rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-21
rok: 2023
data dokumentu: 2023-11-21
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3293/23
KIO 3293/23
Komisja w składzie:
0: Elżbieta Dobrenko, Przemysław Dzierzędzki, Przewodnicząca: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans
0: Elżbieta Dobrenko, Przemysław Dzierzędzki, Przewodnicząca: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2023 r. przez
wykonawcę Multiconsult Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM
S.A. z siedzibą w Warszawie,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2023 r. przez
wykonawcę Multiconsult Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM
S.A. z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy
Multiconsult Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM
S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
.............................
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 3293/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. – prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
Opracowanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.:
Przebudowa gazociągu DN300 Tomkowice-Lubiechów, odg. Świebodzice-odg. Świebodzice
Termet, odg. Świebodzice Termet-Lubiechów. Wartość zamówienia jest większa niż progi
unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 079-234489.
W dniu 3 listopada 2023 r. wykonawca Multiconsult Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, i
w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz wobec czynności
wyboru oferty wykonawcy GAS-ENGINEERING J. H.
i zaniechania czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że w stosunku do
Odwołującego zachodzi przesłanka określona w przedmiotowym przepisie;
2)
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że w stosunku do
Odwołującego zaistniała przesłanka określona w przedmiotowym przepisie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty wykonawcy GAS-
ENGINEERING jako najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu wykluczenia go z postępowania
Zamawiający podniósł, że zastosowanie przedmiotowej podstawy wykluczenia rzekomo
wynika z leżącej po stronie Odwołującego działającego w konsorcjum z SOFREGAZ SAS
(dalej: Konsorcjum) nienależytej realizacji umowy, zawartej z Zamawiającym w 1 września
2020 r. na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu (dalej: IK) dla inwestycji „Rozbudowa części
lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu” oraz
„Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego
w
Świnoujściu”, o numerze referencyjnym U89/2020/PI/PLNG (dalej: Umowa IK). Ta
nienależyta realizacja Umowy IK przez Konsorcjum doprowadziła do jej wypowiedzenia
przez Zamawiającego w dniu 30 grudnia 2021 r. ze skutkiem natychmiastowym w zakresie
niewykonywanej przez Konsorcjum części usług i ewentualnego odstąpienia od Umowy IK
Sygn. akt KIO 3293/23
z
przyczyn leżących po stronie Konsorcjum oraz nałożenia na Konsorcjum kar umownych,
a
zasadność wypowiedzenia czy też odstąpienia od Umowy IK nie została przez
Odwołującego zakwestionowana w postępowaniu sądowym.
Odwołujący podniósł, że realizacja Umowy IK przestała być celowa z perspektywy
Zamawiającego, przez co Zamawiający usiłował zakończyć ją przed czasem, unikając
jednocześnie konsekwencji prawnych i finansowych, czego dokonano kosztem
Odwołującego. Ponadto, wykluczenie Odwołującego z postępowania, w jego ocenie stanowi
element strategii procesowej Zamawiającego na potrzeby sporu sądowego, dotyczącego
roszczeń Odwołującego, wynikających z przedterminowego zakończenia realizacji Umowy
IK, bez ważnych powodów.
Odwołujący wskazał, że Umowa IK została podpisana przez Konsorcjum z LNG S.A.
(spółką przejętą przez GazSystem S.A.) 1 września 2020 r. Jej przedmiotem było pełnienie
funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji polegającej na rozbudowie Terminala LNG S.A.
w
Świnoujściu, w ramach której wydzielone zostały trzy podprojekty, tj. „Projekt SCV" (GR1),
„Projekt Zbiornik" (GR2) i „Projekt nadbrzeże" (GR3). W toku realizacji Umowy IK zaistniały
dwa kluczowe problemy generujące spór pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym. Po
pierwsze, Zamawiający nie dostosował umów wykonawczych w zakresie harmonogramów
i
terminów z harmonogramami i terminami Umowy IK w taki sposób, że postanowienia tych
umów były wzajemnie sprzeczne, a wykonawcy nie musieli zgodnie ze swoimi umowami
rezerwować w harmonogramie zapasu czasu na czynności, które zgodnie ze swoją umową
miał wykonać Inżynier Kontraktu. Po drugie, Zamawiający zbyt późno wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia na wybór Inżyniera Kontraktu. Umowy wykonawcze rozpoczęły się
zanim IK przystąpił do pracy, w przypadku umowy na GR1, nawet 7 miesięcy wcześniej.
Powyższe doprowadziło ze strony Zamawiającego do braku współpracy przy realizacji
obowiązków umownych, braku należytej współpracy przy usuwaniu błędów w dokumentacji,
braku wsparcia przy egzekwowaniu od wykonawcy należytej jakości robót, a także braku
płatności na rzecz Odwołującego, pomimo braku podstaw kontraktowych do ich
wstrzymania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w toku realizacji Umowy IK zorientował się, że
działania Konsorcjum, wynikające z przestrzegania warunków umownych, stoją
w
sprzeczności z realizacją rzeczywistych priorytetów Zamawiającego przy realizacji
inwestycji i w konsekwencji podjął decyzję biznesową o zakończeniu współpracy
z
Konsorcjum oraz dokończeniu inwestycji bez wsparcia zewnętrznego inżyniera kontraktu.
Tym samym, Zamawiający rozpoczął rozbudowę struktury w ramach swojej organizacji, która
miała na celu zastąpienie Konsorcjum w realizacji obowiązków wynikających z Umowy IK,
z
wyjątkiem tych, które wynikały z przepisów techniczno-budowlanych. Jednocześnie, celem
Sygn. akt KIO 3293/23
znalezienia podstaw do wypowiedzenia Umowy IK, której realizacja z perspektywy
Zamawiającego była bezprzedmiotowa, zaczął on zarzucać Konsorcjum brak prawidłowej
realizacji umowy. Zamawiający rozpoczął z IK korespondencję tzw. „procesową,” zarzucając
IK już raptem po 2 z 48 miesięcy realizacji kontraktu brak prawidłowego działania, grożąc
naliczeniem kar umownych przewyższających wartość zafakturowanych do tego czasu robót
i rozwiązaniem umowy z winy IK. W tym samym czasie Zamawiający wstrzymał również
zatwierdzanie raportów miesięcznych, stanowiących podstawę do wystawienia faktur, co
w
konsekwencji wstrzymało wypłatę wynagrodzenia Konsorcjum za wykonywaną pracę.
Ponadto, budowa struktury mającej na celu zastąpienie Konsorcjum przy pełnieniu funkcji
inżyniera kontraktu odbywała się w oparciu o dostępny personel Konsorcjum (byłych
pracowników lub współpracowników), by na koniec, po wypowiedzeniu Umowy IK,
zakończyć się przejęciem kluczowych specjalistów zatrudnianych wcześniej przez
Konsorcjum, w tym również inspektorów nadzoru inwestorskiego. Wszystkie wyżej wskazane
działania Zamawiającego prowadziły do stopniowego wygaszania funkcji inżyniera kontraktu
przy realizacji inwestycji.
Odwołujący
zaznaczył, że
kluczowy
argument
Zamawiającego
zawarty
w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania o nieprzedłożeniu przez
Konsorcjum polisy ubezpieczeniowej ma charakter fasadowy, przedmiotowa polisa została
bowiem dostarczona Zamawiającemu przez Multiconsult, a jego konsorcjant SOFREGAZ
SAS nie miał obowiązku dostarczania osobnej polisy.
Odwołujący podniósł, że mimo skuteczności wypowiedzenia Umowy IK przez
Zamawiającego, czego Odwołujący na tym etapie nie kwestionuje, nie sposób uznać, że do
jej wypowiedzenia skłoniły go ważne powody wymienione w treści oświadczenia
o
wypowiedzeniu z 30 grudnia 2021 r. Zamawiający wypowiedział Umowę IK bez ważnych
powodów (w ocenie Odwołującego z własnych powodów biznesowych), jednak
w
uzasadnieniu wypowiedzenia przerzucił odpowiedzialność na Konsorcjum. Odwołujący od
początku kwestionuje wszystkie zarzuty Zamawiającego będące rzekomą przyczyną
wypowiedzenia. W związku z wypowiedzeniem Umowy IK przez Zamawiającego, po stronie
Odwołującego powstały bardzo znaczące roszczenia finansowe, których Odwołujący
zamierza dochodzić na drodze sądowej.
Zdaniem Odwołującego, w zaistniałej sytuacji, w której wszystkie okoliczności
zakończenia realizacji Umowy IK są sporne, Zamawiający nie ma podstaw, by z góry
przesądzić wynik sporu. W szczególności, Zamawiający nie może rozstrzygać na tym etapie
o zasadności roszczeń Odwołującego wynikających z przedwczesnego zakończenia Umowy
IK. Wykluczenie z postępowania jest w ocenie Odwołującego działaniem mającym wywrzeć
wrażenie, że roszczenia cywilne Odwołującego są bezzasadne.
Sygn. akt KIO 3293/23
Ponadto Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnień z 29 sierpnia 2023 r. miało
przede
wszystkim
na
celu
zmuszenie
Odwołującego
do
przeprowadzenia
samooczyszczenia. Zamawiający, jako strona Umowy IK oraz sporu, ma wszelkie
dokumenty oraz informacje związane ze sprawą. Oczywistym jest, że Odwołujący nie mógł
przedstawić żadnych dodatkowych dokumentów, nieznanych wcześniej Zamawiającemu.
Rzeczywistym celem Zamawiającego, było wymuszenie na Odwołującym dokonanie
samooczyszczenia, co w sposób jednoznaczny osłabiłoby pozycję Odwołującego
w
postępowaniu sądowym lub wręcz pozbawiłoby go możliwości dochodzenia swoich praw
przed sądem. Jest bowiem oczywiste, że warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest
w
szczególności przyznanie, że doszło do zdarzenia, które wymaga samooczyszczenia.
W
tej sytuacji dokonanie samooczyszczenia oznaczałoby zaprzeczenie istnieniu podstaw
roszczeń
przeciwko
Zamawiającemu.
Odwołujący
podkreślił,
że
dokonanie
samooczyszczenia nie jest możliwe w sytuacji, gdy wobec Odwołującego nie zachodzi
omawiana przesłanka wykluczenia. Nie zmienia to faktu, że w odpowiedzi na powyższe
wezwanie, Odwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień i załączył odpowiednie dokumenty.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania
Zamawiający podkreślał, że Odwołujący nie zakwestionował w postępowaniu sądowym ani
podstaw faktycznych, ani prawnych wypowiedzenia Umowy IK czy też odstąpienia od niej.
Zamawiający wskazywał, że to Multiconsult zainicjował postępowanie mające na celu
wypracowanie i zawarcie ugody z Zamawiającym. Odwołujący potwierdził, że mając na
uwadze chęć polubownego rozwiązania sporu z Zamawiającym, złożył do sądu wniosek
o
zawezwanie do próby ugodowej. Próba polubownego rozstrzygnięcia zakończyła się
niepowodzeniem, jednak nie oznacza to rezygnacji Odwołującego z dochodzenia roszczeń,
czego Zamawiający z pewnością jest świadomy. Na dowód tego Odwołujący załączył
wniosek o zawezwanie do próby ugodowej z 29 grudnia 2022 r. (Załącznik nr 4 – tajemnica
przedsiębiorstwa) oraz protokół z posiedzenia w sprawie zawezwania do próby ugodowej
z
17 lutego 2023 r. (Załącznik nr 5 – tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie ma żadnych podstaw, aby na etapie
prowadzonego postępowania rozstrzygać trwający spór dotyczący Umowy IK, zwłaszcza że
jest stroną tego sporu, więc siłą rzeczy jego stanowisko nie może być uznane za obiektywne.
Ponadto, wszelkie rozstrzygnięcia co do zaistniałego sporu oraz roszczeń Odwołującego na
tym etapie, należy uznać za przedwczesne. Przedmiotem badania będą bowiem setki
dokumentów oraz analizy biegłych, zarówno powołanych przez sąd, jak i zgłoszonych przez
strony.
Dalej Odwołujący wskazał, że wskazane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
podstawy wypowiedzenia umowy oraz przywołane na te okoliczność dowody, są wyrwane
Sygn. akt KIO 3293/23
z
kontekstu. Pisma te w znakomitej większości przygotowane przez Zamawiającego
w
związku z realizacją Umowy IK. W żaden sposób nie potwierdzają faktów i zawierają
jedynie stanowisko Zamawiającego.
Odwołujący zaprzeczył wszystkim zarzutom stawianym przez Zamawiającego
w
uzasadnieniu wykluczenia i podniósł, że okoliczności powoływane przez Zamawiającego,
nie mogły stanowić podstawy dla wypowiedzenia Umowy IK z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego. Biorąc pod uwagę fakt, że zarzuty te zostały już podniesione w oświadczeniu
Zamawiającego o wypowiedzeniu z 30 grudnia 2021 r., Odwołujący szczegółowo się do nich
odniósł w piśmie z 4 stycznia 2022 r. (Załącznik nr 6). Odwołujący podtrzymał stanowisko
argumentację przedstawioną w tym piśmie. Jednocześnie, w celu uniknięcia ewentualnych
wątpliwości, Odwołujący wskazał, że w powyższym piśmie uznał oświadczenie
Zamawiającego o wypowiedzeniu umowy za bezskuteczne, jednak po ponownym
przeanalizowaniu dokumentów stwierdził, że wypowiedzenie było to skuteczne, jednak
nastąpiło bez ważnych powodów, na podstawie art. 746 § 1 Kc (aktualne stanowisko
Odwołującego, wyrażone również we wniosku o zawezwanie do próby ugodowej).
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Konsorcjum, które pierwotnie
uważało oświadczenie Zamawiającego o zerwaniu Umowy IK za nieskuteczne, z uwagi na
fakt, że Zamawiający próbował zerwać Umowę IK, w połączeniu z licznymi przykładami
nielojalnych wobec Konsorcjum działań Zamawiającego, utraciło zaufanie do Zamawiającego
i 31 grudnia 2021 r. złożyło oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy IK z ważnych powodów
na podstawie art. 746 § 2 Kc (pismo Odwołującego z dnia 31 grudnia 2021 r. – załącznik nr
7). Jako przykłady nielojalnych działań Zamawiającego Konsorcjum wskazało:
− uporczywe i bezpodstawne odmawianie akceptacji przedkładanych przez IK raportów
miesięcznych skutkujące brakiem zapłaty wynagrodzenia należnego Inżynierowi od
początku 2021 r., pomimo należytego świadczenia usług przez Inżyniera i braku
podstaw do wstrzymywania płatności lub uniemożliwiania otrzymania zapłaty;
− brak współdziałania ze strony Zamawiającego w świadczeniu usług przez Inżyniera
w
przypadkach opisanych m.in. w pismach Inżyniera Kontraktu nr 4818CR-PL-0097/SG
z 22 grudnia 2021 r., nr 4818-CR-PL-0061/TJ z 10 sierpnia 2021 r., nr 4818-CR-PL-
0087/SG z 10 grudnia 2021 r.;
− sprzeczne oświadczenia i sygnały ze strony Zamawiającego odnośnie kluczowych dla
realizacji Umowy IK kwestii, np. procedury wprowadzania zmian w ramach Umów
Wykonawczych, weryfikacji dokumentacji czy udzielania przez Zamawiającego jako
autora Umów Wykonawczych interpretacji ich niejasnych i wewnętrznie sprzecznych
postanowień;
Sygn. akt KIO 3293/23
− brak po stronie Zamawiającego woli uregulowania kwestii płatności na rzecz Inżyniera
za zawieszony przez Zamawiającego zakres Usług IK dotyczący realizacji Projektu SCV;
− ustawiczne zgłaszanie przez Zamawiającego całkowicie nieuzasadnionych uwag do
pracy Inżyniera; zastrzeżenia te dotyczyły nawet najbardziej newralgicznych dla
inwestycji aspektów, mimo że eksperci działający na zlecenie Zamawiającego
potwierdzili prawidłowość działania Inżyniera w tym obszarze (opinia KPMG
z 2 listopada 2021 r., opinia Chodor-Projekt sp. z o.o. z 30 listopada 2021 r. );
− wywieranie na Inżynierze presji do podejmowania działań niezgodnych
z
postanowieniami Umów Wykonawczych oraz mogących naruszać zasady związane
z
dofinansowaniem inwestycji, a nawet działań noszących znamiona czynów
zabronionych.
Dalej Odwołujący wskazał, że po wypowiedzeniu umowy Zamawiający przesłał
wykonawcy notę obciążeniową dotyczącą naliczenia kar umownych z tytułu rzekomej zwłoki
w ocenie dokumentacji oraz braku oceny dokumentacji. Wykonawca nie uznał noty i odesłał
ją bez księgowania, wskazując, że naliczenie przedmiotowych kar umownych jest
pozbawione podstaw prawnych i kontraktowych oraz nie znajduje uzasadnienia
w
okolicznościach faktycznych sprawy. Co istotne, Zamawiający nie podjął żadnych dalszych
kroków w celu wyegzekwowania rzekomych kar, w szczególności nie potrącił kar umownych
z wynagrodzenia zapłaconego wykonawcy ani nie zrealizował zarówno w trakcie trwania
umowy jak i już po jej zakończeniu uprawnień z zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Zamawiający nie przesłał ponownie noty obciążeniowej do wykonawcy. W ocenie
Odwołującego, brak podjęcia wspomnianych działań przez Zamawiającego jest znaczący.
Gdyby jego roszczenia były oparte na rzeczywistych podstawach, to ich niedochodzenie
mogłoby zostać potraktowane jako działanie na niekorzyść Zamawiającego poprzez
niedopełnienie obowiązków, mogące wyrządzić mu znaczną szkodę majątkową. Odwołujący
natomiast, w
odróżnieniu od Zamawiającego, podjął działania zmierzające do ochrony
swoich praw i wyegzekwowania roszczeń, podejmując w pierwszej kolejności próbę
doprowadzenia do zawarcia sądowej ugody. Niepowodzenie tej próby zmusiło Odwołującego
do podjęcia działań dalej idących i powierzenia profesjonalnej kancelarii prawnej
poprowadzenia sporu sądowego.
Odwołujący powołał się na stanowisko prezentowane w Komentarzu Urzędu
Zamówień Publicznych, zgodnie z którym podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy jest zawinione przez wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po
Sygn. akt KIO 3293/23
stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie
odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem
osób trzecich. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że
z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego doszło do nienależytego wykonania lub
niewykonania Umowy IK, które miałoby doprowadzić do jej wypowiedzenia. Jedynym
bezspornym faktem jest to, że Zamawiający wypowiedział Umowę IK. Odwołujący natomiast
stanowczo kwestionuje każdą z przedstawionych podstaw wypowiedzenia i stoi na
stanowisku, że nastąpiło ono bez ważnych przyczyn, a nie z powodu nienależytego
wykonania lub niewykonania Umowy IK z przyczyn leżących po stronie Konsorcjum.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że załączył do JEDZ dokument pn. Informacja Wykonawcy,
w
którym, w celu dochowania najwyższej staranności i transparentności, opisał wszystkie
umowy w sprawie zamówienia publicznego zakończone przed czasem, pomimo tego, że nie
zostały zakończone z przyczyn leżących po jego stronie. Następnie, 5 września 2023 r.,
przesłał Zamawiającemu aktualizację tego dokumentu, uzupełniając go o informację
o
odstąpieniu przez Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. (dalej jako: „CPK”) od umowy
z 23 lipca 2021 r. na opracowanie studium techniczno-
ekonomicznośrodowiskowego dla
projektu pn. „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr
86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” (dalej
jako: „Umowa na opracowanie studium”), zawartej z wykonawcą Multiconsult, działającym
w
konsorcjum z Arcadis sp. z o.o., Transprojekt Gdańsk sp. z o.o., IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo sp. z o.o. (Informacja Wykonawcy
– Załącznik nr 8, zaktualizowana
Informacja Wykonawcy wraz z pismem przewodnim
– Załącznik nr 9).
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z uzasadnieniem wykluczenia Odwołującego
z
postępowania, podstawą do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, było rzekome
zatajenie przez Odwołującego na etapie składania podmiotowych środków dowodowych
w
postępowaniu, informacji o wcześniejszym odstąpieniu przez CPK od umowy.
Zamawiający podał, że informację o odstąpieniu przez CPK od umowy uzyskał niejako
przypadkowo, dopiero po wezwaniu Odwołującego pismem z 29 sierpnia 2023 r. do
uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w zakresie oświadczenia określonego w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Zamawiającego na dzień przedkładania
podmiotowych środków dowodowych oraz potwierdzenia aktualności JEDZ, tj. 25 lipca 2023
r., Odwołujący zataił informację w zakresie niepodlegania wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający podkreślił, że jego rolą jest analiza, czy Odwołujący podlega wykluczeniu
z
postępowania, w oparciu o kompletne informacje przekazane przez Odwołującego
w
JEDZ, a Odwołujący, zatajając informację o rozwiązanej umowie, uniemożliwił
Sygn. akt KIO 3293/23
Zamawiającemu powzięcie informacji w tym zakresie w najwcześniejszym możliwym
terminie.
Odwołujący podniósł, że fakt odstąpienia od Umowy na opracowanie studium przez
CPK nie może stanowić przesłanki wykluczenia z postępowania. Tym samym Odwołujący
w
żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, a wszelkie oświadczenia składane w tym zakresie w postępowaniu
były zgodne z prawdą. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający również nie wykluczył
Odwołującego z powodu samego odstąpienia (na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp), ale z powodu rzekomego wprowadzenia w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Dalej Odwołujący podniósł, że żaden przepis ustawy Pzp nie obliguje wykonawcy do
ujawniania informacji o umowach zakończonych przed czasem, które nie wypełniają
przesłanek wykluczenia. Co więcej, żaden przepis nie obliguje do składania aktualizacji
informacji o zaistnieniu wobec niego możliwych podstaw do wykluczenia z postępowania.
W
konsekwencji, ustawa nie przewiduje również ustawowych terminów na dokonanie
aktualizacji takich dokumentów, jak złożona przez Odwołującego Informacja Wykonawcy.
Tym samym, Odwołujący przekazał zarówno Informację Wykonawcy, jak i aktualizację tejże
Informacji, nie na wezwanie, lecz z własnej woli – celem dochowania najwyższej staranności,
zachowania transparentności wobec Zamawiającego oraz uniknięcia ewentualnych
wątpliwości co do jego sytuacji podmiotowej.
Odwołujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, aktualizacja
Informacji Wykonawcy nie została złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
a z
inicjatywy Odwołującego, w dniu 5 września 2023 r. W tym samym okresie Odwołujący
przesłał aktualizację zamawiającym we wszystkich postępowaniach, w których brał udział
w
tamtym czasie. Pismo to nie miało żadnego związku z wezwaniem Zamawiającego.
Odpowiedź na wezwanie została złożona w 6 września 2023 r. Ponadto aktualizacja została
złożona jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, przez co nie miała wpływu na
wynik postępowania.
Odwołujący podniósł, że przygotował i złożył aktualizację Informacji Wykonawcy
niezwłocznie. Wskazał, że chociaż odstąpienie przez CPK od umowy miało miejsce 22
czerwca 2023 r., to Odwołujący musiał wykonać szereg czynności i analiz, zanim podjął
decyzję o konieczności aktualizacji Informacji Wykonawcy i rozesłaniu jej do zamawiających.
W pierwszej kolejności, Odwołujący, przy pomocy zewnętrznych doradców i prawników
musiał ocenić skuteczność oświadczenia o odstąpieniu i jego potencjalne skutki. W drugim
kroku, mając na uwadze obowiązujące go klauzule o poufności oraz prowadzone
postępowanie mediacyjne, Odwołujący skierował do CPK pismo, w którym poprosił CPK
Sygn. akt KIO 3293/23
o
potwierdzenie możliwości ujawnienia informacji o odstąpieniu, co uczynił 18 lipca 2023 r.
W odpowiedzi na pismo Multiconsult, 11 sierpnia 2023 r. CPK przekazało Odwołującemu
informację o dopuszczalności ujawnienia przez Odwołującego faktu odstąpienia od umowy
oraz faktu prowadzonej z CPK mediacji. Tym samym, CPK udzieliło odpowiedzi
w
przedmiocie dopuszczalności ujawnienia informacji o odstąpieniu od umowy po terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie podmiotowych środków dowodowych, co
potwierdza korespondencja mailowa prowadzona między Odwołującym a CPK.
Jednocześnie Odwołujący niezwłocznie po uzyskaniu zgody CPK na ujawnienie informacji
podjął szereg czynności mających na celu zaktualizowanie dokumentu „Informacja
Wykonawcy”. W tym stanie rzeczy Odwołujący dołożył wszelkich starań, aby jak najsprawniej
zaktualizować dokument. Ostateczny kształt dokumentu był w dużej mierze uzależniony od
ustaleń prowadzonych z CPK, co było czynnikiem niezależnym od Odwołującego. Ponadto,
istotny wpływ na czas powyższej procedury miał fakt, że była realizowana przy
zaangażowaniu doradców zewnętrznych, w trakcie okresu urlopowego. Zdaniem
Odwołującego, biorąc pod uwagę doniosłość rzeczonego opracowania, jego poziom
skomplikowania pod kątem technicznym i prawnym oraz liczbę podmiotów zaangażowanych
w jego przygotowanie, został przygotowany i złożony przez Odwołującego niezwłocznie.
W ocenie Odwołującego odstąpienie przez CPK od umowy nie może stanowić
podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Okoliczność tę potwierdza fakt, że
Odwołujący i CPK są obecnie w toku postępowania mediacyjnego, w wyniku którego,
zgodnie z deklaracjami obu stron, zatwierdzona została ostateczna treść ugody, a obecnie
trwa procedura jej podpisywania. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący nie miał
obowiązku informowania o odstąpieniu przez CPK od umowy, okoliczność ta bowiem nie
może stanowić podstawy wykluczenia. Tym samym, Odwołujący nie miał też obowiązku
zaktualizowania Informacji Wykonawcy w określonym terminie.
N
a podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzut nr 1
Zarzut jest zasadny.
Sygn. akt KIO 3293/23
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w punkcie XI SWZ przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia
z
postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący w złożonym dokumencie JEDZ (Części III „Podstawy wykluczenia” pkt C:
podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi
) udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie: Czy wykonawca znajdował się
w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jednocześnie Odwołujący
odpowiedział, że nie przedsięwziął środków w celu samooczyszczenia.
Odwołujący załączył do JEDZ dokument pn. Informacja wykonawcy, w którym
wskazał, że w celu rozwiania ewentualnych wątpliwości Zamawiającego oraz uniknięcia
ewentualnego zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, z daleko posuniętej
ostrożności informuje, że w ramach zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla
inwestycji "Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu
ziemnego w Świnoujściu" oraz "Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego
skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu ", na podstawie umowy nr U89/2020/PI/PLNG
zawartej w dniu 1 września 2020 r. z Zamawiającym Polskie LNG S.A. („Zamówienie
Świnoujście”), Zamawiający Polskie LNG S.A (spółka przejęta przez Gaz-System S.A.)
przekazał konsorcjum wykonawców w składzie (i) Multiconsult Polska sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum)
oraz
(ii)
SOFREGAZ
SAS
(Partner
Konsorcjum)
oświadczenie
o
wypowiedzeniu umowy z dnia 30 grudnia 2021 r., które zostało w całości zakwestionowane
przez Konsorcjum jako pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych, prawnych lub
kontraktowych.
Odwołujący zastrzegł, że powyższy przypadek nie może stanowić podstawy
wykluczenia Multiconsult z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w
szczególności, nie wypełnia przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art.
109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Wykonawca poinformowa
ł m.in., że Zamawiający złożył
oświadczenie z dnia 30 grudnia 2021 r. o wypowiedzeniu umowy, wskazując m.in. że,
Konsorcjum nie dostarczyło w terminie polis ubezpieczeniowych (mimo że w rzeczywistości
polisy były zawarte, a interes Zamawiającego Polskie LNG S.A. (Gaz System S.A.)
zabezpieczony), zarzucając konsorcjum rzekome działanie niezgodne z interesem
Zamawiającego Polskie LNG S.A. (Gaz System S.A.), brak wystarczającej jakości lub treści
przedkładanych przez Konsorcjum dokumentów (raportów, opinii), brak nadzoru nad
korespondencją, brak terminowości opiniowania dokumentacji projektowej oraz zmianę
personelu bez zgody Zamawiającego, z którymi to zarzutami Wykonawca całkowicie się nie
Sygn. akt KIO 3293/23
zgadza. Co istotne, Zamawiający nie poparł większości postawionych w ww. piśmie zarzutów
żadnym uzasadnieniem, ograniczając się jedynie do wylistowania rzekomych uchybień, bądź
ogólnikowych stwierdzeń. Pismem z dnia 31 grudnia 2021 r. oraz, uzupełniająco, pismem
z
dnia 4 stycznia 2022 r. Konsorcjum zakwestionowało oświadczenie Zamawiającego
w
całości, wykazując, że wszystkie zarzuty stawiane Konsorcjum są całkowicie
bezpodstawne i nieuzasadnione.
Wykonawca wskazał: Konsorcjum wskazało w swoim
stanowisku m.in., że realizowało umowę zgodnie z jej postanowieniami, w sposób
prawidłowy i zgodny z prawem oraz zawartymi przez Zamawiającego umowami
wykonawczymi. Natomiast Zamawiający w swoim oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy
usiłuje w sposób bezpodstawny przerzucić na Konsorcjum odpowiedzialność za własne
uchybienia w zakresie nadzoru, terminowości i wypełniania obowiązków umownych oraz
uchybienia podmiotu realizującego umowę wykonawczą na rozbudowę terminalu. Stawiane
przez Zamawiającego zarzuty są całkowicie nieuprawnione, oparte na nieprawdziwych
założeniach i nie zostały poparte uzasadnieniem. Oczywiście bezzasadny jest również zarzut
dotyczący polisy ubezpieczeniowej, bowiem Konsorcjum posiadało polisę spełniającą
wszystkie wymogi zawarte w umowie, a interes Zamawiającego był w pełni zabezpieczony.
Ponadto wykonawca
poinformował, że aktualnie trwa spór z Zamawiającym co do roszczeń
wynikających z umowy oraz że w wyniku złożenia przez niego wniosku o zawezwanie do
próby ugodowej w przedmiocie jego roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu realizacji
i
przedwczesnego zerwania powyższej umowy, odbyło się posiedzenie przed sądem, jednak,
z uwagi na brak osiągnięcia porozumienia przez strony, do zawarcia ugody nie doszło.
Wykonawca oświadczył, że nadal wyraża on wolę i dąży do ugodowego zakończenia
trwającego między stronami sporu.
Pismem z 29 sierpnia
2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp,
do przedłożenia szczegółowego uzasadnienia wraz z dowodami,
które wykażą, że nie podlega on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie
art.109 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy
wskazanej w Informacji wykonawcy.
Alternatywnie, w przypadku niemożności przedłożenia
szczegółowego uzasadnienia wraz z dowodami, Zamawiający wezwał do przedstawienia
przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie
z
dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz do poprawienia oświadczenia JEDZ w tym
zakresie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący zwrócił uwagę, że umowa była
realizowana na rzecz Zamawiającego, zatem wszelkie okoliczności związane z realizacją
i p
rzedwczesnym zakończeniem umowy są Zamawiającemu znane oraz że jest on
w
posiadaniu wszystkich dokumentów w tym zakresie. Niezależnie od powyższego
Sygn. akt KIO 3293/23
Odwołujący przedstawił informacje na temat przebiegu inwestycji, podtrzymując tezę, że
przedmiotowa umowa
nie została zakończona przed czasem z przyczyn leżących po jego
stronie, a tym samym nie stanowi to podstawy do wykluczenia go z p
ostępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp.
Pismem z 24 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku
z
nienależytą realizacją przez wykonawcę działającego w Konsorcjum: Multiconsult Polska
Sp. z o.o., SOFREGAZ, umowy nr U89/2020/PI/PLNG.
W
uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał m.in., że zachowanie Wykonawcy
towarzyszące realizacji Umowy w sposób rażący odbiegało od standardu świadczenia
usług, jakiego należy oczekiwać od podmiotu profesjonalnego oraz od standardu podobnych
podmiotów świadczących usługi, polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontaktu, a przede
wszystkim uchybiało wymaganiom Zamawiającego, określonym w Umowie. Co więcej,
zachowanie i uchybienia, których dopuścił się Wykonawca – opisane w pkt II.6a2 niniejszego
uzasadnienia -
dalece odbiegały od minimalnego miernika należytej staranności, którego
można oczekiwać od podmiotu profesjonalnego. (…) W ocenie Zamawiającego Wykonawca,
z przyczyn leżących po jego stronie, w sposób nienależyty wykonywał swoje obowiązki
wynikające z Umowy (opisane szczegółowo w punkcie II.6a2 niniejszego uzasadnienia).
Zarówno skala, charakter oraz uporczywość uchybień, których dopuścił się Wykonawca
w
związku z realizacją Umowy, w tym niewykonywanie obowiązków wynikających z Umowy,
nagminne ignorowanie uwag Zamawiającego, które poparte były wymogami Umowy, skala
i
elementarny charakter błędów podczas wykonywania opracowań (raportów, opinii),
objętych przedmiotem Umowy, dopuszczanie się zwłoki w szczególności w zakresie
opiniowania Dokumentacji, znaczące opóźnienia w realizacji przedmiotu Umowy w tym
zagrażające terminowemu ukończeniu procesu inwestycyjnego rodzące po stronie
Zamawiającego ryzyko zasadnych roszczeń dot. wydłużenia czasu realizacji inwestycji oraz
poniesienia dodatkowych kosztów na rzecz Wykonawców realizujących obydwa Projekty,
świadczą o nienależytym wykonaniu Umowy w znacznym stopniu oraz w sposób istotny
i
długotrwały. Wykonawca nie tylko nie zrealizował istotnej części Umowy (umowa miała
obowiązywać przez 48 miesięcy, natomiast została przedwcześnie zakończona z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy po upływie niespełna 16 miesięcy), ale również w sposób
długotrwały nienależycie wykonywał Umowę w okresie jej obowiązywania. Co więcej,
realizacja usługi dotyczyła projektu o istotnym i strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa
energetycznego Rzeczypospolitej Polskiej, a tym samym dla Zamawiającego kluczowe
znaczenie miało rzetelne i terminowe wykonania zamówienia. Nie bez znaczenia był również
fakt, że rzeczony Projekt był dofinansowany ze środków Europejskiego Funduszu
Sygn. akt KIO 3293/23
Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020,
a
jego nieterminowa realizacja obarczona ryzykiem utraty przyznanej dotacji bądź jej części.
(…) nienależyte wykonywanie Umowy doprowadziło do wypowiedzenia przez
Zamawiającego w dniu 30 grudnia 2021 r. Umowy IK ze skutkiem natychmiastowym
w
zakresie niewykonanej przez Inżyniera części Usług IK i ewentualnego odstąpienia od tej
Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz nałożenia na Wykonawcę kar
umownych, które należy rozumieć jako „odszkodowanie” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy PZP.
(…) Co istotne, Wykonawca do tej pory nie zakwestionował w postępowaniu
sądowym ani podstaw faktycznych ani podstaw prawnych wypowiedzenia ani odstąpienia.
Jednocześnie warto zauważyć, że to Wykonawca zainicjował postępowanie przed sądem
mające na celu wypracowanie i zawarcie ugody z Zamawiającym, zapewne uznając, że
będzie to z jego perspektywy rozwiązanie mniej ryzykowne, niż wdawanie się w spór
z
Zamawiającym przed sądem powszechnym. (…)
Zamawiający wskazał następujące okoliczności towarzyszące wykonaniu Umowy IK:
1)
Ciężkie naruszenie umowy polegające na niedostarczeniu Zamawiającemu dokumentów
potwierdzających zawarcie polisy ubezpieczeniowej zgodnie z art. 13 Umowy IK
Zgodnie z art. 13.1 Umowy IK Inżynier Kontraktu zobowiązany był do ubezpieczenia na
własny koszt i zapewnienia ciągłości ubezpieczenia w zakresie wszystkich ryzyk
opisanych w Umowie IK na warunkach określonych w art. 13 Umowy IK.
W
szczególności, Inżynier Kontraktu zobowiązany był w terminie 14 dni od dnia
podpisania Umowy IK przedłożyć Zamawiającemu polisę albo polisy ubezpieczeniowe
lub inne dokumenty potwierdzające zawarcie umowy ubezpieczenia. Obowiązek ten
obejmował przedłożenie dokumentów potwierdzających zawarcie umów ubezpieczenia
dotyczących wszystkich członków konsorcjum występującego jako Inżynier Kontraktu.
Pomimo szeregu wezwań Zamawiającego, w tym sformułowanych w pismach: z 27
listopada 2020 r. oraz 23 grudnia 2020 r., Inżynier, wbrew zapewnieniom, do dnia
złożenia wypowiedzenia, tj. do 30.12.2021 r. nie dopełnił powyższego obowiązku i nie
przedłożył polisy ubezpieczeniowej konsorcjanta Sofregaz SAS, spełniającej kryteria
opisane w art. 13 Umowy.
2)
Działania sprzeczne z interesem Zamawiającego, w tym zagrażające terminowego
kończeniu procesu inwestycyjnego, które doprowadziły do utraty przez Zamawiającego
zaufania do inżyniera
−
brak wystarczającej jakości lub treści przedkładanych przez Inżyniera dokumentów,
w
tym Raportów miesięcznych, raportów z prowadzonych inspekcji, jak i opinii
Inżyniera dotyczących przedkładanych przez Wykonawcę dokumentów, w tym brak
Sygn. akt KIO 3293/23
przedstawiania istotnych zagadnień lub ustaleń, brak spójności stanowiska
Inżyniera, ograniczanie się do oceny zagadnień o znaczeniu jedynie formalnym, jak
i
brak prawidłowości formułowanych ocen;
−
przyjęcie przez Inżyniera marży Wykonawcy (w ramach szacowania wartości Zmiany
dotyczącej stanowiska cumowniczego) w wysokości pięciokrotnie wyższej niż
przewiduje to Kontrakt, tj. 15% zamiast 3%, co stanowi działanie na szkodę
Zamawiającego;
−
przedłożenie Zamawiającemu jako aktualnej, wyceny dotyczącej Zmiany, o której
mowa w pkt b) powyżej, przekazanej Zamawiającemu rok wcześniej, po uprzedniej jej
zmianie jedynie w zakresie daty;
−
brak podejmowania przez Inżyniera działań celem skierowania na drogę procedury
Zmiany, zgodnie z klauzulą 13.2 Warunków Kontraktu lub (2) odrzucenia bez
rozpatrywania, formalnie lub nieformalnie, wniesionych propozycji technicznych
Wykonawcy zmierzających do Zmiany wymagań programu funkcjonalno-użytkowego
(PFU), a w konsekwencji również przede wszystkim do obniżenia kosztów po stronie
Wykonawcy, co mogło doprowadzić do naruszenia interesów Zamawiającego m.in.
poprzez poniesienie wyższych kosztów realizacji inwestycji pomimo faktycznego ich
obniżenia;
−
brak
wiedzy
Inżyniera
odnośnie
pochodzenia
poszczególnych
Zmian,
w
szczególności powodujących zmniejszenie wartości kontraktowej Robót, pomimo
bezpośredniego udziału IK w podejmowanych ustaleniach, lub rekomendowanie
Zamawiającemu podjęcia działań niezgodnych z Umowami Wykonawczymi
w
odniesieniu do ww. Zmian, wbrew interesowi Zamawiającego;
−
nieprawidłowe zastosowanie skutkiem wykładni postanowień Umów Wykonawczych
w zakresie obowiązków Inżyniera Kontraktu, dokonanej w sposób pomijający zasady
wykładni wynikające z przepisów prawa i prowadzący do nieznajdującego
uzasadnienia wniosku, zgodnie z którym Inżynier nie ma obowiązku, ani możliwości
działania w obszarze dotyczącym procedowania Zmian, w szczególności w razie
niewypełnienia przez Wykonawcę wszystkich wymagań kontraktowych, co
doprowadziło do paraliżu we wprowadzaniu Zmian, w tym niezbędnych
z
technicznego punktu widzenia, czy rekomendowania przez Wykonawcę odrzucenia
korzystnych dla Zamawiającego Zmian;
−
brak merytorycznej oceny Propozycji Zmian również w zakresie, w jakim Wykonawca
uzasadniał lub przedstawiał szczegółowe kalkulacje odnośnie do wpływu danej
Zmiany na inne prace;
Sygn. akt KIO 3293/23
−
dokonywanie zmiany w Personelu IK bez uzyskania uprzedniej zgody
Zamawiającego zgodnie z wymaganiami art. 7.1.6 Umowy IK, w tym poprzez
faktyczne odsuwanie od wykonywania zadań przed złożeniem wniosku o wyrażenie
wymaganej zgody, jak i zgłaszanie Zamawiającemu nowych członków Personelu IK
do pełnienia określonych funkcji od określonego momentu pomimo braku faktycznego
ich powierzenia bądź wykonywania przez te osoby w deklarowanym terminie, co
dotyczy również kierownika/specjalisty ds. zmian i roszczeń (change and claim
manager), tj. kluczowego członka Personelu IK, którego zadeklarowana w ofercie
dostępność stanowiła kryterium oceny ofert w postępowaniu, w wyniku którego
zawarto umowę z Wykonawcą.
−
brak sprawowania należytego nadzoru nad obiegiem korespondencji (zarówno
wewnątrz Konsorcjum Inżyniera, jak i w komunikacji na zewnątrz z Zamawiającym
i
Wykonawcą);
−
brak terminowości opiniowania Dokumentacji Projektowej, który doprowadził do
powstania znaczących opóźnień,
−
niewywiązywanie się z deklaracji wdrożenia kolejnych planów naprawczych;
−
prowadzenie negocjacji w złej wierze w przedmiocie aneksu do Umowy IK, bez woli
ostatecznego jego zawarcia.
3)
Zwłoka w realizacji usług Inżyniera Kontraktu, w szczególności w zakresie opiniowania
dokumentacji
Od rozpoczęcia współpracy terminowość i jakość realizowanych przez Inżyniera Usług
IK m.in. w zakresie opiniowania Dokumentacji Projektowej były niezadowalające.
Pomimo kierowanych wezwań i prowadzonych rozmów, realizacja Usług IK nie uległa
poprawie, a opóźnienia w opiniowaniu Dokumentacji Projektowej systematycznie
narastały z przyczyn leżących po stronie Inżyniera Kontraktu. Poprawy nie przyniosło
także zawieszenie przez Zamawiającego od dnia 4 stycznia 2021 r. realizacji Usług IK
w
zakresie Projektu SCV, które zwolniło Inżyniera Kontraktu z konieczności realizacji
wielu obowiązków, a tym samym umożliwiło Inżynierowi zwiększenie nakładu pracy
w
związku z dalszą realizacją Usług IK w pozostałym zakresie.
Od początku 2021 r. Zamawiający prowadził z Inżynierem rozmowy, mające na celu
wypracowanie porozumienia, które pozwoliłoby:
− przyspieszyć wychodzenie z zaległości przez Inżyniera, jak i zapobiec powstawaniu
kolejnym,
− rozstrzygnąć kwestię roszczeń Zamawiającego o zapłatę kar umownych,
Sygn. akt KIO 3293/23
− uregulować wszelkie rozliczenia z Inżynierem. Rozmowy te nie przyniosły jednak
rezultatów.
W konsekwencji, w każdym kolejnym miesiącu występowały liczne, niejednokrotnie
znaczne, zaległości, a jakość świadczonych Usług IK w dalszym ciągu była bardzo
niska. Okoliczności te nie tylko zagrażały terminowemu ukończeniu przedsięwzięcia
realizowanego przez Zamawiającego, ale też rodziły po stronie Zamawiającego ryzyko
konieczności dodatkowej zapłaty na rzecz Wykonawcy na obu realizowanych
Projektach, tj. zarówno na Projekcie Zbiornik, jak i Projekcie Nabrzeże, gdyż stanowiły
one niejednokrotnie podstawy roszczeń (nie tylko terminowych) zgłaszanych przez
Wykonawcę względem Zamawiającego. Mając na uwadze w dalszym ciągu licznie
występujące zaległości, w tym w istotnych dla Zamawiającego obszarach ze względów,
o których była mowa powyżej, w dniu 3 grudnia 2021 r. Zamawiający skierował do
Inżyniera wezwanie do nadrobienia wszelkich zaległości w terminie 14 dni. Zakreślony
w
wezwaniu termin upłynął bezskutecznie z dniem 20 grudnia 2021 r. W rezultacie po
stronie Zamawiającego zaktualizowało się także uprawnienie do odstąpienia od Umowy
IK na podstawie art. 491 § 2 k.c., z którego niniejszym Zamawiający również skorzystał.
Na potwierdzenie swoich twierdzeń Zamawiający załączył do informacji
o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania następujące dowody:
− Załącznik nr 1: pismo z 9 grudnia 2020 r., którym Zamawiający wezwał Konsorcjum do
skoordynowania prac pomiędzy konsorcjantami, z uwagi na odnotowywane przypadki,
gdzie obie strony Konsorcjum wyrażały odmienną opinię w korespondencji e-mail,
trakcie spotkań, uwagach do dokumentów kierowanych do Wykonawców, a także
zwracał uwagę na ponowne zgłoszenie nieprawidłowej oceny w zakresie doboru
ciśnienia projektowego pomimo wcześniejszych wyjaśnień tej kwestii między Inżynierem
a Zamawiającym i uzgodnieniu wspólnego, odmiennego niż przekazane Wykonawcy,
stanowiska w tej sprawie;
− Załącznik nr 2: pismo z 16 grudnia 2020 r. – wezwanie do sprostowania uwag
dotyczących schematów P&ID dla Projektu SCV (GR1), z uwagi na odniesienie się przez
Inżyniera najprawdopodobniej do dokumentacji dot. innego Projektu niż SCV;
− Załącznik nr 3: pismo z 17 grudnia 2020 r. – wezwanie do wyjaśnienia braku
uwzględnienia uwag w PPD dla schematów P&ID dla Projektu Zbiornik (GR2)
zgłoszonych przez Zamawiającego, a nawet konsorcjanta tj. Sofregaz, oraz przekazania
do Wykonawcy roboczych wersji arkuszy.
Sygn. akt KIO 3293/23
− Załącznik nr 4: pismo z 18 grudnia 2020 r., dotyczące wątpliwości co do podstaw
akceptacji dokumentu nr GR2-20-RB-E-
20002 „Obliczenia Projektowe Dotyczące
Wewnętrznego Zbiornika”,
− Załącznik nr 5: pismo z 10 czerwca 2021 r. dotyczące zmiany lokalizacji ramion
rozładunkowych,
z
zastrzeżeniami
do
przekazanego
projektu
„Życzenia
o
Przedstawienie Propozycji Zmiany”
− Załącznik nr 6: pismo z 21 października 2021 r., wystosowane w związku z pojawieniem
się kolejnych powiadomień o roszczeniach i roszczeń Wykonawcy Rozbudowy
Terminala LNG, sformułowanych w oparciu o zarzuty dotyczące sposobu i terminowości
wykonywania obowiązków przez Inżyniera Kontraktu;
− Załącznik nr 7: pismo z 26 października 2021 r. dotyczące oczomyjki – brak oceny
merytorycznej Propozycji Zmiany m.in. odnośnie zakresu niezbędnego zwiększenia
zbiornika na ścieki;
− Załącznik nr 8: pismo z 26 października 2021 r. dotyczące Propozycji Zmiany nr 004 –
Modyfikacja układu wydmuchu na Pirsie 2 – dodanie nowego rurociągu gazu
wylotowego
– brak oceny merytorycznej Propozycji Zmiany m.in. co do jej zakresu, jak
i
prawidłowości i spójności określenia w niej przez Wykonawcę wszystkich istotnych
konsekwencji wynikających z wprowadzenia Zmiany, w tym w zakresie listy
dokumentów, które powinny być zmienione, czy odnośnie braku możliwości określenia
wpływu Zmiany na pewność ruchową i koszty eksploatacji;
− Załącznik nr 9: pismo z 29 grudnia 2021 r., dotyczące jakości Raportów IK za 2021 r. lub
ich kolejnych rewizji, w których wykazano nierzetelność Inżyniera w opracowywaniu tych
dokumentów;
− Załącznik nr 10: pismo z 16 listopada 2021 r., dotyczące stwierdzonych
nieprawidłowości w działaniach Inżyniera Kontraktu związanych z inspekcjami prac
spawalniczych, w tym zawartości merytorycznej raportów z inspekcji wykonanych przez
IK u Podwykonawcy zatrudnionego przez Wykonawcę Projektu Zbiornik;
− Załącznik nr 11: pismo z 22 listopada 2021 r., dotyczące Propozycji Zmiany nr 001 GR –
stan. cumownicze, wskazujące na niską jakość dokumentów, zarówno ich zawartości
merytorycznej, jak i formy;
− Załącznik nr 12: pismo z 20 października 2021 r., dotyczące zmiany materiału marek
(płyt) zewnętrznych osadzanych w ścianie zbiornika magazynowego TK-2013 –
rekomendacja Inżyniera odrębnego rozpatrywania związanej Zmiany w odrębnym trybie,
Sygn. akt KIO 3293/23
czyli bez uwzględnienia jej wpływu na wysokość oszczędności do podziału między
Zamawiającym a wykonawcą realizującym rozbudowę Terminala LNG;
− Załącznik nr 13: pismo z 24 listopada 2021 r., w sprawie procedowania Zmian
powodujących zmniejszenie wartości kontraktowej Robót, które zostały wprowadzone
z
pominięciem wymogów dot. procedowania Zmian wynikających z rozdziału
13
Warunków Kontraktu i Instrukcji Zarządzania Zmianami;
− Załącznik nr 14: pismo z 5 listopada 2020 r., w sprawie odsunięcia dotychczasowego
Dyrektora Projektu IK bez wymaganej zgody Zamawiającego, niemal z dnia na dzień
oraz bez jednoczesnego zastąpienia go osobą o porównywalnej wiedzy i kwalifikacjach,
dedykowanej wyłącznie potrzebom Programu Rozbudowy;
− Załączniki nr 15 i 16: pisma z 13 sierpnia 2021 r. oraz z 13 września 2021 r., w sprawie
odmowy wyrażenia zgody na zmianę (na osobę niespełniającą wymagań dla tego
stanowiska) kierownika ds. planowania, kontroli kosztów i raportowania (controling
manager) i przywrócenia Pani J. J. do rzeczywistego wykonywania tej funkcji.
− Załączniki nr 17 i 18: pisma z 30 kwietnia 2021 r. oraz z 17 czerwca 2021 r., w sprawie
braku koordynacji prac IK w istotnym obszarze scalania uwag pochodzących od
Zamawiającego i IK (Sofregaz) przez DCC IK (Multiconsult), celem przekazania ich do
Wykonawcy, co ponownie skutkowało m.in. przekazywaniem niespójnych ocen/uwag lub
pomijaniem zasadnych uwag Zamawiającego lub członka Konsorcjum;
− Załącznik nr 19: pismo Inżyniera do Wykonawcy z 24 września 2021 r., do którego
Inżynier przekleił bezrefleksyjnie lub bez zapoznania się z całością przygotowanego
przez Zamawiającego materiału do wykorzystania przez Inżyniera w wystąpieniu do
Wykonawcy w sprawie projektu wykonawczego dla estakady dojazdowej na pirs
–
odcinek przybrzeżny oraz GR3-00-ZA-E-86100 (Podstawa projektu) jego treść, skutkiem
czego przekazał do Wykonawcy zastrzeżenia Zamawiającego sformułowane w tym
materiale w odniesieniu do nieterminowego zgłaszania przez Inżyniera uwag do
poszczególnych rewizji projektu wykonawczego estakady dojazdowej na pirs – odcinek
przybrzeżny.
− Załącznik nr 20: pismo z 18 stycznia 2021 r., zawierające wezwanie do należytego
wykonywania Umowy przez Inżyniera w związku z 3-tygodniowym opóźnieniem
w
ocenie rewizji 5 harmonogramu przedłożonego w ramach realizacji Projektu Zbiornik;
− Załącznik nr 21: pismo z 22 stycznia 2021 r., dotyczące niewywiązywania się z deklaracji
wdrożenia kolejnych planów naprawczych.
Sygn. akt KIO 3293/23
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie,
w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że o ile należy się z zgodzić Zamawiającym, że
Izba nie jest uprawniona do przejmowania roli sądu cywilnego i orzekania o wzajemnych
roszczeniach stron umowy, to bez wątpienia zadaniem Izby jest ocena zaskarżonej
w
odwołaniu czynności zamawiającego. Izba dokonuje więc oceny realizacji wcześniejszej
umowy realizowanej przez wykonawcę, ale nie w takim stopniu i zakresie oraz z takim
skutkiem, jak to robi sąd powszechny. Ocena Izby dokonywana jest bowiem wyłącznie na
kanwie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w kontekście określonej
w
ustawie i w SWZ przesłanki wykluczenia wykonawcy, a przyjęcie stanowiska o braku
kognicji Izby w tym zakresie
prowadziłoby do tego, że stosowanie przesłanki wykluczenia
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp pozostawałoby na etapie postępowania
o
udzielenie zamówienia poza jakąkolwiek kontrolą prawną. Zaznaczyć przy tym należy, że
Izba
w ramach postępowania odwoławczego nie poszukuje samodzielnie faktów wpisujących
się w przesłankę wykluczenia, ale ocenia – na podstawie dowodów przedstawionych przez
strony i
zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu – czynność zamawiającego, co sprowadza się
przede wszystkim do zbadania, czy Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania
ustalił i wykazał istnienie okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje możliwość
wykluczenia.
Wyraźnie podkreślić należy, że na zamawiającym stosującym wobec wykonawcy
sankcję wykluczenia z postępowania ciąży obowiązek wykazania, że ziściły się wszystkie
przesłanki warunkujące takie wykluczenie. Wykluczenie na postawie art. 109 ust. 1 pkt
7
ustawy Pzp wymaga wykazania, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że
nastąpiło to z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało m.in. odstąpieniem od umowy.
W przedmiotowej sprawie
Zamawiający zobowiązany więc był wykazać w sposób
niebudzący wątpliwości, że wystąpiła każda z ww. okoliczności, określonych w art. 109 ust.
1
pkt 7 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający z tego obowiązku się nie wywiązał.
W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający, wykluczając Odwołującego z postępowania,
przedstawił szereg twierdzeń i powołał liczne dowody, mające potwierdzać zasadność
wykluczenia.
Zauważenia wymaga jednak, że twierdzenia Zamawiającego to głównie
Sygn. akt KIO 3293/23
wypowiedzi ocenne
, prezentujące jego własne opinie na temat przebiegu spornej inwestycji.
N
ie można przy tym pominąć, że Zamawiający jest podmiotem będącym w sporze
cywilnoprawnym z wykonawcą (o czym świadczy podjęta próba ugodowa oraz wobec jej
niepowodzenia
– wystąpienie przez Odwołującego z pozwem o zapłatę), zatem oceny te siłą
rzeczy dokonywane
są z perspektywy strony takiego sporu, będącej zainteresowaną jego
korzystnym dla siebie zakończeniem. Powyższe nie świadczy oczywiście samo w sobie
o
braku wartości merytorycznej takich twierdzeń – skoro Zamawiający ma obowiązek
zbadać, czy zaistniały przesłanki wykluczenia, i uzasadnić swoją decyzję, to trudno odmówić
mu możliwości formułowania własnych wniosków. Stwierdzić jednak należy, że same tego
rodzaju oceny, bez udowodnienia
w sposób niebudzący wątpliwości obiektywnego istnienia
okoliczności przewidzianych w podstawie prawnej wykluczenia, są niewystarczające,
a
biorąc pod uwagę, że Zamawiający był stroną spornej umowy, a obecnie pozostaje
w sporze
z jej drugą stroną, mogą wywoływać dodatkowe wątpliwości.
Odnosząc się natomiast do dowodów załączonych przez Zamawiającego do
informacji o wykluczeniu
zauważyć należy, że jest to przede wszystkim kierowana przez
niego do wykonawcy korespondencja
, która nie może mieć większej wartości dowodowej niż
powoływana przez Odwołującego jego korespondencja w sprawie. Zauważyć przy tym
należy, że Zamawiający z jednej strony sam powołał szereg tego rodzaju dowodów i oparł na
nich swoje rozstrzygnięcie, a z drugiej – odmawiał takiej możliwości Odwołującemu,
twierdząc, że wskazywane przez niego dowody, zawierające stanowisko Odwołującego na
temat przebiegu spornej inwestycji,
mogą mieć charakter jedynie informacyjny.
Rozstrzygając sprawę Izba dysponowała przedłożonymi przez obie strony dowodami
w
postaci szeregu sporządzonych przez te strony pism i stanowisk, o równorzędnej
i
jednocześnie niewystarczającej wartości dowodowej.
B
iorąc pod uwagę charakter, skalę i stopień skomplikowania inwestycji oraz rodzaj
podnoszonych przez Zamawiającego zastrzeżeń, Izba stwierdziła, że ocena, czy wykonawca
w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał umowę i że nastąpiło to z przyczyn
leżących po jego stronie, wymagała wiadomości specjalnych. Potwierdza to chociażby
wielość i rodzaj okoliczności faktycznych wskazanych w informacji o wykluczeniu. Tytułem
przykładu można wskazać tu na kwestie dotyczące jakości merytorycznej sporządzonych
raportów, procedowania, decyzji i wyceny w zakresie Zmian, wdrażania planów naprawczych
czy przyczyn nieterminowej realizacji określonych czynności. Nie jest możliwe, zdaniem Izby,
bez dysponowania wiadomościami specjalnymi, ustalenie, czy zdarzenia zaistniałe w toku
realizacji umowy, na k
tóre powołuje się Zamawiający, wpłynęły na realizację umowy
w stopniu znacznym oraz
czy nastąpiło to (a jeśli tak, to w jakim zakresie) z przyczyn, za
które odpowiada wykonawca. Każda z tych okoliczności wymaga odrębnej oceny,
Sygn. akt KIO 3293/23
z
uwzględnieniem wiedzy z zakresu branży, której dotyczy, w tym analizy dokumentów
źródłowych dotyczących rozległego procesu inwestycyjnego, a więc nie tylko spornej umowy
na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, ale także dotyczących realizacji robót budowlanych.
Powyższe wymaga zaawansowanej wiedzy, tak technicznej, jak i z zakresu zarządzania
kontraktem.
Finalnie, po dokonaniu analizy poszczególnych zdarzeń, konieczne byłoby
dokonanie
zbiorczej oceny wszystkich tych okoliczności i ich wpływu na realizację kontraktu
jako całości.
Jak już wyżej wskazano, to Zamawiający powinien wykazać okoliczności, z których
wywodzi skutki prawne w postaci wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Skoro więc
Zamawiający rozważał sporną umowę pod kątem spełniania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt
7
ustawy Pzp, to powinien dołożyć staranności, aby przesłanki te zostały – przed podjęciem
decyzji w przedmiocie wykluczenia
– ustalone w sposób obiektywny i niebudzący
wątpliwości, z wykorzystaniem koniecznej wiedzy specjalistycznej. Tymczasem Zamawiający
nie skorzystał na etapie badania przesłanek wykluczenia z możliwości zasięgnięcia opinii
biegłego. W postępowaniu odwoławczym natomiast Zamawiający nie wnosił
o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłych, a sam nie przedstawił chociażby opinii
prywat
nej. W tym kontekście podkreślić należy, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny, a wskazywanie dowodów należy do strony, która z określonych
okoliczności wywodzi skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Izba nie jest zobowiązana
ani uprawniona do przejmowania inicjatywy dowodowej
i dążenia do wykazania tez
prezentowanych przez
jedną ze stron postępowania. Nie przeczy temu możliwość
przeprowadzenia dowodu z urzędu, przewidziana przepisem art. 534 ust. 2 ustawy.
Możliwość tę należy bowiem traktować wyjątkowo, podobnie, jak ma to miejsce na gruncie
procedury cywilnej
, w której obowiązuje tożsama regulacja (art. 232 Kpc). Jak wskazuje się
w orzecznictwie i w doktrynie
, sąd podejmuje z urzędu inicjatywę dowodową jedynie
w
sytuacjach szczególnych (np. w przypadku nieporadności strony działającej bez
profesjonalnego pełnomocnika), a zasadą jest, że bierność dowodowa działa na niekorzyść
strony, która się jej dopuszcza. Zauważenia wymaga przy tym, że w postępowaniu przed
Izbą stronami są profesjonaliści, co również należy brać pod uwagę w kontekście ich
obowiązków w postępowaniu dowodowym.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający, na którym spoczywał
ciężar wykazania, że zaistniały wszystkie okoliczności skutkujące wykluczeniem wykonawcy
z postępowania, okoliczności tych nie wykazał. Co więcej, ze stanowiska Zamawiającego
zdaje się wynikać, że wystarczającą podstawą faktyczną takiego wykluczenia jest jego
subiektywne przekonanie o nienależytej realizacji zamówienia przez wykonawcę, z przyczyn
leżących po jego stronie i w konsekwencji brak woli kontynuowania współpracy z tym
Sygn. akt KIO 3293/23
wykonawcą w kolejnych inwestycjach. Zamawiający wskazał podczas rozprawy, że celem
przepisu art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp jest
eliminacji z postępowania podmiotów, z którymi
Zamawiający ma złe doświadczenia i do których nie ma zaufania, z czym nie sposób się
zgodzić. Celem tego przepisu jest bowiem eliminacja z postępowania takich wykonawców,
co do których istnieją dowody, że dopuścili się wykroczeń zawodowych ściśle w tym
przepisie określonych.
Zarzut nr 2
Zarzut jest zasadny.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w punkcie XI SWZ przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia
z
postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołujący w dokumencie JEDZ i załączonej do niego informacji nie poinformował
o
rozwiązaniu umowy realizowanej na rzecz CPK.
W dniu 5 września 2023 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu aktualizację
dokumentu pn.
Informacja wykonawcy, w którym poinformował, że w ramach realizacji na
rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. umowy z 23 lipca 2021 r. na
opracowanie studium techniczno-ekonomiczno-
środowiskowego dla Projektu pn.: „Budowa
linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz
Północny – Kępno - Czernica Wrocławska - Wrocław Główny”, w ramach konsorcjum
w
składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o., Arcadis Sp. z o.o., Transprojekt Gdańsk Sp.
z
o.o., IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., w dniu 22 czerwca 2023 r. CPK
odstąpił od umowy w części niewykonanej wobec rzekomej zwłoki wykonawcy w wykonaniu
części świadczenia wynikającego z umowy. Wykonawca oświadczył, że kwestionuje
powyższe odstąpienie w całości, zarówno pod kątem merytorycznym, jak i prawnym
i
poinformował, że obecnie trwa postępowanie mediacyjne pomiędzy CPK, a konsorcjum
dotyczące odstąpienia i że obie strony od początku wyrażają wolę ugodowego rozliczenia
Umowy w toku mediacji.
Odwołujący zaznaczył, że CPK nie przesłał noty obciążeniowej
dot
yczącej kar umownych, nie potrącił kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy ani nie
zrealizował uprawnień z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazał, że
odstąpienie od umowy nie nastąpiło z winy wykonawcy lub z przyczyn leżących po jego
stronie, a spór z CPK co do roszczeń wynikających z umowy nie został jeszcze
rozstrzygnięty na drodze postępowania sądowego ani ugody sądowej, nie zostało także
zasądzone odszkodowanie na rzecz CPK, nie doszło do realizacji uprawnień z tytułu rękojmi
za wady, ani, według jego wiedzy, nie doszło do wykonania zastępczego. Odwołujący
Sygn. akt KIO 3293/23
zaznaczył, że powyższe odstąpienie nie może stanowić podstawy wykluczenia go
z p
ostępowania, nie doszło bowiem do nienależytego wykonania umowy po stronie
wykonawcy, a
Multiconsult realizował zamówienia należycie i zgodnie z umową, mając na
uwadze wspólny cel, którym było terminowe ukończenie inwestycji. Odwołujący wskazał, że
opisane okoliczności nie wypełniają określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp
przesłanek wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
i w konsekwencji odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał, że konieczność wykluczenia związana
jest z faktem,
że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
zataił przed Zamawiającym informację, w dniu 25 lipca 2023 r. na etapie składania
podmiotowych
środków
dowodowych
oraz
potwierdzania
aktualności
JEDZ,
o
wcześniejszym odstąpieniu przez Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z ww.
w
ykonawcą, działającym w Konsorcjum od umowy z 23 lipca 2021 r. na opracowanie
studium techniczno-ekonomiczno-
środowiskowego dla Projektu pn.: „Budowa linii kolejowej
nr 85 na odc. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno
-
Czernica Wrocławska - Wrocław Główny”, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wskazał, że ww. informacja została mu przekazana dopiero niejako „przy
okazji”, po wezwaniu wykonawcy pismem z 29 sierpnia 2023 r. do uzupełnienia i/lub
poprawienia dokumentu JEDZ w odniesieniu do innej kwestii.
Zamawiający zaznaczył, że
CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej 22 czerwca 2023 r., wobec zwłoki
w
ykonawcy w wykonaniu części świadczenia wynikającego z umowy, wykonawca zatem na
dzień przedkładania podmiotowych środków dowodowych oraz potwierdzenia aktualności
oświadczenia JEDZ, tj. 25 lipca 2023r., zataił informację przed Zamawiającym w zakresie
niepodlegania wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Zamawiający stwierdził, że
o
umyślnym działaniu lub co najmniej rażącym niedbalstwie wykonawcy świadczy fakt, że
jest on
świadomy, czemu dawał wyraz w treści przedkładanych Zamawiającemu pism,
najnowszego orzecznictwa nakazującego bardzo restrykcyjne podejście do wypełniania
JEDZ w zakresie Części III „Podstawy wykluczenia” pkt C, tj. wie, że musi w tej sekcji
wskazać wszystkie umowy, które nie zostały przez niego zrealizowane (a nie tylko takie,
które z perspektywy wykonawcy kwalifikują go do wykluczenia z postępowania). Zdaniem
Zamawiającego, wykonawca, zatajając informację o rozwiązanej umowie z CPK,
uniemożliwił mu powzięcie informacji w tym zakresie w najwcześniejszym możliwym terminie.
Sygn. akt KIO 3293/23
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że dokument JEDZ nie służy przedstawianiu
całej historii kontraktowej wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy
napotkała jakiekolwiek trudności. Wykonawca zobowiązany jest podać w tym dokumencie
informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą
skutkować wykluczeniem z postępowania. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień
Publicznych (
Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ - Urząd Zamówień Publicznych -
Portal Gov.pl (www.gov.pl) ):
Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości
postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien
poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy
czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką
wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej
wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne
niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Izba w pełni podziela pogląd
wyrażony w tej opinii. W związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji
istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, że
w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku
realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań
uzasadniających wykluczenie. Zatem w sytuacji, gdy zamawiający nie wykaże, że
w przypadku realizacji danej umowy
miały miejsce zdarzenia wypełniające przesłanki
wykluczenia związane z nienależytą realizacją obowiązków przez wykonawcę, to nie może
twierdzić, że oświadczenie wykonawcy w dokumencie JEDZ stanowiło informację
wprowadzającą w błąd.
Skoro Zamawiający nie próbował nawet wykazać, że Odwołujący w związku
z przebiegiem realizacji umowy z CPK podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
5 lub 7 ustawy Pzp, to nie ma podstaw
twierdzić, że nie informując w dokumencie JEDZ
Sygn. akt KIO 3293/23
o
rozwiązaniu tej umowy wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powyższe pytanie w dokumencie JEDZ należy bowiem odnosić do przesłanek wykluczenia
wykonawcy z
postępowania, nie jest zatem tak, że wykonawca zobowiązany jest
odpowiedzieć na nie twierdząco, niezależnie od tego, czy okoliczności, których taka
odpowiedź dotyczy, mieszczą się w katalogu przesłanek wykluczenia, czy też nie. Nie
wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy
Pzp
Zamawiający niejako sam potwierdził, że nie doszło i nie mogło dojść do wprowadzenia
go w błąd.
W tej sytuacji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje kwestia tego, czy
Odwołujący mógł informację o odstąpieniu przez CPK od umowy przedstawić wcześniej.
Informacja ta
– co potwierdziły czynności samego Zamawiającego – była obojętna z punktu
widzenia podstaw wykluczenia z postępowania. Nie mogła ona bowiem prowadzić do
zastosowania sankcji wobec
Odwołującego, o czym świadczy to, że Zamawiający, mimo
powzięcia wiedzy ze złożonej przez Odwołującego aktualizacji Informacji wykonawcy
o
fakcie odstąpienia od umowy przez CPK, nie wywiódł z niego podstaw do wykluczenia.
Skoro nie była to informacja, którą wykonawca miał obowiązek podać w JEDZ, nie
wprowadził on Zamawiającego w błąd składając oświadczenie o aktualności tego
dokumentu. Natomiast późniejsze przekazanie informacji w tym zakresie należy uznać za
nieobowiązkowe i podyktowane jedynie ostrożnością wykonawcy.
Wobec powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp należy uznać za niezasadne.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 3293/23
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca:
.............................
…………………….
…………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy
Multiconsult Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM
S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
.............................
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 3293/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. – prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
Opracowanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.:
Przebudowa gazociągu DN300 Tomkowice-Lubiechów, odg. Świebodzice-odg. Świebodzice
Termet, odg. Świebodzice Termet-Lubiechów. Wartość zamówienia jest większa niż progi
unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 079-234489.
W dniu 3 listopada 2023 r. wykonawca Multiconsult Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, i
w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz wobec czynności
wyboru oferty wykonawcy GAS-ENGINEERING J. H.
i zaniechania czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że w stosunku do
Odwołującego zachodzi przesłanka określona w przedmiotowym przepisie;
2)
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że w stosunku do
Odwołującego zaistniała przesłanka określona w przedmiotowym przepisie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty wykonawcy GAS-
ENGINEERING jako najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu wykluczenia go z postępowania
Zamawiający podniósł, że zastosowanie przedmiotowej podstawy wykluczenia rzekomo
wynika z leżącej po stronie Odwołującego działającego w konsorcjum z SOFREGAZ SAS
(dalej: Konsorcjum) nienależytej realizacji umowy, zawartej z Zamawiającym w 1 września
2020 r. na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu (dalej: IK) dla inwestycji „Rozbudowa części
lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu” oraz
„Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego
w
Świnoujściu”, o numerze referencyjnym U89/2020/PI/PLNG (dalej: Umowa IK). Ta
nienależyta realizacja Umowy IK przez Konsorcjum doprowadziła do jej wypowiedzenia
przez Zamawiającego w dniu 30 grudnia 2021 r. ze skutkiem natychmiastowym w zakresie
niewykonywanej przez Konsorcjum części usług i ewentualnego odstąpienia od Umowy IK
Sygn. akt KIO 3293/23
z
przyczyn leżących po stronie Konsorcjum oraz nałożenia na Konsorcjum kar umownych,
a
zasadność wypowiedzenia czy też odstąpienia od Umowy IK nie została przez
Odwołującego zakwestionowana w postępowaniu sądowym.
Odwołujący podniósł, że realizacja Umowy IK przestała być celowa z perspektywy
Zamawiającego, przez co Zamawiający usiłował zakończyć ją przed czasem, unikając
jednocześnie konsekwencji prawnych i finansowych, czego dokonano kosztem
Odwołującego. Ponadto, wykluczenie Odwołującego z postępowania, w jego ocenie stanowi
element strategii procesowej Zamawiającego na potrzeby sporu sądowego, dotyczącego
roszczeń Odwołującego, wynikających z przedterminowego zakończenia realizacji Umowy
IK, bez ważnych powodów.
Odwołujący wskazał, że Umowa IK została podpisana przez Konsorcjum z LNG S.A.
(spółką przejętą przez GazSystem S.A.) 1 września 2020 r. Jej przedmiotem było pełnienie
funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji polegającej na rozbudowie Terminala LNG S.A.
w
Świnoujściu, w ramach której wydzielone zostały trzy podprojekty, tj. „Projekt SCV" (GR1),
„Projekt Zbiornik" (GR2) i „Projekt nadbrzeże" (GR3). W toku realizacji Umowy IK zaistniały
dwa kluczowe problemy generujące spór pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym. Po
pierwsze, Zamawiający nie dostosował umów wykonawczych w zakresie harmonogramów
i
terminów z harmonogramami i terminami Umowy IK w taki sposób, że postanowienia tych
umów były wzajemnie sprzeczne, a wykonawcy nie musieli zgodnie ze swoimi umowami
rezerwować w harmonogramie zapasu czasu na czynności, które zgodnie ze swoją umową
miał wykonać Inżynier Kontraktu. Po drugie, Zamawiający zbyt późno wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia na wybór Inżyniera Kontraktu. Umowy wykonawcze rozpoczęły się
zanim IK przystąpił do pracy, w przypadku umowy na GR1, nawet 7 miesięcy wcześniej.
Powyższe doprowadziło ze strony Zamawiającego do braku współpracy przy realizacji
obowiązków umownych, braku należytej współpracy przy usuwaniu błędów w dokumentacji,
braku wsparcia przy egzekwowaniu od wykonawcy należytej jakości robót, a także braku
płatności na rzecz Odwołującego, pomimo braku podstaw kontraktowych do ich
wstrzymania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w toku realizacji Umowy IK zorientował się, że
działania Konsorcjum, wynikające z przestrzegania warunków umownych, stoją
w
sprzeczności z realizacją rzeczywistych priorytetów Zamawiającego przy realizacji
inwestycji i w konsekwencji podjął decyzję biznesową o zakończeniu współpracy
z
Konsorcjum oraz dokończeniu inwestycji bez wsparcia zewnętrznego inżyniera kontraktu.
Tym samym, Zamawiający rozpoczął rozbudowę struktury w ramach swojej organizacji, która
miała na celu zastąpienie Konsorcjum w realizacji obowiązków wynikających z Umowy IK,
z
wyjątkiem tych, które wynikały z przepisów techniczno-budowlanych. Jednocześnie, celem
Sygn. akt KIO 3293/23
znalezienia podstaw do wypowiedzenia Umowy IK, której realizacja z perspektywy
Zamawiającego była bezprzedmiotowa, zaczął on zarzucać Konsorcjum brak prawidłowej
realizacji umowy. Zamawiający rozpoczął z IK korespondencję tzw. „procesową,” zarzucając
IK już raptem po 2 z 48 miesięcy realizacji kontraktu brak prawidłowego działania, grożąc
naliczeniem kar umownych przewyższających wartość zafakturowanych do tego czasu robót
i rozwiązaniem umowy z winy IK. W tym samym czasie Zamawiający wstrzymał również
zatwierdzanie raportów miesięcznych, stanowiących podstawę do wystawienia faktur, co
w
konsekwencji wstrzymało wypłatę wynagrodzenia Konsorcjum za wykonywaną pracę.
Ponadto, budowa struktury mającej na celu zastąpienie Konsorcjum przy pełnieniu funkcji
inżyniera kontraktu odbywała się w oparciu o dostępny personel Konsorcjum (byłych
pracowników lub współpracowników), by na koniec, po wypowiedzeniu Umowy IK,
zakończyć się przejęciem kluczowych specjalistów zatrudnianych wcześniej przez
Konsorcjum, w tym również inspektorów nadzoru inwestorskiego. Wszystkie wyżej wskazane
działania Zamawiającego prowadziły do stopniowego wygaszania funkcji inżyniera kontraktu
przy realizacji inwestycji.
Odwołujący
zaznaczył, że
kluczowy
argument
Zamawiającego
zawarty
w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania o nieprzedłożeniu przez
Konsorcjum polisy ubezpieczeniowej ma charakter fasadowy, przedmiotowa polisa została
bowiem dostarczona Zamawiającemu przez Multiconsult, a jego konsorcjant SOFREGAZ
SAS nie miał obowiązku dostarczania osobnej polisy.
Odwołujący podniósł, że mimo skuteczności wypowiedzenia Umowy IK przez
Zamawiającego, czego Odwołujący na tym etapie nie kwestionuje, nie sposób uznać, że do
jej wypowiedzenia skłoniły go ważne powody wymienione w treści oświadczenia
o
wypowiedzeniu z 30 grudnia 2021 r. Zamawiający wypowiedział Umowę IK bez ważnych
powodów (w ocenie Odwołującego z własnych powodów biznesowych), jednak
w
uzasadnieniu wypowiedzenia przerzucił odpowiedzialność na Konsorcjum. Odwołujący od
początku kwestionuje wszystkie zarzuty Zamawiającego będące rzekomą przyczyną
wypowiedzenia. W związku z wypowiedzeniem Umowy IK przez Zamawiającego, po stronie
Odwołującego powstały bardzo znaczące roszczenia finansowe, których Odwołujący
zamierza dochodzić na drodze sądowej.
Zdaniem Odwołującego, w zaistniałej sytuacji, w której wszystkie okoliczności
zakończenia realizacji Umowy IK są sporne, Zamawiający nie ma podstaw, by z góry
przesądzić wynik sporu. W szczególności, Zamawiający nie może rozstrzygać na tym etapie
o zasadności roszczeń Odwołującego wynikających z przedwczesnego zakończenia Umowy
IK. Wykluczenie z postępowania jest w ocenie Odwołującego działaniem mającym wywrzeć
wrażenie, że roszczenia cywilne Odwołującego są bezzasadne.
Sygn. akt KIO 3293/23
Ponadto Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnień z 29 sierpnia 2023 r. miało
przede
wszystkim
na
celu
zmuszenie
Odwołującego
do
przeprowadzenia
samooczyszczenia. Zamawiający, jako strona Umowy IK oraz sporu, ma wszelkie
dokumenty oraz informacje związane ze sprawą. Oczywistym jest, że Odwołujący nie mógł
przedstawić żadnych dodatkowych dokumentów, nieznanych wcześniej Zamawiającemu.
Rzeczywistym celem Zamawiającego, było wymuszenie na Odwołującym dokonanie
samooczyszczenia, co w sposób jednoznaczny osłabiłoby pozycję Odwołującego
w
postępowaniu sądowym lub wręcz pozbawiłoby go możliwości dochodzenia swoich praw
przed sądem. Jest bowiem oczywiste, że warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest
w
szczególności przyznanie, że doszło do zdarzenia, które wymaga samooczyszczenia.
W
tej sytuacji dokonanie samooczyszczenia oznaczałoby zaprzeczenie istnieniu podstaw
roszczeń
przeciwko
Zamawiającemu.
Odwołujący
podkreślił,
że
dokonanie
samooczyszczenia nie jest możliwe w sytuacji, gdy wobec Odwołującego nie zachodzi
omawiana przesłanka wykluczenia. Nie zmienia to faktu, że w odpowiedzi na powyższe
wezwanie, Odwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień i załączył odpowiednie dokumenty.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania
Zamawiający podkreślał, że Odwołujący nie zakwestionował w postępowaniu sądowym ani
podstaw faktycznych, ani prawnych wypowiedzenia Umowy IK czy też odstąpienia od niej.
Zamawiający wskazywał, że to Multiconsult zainicjował postępowanie mające na celu
wypracowanie i zawarcie ugody z Zamawiającym. Odwołujący potwierdził, że mając na
uwadze chęć polubownego rozwiązania sporu z Zamawiającym, złożył do sądu wniosek
o
zawezwanie do próby ugodowej. Próba polubownego rozstrzygnięcia zakończyła się
niepowodzeniem, jednak nie oznacza to rezygnacji Odwołującego z dochodzenia roszczeń,
czego Zamawiający z pewnością jest świadomy. Na dowód tego Odwołujący załączył
wniosek o zawezwanie do próby ugodowej z 29 grudnia 2022 r. (Załącznik nr 4 – tajemnica
przedsiębiorstwa) oraz protokół z posiedzenia w sprawie zawezwania do próby ugodowej
z
17 lutego 2023 r. (Załącznik nr 5 – tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie ma żadnych podstaw, aby na etapie
prowadzonego postępowania rozstrzygać trwający spór dotyczący Umowy IK, zwłaszcza że
jest stroną tego sporu, więc siłą rzeczy jego stanowisko nie może być uznane za obiektywne.
Ponadto, wszelkie rozstrzygnięcia co do zaistniałego sporu oraz roszczeń Odwołującego na
tym etapie, należy uznać za przedwczesne. Przedmiotem badania będą bowiem setki
dokumentów oraz analizy biegłych, zarówno powołanych przez sąd, jak i zgłoszonych przez
strony.
Dalej Odwołujący wskazał, że wskazane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
podstawy wypowiedzenia umowy oraz przywołane na te okoliczność dowody, są wyrwane
Sygn. akt KIO 3293/23
z
kontekstu. Pisma te w znakomitej większości przygotowane przez Zamawiającego
w
związku z realizacją Umowy IK. W żaden sposób nie potwierdzają faktów i zawierają
jedynie stanowisko Zamawiającego.
Odwołujący zaprzeczył wszystkim zarzutom stawianym przez Zamawiającego
w
uzasadnieniu wykluczenia i podniósł, że okoliczności powoływane przez Zamawiającego,
nie mogły stanowić podstawy dla wypowiedzenia Umowy IK z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego. Biorąc pod uwagę fakt, że zarzuty te zostały już podniesione w oświadczeniu
Zamawiającego o wypowiedzeniu z 30 grudnia 2021 r., Odwołujący szczegółowo się do nich
odniósł w piśmie z 4 stycznia 2022 r. (Załącznik nr 6). Odwołujący podtrzymał stanowisko
argumentację przedstawioną w tym piśmie. Jednocześnie, w celu uniknięcia ewentualnych
wątpliwości, Odwołujący wskazał, że w powyższym piśmie uznał oświadczenie
Zamawiającego o wypowiedzeniu umowy za bezskuteczne, jednak po ponownym
przeanalizowaniu dokumentów stwierdził, że wypowiedzenie było to skuteczne, jednak
nastąpiło bez ważnych powodów, na podstawie art. 746 § 1 Kc (aktualne stanowisko
Odwołującego, wyrażone również we wniosku o zawezwanie do próby ugodowej).
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Konsorcjum, które pierwotnie
uważało oświadczenie Zamawiającego o zerwaniu Umowy IK za nieskuteczne, z uwagi na
fakt, że Zamawiający próbował zerwać Umowę IK, w połączeniu z licznymi przykładami
nielojalnych wobec Konsorcjum działań Zamawiającego, utraciło zaufanie do Zamawiającego
i 31 grudnia 2021 r. złożyło oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy IK z ważnych powodów
na podstawie art. 746 § 2 Kc (pismo Odwołującego z dnia 31 grudnia 2021 r. – załącznik nr
7). Jako przykłady nielojalnych działań Zamawiającego Konsorcjum wskazało:
− uporczywe i bezpodstawne odmawianie akceptacji przedkładanych przez IK raportów
miesięcznych skutkujące brakiem zapłaty wynagrodzenia należnego Inżynierowi od
początku 2021 r., pomimo należytego świadczenia usług przez Inżyniera i braku
podstaw do wstrzymywania płatności lub uniemożliwiania otrzymania zapłaty;
− brak współdziałania ze strony Zamawiającego w świadczeniu usług przez Inżyniera
w
przypadkach opisanych m.in. w pismach Inżyniera Kontraktu nr 4818CR-PL-0097/SG
z 22 grudnia 2021 r., nr 4818-CR-PL-0061/TJ z 10 sierpnia 2021 r., nr 4818-CR-PL-
0087/SG z 10 grudnia 2021 r.;
− sprzeczne oświadczenia i sygnały ze strony Zamawiającego odnośnie kluczowych dla
realizacji Umowy IK kwestii, np. procedury wprowadzania zmian w ramach Umów
Wykonawczych, weryfikacji dokumentacji czy udzielania przez Zamawiającego jako
autora Umów Wykonawczych interpretacji ich niejasnych i wewnętrznie sprzecznych
postanowień;
Sygn. akt KIO 3293/23
− brak po stronie Zamawiającego woli uregulowania kwestii płatności na rzecz Inżyniera
za zawieszony przez Zamawiającego zakres Usług IK dotyczący realizacji Projektu SCV;
− ustawiczne zgłaszanie przez Zamawiającego całkowicie nieuzasadnionych uwag do
pracy Inżyniera; zastrzeżenia te dotyczyły nawet najbardziej newralgicznych dla
inwestycji aspektów, mimo że eksperci działający na zlecenie Zamawiającego
potwierdzili prawidłowość działania Inżyniera w tym obszarze (opinia KPMG
z 2 listopada 2021 r., opinia Chodor-Projekt sp. z o.o. z 30 listopada 2021 r. );
− wywieranie na Inżynierze presji do podejmowania działań niezgodnych
z
postanowieniami Umów Wykonawczych oraz mogących naruszać zasady związane
z
dofinansowaniem inwestycji, a nawet działań noszących znamiona czynów
zabronionych.
Dalej Odwołujący wskazał, że po wypowiedzeniu umowy Zamawiający przesłał
wykonawcy notę obciążeniową dotyczącą naliczenia kar umownych z tytułu rzekomej zwłoki
w ocenie dokumentacji oraz braku oceny dokumentacji. Wykonawca nie uznał noty i odesłał
ją bez księgowania, wskazując, że naliczenie przedmiotowych kar umownych jest
pozbawione podstaw prawnych i kontraktowych oraz nie znajduje uzasadnienia
w
okolicznościach faktycznych sprawy. Co istotne, Zamawiający nie podjął żadnych dalszych
kroków w celu wyegzekwowania rzekomych kar, w szczególności nie potrącił kar umownych
z wynagrodzenia zapłaconego wykonawcy ani nie zrealizował zarówno w trakcie trwania
umowy jak i już po jej zakończeniu uprawnień z zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Zamawiający nie przesłał ponownie noty obciążeniowej do wykonawcy. W ocenie
Odwołującego, brak podjęcia wspomnianych działań przez Zamawiającego jest znaczący.
Gdyby jego roszczenia były oparte na rzeczywistych podstawach, to ich niedochodzenie
mogłoby zostać potraktowane jako działanie na niekorzyść Zamawiającego poprzez
niedopełnienie obowiązków, mogące wyrządzić mu znaczną szkodę majątkową. Odwołujący
natomiast, w
odróżnieniu od Zamawiającego, podjął działania zmierzające do ochrony
swoich praw i wyegzekwowania roszczeń, podejmując w pierwszej kolejności próbę
doprowadzenia do zawarcia sądowej ugody. Niepowodzenie tej próby zmusiło Odwołującego
do podjęcia działań dalej idących i powierzenia profesjonalnej kancelarii prawnej
poprowadzenia sporu sądowego.
Odwołujący powołał się na stanowisko prezentowane w Komentarzu Urzędu
Zamówień Publicznych, zgodnie z którym podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy jest zawinione przez wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po
Sygn. akt KIO 3293/23
stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie
odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem
osób trzecich. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że
z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego doszło do nienależytego wykonania lub
niewykonania Umowy IK, które miałoby doprowadzić do jej wypowiedzenia. Jedynym
bezspornym faktem jest to, że Zamawiający wypowiedział Umowę IK. Odwołujący natomiast
stanowczo kwestionuje każdą z przedstawionych podstaw wypowiedzenia i stoi na
stanowisku, że nastąpiło ono bez ważnych przyczyn, a nie z powodu nienależytego
wykonania lub niewykonania Umowy IK z przyczyn leżących po stronie Konsorcjum.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że załączył do JEDZ dokument pn. Informacja Wykonawcy,
w
którym, w celu dochowania najwyższej staranności i transparentności, opisał wszystkie
umowy w sprawie zamówienia publicznego zakończone przed czasem, pomimo tego, że nie
zostały zakończone z przyczyn leżących po jego stronie. Następnie, 5 września 2023 r.,
przesłał Zamawiającemu aktualizację tego dokumentu, uzupełniając go o informację
o
odstąpieniu przez Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. (dalej jako: „CPK”) od umowy
z 23 lipca 2021 r. na opracowanie studium techniczno-
ekonomicznośrodowiskowego dla
projektu pn. „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr
86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” (dalej
jako: „Umowa na opracowanie studium”), zawartej z wykonawcą Multiconsult, działającym
w
konsorcjum z Arcadis sp. z o.o., Transprojekt Gdańsk sp. z o.o., IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo sp. z o.o. (Informacja Wykonawcy
– Załącznik nr 8, zaktualizowana
Informacja Wykonawcy wraz z pismem przewodnim
– Załącznik nr 9).
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z uzasadnieniem wykluczenia Odwołującego
z
postępowania, podstawą do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, było rzekome
zatajenie przez Odwołującego na etapie składania podmiotowych środków dowodowych
w
postępowaniu, informacji o wcześniejszym odstąpieniu przez CPK od umowy.
Zamawiający podał, że informację o odstąpieniu przez CPK od umowy uzyskał niejako
przypadkowo, dopiero po wezwaniu Odwołującego pismem z 29 sierpnia 2023 r. do
uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w zakresie oświadczenia określonego w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Zamawiającego na dzień przedkładania
podmiotowych środków dowodowych oraz potwierdzenia aktualności JEDZ, tj. 25 lipca 2023
r., Odwołujący zataił informację w zakresie niepodlegania wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający podkreślił, że jego rolą jest analiza, czy Odwołujący podlega wykluczeniu
z
postępowania, w oparciu o kompletne informacje przekazane przez Odwołującego
w
JEDZ, a Odwołujący, zatajając informację o rozwiązanej umowie, uniemożliwił
Sygn. akt KIO 3293/23
Zamawiającemu powzięcie informacji w tym zakresie w najwcześniejszym możliwym
terminie.
Odwołujący podniósł, że fakt odstąpienia od Umowy na opracowanie studium przez
CPK nie może stanowić przesłanki wykluczenia z postępowania. Tym samym Odwołujący
w
żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, a wszelkie oświadczenia składane w tym zakresie w postępowaniu
były zgodne z prawdą. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający również nie wykluczył
Odwołującego z powodu samego odstąpienia (na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp), ale z powodu rzekomego wprowadzenia w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Dalej Odwołujący podniósł, że żaden przepis ustawy Pzp nie obliguje wykonawcy do
ujawniania informacji o umowach zakończonych przed czasem, które nie wypełniają
przesłanek wykluczenia. Co więcej, żaden przepis nie obliguje do składania aktualizacji
informacji o zaistnieniu wobec niego możliwych podstaw do wykluczenia z postępowania.
W
konsekwencji, ustawa nie przewiduje również ustawowych terminów na dokonanie
aktualizacji takich dokumentów, jak złożona przez Odwołującego Informacja Wykonawcy.
Tym samym, Odwołujący przekazał zarówno Informację Wykonawcy, jak i aktualizację tejże
Informacji, nie na wezwanie, lecz z własnej woli – celem dochowania najwyższej staranności,
zachowania transparentności wobec Zamawiającego oraz uniknięcia ewentualnych
wątpliwości co do jego sytuacji podmiotowej.
Odwołujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, aktualizacja
Informacji Wykonawcy nie została złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
a z
inicjatywy Odwołującego, w dniu 5 września 2023 r. W tym samym okresie Odwołujący
przesłał aktualizację zamawiającym we wszystkich postępowaniach, w których brał udział
w
tamtym czasie. Pismo to nie miało żadnego związku z wezwaniem Zamawiającego.
Odpowiedź na wezwanie została złożona w 6 września 2023 r. Ponadto aktualizacja została
złożona jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, przez co nie miała wpływu na
wynik postępowania.
Odwołujący podniósł, że przygotował i złożył aktualizację Informacji Wykonawcy
niezwłocznie. Wskazał, że chociaż odstąpienie przez CPK od umowy miało miejsce 22
czerwca 2023 r., to Odwołujący musiał wykonać szereg czynności i analiz, zanim podjął
decyzję o konieczności aktualizacji Informacji Wykonawcy i rozesłaniu jej do zamawiających.
W pierwszej kolejności, Odwołujący, przy pomocy zewnętrznych doradców i prawników
musiał ocenić skuteczność oświadczenia o odstąpieniu i jego potencjalne skutki. W drugim
kroku, mając na uwadze obowiązujące go klauzule o poufności oraz prowadzone
postępowanie mediacyjne, Odwołujący skierował do CPK pismo, w którym poprosił CPK
Sygn. akt KIO 3293/23
o
potwierdzenie możliwości ujawnienia informacji o odstąpieniu, co uczynił 18 lipca 2023 r.
W odpowiedzi na pismo Multiconsult, 11 sierpnia 2023 r. CPK przekazało Odwołującemu
informację o dopuszczalności ujawnienia przez Odwołującego faktu odstąpienia od umowy
oraz faktu prowadzonej z CPK mediacji. Tym samym, CPK udzieliło odpowiedzi
w
przedmiocie dopuszczalności ujawnienia informacji o odstąpieniu od umowy po terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie podmiotowych środków dowodowych, co
potwierdza korespondencja mailowa prowadzona między Odwołującym a CPK.
Jednocześnie Odwołujący niezwłocznie po uzyskaniu zgody CPK na ujawnienie informacji
podjął szereg czynności mających na celu zaktualizowanie dokumentu „Informacja
Wykonawcy”. W tym stanie rzeczy Odwołujący dołożył wszelkich starań, aby jak najsprawniej
zaktualizować dokument. Ostateczny kształt dokumentu był w dużej mierze uzależniony od
ustaleń prowadzonych z CPK, co było czynnikiem niezależnym od Odwołującego. Ponadto,
istotny wpływ na czas powyższej procedury miał fakt, że była realizowana przy
zaangażowaniu doradców zewnętrznych, w trakcie okresu urlopowego. Zdaniem
Odwołującego, biorąc pod uwagę doniosłość rzeczonego opracowania, jego poziom
skomplikowania pod kątem technicznym i prawnym oraz liczbę podmiotów zaangażowanych
w jego przygotowanie, został przygotowany i złożony przez Odwołującego niezwłocznie.
W ocenie Odwołującego odstąpienie przez CPK od umowy nie może stanowić
podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Okoliczność tę potwierdza fakt, że
Odwołujący i CPK są obecnie w toku postępowania mediacyjnego, w wyniku którego,
zgodnie z deklaracjami obu stron, zatwierdzona została ostateczna treść ugody, a obecnie
trwa procedura jej podpisywania. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący nie miał
obowiązku informowania o odstąpieniu przez CPK od umowy, okoliczność ta bowiem nie
może stanowić podstawy wykluczenia. Tym samym, Odwołujący nie miał też obowiązku
zaktualizowania Informacji Wykonawcy w określonym terminie.
N
a podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzut nr 1
Zarzut jest zasadny.
Sygn. akt KIO 3293/23
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w punkcie XI SWZ przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia
z
postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący w złożonym dokumencie JEDZ (Części III „Podstawy wykluczenia” pkt C:
podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi
) udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie: Czy wykonawca znajdował się
w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jednocześnie Odwołujący
odpowiedział, że nie przedsięwziął środków w celu samooczyszczenia.
Odwołujący załączył do JEDZ dokument pn. Informacja wykonawcy, w którym
wskazał, że w celu rozwiania ewentualnych wątpliwości Zamawiającego oraz uniknięcia
ewentualnego zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, z daleko posuniętej
ostrożności informuje, że w ramach zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla
inwestycji "Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu
ziemnego w Świnoujściu" oraz "Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego
skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu ", na podstawie umowy nr U89/2020/PI/PLNG
zawartej w dniu 1 września 2020 r. z Zamawiającym Polskie LNG S.A. („Zamówienie
Świnoujście”), Zamawiający Polskie LNG S.A (spółka przejęta przez Gaz-System S.A.)
przekazał konsorcjum wykonawców w składzie (i) Multiconsult Polska sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum)
oraz
(ii)
SOFREGAZ
SAS
(Partner
Konsorcjum)
oświadczenie
o
wypowiedzeniu umowy z dnia 30 grudnia 2021 r., które zostało w całości zakwestionowane
przez Konsorcjum jako pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych, prawnych lub
kontraktowych.
Odwołujący zastrzegł, że powyższy przypadek nie może stanowić podstawy
wykluczenia Multiconsult z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w
szczególności, nie wypełnia przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art.
109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Wykonawca poinformowa
ł m.in., że Zamawiający złożył
oświadczenie z dnia 30 grudnia 2021 r. o wypowiedzeniu umowy, wskazując m.in. że,
Konsorcjum nie dostarczyło w terminie polis ubezpieczeniowych (mimo że w rzeczywistości
polisy były zawarte, a interes Zamawiającego Polskie LNG S.A. (Gaz System S.A.)
zabezpieczony), zarzucając konsorcjum rzekome działanie niezgodne z interesem
Zamawiającego Polskie LNG S.A. (Gaz System S.A.), brak wystarczającej jakości lub treści
przedkładanych przez Konsorcjum dokumentów (raportów, opinii), brak nadzoru nad
korespondencją, brak terminowości opiniowania dokumentacji projektowej oraz zmianę
personelu bez zgody Zamawiającego, z którymi to zarzutami Wykonawca całkowicie się nie
Sygn. akt KIO 3293/23
zgadza. Co istotne, Zamawiający nie poparł większości postawionych w ww. piśmie zarzutów
żadnym uzasadnieniem, ograniczając się jedynie do wylistowania rzekomych uchybień, bądź
ogólnikowych stwierdzeń. Pismem z dnia 31 grudnia 2021 r. oraz, uzupełniająco, pismem
z
dnia 4 stycznia 2022 r. Konsorcjum zakwestionowało oświadczenie Zamawiającego
w
całości, wykazując, że wszystkie zarzuty stawiane Konsorcjum są całkowicie
bezpodstawne i nieuzasadnione.
Wykonawca wskazał: Konsorcjum wskazało w swoim
stanowisku m.in., że realizowało umowę zgodnie z jej postanowieniami, w sposób
prawidłowy i zgodny z prawem oraz zawartymi przez Zamawiającego umowami
wykonawczymi. Natomiast Zamawiający w swoim oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy
usiłuje w sposób bezpodstawny przerzucić na Konsorcjum odpowiedzialność za własne
uchybienia w zakresie nadzoru, terminowości i wypełniania obowiązków umownych oraz
uchybienia podmiotu realizującego umowę wykonawczą na rozbudowę terminalu. Stawiane
przez Zamawiającego zarzuty są całkowicie nieuprawnione, oparte na nieprawdziwych
założeniach i nie zostały poparte uzasadnieniem. Oczywiście bezzasadny jest również zarzut
dotyczący polisy ubezpieczeniowej, bowiem Konsorcjum posiadało polisę spełniającą
wszystkie wymogi zawarte w umowie, a interes Zamawiającego był w pełni zabezpieczony.
Ponadto wykonawca
poinformował, że aktualnie trwa spór z Zamawiającym co do roszczeń
wynikających z umowy oraz że w wyniku złożenia przez niego wniosku o zawezwanie do
próby ugodowej w przedmiocie jego roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu realizacji
i
przedwczesnego zerwania powyższej umowy, odbyło się posiedzenie przed sądem, jednak,
z uwagi na brak osiągnięcia porozumienia przez strony, do zawarcia ugody nie doszło.
Wykonawca oświadczył, że nadal wyraża on wolę i dąży do ugodowego zakończenia
trwającego między stronami sporu.
Pismem z 29 sierpnia
2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp,
do przedłożenia szczegółowego uzasadnienia wraz z dowodami,
które wykażą, że nie podlega on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie
art.109 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy
wskazanej w Informacji wykonawcy.
Alternatywnie, w przypadku niemożności przedłożenia
szczegółowego uzasadnienia wraz z dowodami, Zamawiający wezwał do przedstawienia
przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie
z
dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz do poprawienia oświadczenia JEDZ w tym
zakresie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący zwrócił uwagę, że umowa była
realizowana na rzecz Zamawiającego, zatem wszelkie okoliczności związane z realizacją
i p
rzedwczesnym zakończeniem umowy są Zamawiającemu znane oraz że jest on
w
posiadaniu wszystkich dokumentów w tym zakresie. Niezależnie od powyższego
Sygn. akt KIO 3293/23
Odwołujący przedstawił informacje na temat przebiegu inwestycji, podtrzymując tezę, że
przedmiotowa umowa
nie została zakończona przed czasem z przyczyn leżących po jego
stronie, a tym samym nie stanowi to podstawy do wykluczenia go z p
ostępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp.
Pismem z 24 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku
z
nienależytą realizacją przez wykonawcę działającego w Konsorcjum: Multiconsult Polska
Sp. z o.o., SOFREGAZ, umowy nr U89/2020/PI/PLNG.
W
uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał m.in., że zachowanie Wykonawcy
towarzyszące realizacji Umowy w sposób rażący odbiegało od standardu świadczenia
usług, jakiego należy oczekiwać od podmiotu profesjonalnego oraz od standardu podobnych
podmiotów świadczących usługi, polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontaktu, a przede
wszystkim uchybiało wymaganiom Zamawiającego, określonym w Umowie. Co więcej,
zachowanie i uchybienia, których dopuścił się Wykonawca – opisane w pkt II.6a2 niniejszego
uzasadnienia -
dalece odbiegały od minimalnego miernika należytej staranności, którego
można oczekiwać od podmiotu profesjonalnego. (…) W ocenie Zamawiającego Wykonawca,
z przyczyn leżących po jego stronie, w sposób nienależyty wykonywał swoje obowiązki
wynikające z Umowy (opisane szczegółowo w punkcie II.6a2 niniejszego uzasadnienia).
Zarówno skala, charakter oraz uporczywość uchybień, których dopuścił się Wykonawca
w
związku z realizacją Umowy, w tym niewykonywanie obowiązków wynikających z Umowy,
nagminne ignorowanie uwag Zamawiającego, które poparte były wymogami Umowy, skala
i
elementarny charakter błędów podczas wykonywania opracowań (raportów, opinii),
objętych przedmiotem Umowy, dopuszczanie się zwłoki w szczególności w zakresie
opiniowania Dokumentacji, znaczące opóźnienia w realizacji przedmiotu Umowy w tym
zagrażające terminowemu ukończeniu procesu inwestycyjnego rodzące po stronie
Zamawiającego ryzyko zasadnych roszczeń dot. wydłużenia czasu realizacji inwestycji oraz
poniesienia dodatkowych kosztów na rzecz Wykonawców realizujących obydwa Projekty,
świadczą o nienależytym wykonaniu Umowy w znacznym stopniu oraz w sposób istotny
i
długotrwały. Wykonawca nie tylko nie zrealizował istotnej części Umowy (umowa miała
obowiązywać przez 48 miesięcy, natomiast została przedwcześnie zakończona z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy po upływie niespełna 16 miesięcy), ale również w sposób
długotrwały nienależycie wykonywał Umowę w okresie jej obowiązywania. Co więcej,
realizacja usługi dotyczyła projektu o istotnym i strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa
energetycznego Rzeczypospolitej Polskiej, a tym samym dla Zamawiającego kluczowe
znaczenie miało rzetelne i terminowe wykonania zamówienia. Nie bez znaczenia był również
fakt, że rzeczony Projekt był dofinansowany ze środków Europejskiego Funduszu
Sygn. akt KIO 3293/23
Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020,
a
jego nieterminowa realizacja obarczona ryzykiem utraty przyznanej dotacji bądź jej części.
(…) nienależyte wykonywanie Umowy doprowadziło do wypowiedzenia przez
Zamawiającego w dniu 30 grudnia 2021 r. Umowy IK ze skutkiem natychmiastowym
w
zakresie niewykonanej przez Inżyniera części Usług IK i ewentualnego odstąpienia od tej
Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz nałożenia na Wykonawcę kar
umownych, które należy rozumieć jako „odszkodowanie” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy PZP.
(…) Co istotne, Wykonawca do tej pory nie zakwestionował w postępowaniu
sądowym ani podstaw faktycznych ani podstaw prawnych wypowiedzenia ani odstąpienia.
Jednocześnie warto zauważyć, że to Wykonawca zainicjował postępowanie przed sądem
mające na celu wypracowanie i zawarcie ugody z Zamawiającym, zapewne uznając, że
będzie to z jego perspektywy rozwiązanie mniej ryzykowne, niż wdawanie się w spór
z
Zamawiającym przed sądem powszechnym. (…)
Zamawiający wskazał następujące okoliczności towarzyszące wykonaniu Umowy IK:
1)
Ciężkie naruszenie umowy polegające na niedostarczeniu Zamawiającemu dokumentów
potwierdzających zawarcie polisy ubezpieczeniowej zgodnie z art. 13 Umowy IK
Zgodnie z art. 13.1 Umowy IK Inżynier Kontraktu zobowiązany był do ubezpieczenia na
własny koszt i zapewnienia ciągłości ubezpieczenia w zakresie wszystkich ryzyk
opisanych w Umowie IK na warunkach określonych w art. 13 Umowy IK.
W
szczególności, Inżynier Kontraktu zobowiązany był w terminie 14 dni od dnia
podpisania Umowy IK przedłożyć Zamawiającemu polisę albo polisy ubezpieczeniowe
lub inne dokumenty potwierdzające zawarcie umowy ubezpieczenia. Obowiązek ten
obejmował przedłożenie dokumentów potwierdzających zawarcie umów ubezpieczenia
dotyczących wszystkich członków konsorcjum występującego jako Inżynier Kontraktu.
Pomimo szeregu wezwań Zamawiającego, w tym sformułowanych w pismach: z 27
listopada 2020 r. oraz 23 grudnia 2020 r., Inżynier, wbrew zapewnieniom, do dnia
złożenia wypowiedzenia, tj. do 30.12.2021 r. nie dopełnił powyższego obowiązku i nie
przedłożył polisy ubezpieczeniowej konsorcjanta Sofregaz SAS, spełniającej kryteria
opisane w art. 13 Umowy.
2)
Działania sprzeczne z interesem Zamawiającego, w tym zagrażające terminowego
kończeniu procesu inwestycyjnego, które doprowadziły do utraty przez Zamawiającego
zaufania do inżyniera
−
brak wystarczającej jakości lub treści przedkładanych przez Inżyniera dokumentów,
w
tym Raportów miesięcznych, raportów z prowadzonych inspekcji, jak i opinii
Inżyniera dotyczących przedkładanych przez Wykonawcę dokumentów, w tym brak
Sygn. akt KIO 3293/23
przedstawiania istotnych zagadnień lub ustaleń, brak spójności stanowiska
Inżyniera, ograniczanie się do oceny zagadnień o znaczeniu jedynie formalnym, jak
i
brak prawidłowości formułowanych ocen;
−
przyjęcie przez Inżyniera marży Wykonawcy (w ramach szacowania wartości Zmiany
dotyczącej stanowiska cumowniczego) w wysokości pięciokrotnie wyższej niż
przewiduje to Kontrakt, tj. 15% zamiast 3%, co stanowi działanie na szkodę
Zamawiającego;
−
przedłożenie Zamawiającemu jako aktualnej, wyceny dotyczącej Zmiany, o której
mowa w pkt b) powyżej, przekazanej Zamawiającemu rok wcześniej, po uprzedniej jej
zmianie jedynie w zakresie daty;
−
brak podejmowania przez Inżyniera działań celem skierowania na drogę procedury
Zmiany, zgodnie z klauzulą 13.2 Warunków Kontraktu lub (2) odrzucenia bez
rozpatrywania, formalnie lub nieformalnie, wniesionych propozycji technicznych
Wykonawcy zmierzających do Zmiany wymagań programu funkcjonalno-użytkowego
(PFU), a w konsekwencji również przede wszystkim do obniżenia kosztów po stronie
Wykonawcy, co mogło doprowadzić do naruszenia interesów Zamawiającego m.in.
poprzez poniesienie wyższych kosztów realizacji inwestycji pomimo faktycznego ich
obniżenia;
−
brak
wiedzy
Inżyniera
odnośnie
pochodzenia
poszczególnych
Zmian,
w
szczególności powodujących zmniejszenie wartości kontraktowej Robót, pomimo
bezpośredniego udziału IK w podejmowanych ustaleniach, lub rekomendowanie
Zamawiającemu podjęcia działań niezgodnych z Umowami Wykonawczymi
w
odniesieniu do ww. Zmian, wbrew interesowi Zamawiającego;
−
nieprawidłowe zastosowanie skutkiem wykładni postanowień Umów Wykonawczych
w zakresie obowiązków Inżyniera Kontraktu, dokonanej w sposób pomijający zasady
wykładni wynikające z przepisów prawa i prowadzący do nieznajdującego
uzasadnienia wniosku, zgodnie z którym Inżynier nie ma obowiązku, ani możliwości
działania w obszarze dotyczącym procedowania Zmian, w szczególności w razie
niewypełnienia przez Wykonawcę wszystkich wymagań kontraktowych, co
doprowadziło do paraliżu we wprowadzaniu Zmian, w tym niezbędnych
z
technicznego punktu widzenia, czy rekomendowania przez Wykonawcę odrzucenia
korzystnych dla Zamawiającego Zmian;
−
brak merytorycznej oceny Propozycji Zmian również w zakresie, w jakim Wykonawca
uzasadniał lub przedstawiał szczegółowe kalkulacje odnośnie do wpływu danej
Zmiany na inne prace;
Sygn. akt KIO 3293/23
−
dokonywanie zmiany w Personelu IK bez uzyskania uprzedniej zgody
Zamawiającego zgodnie z wymaganiami art. 7.1.6 Umowy IK, w tym poprzez
faktyczne odsuwanie od wykonywania zadań przed złożeniem wniosku o wyrażenie
wymaganej zgody, jak i zgłaszanie Zamawiającemu nowych członków Personelu IK
do pełnienia określonych funkcji od określonego momentu pomimo braku faktycznego
ich powierzenia bądź wykonywania przez te osoby w deklarowanym terminie, co
dotyczy również kierownika/specjalisty ds. zmian i roszczeń (change and claim
manager), tj. kluczowego członka Personelu IK, którego zadeklarowana w ofercie
dostępność stanowiła kryterium oceny ofert w postępowaniu, w wyniku którego
zawarto umowę z Wykonawcą.
−
brak sprawowania należytego nadzoru nad obiegiem korespondencji (zarówno
wewnątrz Konsorcjum Inżyniera, jak i w komunikacji na zewnątrz z Zamawiającym
i
Wykonawcą);
−
brak terminowości opiniowania Dokumentacji Projektowej, który doprowadził do
powstania znaczących opóźnień,
−
niewywiązywanie się z deklaracji wdrożenia kolejnych planów naprawczych;
−
prowadzenie negocjacji w złej wierze w przedmiocie aneksu do Umowy IK, bez woli
ostatecznego jego zawarcia.
3)
Zwłoka w realizacji usług Inżyniera Kontraktu, w szczególności w zakresie opiniowania
dokumentacji
Od rozpoczęcia współpracy terminowość i jakość realizowanych przez Inżyniera Usług
IK m.in. w zakresie opiniowania Dokumentacji Projektowej były niezadowalające.
Pomimo kierowanych wezwań i prowadzonych rozmów, realizacja Usług IK nie uległa
poprawie, a opóźnienia w opiniowaniu Dokumentacji Projektowej systematycznie
narastały z przyczyn leżących po stronie Inżyniera Kontraktu. Poprawy nie przyniosło
także zawieszenie przez Zamawiającego od dnia 4 stycznia 2021 r. realizacji Usług IK
w
zakresie Projektu SCV, które zwolniło Inżyniera Kontraktu z konieczności realizacji
wielu obowiązków, a tym samym umożliwiło Inżynierowi zwiększenie nakładu pracy
w
związku z dalszą realizacją Usług IK w pozostałym zakresie.
Od początku 2021 r. Zamawiający prowadził z Inżynierem rozmowy, mające na celu
wypracowanie porozumienia, które pozwoliłoby:
− przyspieszyć wychodzenie z zaległości przez Inżyniera, jak i zapobiec powstawaniu
kolejnym,
− rozstrzygnąć kwestię roszczeń Zamawiającego o zapłatę kar umownych,
Sygn. akt KIO 3293/23
− uregulować wszelkie rozliczenia z Inżynierem. Rozmowy te nie przyniosły jednak
rezultatów.
W konsekwencji, w każdym kolejnym miesiącu występowały liczne, niejednokrotnie
znaczne, zaległości, a jakość świadczonych Usług IK w dalszym ciągu była bardzo
niska. Okoliczności te nie tylko zagrażały terminowemu ukończeniu przedsięwzięcia
realizowanego przez Zamawiającego, ale też rodziły po stronie Zamawiającego ryzyko
konieczności dodatkowej zapłaty na rzecz Wykonawcy na obu realizowanych
Projektach, tj. zarówno na Projekcie Zbiornik, jak i Projekcie Nabrzeże, gdyż stanowiły
one niejednokrotnie podstawy roszczeń (nie tylko terminowych) zgłaszanych przez
Wykonawcę względem Zamawiającego. Mając na uwadze w dalszym ciągu licznie
występujące zaległości, w tym w istotnych dla Zamawiającego obszarach ze względów,
o których była mowa powyżej, w dniu 3 grudnia 2021 r. Zamawiający skierował do
Inżyniera wezwanie do nadrobienia wszelkich zaległości w terminie 14 dni. Zakreślony
w
wezwaniu termin upłynął bezskutecznie z dniem 20 grudnia 2021 r. W rezultacie po
stronie Zamawiającego zaktualizowało się także uprawnienie do odstąpienia od Umowy
IK na podstawie art. 491 § 2 k.c., z którego niniejszym Zamawiający również skorzystał.
Na potwierdzenie swoich twierdzeń Zamawiający załączył do informacji
o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania następujące dowody:
− Załącznik nr 1: pismo z 9 grudnia 2020 r., którym Zamawiający wezwał Konsorcjum do
skoordynowania prac pomiędzy konsorcjantami, z uwagi na odnotowywane przypadki,
gdzie obie strony Konsorcjum wyrażały odmienną opinię w korespondencji e-mail,
trakcie spotkań, uwagach do dokumentów kierowanych do Wykonawców, a także
zwracał uwagę na ponowne zgłoszenie nieprawidłowej oceny w zakresie doboru
ciśnienia projektowego pomimo wcześniejszych wyjaśnień tej kwestii między Inżynierem
a Zamawiającym i uzgodnieniu wspólnego, odmiennego niż przekazane Wykonawcy,
stanowiska w tej sprawie;
− Załącznik nr 2: pismo z 16 grudnia 2020 r. – wezwanie do sprostowania uwag
dotyczących schematów P&ID dla Projektu SCV (GR1), z uwagi na odniesienie się przez
Inżyniera najprawdopodobniej do dokumentacji dot. innego Projektu niż SCV;
− Załącznik nr 3: pismo z 17 grudnia 2020 r. – wezwanie do wyjaśnienia braku
uwzględnienia uwag w PPD dla schematów P&ID dla Projektu Zbiornik (GR2)
zgłoszonych przez Zamawiającego, a nawet konsorcjanta tj. Sofregaz, oraz przekazania
do Wykonawcy roboczych wersji arkuszy.
Sygn. akt KIO 3293/23
− Załącznik nr 4: pismo z 18 grudnia 2020 r., dotyczące wątpliwości co do podstaw
akceptacji dokumentu nr GR2-20-RB-E-
20002 „Obliczenia Projektowe Dotyczące
Wewnętrznego Zbiornika”,
− Załącznik nr 5: pismo z 10 czerwca 2021 r. dotyczące zmiany lokalizacji ramion
rozładunkowych,
z
zastrzeżeniami
do
przekazanego
projektu
„Życzenia
o
Przedstawienie Propozycji Zmiany”
− Załącznik nr 6: pismo z 21 października 2021 r., wystosowane w związku z pojawieniem
się kolejnych powiadomień o roszczeniach i roszczeń Wykonawcy Rozbudowy
Terminala LNG, sformułowanych w oparciu o zarzuty dotyczące sposobu i terminowości
wykonywania obowiązków przez Inżyniera Kontraktu;
− Załącznik nr 7: pismo z 26 października 2021 r. dotyczące oczomyjki – brak oceny
merytorycznej Propozycji Zmiany m.in. odnośnie zakresu niezbędnego zwiększenia
zbiornika na ścieki;
− Załącznik nr 8: pismo z 26 października 2021 r. dotyczące Propozycji Zmiany nr 004 –
Modyfikacja układu wydmuchu na Pirsie 2 – dodanie nowego rurociągu gazu
wylotowego
– brak oceny merytorycznej Propozycji Zmiany m.in. co do jej zakresu, jak
i
prawidłowości i spójności określenia w niej przez Wykonawcę wszystkich istotnych
konsekwencji wynikających z wprowadzenia Zmiany, w tym w zakresie listy
dokumentów, które powinny być zmienione, czy odnośnie braku możliwości określenia
wpływu Zmiany na pewność ruchową i koszty eksploatacji;
− Załącznik nr 9: pismo z 29 grudnia 2021 r., dotyczące jakości Raportów IK za 2021 r. lub
ich kolejnych rewizji, w których wykazano nierzetelność Inżyniera w opracowywaniu tych
dokumentów;
− Załącznik nr 10: pismo z 16 listopada 2021 r., dotyczące stwierdzonych
nieprawidłowości w działaniach Inżyniera Kontraktu związanych z inspekcjami prac
spawalniczych, w tym zawartości merytorycznej raportów z inspekcji wykonanych przez
IK u Podwykonawcy zatrudnionego przez Wykonawcę Projektu Zbiornik;
− Załącznik nr 11: pismo z 22 listopada 2021 r., dotyczące Propozycji Zmiany nr 001 GR –
stan. cumownicze, wskazujące na niską jakość dokumentów, zarówno ich zawartości
merytorycznej, jak i formy;
− Załącznik nr 12: pismo z 20 października 2021 r., dotyczące zmiany materiału marek
(płyt) zewnętrznych osadzanych w ścianie zbiornika magazynowego TK-2013 –
rekomendacja Inżyniera odrębnego rozpatrywania związanej Zmiany w odrębnym trybie,
Sygn. akt KIO 3293/23
czyli bez uwzględnienia jej wpływu na wysokość oszczędności do podziału między
Zamawiającym a wykonawcą realizującym rozbudowę Terminala LNG;
− Załącznik nr 13: pismo z 24 listopada 2021 r., w sprawie procedowania Zmian
powodujących zmniejszenie wartości kontraktowej Robót, które zostały wprowadzone
z
pominięciem wymogów dot. procedowania Zmian wynikających z rozdziału
13
Warunków Kontraktu i Instrukcji Zarządzania Zmianami;
− Załącznik nr 14: pismo z 5 listopada 2020 r., w sprawie odsunięcia dotychczasowego
Dyrektora Projektu IK bez wymaganej zgody Zamawiającego, niemal z dnia na dzień
oraz bez jednoczesnego zastąpienia go osobą o porównywalnej wiedzy i kwalifikacjach,
dedykowanej wyłącznie potrzebom Programu Rozbudowy;
− Załączniki nr 15 i 16: pisma z 13 sierpnia 2021 r. oraz z 13 września 2021 r., w sprawie
odmowy wyrażenia zgody na zmianę (na osobę niespełniającą wymagań dla tego
stanowiska) kierownika ds. planowania, kontroli kosztów i raportowania (controling
manager) i przywrócenia Pani J. J. do rzeczywistego wykonywania tej funkcji.
− Załączniki nr 17 i 18: pisma z 30 kwietnia 2021 r. oraz z 17 czerwca 2021 r., w sprawie
braku koordynacji prac IK w istotnym obszarze scalania uwag pochodzących od
Zamawiającego i IK (Sofregaz) przez DCC IK (Multiconsult), celem przekazania ich do
Wykonawcy, co ponownie skutkowało m.in. przekazywaniem niespójnych ocen/uwag lub
pomijaniem zasadnych uwag Zamawiającego lub członka Konsorcjum;
− Załącznik nr 19: pismo Inżyniera do Wykonawcy z 24 września 2021 r., do którego
Inżynier przekleił bezrefleksyjnie lub bez zapoznania się z całością przygotowanego
przez Zamawiającego materiału do wykorzystania przez Inżyniera w wystąpieniu do
Wykonawcy w sprawie projektu wykonawczego dla estakady dojazdowej na pirs
–
odcinek przybrzeżny oraz GR3-00-ZA-E-86100 (Podstawa projektu) jego treść, skutkiem
czego przekazał do Wykonawcy zastrzeżenia Zamawiającego sformułowane w tym
materiale w odniesieniu do nieterminowego zgłaszania przez Inżyniera uwag do
poszczególnych rewizji projektu wykonawczego estakady dojazdowej na pirs – odcinek
przybrzeżny.
− Załącznik nr 20: pismo z 18 stycznia 2021 r., zawierające wezwanie do należytego
wykonywania Umowy przez Inżyniera w związku z 3-tygodniowym opóźnieniem
w
ocenie rewizji 5 harmonogramu przedłożonego w ramach realizacji Projektu Zbiornik;
− Załącznik nr 21: pismo z 22 stycznia 2021 r., dotyczące niewywiązywania się z deklaracji
wdrożenia kolejnych planów naprawczych.
Sygn. akt KIO 3293/23
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie,
w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że o ile należy się z zgodzić Zamawiającym, że
Izba nie jest uprawniona do przejmowania roli sądu cywilnego i orzekania o wzajemnych
roszczeniach stron umowy, to bez wątpienia zadaniem Izby jest ocena zaskarżonej
w
odwołaniu czynności zamawiającego. Izba dokonuje więc oceny realizacji wcześniejszej
umowy realizowanej przez wykonawcę, ale nie w takim stopniu i zakresie oraz z takim
skutkiem, jak to robi sąd powszechny. Ocena Izby dokonywana jest bowiem wyłącznie na
kanwie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w kontekście określonej
w
ustawie i w SWZ przesłanki wykluczenia wykonawcy, a przyjęcie stanowiska o braku
kognicji Izby w tym zakresie
prowadziłoby do tego, że stosowanie przesłanki wykluczenia
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp pozostawałoby na etapie postępowania
o
udzielenie zamówienia poza jakąkolwiek kontrolą prawną. Zaznaczyć przy tym należy, że
Izba
w ramach postępowania odwoławczego nie poszukuje samodzielnie faktów wpisujących
się w przesłankę wykluczenia, ale ocenia – na podstawie dowodów przedstawionych przez
strony i
zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu – czynność zamawiającego, co sprowadza się
przede wszystkim do zbadania, czy Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania
ustalił i wykazał istnienie okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje możliwość
wykluczenia.
Wyraźnie podkreślić należy, że na zamawiającym stosującym wobec wykonawcy
sankcję wykluczenia z postępowania ciąży obowiązek wykazania, że ziściły się wszystkie
przesłanki warunkujące takie wykluczenie. Wykluczenie na postawie art. 109 ust. 1 pkt
7
ustawy Pzp wymaga wykazania, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że
nastąpiło to z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało m.in. odstąpieniem od umowy.
W przedmiotowej sprawie
Zamawiający zobowiązany więc był wykazać w sposób
niebudzący wątpliwości, że wystąpiła każda z ww. okoliczności, określonych w art. 109 ust.
1
pkt 7 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający z tego obowiązku się nie wywiązał.
W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający, wykluczając Odwołującego z postępowania,
przedstawił szereg twierdzeń i powołał liczne dowody, mające potwierdzać zasadność
wykluczenia.
Zauważenia wymaga jednak, że twierdzenia Zamawiającego to głównie
Sygn. akt KIO 3293/23
wypowiedzi ocenne
, prezentujące jego własne opinie na temat przebiegu spornej inwestycji.
N
ie można przy tym pominąć, że Zamawiający jest podmiotem będącym w sporze
cywilnoprawnym z wykonawcą (o czym świadczy podjęta próba ugodowa oraz wobec jej
niepowodzenia
– wystąpienie przez Odwołującego z pozwem o zapłatę), zatem oceny te siłą
rzeczy dokonywane
są z perspektywy strony takiego sporu, będącej zainteresowaną jego
korzystnym dla siebie zakończeniem. Powyższe nie świadczy oczywiście samo w sobie
o
braku wartości merytorycznej takich twierdzeń – skoro Zamawiający ma obowiązek
zbadać, czy zaistniały przesłanki wykluczenia, i uzasadnić swoją decyzję, to trudno odmówić
mu możliwości formułowania własnych wniosków. Stwierdzić jednak należy, że same tego
rodzaju oceny, bez udowodnienia
w sposób niebudzący wątpliwości obiektywnego istnienia
okoliczności przewidzianych w podstawie prawnej wykluczenia, są niewystarczające,
a
biorąc pod uwagę, że Zamawiający był stroną spornej umowy, a obecnie pozostaje
w sporze
z jej drugą stroną, mogą wywoływać dodatkowe wątpliwości.
Odnosząc się natomiast do dowodów załączonych przez Zamawiającego do
informacji o wykluczeniu
zauważyć należy, że jest to przede wszystkim kierowana przez
niego do wykonawcy korespondencja
, która nie może mieć większej wartości dowodowej niż
powoływana przez Odwołującego jego korespondencja w sprawie. Zauważyć przy tym
należy, że Zamawiający z jednej strony sam powołał szereg tego rodzaju dowodów i oparł na
nich swoje rozstrzygnięcie, a z drugiej – odmawiał takiej możliwości Odwołującemu,
twierdząc, że wskazywane przez niego dowody, zawierające stanowisko Odwołującego na
temat przebiegu spornej inwestycji,
mogą mieć charakter jedynie informacyjny.
Rozstrzygając sprawę Izba dysponowała przedłożonymi przez obie strony dowodami
w
postaci szeregu sporządzonych przez te strony pism i stanowisk, o równorzędnej
i
jednocześnie niewystarczającej wartości dowodowej.
B
iorąc pod uwagę charakter, skalę i stopień skomplikowania inwestycji oraz rodzaj
podnoszonych przez Zamawiającego zastrzeżeń, Izba stwierdziła, że ocena, czy wykonawca
w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał umowę i że nastąpiło to z przyczyn
leżących po jego stronie, wymagała wiadomości specjalnych. Potwierdza to chociażby
wielość i rodzaj okoliczności faktycznych wskazanych w informacji o wykluczeniu. Tytułem
przykładu można wskazać tu na kwestie dotyczące jakości merytorycznej sporządzonych
raportów, procedowania, decyzji i wyceny w zakresie Zmian, wdrażania planów naprawczych
czy przyczyn nieterminowej realizacji określonych czynności. Nie jest możliwe, zdaniem Izby,
bez dysponowania wiadomościami specjalnymi, ustalenie, czy zdarzenia zaistniałe w toku
realizacji umowy, na k
tóre powołuje się Zamawiający, wpłynęły na realizację umowy
w stopniu znacznym oraz
czy nastąpiło to (a jeśli tak, to w jakim zakresie) z przyczyn, za
które odpowiada wykonawca. Każda z tych okoliczności wymaga odrębnej oceny,
Sygn. akt KIO 3293/23
z
uwzględnieniem wiedzy z zakresu branży, której dotyczy, w tym analizy dokumentów
źródłowych dotyczących rozległego procesu inwestycyjnego, a więc nie tylko spornej umowy
na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, ale także dotyczących realizacji robót budowlanych.
Powyższe wymaga zaawansowanej wiedzy, tak technicznej, jak i z zakresu zarządzania
kontraktem.
Finalnie, po dokonaniu analizy poszczególnych zdarzeń, konieczne byłoby
dokonanie
zbiorczej oceny wszystkich tych okoliczności i ich wpływu na realizację kontraktu
jako całości.
Jak już wyżej wskazano, to Zamawiający powinien wykazać okoliczności, z których
wywodzi skutki prawne w postaci wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Skoro więc
Zamawiający rozważał sporną umowę pod kątem spełniania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt
7
ustawy Pzp, to powinien dołożyć staranności, aby przesłanki te zostały – przed podjęciem
decyzji w przedmiocie wykluczenia
– ustalone w sposób obiektywny i niebudzący
wątpliwości, z wykorzystaniem koniecznej wiedzy specjalistycznej. Tymczasem Zamawiający
nie skorzystał na etapie badania przesłanek wykluczenia z możliwości zasięgnięcia opinii
biegłego. W postępowaniu odwoławczym natomiast Zamawiający nie wnosił
o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłych, a sam nie przedstawił chociażby opinii
prywat
nej. W tym kontekście podkreślić należy, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny, a wskazywanie dowodów należy do strony, która z określonych
okoliczności wywodzi skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Izba nie jest zobowiązana
ani uprawniona do przejmowania inicjatywy dowodowej
i dążenia do wykazania tez
prezentowanych przez
jedną ze stron postępowania. Nie przeczy temu możliwość
przeprowadzenia dowodu z urzędu, przewidziana przepisem art. 534 ust. 2 ustawy.
Możliwość tę należy bowiem traktować wyjątkowo, podobnie, jak ma to miejsce na gruncie
procedury cywilnej
, w której obowiązuje tożsama regulacja (art. 232 Kpc). Jak wskazuje się
w orzecznictwie i w doktrynie
, sąd podejmuje z urzędu inicjatywę dowodową jedynie
w
sytuacjach szczególnych (np. w przypadku nieporadności strony działającej bez
profesjonalnego pełnomocnika), a zasadą jest, że bierność dowodowa działa na niekorzyść
strony, która się jej dopuszcza. Zauważenia wymaga przy tym, że w postępowaniu przed
Izbą stronami są profesjonaliści, co również należy brać pod uwagę w kontekście ich
obowiązków w postępowaniu dowodowym.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający, na którym spoczywał
ciężar wykazania, że zaistniały wszystkie okoliczności skutkujące wykluczeniem wykonawcy
z postępowania, okoliczności tych nie wykazał. Co więcej, ze stanowiska Zamawiającego
zdaje się wynikać, że wystarczającą podstawą faktyczną takiego wykluczenia jest jego
subiektywne przekonanie o nienależytej realizacji zamówienia przez wykonawcę, z przyczyn
leżących po jego stronie i w konsekwencji brak woli kontynuowania współpracy z tym
Sygn. akt KIO 3293/23
wykonawcą w kolejnych inwestycjach. Zamawiający wskazał podczas rozprawy, że celem
przepisu art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp jest
eliminacji z postępowania podmiotów, z którymi
Zamawiający ma złe doświadczenia i do których nie ma zaufania, z czym nie sposób się
zgodzić. Celem tego przepisu jest bowiem eliminacja z postępowania takich wykonawców,
co do których istnieją dowody, że dopuścili się wykroczeń zawodowych ściśle w tym
przepisie określonych.
Zarzut nr 2
Zarzut jest zasadny.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w punkcie XI SWZ przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia
z
postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołujący w dokumencie JEDZ i załączonej do niego informacji nie poinformował
o
rozwiązaniu umowy realizowanej na rzecz CPK.
W dniu 5 września 2023 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu aktualizację
dokumentu pn.
Informacja wykonawcy, w którym poinformował, że w ramach realizacji na
rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. umowy z 23 lipca 2021 r. na
opracowanie studium techniczno-ekonomiczno-
środowiskowego dla Projektu pn.: „Budowa
linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz
Północny – Kępno - Czernica Wrocławska - Wrocław Główny”, w ramach konsorcjum
w
składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o., Arcadis Sp. z o.o., Transprojekt Gdańsk Sp.
z
o.o., IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., w dniu 22 czerwca 2023 r. CPK
odstąpił od umowy w części niewykonanej wobec rzekomej zwłoki wykonawcy w wykonaniu
części świadczenia wynikającego z umowy. Wykonawca oświadczył, że kwestionuje
powyższe odstąpienie w całości, zarówno pod kątem merytorycznym, jak i prawnym
i
poinformował, że obecnie trwa postępowanie mediacyjne pomiędzy CPK, a konsorcjum
dotyczące odstąpienia i że obie strony od początku wyrażają wolę ugodowego rozliczenia
Umowy w toku mediacji.
Odwołujący zaznaczył, że CPK nie przesłał noty obciążeniowej
dot
yczącej kar umownych, nie potrącił kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy ani nie
zrealizował uprawnień z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazał, że
odstąpienie od umowy nie nastąpiło z winy wykonawcy lub z przyczyn leżących po jego
stronie, a spór z CPK co do roszczeń wynikających z umowy nie został jeszcze
rozstrzygnięty na drodze postępowania sądowego ani ugody sądowej, nie zostało także
zasądzone odszkodowanie na rzecz CPK, nie doszło do realizacji uprawnień z tytułu rękojmi
za wady, ani, według jego wiedzy, nie doszło do wykonania zastępczego. Odwołujący
Sygn. akt KIO 3293/23
zaznaczył, że powyższe odstąpienie nie może stanowić podstawy wykluczenia go
z p
ostępowania, nie doszło bowiem do nienależytego wykonania umowy po stronie
wykonawcy, a
Multiconsult realizował zamówienia należycie i zgodnie z umową, mając na
uwadze wspólny cel, którym było terminowe ukończenie inwestycji. Odwołujący wskazał, że
opisane okoliczności nie wypełniają określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp
przesłanek wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
i w konsekwencji odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał, że konieczność wykluczenia związana
jest z faktem,
że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
zataił przed Zamawiającym informację, w dniu 25 lipca 2023 r. na etapie składania
podmiotowych
środków
dowodowych
oraz
potwierdzania
aktualności
JEDZ,
o
wcześniejszym odstąpieniu przez Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z ww.
w
ykonawcą, działającym w Konsorcjum od umowy z 23 lipca 2021 r. na opracowanie
studium techniczno-ekonomiczno-
środowiskowego dla Projektu pn.: „Budowa linii kolejowej
nr 85 na odc. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno
-
Czernica Wrocławska - Wrocław Główny”, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wskazał, że ww. informacja została mu przekazana dopiero niejako „przy
okazji”, po wezwaniu wykonawcy pismem z 29 sierpnia 2023 r. do uzupełnienia i/lub
poprawienia dokumentu JEDZ w odniesieniu do innej kwestii.
Zamawiający zaznaczył, że
CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej 22 czerwca 2023 r., wobec zwłoki
w
ykonawcy w wykonaniu części świadczenia wynikającego z umowy, wykonawca zatem na
dzień przedkładania podmiotowych środków dowodowych oraz potwierdzenia aktualności
oświadczenia JEDZ, tj. 25 lipca 2023r., zataił informację przed Zamawiającym w zakresie
niepodlegania wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Zamawiający stwierdził, że
o
umyślnym działaniu lub co najmniej rażącym niedbalstwie wykonawcy świadczy fakt, że
jest on
świadomy, czemu dawał wyraz w treści przedkładanych Zamawiającemu pism,
najnowszego orzecznictwa nakazującego bardzo restrykcyjne podejście do wypełniania
JEDZ w zakresie Części III „Podstawy wykluczenia” pkt C, tj. wie, że musi w tej sekcji
wskazać wszystkie umowy, które nie zostały przez niego zrealizowane (a nie tylko takie,
które z perspektywy wykonawcy kwalifikują go do wykluczenia z postępowania). Zdaniem
Zamawiającego, wykonawca, zatajając informację o rozwiązanej umowie z CPK,
uniemożliwił mu powzięcie informacji w tym zakresie w najwcześniejszym możliwym terminie.
Sygn. akt KIO 3293/23
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że dokument JEDZ nie służy przedstawianiu
całej historii kontraktowej wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy
napotkała jakiekolwiek trudności. Wykonawca zobowiązany jest podać w tym dokumencie
informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą
skutkować wykluczeniem z postępowania. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień
Publicznych (
Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ - Urząd Zamówień Publicznych -
Portal Gov.pl (www.gov.pl) ):
Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości
postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien
poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy
czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką
wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej
wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne
niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Izba w pełni podziela pogląd
wyrażony w tej opinii. W związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji
istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, że
w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku
realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań
uzasadniających wykluczenie. Zatem w sytuacji, gdy zamawiający nie wykaże, że
w przypadku realizacji danej umowy
miały miejsce zdarzenia wypełniające przesłanki
wykluczenia związane z nienależytą realizacją obowiązków przez wykonawcę, to nie może
twierdzić, że oświadczenie wykonawcy w dokumencie JEDZ stanowiło informację
wprowadzającą w błąd.
Skoro Zamawiający nie próbował nawet wykazać, że Odwołujący w związku
z przebiegiem realizacji umowy z CPK podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
5 lub 7 ustawy Pzp, to nie ma podstaw
twierdzić, że nie informując w dokumencie JEDZ
Sygn. akt KIO 3293/23
o
rozwiązaniu tej umowy wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powyższe pytanie w dokumencie JEDZ należy bowiem odnosić do przesłanek wykluczenia
wykonawcy z
postępowania, nie jest zatem tak, że wykonawca zobowiązany jest
odpowiedzieć na nie twierdząco, niezależnie od tego, czy okoliczności, których taka
odpowiedź dotyczy, mieszczą się w katalogu przesłanek wykluczenia, czy też nie. Nie
wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy
Pzp
Zamawiający niejako sam potwierdził, że nie doszło i nie mogło dojść do wprowadzenia
go w błąd.
W tej sytuacji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje kwestia tego, czy
Odwołujący mógł informację o odstąpieniu przez CPK od umowy przedstawić wcześniej.
Informacja ta
– co potwierdziły czynności samego Zamawiającego – była obojętna z punktu
widzenia podstaw wykluczenia z postępowania. Nie mogła ona bowiem prowadzić do
zastosowania sankcji wobec
Odwołującego, o czym świadczy to, że Zamawiający, mimo
powzięcia wiedzy ze złożonej przez Odwołującego aktualizacji Informacji wykonawcy
o
fakcie odstąpienia od umowy przez CPK, nie wywiódł z niego podstaw do wykluczenia.
Skoro nie była to informacja, którą wykonawca miał obowiązek podać w JEDZ, nie
wprowadził on Zamawiającego w błąd składając oświadczenie o aktualności tego
dokumentu. Natomiast późniejsze przekazanie informacji w tym zakresie należy uznać za
nieobowiązkowe i podyktowane jedynie ostrożnością wykonawcy.
Wobec powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp należy uznać za niezasadne.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 3293/23
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca:
.............................
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3130/23, KIO 3164/23 z dnia 2023-11-17
- Sygn. akt KIO 3159/23 z dnia 2023-11-13
- Sygn. akt KIO 3191/23 z dnia 2023-11-09
- Sygn. akt KIO 3005/23 z dnia 2023-10-31
