rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-11-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3441/23
KIO 3441/23
po rozpoznaniu, w Warszawie, w dniu 30 listopada 2023 roku
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnienia
odwołania w dniu 20 listopada 2023 roku przez wykonawcę B Company S. B. spółka
komandytowa z sied
zibą w Ostrołęce
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Piecki
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnienia
odwołania w dniu 20 listopada 2023 roku przez wykonawcę B Company S. B. spółka
komandytowa z sied
zibą w Ostrołęce
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Piecki
orzeka:
1. Uwzgl
ędnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 17 listopada 2023 roku
tj. zatrzymania wadium jako czynności niemającej
umocowania w działaniu Zamawiającego, z uwagi na brak czynności Zawijającego
stanowiącej podstawę dla czynności zatrzymania wadium.
W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za bezzasadne.
2. K
osztami postępowania obciąża , wykonawcę B Company S. B. spółka komandytowa
z sied
zibą w Ostrołęce i Zamawiającego Gminę Piecki zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) ui
szczoną tytułem wpisu od odwołania
2.1 z
asądza od Zamawiającego Gminy Piecki na rzecz wykonawcy B Company S. B.
spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce kwotę 3 400 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz
wpisu proporcjonalnie do rozpoznanych zarzutów.
2.2 zas
ądza
od
wykonawcy
B
Company
S.
B.
spółka
komandytowa
z sied
zibą w Ostrołęce na rzecz Zamawiającego Gminy Piecki kwotę 2 700 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika proporcjonalnie do rozpoznania zarzutów.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt KIO 3441/23
UZASADNIENIE
Zamawi
ający Gmina Piecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Przebudowa i rozbudowa części ul.
Polnej”
O
głoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
3 października 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00424295.
O
dwołujący
B
Company
S.
B.
spółka
komandytowa
z
siedzi
bą
w Ostrołęce na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „Pzp” lub „ustawa”),
wniósł odwołanie w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnił odwołanie
w dniu 20 listopada 2023 roku
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października
2023
r., z uwagi na wniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-
Projektowe S. B.
i do spółki komandytowej B Company S. B.Sp. k., co w ocenie
Zamawiającego oznaczało, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej
przez S. B.
i nie ma możliwości podpisania umowy z Odwołującym,
-
przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty
Odw
ołującego,
-
czynności zatrzymania wadium.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 ustawy i art. 17 ustawy w zw. z art. 263 ustawy przez ich zastosowanie
i
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, przystąpienie do ponownego
badania i oceny ofert,
ale bez oferty Odwołującego, z uwagi na nieprawidłowe
przyjęcie, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej przez S. B., nie
nabył praw nabytych w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej oraz że
Odwołujący nie jest związany oświadczeniami woli złożonymi przez S. B. w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej,
2) art. 55(2) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez ich niezastosowanie i uznanie,
że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października
2023 r.
(dalej jako: „Umowa”), nie obejmowała wszystkiego co wchodzi w skład
przedsiębiorstwa, w tym praw związanych z udziałem w Postępowaniu oraz
że
Odwołujący
nie
będzie
ko
ntynuował
działalności
przedsiębiorstwa,
co w konsekwencji doprow
adziło do uznania, że zamówienie publiczne nie może
zostać udzielone Odwołującemu,
3) art. 55(1) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy
przez jego błędną wykładnię i przyjęcie,
że stanowi on zamknięty katalog składników przedsiębiorstwa, kiedy to z literalnej
treści tego przepisu i użycie sformułowania „w szczególności” wynika, że wskazuje on
jedynie przykładowe składniki przedsiębiorstwa,
4) art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie, pomimo
że zawarcie umowy jest
nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj. Odwołującym, a ponadto zastosowanie
wskazanego przepisu godzi w zasadę swobody prowadzenia działalności
gospodarczej.
O
dwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
powtórzenie czynności oceny i badania ofert, z udziałem oferty Odwołującego, w tym
dokonanie b
adania braku podstaw wykluczenia Odwołującego,
-
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
unieważnienie czynności zatrzymania wadium,
-
z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa
zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
O
dwołujący podał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy uprawniający
do złożenia odwołania. Odwołujący jest bowiem podmiotem uczestniczącym w
Postępowaniu, którego oferta klasyfikuje się na 1. Pozycji, w związku z nabyciem całego
przedsiębiorstwa od S. B. oraz w związku z zakończeniem prowadzenia przez S. B.
działalności gospodarczej. W wyniku uwzględnienia niniejszego odwołania – będzie miał
szansę
na
pozyskanie
zamówienia
i
zawarcie
umowy
z Zamawiającym. Brak uwzględnienia odwołania będzie prowadził do powstania u
Odwo
łującego szkody związanej z nie zawarciem umowy z Zamawiającym.
Wniesienie odwołania na obecnym etapie jest konieczne i nie może zostać uznane za
przedwczesne, gdyż już w informacji o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający poinformował, że ponowna ocena ofert zostanie dokonana bez oferty
Odwołującego, tym samym Odwołujący w celu zapewnienia ochrony swoich interesów
musiał wnieść środek ochrony prawnej. Jednocześnie na gruncie obecnie obowiązującej
ustawy
odwołanie przysługuje od każdej niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego.
Interes prawny we wniesieniu nini
ejszego odwołania materializuje się także w konieczności
zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami
(interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej
znajduje potwierdzeni
e również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.).
Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej
obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek
c
zynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn.. akt. KIO/UZP 1756/09).
W
przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn.
akt. K
IO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że „interes prawny może mieć swe
uzasadnienie we
wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy
w sprawie za
mówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi
z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo).”
Odwołujący podał również, w odniesieniu do ostatniego z zarzutów, który został podniesiony
w uzup
ełnieniu odwołania w dniu 20 listopada 2023 roku, że działanie Zamawiającego
prowadzi do powstania szkody majątkowej w wysokości 50 000,00 zł. Ponadto, zatrzymanie
wadium, potwierdza prawidłowość stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym już na etapie
czyn
ności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał
wyeliminowania Odwołującego z Postępowania, co skutkowało koniecznością wniesienia
odwołania w dniu 17 listopada 2023 r.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania:
Zamawiający w dniu 31 października 2023 r. zakończył badanie i ocenę ofert oraz
zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez: S. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S.
B. .
Dow
ód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 r.
W dniu 3 listopada 2023 r. Pan S. B.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. poinformował, że od dnia 1 listopada 2023 r.
nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S.
B.
do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. tj. Odwołującego, na podstawie umowy z
dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem
1 listopada 2023 r.
Dowód: umowa aportu z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „umowa aportu”)
Zamawiający uznał, że zawarta umowa po pierwsze nie stanowiła sukcesji uniwersalnej
przedsiębiorstwa przez Odwołującego, a po drugie nie powodowała „automatycznego”
przeniesienia praw i obowiązków wynikających z uznania jego oferty najkorzystniejszej na
Odwołującego.
Dowód: informacja o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 listopada
2023 r.
W ocenie Odwołującego, stanowisko wyrażone przez Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Po pierwsze zarówno sytuacja, w której dochodzi do sukcesji praw i obowiązków
o charakterze syngularnym jak i uniwersalnym nie została uregulowana wprost w ustawie
pzp.
Jednocześnie ustawa nie wprowadza przepisów szczególnych, które modyfikowałaby
zasady wynikające z kodeksu spółek handlowych czy też z kodeksu cywilnego. Innymi słowy
ustawa
nie wprowadza zakazu dokonywania przekształceń, o których mowa w k.s.h. jak
i
zakazu zbycia przedsiębiorstwa w trakcie trwania procedury o udzielenie zamówienia
publicznego.
O
dwołujący wskazał, że kwestią zasadniczą dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania
jest ustalanie czy
Odwołujący kontynuuje działalność gospodarczą prowadzoną dotychczas
przez
Pana
S.
B.
.
Kontynuacja
działalności
gospodarczej,
zachowanie
jej ciągłości jest możliwe zarówno poprzez sukcesję syngularną jak i uniwersalną. W ocenie
Odwołującego zbadanie powyższych okoliczności musi polegać na analizie czynności
przeniesienia własności przedsiębiorstwa, o której mowa w umowie aportu. Z uzasadnienia
sporządzonego przez Zamawiającego nie wynika, aby taka analiza została dokonana.
Zamawiający nie odnosi się w jakikolwiek sposób do treści poszczególnych paragrafów
umowy aportu, a także wybiórczo stosuje przepisy powszechnie obowiązujące. Zamawiający
wskazuje, że prawo do zawarcia umowy w wyniku złożenia oferty najkorzystniejszej,
w
związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są jego częścią, w rozumieniu art. 55 (1)
k.c. Zamawiający pomija jednak fakt, że dyspozycja wskazanego przepisu wymienia jedynie
przykładowe składniki niematerialne i materialne przeznaczone do prowadzenia działalności
gospodarczej.
W doktrynie wskazuje się, że do innych niewskazanych w powyższym
przepisie
składników przedsiębiorstwa zalicza się w doktrynie m.in. korzystne sytuacje
faktyczne
oraz inne wartości ekonomiczne niebędące prawami podmiotowymi,
w szczególności: klientelę, renomę, goodwill, lokalizację, posiadanie rzeczy, ekspektatywy.
(por. K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31,
Warszawa 2023. ).
Za taki składnik należy uznać sytuację, w której dany wykonawca złożył
najkorzystniejszą ofertę i czeka na jej wybór jako najkorzystniejszej. Ponadto nabywca
nabywa, w ten sposób prawo do zawarcia umowy czy też swoistą ekspektatywę jej zawarcia.
Zgodnie z orzecznictwem Izby z
łożenie oferty jest czynnością jednostronną i nie stanowi
zaciągnięcia zobowiązania. Dopiero zawarcie umowy stanowi zaciągnięcie zobowiązania.
(por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1164/08 oraz wyrok z
dnia 28 września 2010 r., sygn. akt. KIO 1993/10). Część doktryny
wskazuje i zdaje się na takim stanowisku stoi Zamawiający, że zbycie przedsiębiorstwa
nie obejmuje zobowiązań jak i „przyszłego zobowiązania”. Niezależnie od rozstrzygnięcia
tej kwestii należy zauważyć, że w stanie faktycznym dotyczącym Postępowania nie mówimy
o zobowiązaniu, a o prawie do zawarcia umowy. Podobnie wypowiadała się Izba w zakresie
sukcesji generalnej, gdzie wskazała: „(…) przejęcie przez spółkę przejmującą ogółu praw
podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem takim jest w rozpatrywanej
sprawie uprawnienie nabyte przez
spółkę przejętą polegające na prawie do złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, w tym wypadku złożenia oferty
wstępnej.” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r., sygn. akt.
KIO/UZP 1216/09). Podobnie ta
kże wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 18 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 683/12): „Istotny jest przy tym element czasu.
Aby ekspektatywa
prawa do złożenia oferty lub uprawnienie do złożenia oferty mogły wejść
w skład przedsiębiorstwa Pana P. K., otrzymanie informacji o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu i dopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub zaproszenia
do złożenia oferty powinno poprzedzać zbycie przedsiębiorstwa - wniesienie go w formie
aportu do
spółki komandytowej. Jeżeli najpierw zamawiający skierowałby stosowną
informację do odwołującego, a następnie zawarto umowę spółki i dokonano wniesienia
aportu, to w momencie zbycia przedsiębiorstwa w jego skład wchodził już składnik
niemajątkowy w postaci prawa do złożenia oferty lub wyraźnego zalążka przyszłego prawa
do złożenia oferty.”
Po drugie Zamawiający całkowicie pomija dyspozycję art. 55(2) k.c., zgodnie z którą
czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi
w skład przedsiębiorstwa chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo
z prz
episów szczególnych. Zgodnie z zawartą umową aportu, strony nie dokonały
jakiegokolwiek wyłączenia składników przedsiębiorstwa. Jeżeli czynność prawna obejmuje
przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 k.c.), to jej skutki obejmują wszystkie
jego
składnik i niematerialne, i materialne, nawet te, które nie zostały wyraźnie wymienione
w jej treści (por. wyr. SN z 20.7.2017 r., IV CSK 563/16, Legalis). Zgodnie z § 1 I. zawartej
umową aportu jej przedmiotem było przedsiębiorstwo prowadzone w ramach jednoosobowej
działalności gospodarczej przez pana S. B. (komplementariusza Odwołującego) pod firmą S.
B.
BRUKTIM USŁUGI BUDOWLANO-PROJEKTOWE. Z kolej w § 1 II. S. B. oświadczył, że
„przedsiębiorstwem”
w rozumien
iu umowy aportu są składniki materialne i niematerialne, wykorzystywane
przy prowadzonej działalności gospodarczej. W § 1 III. S. B. oświadczył,
że „ponadto” w skład przedsiębiorstwa wchodzą poszczególne składniki przedsiębiorstwa.
Ponadto
Zamawiający całkowicie zignorował treść § 4 zdanie drugie umowy aportu, gdzie
wskazano, że na Odwołującego przejdą wszelkie ciężary i ryzyka związane
z
przejmowanymi składnikami majątkowymi, a także § 5 umowy aportu, zgodnie z którym
Odwołujący miał od dnia 1 listopada 2023 r. kontynuować działalność przedsiębiorstwa
prowadzonego w ramach przedsiębiorstwa osoby fizycznej. Już ze względu na powyższe
należało uznać, że Odwołujący jest kontynuatorem dotychczas prowadzonej działalności,
a w konsekwencji jest uprawniony do zawarcia z
Zamawiającym umowy. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej kwestia kontynuowania działalności po wniesieniu
przedsiębiorstwa jako aportu była analizowana na gruncie możliwości powoływania się na
doświadczenie uzyskane w ramach przedsiębiorstwa, które zostało nabyte przez spółkę. W
ocenie Odwołującego wskazane orzecznictwo ma w pełni zastosowanie do niniejszego stanu
faktycznego, skoro bowiem dopuszcza się powoływanie na przypisane osobiście
doświadczenie to możliwe jest także dalsze występowanie obrocie w ramach kontynuowania
działalności gospodarczej. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2
listopada 2021 r. sygn. akt. KIO 3027/21 stwierdzon
o, że ocena możliwości powoływania się
na zasoby zdobyte w
ramach przedsiębiorstwa jest uzależniona od treści umowy
przeniesienia własności przedsiębiorstwa. Jeżeli z umowy wynika fakt, że umowa obejmuje
składniki niematerialne przedsiębiorstwa, to nabywa możliwość powoływania się na zdobyte
uprzednio zasoby, a w niniejszej sprawie ma możliwość zawarcia umowy, co istotne Izba
wskazuje wprost, że powyższe uprawnienie wynika z faktu, że działa jako: „(…) następca
prawny poprzedniego właściciela…”. Powyższy wyrok odwołuje się do opinii Prezesa UZP z
7 grudnia 2015 r.1, gdzie
wskazano „Zgodnie z art. 552 k.c. czynność prawna mająca za
przedmiot przed
siębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba
że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Z przepisu
tego wynika, iż przedsiębiorstwo jako pewien kompleks gospodarczy może stanowić
samodzielny p
rzedmiot obrotu prawnego, przy czym czynność prawna mająca za przedmiot
przedsiębiorstwo odnosi skutek do wszystkich jego składników. Pomiędzy zbywcą
przedsiębiorstwa, a jego nabywcą powstaje następstwo prawne, które ma charakter
singularny. Brak jest tutaj podstaw jurydycznych do stwierdzenia istnienia sukcesji
uniwersalnej, jako że nabywca przedsiębiorstwa wstępuje jedynie w prawa wchodzące w
skład przedsiębiorstwa, a nie we wszystkie prawa należące do zbywcy.”
Podobnie do kwestii zbywania przedsiębiorstwa i ustalenia zakresu tego zbycia podchodzi
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt IV CSK 52/13, gdzie wskazuje:
„Przedmiotem czynności jest przedsiębiorstwo tylko w ujęciu przedmiotowym (przedmiotowo-
funkcjonalnym), a nie cały majątek przedsiębiorcy, w związku z tym nie dochodzi
do wstąpienia w ogół praw poprzednika, lecz nabycia pewnego kompleksu praw, powstałych
w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej, wyznaczanych jej zakresem.” Złożona
oferta w Postępowaniu została złożona w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą
przez S. B.
, a fakt jej złożenia wiązał się z szeregiem praw i obowiązków wynikających z
ustawy pzp, które to następnie zostały przejęte przez Odwołującego jako następcę
prawnego.
Tym
samym
stanowisko
Zamawiającego,
gdzie
neguje
on kontynuowanie działalności przedsiębiorstwa z uwagi na rodzaj sukcesji jest błędne, gdyż
nie sam rodzaj sukcesji jest tutaj determinujący, a to jaki zakres praw zostaje finalnie
przeniesiony.
Jednocześnie Odwołującemu nie sposób postawić zarzutu uchylania się od umowy,
gdyż nie złożył wprost oświadczenia, zgodnie z którym odmawiałby zawarcia umowy,
ani też w sposób dorozumiany nie odmówił jej zawarcia. Odwołujący konsekwentnie dąży
do zawarcia umowy i realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym w sprawie nie zaszły
jakiekolwiek przyczyny leżące po stronie wykonawcy, które uniemożliwiałyby zawarcie
umowy z Zamawiającym, gdyż istniała ciągłość prowadzonej działalności gospodarczej,
co umożliwia zawarcie umowy z Odwołującym. Stanowisko odmienne godziłoby w zasadę
swobody prowadzenia działalności gospodarczej, w przypadku osób fizycznych
prowadzących działalność gospodarczą, przez swoisty zakaz zbycia przedsiębiorstwa,
a przez to
„wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej.
Powyższe stanowisko koresponduje także z regulacją, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2
lit. b
Pzp, który dopuszcza na etapie realizacji umowy jej zmianę bez przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji: „(…) gdy nowy wykonawca
ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę, w wyniku sukcesji, wstępując w prawa
i obowi
ązki, w następstwie (…) nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego
przedsiębiorstwa.” Tym samym, skoro Zamawiający dopuszcza tego rodzaju zmianę na
etapie wykonawczym, to t
ym bardziej taka zmiana jest dopuszczalna przed zakończeniem
udzielenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jedyną różnicą w tym zakresie jest
okol
iczność, że zbycie przedsiębiorstwa przed zawarciem oznacza zbycie jedynie praw
związanych z możliwością zawarcia umowy, a nie zbyciem zobowiązania, bo takie jeszcze
nie powstało, na co Odwołujący wskazywał wcześniej. W konsekwencji nie ma zastosowania
dyspozycja art. 554
k.c., czyli przystąpienia do długu z mocy samego prawa, gdyż dług jako
taki nie powstał. Zostało to uwzględnione w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod.
Prezesa UZP H. Nowak
a „Prawo zamówień publicznych Komentarz” do art. 455 pzp:
„Dyspozycja art. 455 ust. 1 i 2 Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy
o zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka
zmiany umowy zaistniało przed jej zawarciem, jak i po jej zawarciu. O dopuszczalności
zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem wypowiedział się
Sąd Okręgowy w Nowym Sączu2, wskazując, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 455 ust.
1 i 2 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro
ustawodawca dopuszcza
– w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień
umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie. W
konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy
na zmienionych warunkach, a zmiana
taka pozostaje w zgodzie z dyspozycją art. 455 ust. 1
Pzp, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy.”.
Odwołujący wskazał, że jego stanowisko nie wzbudzało wątpliwości u innych Zamawiających
działających na rynku zamówień publicznych np. Miasta Przasnysz, gdzie
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także wybrano jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez S. B., a następnie, w dniu 13 listopada 2023 r.
zawarto umowę z Odwołującym.
Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 października, umowa nr RB.
19/2/2023
Z
bywca przedsiębiorstwa Pan S. B. jest jednocześnie komplementariuszem Odwołującego,
tym
samym
Odwołujący
dysponuje
całą
jego
wiedzą
i
umiejętnościami,
a także odpowiada on całym swoim majątkiem za zaciągane zobowiązania przez
Odwołującego.
Odwołujący żądał unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
C
zynność ta co do zasady powinna zostać unieważniona, ale nie z przyczyn do których
referuje Zamawiający i nie powinna prowadzić do pominięcia oferty Odwołującego. W celu
zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, czynność wyboru oferty
najkorzystnie
jszej powinna zostać unieważniona, ale jedynie w celu zbadania
czy w stosunku do Odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia. Zachowanie
w obrocie prawnym aktua
lnej czynności Zamawiającego, prowadzi do pominięcia jego oferty
w ponownej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
zakresie zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium:
Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 r. poinformował o zatrzymaniu wadium z uwagi na
rzekomą niemożliwość zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Dow
ód: Informacja o zatrzymaniu wadium z 17 listopada 2023 r.
Po
pierwsze działanie Zamawiającego jest skutkiem wcześniej popełnionych błędów
i nieprawidłowości stosowania ustawy, które Odwołujący kwestionuje w odwołaniu z dnia
17 listopada 2023 r. Zamawiaj
ący bezpodstawnie dąży do wyeliminowania Odwołującego
z Post
ępowania, co jednocześnie prowadzi do naruszenia interesu publicznego, poprzez
utratę oferty wykonawcy, który oferuje realizację zamówienia po najkorzystniejszych
warunkach.
Zamawiający pomija fakt, że prawo do zawarcia umowy zostało przeniesione
z S. B.
na Odwołującego, na podstawie umowy aportowej, o czym mowa
w odwołaniu z dnia 17 listopada 2023 r. Odwołujący zadeklarował wolę zawarcia umowy i jej
n
astępczą realizację. Ponadto na podstawie zawartej umowy aportowej, na Odwołującego
przeszły wszelkie roszczenia, a więc także roszczenie o zwrot wadium wniesionego
w Postępowaniu, tym bardziej bezzasadne i niezrozumiałe jest kierowanie pisma
dot. zatrzymania wadium do Pana S. B..
Nawet jeżeli przyjąć stanowisko Zamawiającego za
prawidłowe, w zakresie niemożności przeniesienia prawa do zawarcia umowy z
Zamawiającym przez Odwołującego oraz w zakresie kwestionowania kontynuacji
działalności gospodarczej prowadzonej wcześniej przez S. B. to dokonanie czynności
zatrzymania wadium byłoby nieprawidłowe. Zatrzymanie wadium w takich okolicznościach w
sposób rażący ograniczałoby swobodę działalności gospodarczej przez wprowadzenie
ograniczenie zbycia przed
siębiorstwa przez podmiot działalności gospodarczej, przez
„wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej. Taki zakaz nie wynika z
jakiegokolwiek
przepisu
ustawy
Pzp.
Co
więcej
pozostałe
przepisy
np. dotyczące umowy, uprawniają do dokonywania zmian podmiotowych po stronie
wykonawcy i nie przewidują w związku z tym jakichkolwiek konsekwencji. Odwołujący
zauważył, że zaskakujące jest działanie Zamawiającego, który wie, że jego stanowisko jest
kwestionowane przed Krajową Izbą Odwoławczą, od których oceny zależy słuszność
zatrzymania wadium, a mimo to podejmuje czynności narażające Odwołującego
na poniesienie dodatkowej szkody majątkowej, a także wydatków związanych
z koniecznością uzyskania pomocy prawnej.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
post
ępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Do
akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 22 listopada 2023
roku
„Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o: odrzucenie odwołania
na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy
bowiem odwołanie zostało złożone przez podmiot
nie będący stroną postępowania przetargowego ewentualnie o oddalenie odwołania
w
całości w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31
października 2023 roku jak również w zakresie zatrzymania wadium.
Izba
ustaliła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydaj
ąc wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Zamawiający pismem z dnia 31 października 2023 roku r. zawiadomił wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu
o udzielnie zamówienia
publicznego
– oferta wykonawcy Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. ul. Żniwna 15a,
07-410 O
strołęka.
W dniu 17 listopada 2023 roku O
dwołujący wniósł odwołanie, które następnie
uzupełnił „Pismem uzupełniającym” w dniu 20 listopada 2023 roku. Odwołanie zostało
wniesione przez podmiot B Company S. B. Sp.k.
ul. Żniwna 15A, 07-410 Ostrołęka
Izba
ustaliła na podstawie akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz
dokumentów złożonych wraz z odwołaniem, a także pism procesowych złożonych w sprawie
przez
Zamawiającego, tj. pismo z dnia 22 listopada 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie” że:
-
W dniu 31
października 2023 roku r. Zamawiający zawiadomił wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie
z
amówienia publicznego – oferta wykonawcy Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe
S. B.
ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka,
-
W dniu 3 listopada 2023 roku
Zamawiający został zawiadomiony, że z dniem
1 listopada 2023 r. na
stąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi
Budowlano-Projektowe S. B. do sp
ółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. na
p
odstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek
przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 roku,
-
Pismem z dnia 13 listopada 2023 roku
„Informacja o unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz o p
owtórzeniu czynności badania i oceny ofert”
Zamawiający powiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz
przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert podając, że:
Zamawiający –Gmina Piecki, na podstawie art. 16i 17w związku z art. 263 ustawy z dnia11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2023r., poz. 1605zezm.), zwanej
dalej “ustawa Pzp”,prowadząc postępowanie w trybie podstawowym na realizację zadania
pn.
„Przebudowa i rozbudowa części ul. Polnej” zawiadamia o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31.10.2023 r. oraz o przystąpieniu do
ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postepowaniu.
Uzasadnienie
W dniu 31.10.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Informacja o wyborze została udostępniona na stronie
internetowej
prowadzonego
postępowania
https://ezamowienia.gov.pl/mp-
client/search/list/ocds-148610-e31c42e2-61bc-11ee-a60c-
9ec5599dddc1, a także przesłana
Wykonawcom, którzy złożyli oferty.
Następnie w dniu 03.11.2023 r. (tj. przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego) Wykonawca Pan S. B.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. poinformował, że od dnia 01.11.2023 r.
nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S.
B.
do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. na podstawie umowy z dnia 27
października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1
listopada 2023 r. Ponadto wskazać należy, że z dniem 31 października 2023 r. zakończona
została działalność gospodarcza prowadzona przez Pana S. B., co potwierdzają dane
zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej.
W tym stanie rzeczy
– po analizie zgromadzonej dokumentacji w powyższej sprawie
Zamawiający uznał, że Wykonawca wybrany w toku postępowania jako najkorzystniejszy
dokonał aportu własnego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 554 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 ze zm.) na rzecz spółki
komandytowej B Company S. B. Sp. k.
– przy czym wyjaśnić należy, że przeniesienie to
stanowi tzw. sukcesję singularną i nie powoduje „automatycznego” przeniesienia praw i
obowiązków wynikających z uznania jego oferty za najkorzystniejszą na osobę trzecią ( w
stanie faktycznym spółkę komandytową), albowiem nie mamy tutaj do czynienia z
przekształceniem jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego.
Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienie publiczne może zostać udzielone wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Niedopuszczalna w świetle przepisów
ustawy Pzp jest sukcesja sin
gularna, a w związku z tym wstąpienie innego wykonawcy w
miejsce wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami ustawy pzp, ponieważ przyszłe
zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są częścią przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego.
Wobec powyższego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, uniemożliwiających
zawarcie umowy Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert spośród ofert
pozostałych w postepowaniu.
O
dwołanie złożone w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnione w dniu
20 listopada zostało złożone przez podmiot B Company S. B.spółka komandytowa z siedzibą
w O
strołęce oraz uzupełniono w dniu 20 listopada 2023 roku.
Pismem z dnia 17 listopada 2023 roku
Zamawiający zawiadomił Pana S. B. o zatrzymaniu
wadium,
przysyłając pismo z dnia 17 listopada 2023 roku zawierające uzasadnienie.
W
zakresie wniosku o odrzucenie odwołania:
Izba uz
nała, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r.
poz. 1605; dalej
„ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 17 i 20 listopada 2023 roku od czynności
Zamaw
iającego z dnia 13 i 17 listopada 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana
w ustawowym termini
e Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz
wynika z akt sprawy
odwoławczej.
Izba
oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania zgłoszony przez Zamawiającego. Zgodnie
z art. 528 pkt 2 ustawy
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W realiach rozpoznawanej
sprawy odwoławczej wniosek o odrzucenie odwołania
na podstawie ww. przepisu ustawy,
Izba uznała za niezasadny w związku z tym jaki jest
faktyczny stan prowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia oraz zbieżności
argumentacji faktycznej
zarzutów odwołania z wnioskiem o odrzucenie odwołania.
Wielopłaszczyznowe okoliczności nie dozwalają uznać wniosku o odrzucenie odwołania
za zasadny. Po pierwsze, w pos
tępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym
konkretnym przypadku, brak jest na dzień wyrokowania czynności Zamawiającego wyboru
oferty najkorzystniejszej, przy czym poczyni
one są dalej idące czynności jak zatrzymanie
wadium. Po drugie, w dokonanie jakiejkolwiek oceny w zakresie podstaw odrzucenia
odwołania z art. 528 pkt 2 ustawy – a w merytorycznej warstwie uzasadnienia zbieżnej
z zarzutami odwołania - stanowiłoby przedsąd w zakresie oceny zasadności zarzutów
odwołania.
Kluczowym
dla oddalenia wniosku o odrzucenie odwołania jest to, że w postępowaniu tym
mamy do czynienia ze
zbieżnością uzasadnienia podstawy odrzucenia odwołania
z zarzutami odwołania odnoszącymi się do informacji Zamawiającego z dnia 13 listopada
2023 roku przy jednoczesnym braku
czynności faktycznej Zamawiającego tj. wyboru /
odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
W zakresie umorzenia
postępowania odwoławczego:
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy I
zba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
N
ajczęściej spotykaną w orzecznictwie Izby przyczyną faktyczną umorzenia postępowania
odwoławczego w oparciu o ww. przepis ustawy jest brak w postępowaniu o udzielnie
zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z unieważnieniem
tej czynności przez Zamawiającego (np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby
Odw
oławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23; Postanowienie
K
rajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1683/23;
Postanowienie Krajowej Izby Odwo
ławczej z dnia 30 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO
1761/23).
W
przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego doszło
do unieważnienia przez Zamawiającego, w dniu 13 listopada 2023 roku, czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej co oznacza,
że w postępowaniu odwoławczym – które
stanowi
postępowanie odrębne od postępowania o udzielnie zamówienia publicznego –
na
dzień orzekania faktycznie tej czynności Zamawiającego nie było. Jednakże w tym
postępowaniu odwoławczym skarżona jest również czynność Zamawiającego z dnia
17 listopada 2023 roku tj. czynno
ść zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium przez
Zamawiającego nastąpiło po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
ale w okolicznościach, w których brak jest jakiejkolwiek innej czynności Zamawiającego
w postępowaniu, w tym czynności odrzucenia oferty, która stanowi podstawę do zatrzymania
wadium. Tym
samym w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego istnieje czynność
dalsza, wynikowa
(następcza) Zamawiającego tj. czynność zatrzymania wadium ale brak
jest czynności stanowiącej podstawę dla takiej czynności, tj. czynności pierwotnej
uzasadniającej zatrzymanie wadium (podkreślić należy, że Zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki do umorzenia
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu nr 4 tj.: naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy przez jego
zastosowanie, pomimo że zawarcie umowy jest nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj.
Odwołującym, a ponadto zastosowanie wskazanego przepisu godzi w zasadę swobody
prowadzenia
działalności
gospodarczej
–
Izba
uznała
zarzut
za zasadny.
Izba wska
zuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy
prawa:
Art. 98 ust 6 ustawy -
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku
wadium wn
iesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt
2-4
, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium,
jeżeli: (…)
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Art. 253 ust. 1 ustawy -
Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
i
nformuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba,
mając na uwadze ustalenia stanu faktycznego w zakresie prowadzonego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego tj. w szczególności unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 13 listopada 2023 roku stwierdza
w pierwszej ko
lejności, że na dzień wyrokowania brak jest czynności Zamawiającego
co do określenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Poczynione przez
Zamawiającego unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w oparciu o doktrynę oraz orzecznictwo stanowi uprawnienie Zamawiającego. Zamawiający
w
każdym przypadku, gdy poweźmie wiedzę w zakresie okoliczności jakie niweczą jego
wcześniejszą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest uprawniony do tego, aby
zmienić swoje stanowisko. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest
okolicznością regulowaną przepisami ustawy, a źródło tego uprawnienia Zamawiającego
wynika z zasad prowadzenia po
stępowania o udzielnie zamówienia (art. 16 ustawy). Brak
ustawowej regulacji w zakresie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
powoduje również to, że nie jest wymagane żadne konkretne działanie Zamawiającego
w zakresie uzasadnienia podj
ęcia takiej czynności. Wymaga odnotowania w tym miejscu,
że w ramach podstaw umorzenia postępowania odwoławczego (o czym była mowa wyżej),
jako
zbędne oraz niedopuszczalne w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy uznaje się prowadzenie
postępowania odwoławczego w przypadku unieważnienia przez Zamawiającego czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Inne czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak wybór oferty
najkorzystniejszej czy odrzucenie oferty wykonawc
y w postępowaniu regulowane są
przepisami ustaw
i określają konkretne działania jakie musi podjąć Zamawiający, aby
działania te spełniały ustawowo określone przesłanki, a w efekcie były skuteczne w stosunku
do wy
konawców (art. 253 ustawy).
Tym samym, podanie przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 13 listopada 2023 roku
informacji uzasadniających czynność unieważnienia postępowania odwoławczego nie może
być utożsamione z czynnością odrzucenia oferty wykonawcy, który pierwotnie został
wybrany w postępowaniu, co uzasadnia choćby samo wskazanie przez Zamawiającego,
że podejmuje czynności badania i oceny ofert. Oznacza to, że Zamawiający pozostaje
w procesie czynności zmierzających do kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
jed
nocześnie otwartą pozostaje kwestia zakresu ofert odrzuconych i podstaw tego
odrzuceni
e jak również oferty jaka zostanie wybrana w postępowaniu. Pismem z dnia
13 listopada 2023 roku
Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty wybranego pierwotnie
w post
ępowaniu wykonawcy – więcej zniweczył wcześniej dokonany wybór oferty
najkorzystniejszej
– a dopiero taka czynność może zostać skutecznie zaskarżona w warstwie
oceny samej oferty. Na
tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
skut
ecznie został jedynie unieważniony wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta, która do dnia
13 listopad
a 2023 roku była uznawana za najkorzystniejszą przez Zamawiającego nie
została skutecznie odrzucona z postępowania i nie został dokonany wybór oferty
najkorzystniejszej w post
ępowaniu (ewentualnie unieważnienie postępowania).
J
ednocześnie, co bardzo istotne z punktu widzenia przesłanki zatrzymania wadium jaką
zastosował Zamawiający - tj. art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio
do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
którego oferta została wybrana – w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
Zamawiający wpierw dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej (13 listopada 2023 roku) , a
następnie zawiadomił o zatrzymaniu wadium
(17 listopada 2023 roku). Na
dzień zatrzymania wadium przez Zamawiającego
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie ma wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie ma oferty najkorzystniejszej. P
rzesłanką niezbędną do zastosowania
ww. podstawy prawnej
do zatrzymania wadium jest wybór oferty danego wykonawcy jako
najkorzystniejszej (
w zakresie powyższych regulacji wskazać należy art. 263 ustawy).
W ocenie Izby pierwotne
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej nie pozwala
na zast
osowanie ww. przesłanki. Jednocześnie podkreślić należy, że na obecnym etapie
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający unieważniając czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej pozostaje w sferze
czynności oceny ofert.
M
ając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
17 listopada 2023 roku tj. zatrzymania wadium jak
o czynności niemającej umocowania
w działaniu Zamawiającego, z uwagi na brak czynności Zawijającego stanowiącej podstawę
dla czynności zatrzymania wadium. Oferta wykonawcy, któremu zatrzymano wadium w dniu
17
listopada 2023 roku nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a działania
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podejmowane są bez
pierwotnie wymaganej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym brak
pierwotnego
spełnienia obowiązków Zamawiającego powoduje brak podstaw prawnych
i faktycznych do dokonywania dalszych
czynności. Izba podkreśla, że postępowanie
o udzielnie
zamówienia publicznego stanowi postępowanie dość sformalizowane, gdzie
nie ma miejsca ani na p
ośpiech w działaniu Zamawiającego, a ani na podejmowanie działań
w sposób, którego procedura nie mieści w swoich granicach. Taki formalizm postępowania
o udzielnie zamówienia stanowi gwarancję możliwości dochodzenia swoich praw przez
strony postępowania, a jednocześnie powoduje, że procedura staje się przejrzysta dla stron
postępowania.
W zakresie zarzut
ów nr 1, 2, 3 tj. naruszenia:
1)
art. 16 ustawy i art. 17 ustawy w zw. z art. 263 ustawy przez ich zastosowanie
i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, przystąpienie do ponownego badania
i oceny ofert, ale bez oferty Odwołującego, z uwagi na nieprawidłowe przyjęcie,
że
Odwołujący
nie
kontynuuje
działalności
prowadzonej
przez
S.
B.,
nie nabył praw nabytych w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej oraz że
Odwołujący nie jest związany oświadczeniami woli złożonymi przez S. B. w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej,
2)
art. 55(2) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez ich niezastosowanie i uznanie,
że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października 2023 r.
(dalej jako:
„Umowa”), nie obejmowała wszystkiego co wchodzi w skład przedsiębiorstwa,
w tym
praw związanych z udziałem w Postępowaniu oraz że Odwołujący nie będzie
ko
ntynuował działalności przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do uznania,
że zamówienie publiczne nie może zostać udzielone Odwołującemu,
3)
art. 55(1) k.c. w zw. art. 8
ust. 1 ustawy przez jego błędną wykładnię i przyjęcie,
że stanowi on zamknięty katalog składników przedsiębiorstwa, kiedy to z literalnej treści tego
przepisu i użycie sformułowania „w szczególności” wynika, że wskazuje on jedynie
przykładowe składniki przedsiębiorstwa,
- Izba zarzuty 1, 2,
3 odwołania uznała za bezzasadne
W zakresie rozpoznania
powyższych zarzutów odwołania kluczowe jest to, że Zamawiający
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. czynność z dnia 13 listopada 2023
roku. Na
dzień rozpoznania odwołania nie istnieje również w obiegu prawnym czynność
odrzucenia oferty wykonawcy
z postępowania, w tym na podstawie okoliczności jakie zostały
wskazane w uzasadnieniu uniew
ażnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba
w tym miejscu przywołuje zawartą w zakresie rozpoznania zarzutu nr 4 odwołania
argumentację odnoszącą się do czynności unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu przez Zamawiającego.
Izba
stwierdza, że w tym stanie faktycznym poddanie ocenie przyczyn jakie wskazał,
Z
amawiający przy unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby
przedsąd w zakresie oceny oferty wykonawcy, bowiem na dzień wyrokowania brak jest
czynności Zamawiającego dotyczącej oceny oferty złożonej / złożonych w postępowaniu
o
udzielnie zamówienia publicznego. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia czynność
Zamawiającego, a nie zapowiedź danej czynności czy nawet przedstawione przed czasem
uzasadnienie
takiej czynności. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie ma czynności
dorozumianych czy
jakiś zapowiedzianych. Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego,
które ten obowiązany jest realizować zgodnie z procedurą, i takie czynności podlegają
ocenie.
W tej sprawie Zamawi
ający nie dokonał czynności zgodnie z art. 253 ustawy, tym samym
odnoszenie się do przyczyn odrzucenia oferty wykonawcy w piśmie z dnia 17 listopada 2023
roku bez odrzucenia tej oferty, nie stanowi ocen
y tej oferty w świetle przepisów prawa. Sam
fakt przystąpienia do badania ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie jest tożsamy
z ty
m, że podjęte zostały jakiekolwiek czynności przez Zamawiającego zgodne z ustawą
co do
czynności oceny oferty Odwołującego. Ponieważ faktycznie dla stwierdzenia,
że taka czynność została podjęta przez Zamawiającego wymagane jest działanie
Zamawiającego zgodnie z procedurą i ww. przepisem. Ważnym elementem jest również to,
że Izba nie zastępuje Zamawiającego w zakresie podejmowanych przez Zamawiającego
czynności, ale ocenia te czynności.
Brak czynn
ości odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania nie pozwala Izbie
na dokonanie oceny informacji
odnoszących się do oceny tej oferty, i nie ma tu znaczenia, że
stanowisko
Zamawiającego odnosi się do podmiotowej strony oferty. Natomiast ocena
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w kontekście uzasadnienia jakie
zawar
ł Zamawiający sprowadzałaby się do oceny podstawy faktycznej odrzucenia oferty,
które to odrzucenie oferty nie istnieje w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na moment rozpoznania odwołania.
Izba
uznała zarzuty za bezzasadne, bowiem brak jest czynności Zamawiającego odrzucenia
oferty
Odwołującego, która to czynność dałaby się poddać ocenie Izby. Izba nie może
ocen
iać czegoś czego nie ma (czynność Zamawiającego), a dokonując oceny w zakresie
jakim
kwestionował działania Zamawiającego Odwołujący, dokonałaby oceny i badania
jedynie zasygnalizowanych przyczyn
, które nie zostały podane przez Zamawiającego w taki
sposób, aby dały się zweryfikować zgodnie z przepisami w postępowaniu odwoławczym.
Izba n
ie może podejmować czynności za Zamawiającego, a poddając ocenie te zarzuty
tj. zarzut nr 1, 2 i 3,
właśnie tak musiałby się zachować.
Izba stoi na stano
wisku, że w realiach tej konkretnej sprawy odwoławczej niezbędne było
uznanie
zarzutów odwołania za bezzasadne, z uwagi na brak faktycznych czynności
związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego, a co stanowiło uzasadnienie każdego
z zarzutów. Jednakże w przypadku, gdy Zamawiający wykona zgodnie z ustawą ciążące
na ni
m obowiązki wykonawcom ponownie otworzy się droga do skutecznego
kwestionowania czynności Zamawiającego, wykonanych zgodnie z ustawą.
Z
łożenie tego odwołania nie dziwi Izby, bowiem sposób prezentowania stanowiska
w
postępowaniu o zamówienie publiczne przez Zamawiającego uzasadnia poszukiwanie
ochrony prawnej przez wykonawc
ę. Izba podkreśla, że w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego Zamawiający obowiązany jest do postępowania zgodnie
z regulacjami ustawowymi
, a działania jakie podejmuje, aby mogły być uznane za czynności
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego muszą odpowiadać procedurze
ustawowo okr
eślonej dla danego trybu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do w
yniku postępowania.
Wobec p
owyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Pr
zewodniczący: ..……………………………………
1. Uwzgl
ędnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 17 listopada 2023 roku
tj. zatrzymania wadium jako czynności niemającej
umocowania w działaniu Zamawiającego, z uwagi na brak czynności Zawijającego
stanowiącej podstawę dla czynności zatrzymania wadium.
W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za bezzasadne.
2. K
osztami postępowania obciąża , wykonawcę B Company S. B. spółka komandytowa
z sied
zibą w Ostrołęce i Zamawiającego Gminę Piecki zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) ui
szczoną tytułem wpisu od odwołania
2.1 z
asądza od Zamawiającego Gminy Piecki na rzecz wykonawcy B Company S. B.
spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce kwotę 3 400 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz
wpisu proporcjonalnie do rozpoznanych zarzutów.
2.2 zas
ądza
od
wykonawcy
B
Company
S.
B.
spółka
komandytowa
z sied
zibą w Ostrołęce na rzecz Zamawiającego Gminy Piecki kwotę 2 700 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika proporcjonalnie do rozpoznania zarzutów.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt KIO 3441/23
UZASADNIENIE
Zamawi
ający Gmina Piecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Przebudowa i rozbudowa części ul.
Polnej”
O
głoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
3 października 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00424295.
O
dwołujący
B
Company
S.
B.
spółka
komandytowa
z
siedzi
bą
w Ostrołęce na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „Pzp” lub „ustawa”),
wniósł odwołanie w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnił odwołanie
w dniu 20 listopada 2023 roku
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października
2023
r., z uwagi na wniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-
Projektowe S. B.
i do spółki komandytowej B Company S. B.Sp. k., co w ocenie
Zamawiającego oznaczało, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej
przez S. B.
i nie ma możliwości podpisania umowy z Odwołującym,
-
przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty
Odw
ołującego,
-
czynności zatrzymania wadium.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 ustawy i art. 17 ustawy w zw. z art. 263 ustawy przez ich zastosowanie
i
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, przystąpienie do ponownego
badania i oceny ofert,
ale bez oferty Odwołującego, z uwagi na nieprawidłowe
przyjęcie, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej przez S. B., nie
nabył praw nabytych w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej oraz że
Odwołujący nie jest związany oświadczeniami woli złożonymi przez S. B. w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej,
2) art. 55(2) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez ich niezastosowanie i uznanie,
że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października
2023 r.
(dalej jako: „Umowa”), nie obejmowała wszystkiego co wchodzi w skład
przedsiębiorstwa, w tym praw związanych z udziałem w Postępowaniu oraz
że
Odwołujący
nie
będzie
ko
ntynuował
działalności
przedsiębiorstwa,
co w konsekwencji doprow
adziło do uznania, że zamówienie publiczne nie może
zostać udzielone Odwołującemu,
3) art. 55(1) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy
przez jego błędną wykładnię i przyjęcie,
że stanowi on zamknięty katalog składników przedsiębiorstwa, kiedy to z literalnej
treści tego przepisu i użycie sformułowania „w szczególności” wynika, że wskazuje on
jedynie przykładowe składniki przedsiębiorstwa,
4) art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie, pomimo
że zawarcie umowy jest
nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj. Odwołującym, a ponadto zastosowanie
wskazanego przepisu godzi w zasadę swobody prowadzenia działalności
gospodarczej.
O
dwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
powtórzenie czynności oceny i badania ofert, z udziałem oferty Odwołującego, w tym
dokonanie b
adania braku podstaw wykluczenia Odwołującego,
-
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
unieważnienie czynności zatrzymania wadium,
-
z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa
zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
O
dwołujący podał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy uprawniający
do złożenia odwołania. Odwołujący jest bowiem podmiotem uczestniczącym w
Postępowaniu, którego oferta klasyfikuje się na 1. Pozycji, w związku z nabyciem całego
przedsiębiorstwa od S. B. oraz w związku z zakończeniem prowadzenia przez S. B.
działalności gospodarczej. W wyniku uwzględnienia niniejszego odwołania – będzie miał
szansę
na
pozyskanie
zamówienia
i
zawarcie
umowy
z Zamawiającym. Brak uwzględnienia odwołania będzie prowadził do powstania u
Odwo
łującego szkody związanej z nie zawarciem umowy z Zamawiającym.
Wniesienie odwołania na obecnym etapie jest konieczne i nie może zostać uznane za
przedwczesne, gdyż już w informacji o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający poinformował, że ponowna ocena ofert zostanie dokonana bez oferty
Odwołującego, tym samym Odwołujący w celu zapewnienia ochrony swoich interesów
musiał wnieść środek ochrony prawnej. Jednocześnie na gruncie obecnie obowiązującej
ustawy
odwołanie przysługuje od każdej niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego.
Interes prawny we wniesieniu nini
ejszego odwołania materializuje się także w konieczności
zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami
(interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej
znajduje potwierdzeni
e również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.).
Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej
obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek
c
zynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn.. akt. KIO/UZP 1756/09).
W
przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn.
akt. K
IO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że „interes prawny może mieć swe
uzasadnienie we
wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy
w sprawie za
mówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi
z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo).”
Odwołujący podał również, w odniesieniu do ostatniego z zarzutów, który został podniesiony
w uzup
ełnieniu odwołania w dniu 20 listopada 2023 roku, że działanie Zamawiającego
prowadzi do powstania szkody majątkowej w wysokości 50 000,00 zł. Ponadto, zatrzymanie
wadium, potwierdza prawidłowość stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym już na etapie
czyn
ności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał
wyeliminowania Odwołującego z Postępowania, co skutkowało koniecznością wniesienia
odwołania w dniu 17 listopada 2023 r.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania:
Zamawiający w dniu 31 października 2023 r. zakończył badanie i ocenę ofert oraz
zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez: S. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S.
B. .
Dow
ód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 r.
W dniu 3 listopada 2023 r. Pan S. B.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. poinformował, że od dnia 1 listopada 2023 r.
nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S.
B.
do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. tj. Odwołującego, na podstawie umowy z
dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem
1 listopada 2023 r.
Dowód: umowa aportu z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „umowa aportu”)
Zamawiający uznał, że zawarta umowa po pierwsze nie stanowiła sukcesji uniwersalnej
przedsiębiorstwa przez Odwołującego, a po drugie nie powodowała „automatycznego”
przeniesienia praw i obowiązków wynikających z uznania jego oferty najkorzystniejszej na
Odwołującego.
Dowód: informacja o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 listopada
2023 r.
W ocenie Odwołującego, stanowisko wyrażone przez Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Po pierwsze zarówno sytuacja, w której dochodzi do sukcesji praw i obowiązków
o charakterze syngularnym jak i uniwersalnym nie została uregulowana wprost w ustawie
pzp.
Jednocześnie ustawa nie wprowadza przepisów szczególnych, które modyfikowałaby
zasady wynikające z kodeksu spółek handlowych czy też z kodeksu cywilnego. Innymi słowy
ustawa
nie wprowadza zakazu dokonywania przekształceń, o których mowa w k.s.h. jak
i
zakazu zbycia przedsiębiorstwa w trakcie trwania procedury o udzielenie zamówienia
publicznego.
O
dwołujący wskazał, że kwestią zasadniczą dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania
jest ustalanie czy
Odwołujący kontynuuje działalność gospodarczą prowadzoną dotychczas
przez
Pana
S.
B.
.
Kontynuacja
działalności
gospodarczej,
zachowanie
jej ciągłości jest możliwe zarówno poprzez sukcesję syngularną jak i uniwersalną. W ocenie
Odwołującego zbadanie powyższych okoliczności musi polegać na analizie czynności
przeniesienia własności przedsiębiorstwa, o której mowa w umowie aportu. Z uzasadnienia
sporządzonego przez Zamawiającego nie wynika, aby taka analiza została dokonana.
Zamawiający nie odnosi się w jakikolwiek sposób do treści poszczególnych paragrafów
umowy aportu, a także wybiórczo stosuje przepisy powszechnie obowiązujące. Zamawiający
wskazuje, że prawo do zawarcia umowy w wyniku złożenia oferty najkorzystniejszej,
w
związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są jego częścią, w rozumieniu art. 55 (1)
k.c. Zamawiający pomija jednak fakt, że dyspozycja wskazanego przepisu wymienia jedynie
przykładowe składniki niematerialne i materialne przeznaczone do prowadzenia działalności
gospodarczej.
W doktrynie wskazuje się, że do innych niewskazanych w powyższym
przepisie
składników przedsiębiorstwa zalicza się w doktrynie m.in. korzystne sytuacje
faktyczne
oraz inne wartości ekonomiczne niebędące prawami podmiotowymi,
w szczególności: klientelę, renomę, goodwill, lokalizację, posiadanie rzeczy, ekspektatywy.
(por. K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31,
Warszawa 2023. ).
Za taki składnik należy uznać sytuację, w której dany wykonawca złożył
najkorzystniejszą ofertę i czeka na jej wybór jako najkorzystniejszej. Ponadto nabywca
nabywa, w ten sposób prawo do zawarcia umowy czy też swoistą ekspektatywę jej zawarcia.
Zgodnie z orzecznictwem Izby z
łożenie oferty jest czynnością jednostronną i nie stanowi
zaciągnięcia zobowiązania. Dopiero zawarcie umowy stanowi zaciągnięcie zobowiązania.
(por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1164/08 oraz wyrok z
dnia 28 września 2010 r., sygn. akt. KIO 1993/10). Część doktryny
wskazuje i zdaje się na takim stanowisku stoi Zamawiający, że zbycie przedsiębiorstwa
nie obejmuje zobowiązań jak i „przyszłego zobowiązania”. Niezależnie od rozstrzygnięcia
tej kwestii należy zauważyć, że w stanie faktycznym dotyczącym Postępowania nie mówimy
o zobowiązaniu, a o prawie do zawarcia umowy. Podobnie wypowiadała się Izba w zakresie
sukcesji generalnej, gdzie wskazała: „(…) przejęcie przez spółkę przejmującą ogółu praw
podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem takim jest w rozpatrywanej
sprawie uprawnienie nabyte przez
spółkę przejętą polegające na prawie do złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, w tym wypadku złożenia oferty
wstępnej.” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r., sygn. akt.
KIO/UZP 1216/09). Podobnie ta
kże wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 18 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 683/12): „Istotny jest przy tym element czasu.
Aby ekspektatywa
prawa do złożenia oferty lub uprawnienie do złożenia oferty mogły wejść
w skład przedsiębiorstwa Pana P. K., otrzymanie informacji o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu i dopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub zaproszenia
do złożenia oferty powinno poprzedzać zbycie przedsiębiorstwa - wniesienie go w formie
aportu do
spółki komandytowej. Jeżeli najpierw zamawiający skierowałby stosowną
informację do odwołującego, a następnie zawarto umowę spółki i dokonano wniesienia
aportu, to w momencie zbycia przedsiębiorstwa w jego skład wchodził już składnik
niemajątkowy w postaci prawa do złożenia oferty lub wyraźnego zalążka przyszłego prawa
do złożenia oferty.”
Po drugie Zamawiający całkowicie pomija dyspozycję art. 55(2) k.c., zgodnie z którą
czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi
w skład przedsiębiorstwa chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo
z prz
episów szczególnych. Zgodnie z zawartą umową aportu, strony nie dokonały
jakiegokolwiek wyłączenia składników przedsiębiorstwa. Jeżeli czynność prawna obejmuje
przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 k.c.), to jej skutki obejmują wszystkie
jego
składnik i niematerialne, i materialne, nawet te, które nie zostały wyraźnie wymienione
w jej treści (por. wyr. SN z 20.7.2017 r., IV CSK 563/16, Legalis). Zgodnie z § 1 I. zawartej
umową aportu jej przedmiotem było przedsiębiorstwo prowadzone w ramach jednoosobowej
działalności gospodarczej przez pana S. B. (komplementariusza Odwołującego) pod firmą S.
B.
BRUKTIM USŁUGI BUDOWLANO-PROJEKTOWE. Z kolej w § 1 II. S. B. oświadczył, że
„przedsiębiorstwem”
w rozumien
iu umowy aportu są składniki materialne i niematerialne, wykorzystywane
przy prowadzonej działalności gospodarczej. W § 1 III. S. B. oświadczył,
że „ponadto” w skład przedsiębiorstwa wchodzą poszczególne składniki przedsiębiorstwa.
Ponadto
Zamawiający całkowicie zignorował treść § 4 zdanie drugie umowy aportu, gdzie
wskazano, że na Odwołującego przejdą wszelkie ciężary i ryzyka związane
z
przejmowanymi składnikami majątkowymi, a także § 5 umowy aportu, zgodnie z którym
Odwołujący miał od dnia 1 listopada 2023 r. kontynuować działalność przedsiębiorstwa
prowadzonego w ramach przedsiębiorstwa osoby fizycznej. Już ze względu na powyższe
należało uznać, że Odwołujący jest kontynuatorem dotychczas prowadzonej działalności,
a w konsekwencji jest uprawniony do zawarcia z
Zamawiającym umowy. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej kwestia kontynuowania działalności po wniesieniu
przedsiębiorstwa jako aportu była analizowana na gruncie możliwości powoływania się na
doświadczenie uzyskane w ramach przedsiębiorstwa, które zostało nabyte przez spółkę. W
ocenie Odwołującego wskazane orzecznictwo ma w pełni zastosowanie do niniejszego stanu
faktycznego, skoro bowiem dopuszcza się powoływanie na przypisane osobiście
doświadczenie to możliwe jest także dalsze występowanie obrocie w ramach kontynuowania
działalności gospodarczej. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2
listopada 2021 r. sygn. akt. KIO 3027/21 stwierdzon
o, że ocena możliwości powoływania się
na zasoby zdobyte w
ramach przedsiębiorstwa jest uzależniona od treści umowy
przeniesienia własności przedsiębiorstwa. Jeżeli z umowy wynika fakt, że umowa obejmuje
składniki niematerialne przedsiębiorstwa, to nabywa możliwość powoływania się na zdobyte
uprzednio zasoby, a w niniejszej sprawie ma możliwość zawarcia umowy, co istotne Izba
wskazuje wprost, że powyższe uprawnienie wynika z faktu, że działa jako: „(…) następca
prawny poprzedniego właściciela…”. Powyższy wyrok odwołuje się do opinii Prezesa UZP z
7 grudnia 2015 r.1, gdzie
wskazano „Zgodnie z art. 552 k.c. czynność prawna mająca za
przedmiot przed
siębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba
że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Z przepisu
tego wynika, iż przedsiębiorstwo jako pewien kompleks gospodarczy może stanowić
samodzielny p
rzedmiot obrotu prawnego, przy czym czynność prawna mająca za przedmiot
przedsiębiorstwo odnosi skutek do wszystkich jego składników. Pomiędzy zbywcą
przedsiębiorstwa, a jego nabywcą powstaje następstwo prawne, które ma charakter
singularny. Brak jest tutaj podstaw jurydycznych do stwierdzenia istnienia sukcesji
uniwersalnej, jako że nabywca przedsiębiorstwa wstępuje jedynie w prawa wchodzące w
skład przedsiębiorstwa, a nie we wszystkie prawa należące do zbywcy.”
Podobnie do kwestii zbywania przedsiębiorstwa i ustalenia zakresu tego zbycia podchodzi
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt IV CSK 52/13, gdzie wskazuje:
„Przedmiotem czynności jest przedsiębiorstwo tylko w ujęciu przedmiotowym (przedmiotowo-
funkcjonalnym), a nie cały majątek przedsiębiorcy, w związku z tym nie dochodzi
do wstąpienia w ogół praw poprzednika, lecz nabycia pewnego kompleksu praw, powstałych
w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej, wyznaczanych jej zakresem.” Złożona
oferta w Postępowaniu została złożona w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą
przez S. B.
, a fakt jej złożenia wiązał się z szeregiem praw i obowiązków wynikających z
ustawy pzp, które to następnie zostały przejęte przez Odwołującego jako następcę
prawnego.
Tym
samym
stanowisko
Zamawiającego,
gdzie
neguje
on kontynuowanie działalności przedsiębiorstwa z uwagi na rodzaj sukcesji jest błędne, gdyż
nie sam rodzaj sukcesji jest tutaj determinujący, a to jaki zakres praw zostaje finalnie
przeniesiony.
Jednocześnie Odwołującemu nie sposób postawić zarzutu uchylania się od umowy,
gdyż nie złożył wprost oświadczenia, zgodnie z którym odmawiałby zawarcia umowy,
ani też w sposób dorozumiany nie odmówił jej zawarcia. Odwołujący konsekwentnie dąży
do zawarcia umowy i realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym w sprawie nie zaszły
jakiekolwiek przyczyny leżące po stronie wykonawcy, które uniemożliwiałyby zawarcie
umowy z Zamawiającym, gdyż istniała ciągłość prowadzonej działalności gospodarczej,
co umożliwia zawarcie umowy z Odwołującym. Stanowisko odmienne godziłoby w zasadę
swobody prowadzenia działalności gospodarczej, w przypadku osób fizycznych
prowadzących działalność gospodarczą, przez swoisty zakaz zbycia przedsiębiorstwa,
a przez to
„wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej.
Powyższe stanowisko koresponduje także z regulacją, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2
lit. b
Pzp, który dopuszcza na etapie realizacji umowy jej zmianę bez przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji: „(…) gdy nowy wykonawca
ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę, w wyniku sukcesji, wstępując w prawa
i obowi
ązki, w następstwie (…) nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego
przedsiębiorstwa.” Tym samym, skoro Zamawiający dopuszcza tego rodzaju zmianę na
etapie wykonawczym, to t
ym bardziej taka zmiana jest dopuszczalna przed zakończeniem
udzielenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jedyną różnicą w tym zakresie jest
okol
iczność, że zbycie przedsiębiorstwa przed zawarciem oznacza zbycie jedynie praw
związanych z możliwością zawarcia umowy, a nie zbyciem zobowiązania, bo takie jeszcze
nie powstało, na co Odwołujący wskazywał wcześniej. W konsekwencji nie ma zastosowania
dyspozycja art. 554
k.c., czyli przystąpienia do długu z mocy samego prawa, gdyż dług jako
taki nie powstał. Zostało to uwzględnione w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod.
Prezesa UZP H. Nowak
a „Prawo zamówień publicznych Komentarz” do art. 455 pzp:
„Dyspozycja art. 455 ust. 1 i 2 Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy
o zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka
zmiany umowy zaistniało przed jej zawarciem, jak i po jej zawarciu. O dopuszczalności
zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem wypowiedział się
Sąd Okręgowy w Nowym Sączu2, wskazując, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 455 ust.
1 i 2 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro
ustawodawca dopuszcza
– w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień
umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie. W
konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy
na zmienionych warunkach, a zmiana
taka pozostaje w zgodzie z dyspozycją art. 455 ust. 1
Pzp, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy.”.
Odwołujący wskazał, że jego stanowisko nie wzbudzało wątpliwości u innych Zamawiających
działających na rynku zamówień publicznych np. Miasta Przasnysz, gdzie
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także wybrano jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez S. B., a następnie, w dniu 13 listopada 2023 r.
zawarto umowę z Odwołującym.
Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 października, umowa nr RB.
19/2/2023
Z
bywca przedsiębiorstwa Pan S. B. jest jednocześnie komplementariuszem Odwołującego,
tym
samym
Odwołujący
dysponuje
całą
jego
wiedzą
i
umiejętnościami,
a także odpowiada on całym swoim majątkiem za zaciągane zobowiązania przez
Odwołującego.
Odwołujący żądał unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
C
zynność ta co do zasady powinna zostać unieważniona, ale nie z przyczyn do których
referuje Zamawiający i nie powinna prowadzić do pominięcia oferty Odwołującego. W celu
zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, czynność wyboru oferty
najkorzystnie
jszej powinna zostać unieważniona, ale jedynie w celu zbadania
czy w stosunku do Odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia. Zachowanie
w obrocie prawnym aktua
lnej czynności Zamawiającego, prowadzi do pominięcia jego oferty
w ponownej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
zakresie zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium:
Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 r. poinformował o zatrzymaniu wadium z uwagi na
rzekomą niemożliwość zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Dow
ód: Informacja o zatrzymaniu wadium z 17 listopada 2023 r.
Po
pierwsze działanie Zamawiającego jest skutkiem wcześniej popełnionych błędów
i nieprawidłowości stosowania ustawy, które Odwołujący kwestionuje w odwołaniu z dnia
17 listopada 2023 r. Zamawiaj
ący bezpodstawnie dąży do wyeliminowania Odwołującego
z Post
ępowania, co jednocześnie prowadzi do naruszenia interesu publicznego, poprzez
utratę oferty wykonawcy, który oferuje realizację zamówienia po najkorzystniejszych
warunkach.
Zamawiający pomija fakt, że prawo do zawarcia umowy zostało przeniesione
z S. B.
na Odwołującego, na podstawie umowy aportowej, o czym mowa
w odwołaniu z dnia 17 listopada 2023 r. Odwołujący zadeklarował wolę zawarcia umowy i jej
n
astępczą realizację. Ponadto na podstawie zawartej umowy aportowej, na Odwołującego
przeszły wszelkie roszczenia, a więc także roszczenie o zwrot wadium wniesionego
w Postępowaniu, tym bardziej bezzasadne i niezrozumiałe jest kierowanie pisma
dot. zatrzymania wadium do Pana S. B..
Nawet jeżeli przyjąć stanowisko Zamawiającego za
prawidłowe, w zakresie niemożności przeniesienia prawa do zawarcia umowy z
Zamawiającym przez Odwołującego oraz w zakresie kwestionowania kontynuacji
działalności gospodarczej prowadzonej wcześniej przez S. B. to dokonanie czynności
zatrzymania wadium byłoby nieprawidłowe. Zatrzymanie wadium w takich okolicznościach w
sposób rażący ograniczałoby swobodę działalności gospodarczej przez wprowadzenie
ograniczenie zbycia przed
siębiorstwa przez podmiot działalności gospodarczej, przez
„wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej. Taki zakaz nie wynika z
jakiegokolwiek
przepisu
ustawy
Pzp.
Co
więcej
pozostałe
przepisy
np. dotyczące umowy, uprawniają do dokonywania zmian podmiotowych po stronie
wykonawcy i nie przewidują w związku z tym jakichkolwiek konsekwencji. Odwołujący
zauważył, że zaskakujące jest działanie Zamawiającego, który wie, że jego stanowisko jest
kwestionowane przed Krajową Izbą Odwoławczą, od których oceny zależy słuszność
zatrzymania wadium, a mimo to podejmuje czynności narażające Odwołującego
na poniesienie dodatkowej szkody majątkowej, a także wydatków związanych
z koniecznością uzyskania pomocy prawnej.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
post
ępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Do
akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 22 listopada 2023
roku
„Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o: odrzucenie odwołania
na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy
bowiem odwołanie zostało złożone przez podmiot
nie będący stroną postępowania przetargowego ewentualnie o oddalenie odwołania
w
całości w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31
października 2023 roku jak również w zakresie zatrzymania wadium.
Izba
ustaliła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydaj
ąc wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Zamawiający pismem z dnia 31 października 2023 roku r. zawiadomił wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu
o udzielnie zamówienia
publicznego
– oferta wykonawcy Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. ul. Żniwna 15a,
07-410 O
strołęka.
W dniu 17 listopada 2023 roku O
dwołujący wniósł odwołanie, które następnie
uzupełnił „Pismem uzupełniającym” w dniu 20 listopada 2023 roku. Odwołanie zostało
wniesione przez podmiot B Company S. B. Sp.k.
ul. Żniwna 15A, 07-410 Ostrołęka
Izba
ustaliła na podstawie akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz
dokumentów złożonych wraz z odwołaniem, a także pism procesowych złożonych w sprawie
przez
Zamawiającego, tj. pismo z dnia 22 listopada 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie” że:
-
W dniu 31
października 2023 roku r. Zamawiający zawiadomił wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie
z
amówienia publicznego – oferta wykonawcy Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe
S. B.
ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka,
-
W dniu 3 listopada 2023 roku
Zamawiający został zawiadomiony, że z dniem
1 listopada 2023 r. na
stąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi
Budowlano-Projektowe S. B. do sp
ółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. na
p
odstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek
przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 roku,
-
Pismem z dnia 13 listopada 2023 roku
„Informacja o unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz o p
owtórzeniu czynności badania i oceny ofert”
Zamawiający powiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz
przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert podając, że:
Zamawiający –Gmina Piecki, na podstawie art. 16i 17w związku z art. 263 ustawy z dnia11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2023r., poz. 1605zezm.), zwanej
dalej “ustawa Pzp”,prowadząc postępowanie w trybie podstawowym na realizację zadania
pn.
„Przebudowa i rozbudowa części ul. Polnej” zawiadamia o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31.10.2023 r. oraz o przystąpieniu do
ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postepowaniu.
Uzasadnienie
W dniu 31.10.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Informacja o wyborze została udostępniona na stronie
internetowej
prowadzonego
postępowania
https://ezamowienia.gov.pl/mp-
client/search/list/ocds-148610-e31c42e2-61bc-11ee-a60c-
9ec5599dddc1, a także przesłana
Wykonawcom, którzy złożyli oferty.
Następnie w dniu 03.11.2023 r. (tj. przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego) Wykonawca Pan S. B.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. poinformował, że od dnia 01.11.2023 r.
nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S.
B.
do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. na podstawie umowy z dnia 27
października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1
listopada 2023 r. Ponadto wskazać należy, że z dniem 31 października 2023 r. zakończona
została działalność gospodarcza prowadzona przez Pana S. B., co potwierdzają dane
zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej.
W tym stanie rzeczy
– po analizie zgromadzonej dokumentacji w powyższej sprawie
Zamawiający uznał, że Wykonawca wybrany w toku postępowania jako najkorzystniejszy
dokonał aportu własnego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 554 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 ze zm.) na rzecz spółki
komandytowej B Company S. B. Sp. k.
– przy czym wyjaśnić należy, że przeniesienie to
stanowi tzw. sukcesję singularną i nie powoduje „automatycznego” przeniesienia praw i
obowiązków wynikających z uznania jego oferty za najkorzystniejszą na osobę trzecią ( w
stanie faktycznym spółkę komandytową), albowiem nie mamy tutaj do czynienia z
przekształceniem jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego.
Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienie publiczne może zostać udzielone wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Niedopuszczalna w świetle przepisów
ustawy Pzp jest sukcesja sin
gularna, a w związku z tym wstąpienie innego wykonawcy w
miejsce wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami ustawy pzp, ponieważ przyszłe
zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są częścią przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego.
Wobec powyższego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, uniemożliwiających
zawarcie umowy Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert spośród ofert
pozostałych w postepowaniu.
O
dwołanie złożone w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnione w dniu
20 listopada zostało złożone przez podmiot B Company S. B.spółka komandytowa z siedzibą
w O
strołęce oraz uzupełniono w dniu 20 listopada 2023 roku.
Pismem z dnia 17 listopada 2023 roku
Zamawiający zawiadomił Pana S. B. o zatrzymaniu
wadium,
przysyłając pismo z dnia 17 listopada 2023 roku zawierające uzasadnienie.
W
zakresie wniosku o odrzucenie odwołania:
Izba uz
nała, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r.
poz. 1605; dalej
„ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 17 i 20 listopada 2023 roku od czynności
Zamaw
iającego z dnia 13 i 17 listopada 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana
w ustawowym termini
e Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz
wynika z akt sprawy
odwoławczej.
Izba
oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania zgłoszony przez Zamawiającego. Zgodnie
z art. 528 pkt 2 ustawy
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W realiach rozpoznawanej
sprawy odwoławczej wniosek o odrzucenie odwołania
na podstawie ww. przepisu ustawy,
Izba uznała za niezasadny w związku z tym jaki jest
faktyczny stan prowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia oraz zbieżności
argumentacji faktycznej
zarzutów odwołania z wnioskiem o odrzucenie odwołania.
Wielopłaszczyznowe okoliczności nie dozwalają uznać wniosku o odrzucenie odwołania
za zasadny. Po pierwsze, w pos
tępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym
konkretnym przypadku, brak jest na dzień wyrokowania czynności Zamawiającego wyboru
oferty najkorzystniejszej, przy czym poczyni
one są dalej idące czynności jak zatrzymanie
wadium. Po drugie, w dokonanie jakiejkolwiek oceny w zakresie podstaw odrzucenia
odwołania z art. 528 pkt 2 ustawy – a w merytorycznej warstwie uzasadnienia zbieżnej
z zarzutami odwołania - stanowiłoby przedsąd w zakresie oceny zasadności zarzutów
odwołania.
Kluczowym
dla oddalenia wniosku o odrzucenie odwołania jest to, że w postępowaniu tym
mamy do czynienia ze
zbieżnością uzasadnienia podstawy odrzucenia odwołania
z zarzutami odwołania odnoszącymi się do informacji Zamawiającego z dnia 13 listopada
2023 roku przy jednoczesnym braku
czynności faktycznej Zamawiającego tj. wyboru /
odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
W zakresie umorzenia
postępowania odwoławczego:
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy I
zba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
N
ajczęściej spotykaną w orzecznictwie Izby przyczyną faktyczną umorzenia postępowania
odwoławczego w oparciu o ww. przepis ustawy jest brak w postępowaniu o udzielnie
zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z unieważnieniem
tej czynności przez Zamawiającego (np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby
Odw
oławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23; Postanowienie
K
rajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1683/23;
Postanowienie Krajowej Izby Odwo
ławczej z dnia 30 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO
1761/23).
W
przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego doszło
do unieważnienia przez Zamawiającego, w dniu 13 listopada 2023 roku, czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej co oznacza,
że w postępowaniu odwoławczym – które
stanowi
postępowanie odrębne od postępowania o udzielnie zamówienia publicznego –
na
dzień orzekania faktycznie tej czynności Zamawiającego nie było. Jednakże w tym
postępowaniu odwoławczym skarżona jest również czynność Zamawiającego z dnia
17 listopada 2023 roku tj. czynno
ść zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium przez
Zamawiającego nastąpiło po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
ale w okolicznościach, w których brak jest jakiejkolwiek innej czynności Zamawiającego
w postępowaniu, w tym czynności odrzucenia oferty, która stanowi podstawę do zatrzymania
wadium. Tym
samym w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego istnieje czynność
dalsza, wynikowa
(następcza) Zamawiającego tj. czynność zatrzymania wadium ale brak
jest czynności stanowiącej podstawę dla takiej czynności, tj. czynności pierwotnej
uzasadniającej zatrzymanie wadium (podkreślić należy, że Zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki do umorzenia
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu nr 4 tj.: naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy przez jego
zastosowanie, pomimo że zawarcie umowy jest nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj.
Odwołującym, a ponadto zastosowanie wskazanego przepisu godzi w zasadę swobody
prowadzenia
działalności
gospodarczej
–
Izba
uznała
zarzut
za zasadny.
Izba wska
zuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy
prawa:
Art. 98 ust 6 ustawy -
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku
wadium wn
iesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt
2-4
, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium,
jeżeli: (…)
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Art. 253 ust. 1 ustawy -
Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
i
nformuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba,
mając na uwadze ustalenia stanu faktycznego w zakresie prowadzonego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego tj. w szczególności unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 13 listopada 2023 roku stwierdza
w pierwszej ko
lejności, że na dzień wyrokowania brak jest czynności Zamawiającego
co do określenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Poczynione przez
Zamawiającego unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w oparciu o doktrynę oraz orzecznictwo stanowi uprawnienie Zamawiającego. Zamawiający
w
każdym przypadku, gdy poweźmie wiedzę w zakresie okoliczności jakie niweczą jego
wcześniejszą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest uprawniony do tego, aby
zmienić swoje stanowisko. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest
okolicznością regulowaną przepisami ustawy, a źródło tego uprawnienia Zamawiającego
wynika z zasad prowadzenia po
stępowania o udzielnie zamówienia (art. 16 ustawy). Brak
ustawowej regulacji w zakresie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
powoduje również to, że nie jest wymagane żadne konkretne działanie Zamawiającego
w zakresie uzasadnienia podj
ęcia takiej czynności. Wymaga odnotowania w tym miejscu,
że w ramach podstaw umorzenia postępowania odwoławczego (o czym była mowa wyżej),
jako
zbędne oraz niedopuszczalne w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy uznaje się prowadzenie
postępowania odwoławczego w przypadku unieważnienia przez Zamawiającego czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Inne czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak wybór oferty
najkorzystniejszej czy odrzucenie oferty wykonawc
y w postępowaniu regulowane są
przepisami ustaw
i określają konkretne działania jakie musi podjąć Zamawiający, aby
działania te spełniały ustawowo określone przesłanki, a w efekcie były skuteczne w stosunku
do wy
konawców (art. 253 ustawy).
Tym samym, podanie przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 13 listopada 2023 roku
informacji uzasadniających czynność unieważnienia postępowania odwoławczego nie może
być utożsamione z czynnością odrzucenia oferty wykonawcy, który pierwotnie został
wybrany w postępowaniu, co uzasadnia choćby samo wskazanie przez Zamawiającego,
że podejmuje czynności badania i oceny ofert. Oznacza to, że Zamawiający pozostaje
w procesie czynności zmierzających do kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
jed
nocześnie otwartą pozostaje kwestia zakresu ofert odrzuconych i podstaw tego
odrzuceni
e jak również oferty jaka zostanie wybrana w postępowaniu. Pismem z dnia
13 listopada 2023 roku
Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty wybranego pierwotnie
w post
ępowaniu wykonawcy – więcej zniweczył wcześniej dokonany wybór oferty
najkorzystniejszej
– a dopiero taka czynność może zostać skutecznie zaskarżona w warstwie
oceny samej oferty. Na
tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
skut
ecznie został jedynie unieważniony wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta, która do dnia
13 listopad
a 2023 roku była uznawana za najkorzystniejszą przez Zamawiającego nie
została skutecznie odrzucona z postępowania i nie został dokonany wybór oferty
najkorzystniejszej w post
ępowaniu (ewentualnie unieważnienie postępowania).
J
ednocześnie, co bardzo istotne z punktu widzenia przesłanki zatrzymania wadium jaką
zastosował Zamawiający - tj. art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio
do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
którego oferta została wybrana – w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
Zamawiający wpierw dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej (13 listopada 2023 roku) , a
następnie zawiadomił o zatrzymaniu wadium
(17 listopada 2023 roku). Na
dzień zatrzymania wadium przez Zamawiającego
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie ma wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie ma oferty najkorzystniejszej. P
rzesłanką niezbędną do zastosowania
ww. podstawy prawnej
do zatrzymania wadium jest wybór oferty danego wykonawcy jako
najkorzystniejszej (
w zakresie powyższych regulacji wskazać należy art. 263 ustawy).
W ocenie Izby pierwotne
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej nie pozwala
na zast
osowanie ww. przesłanki. Jednocześnie podkreślić należy, że na obecnym etapie
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający unieważniając czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej pozostaje w sferze
czynności oceny ofert.
M
ając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
17 listopada 2023 roku tj. zatrzymania wadium jak
o czynności niemającej umocowania
w działaniu Zamawiającego, z uwagi na brak czynności Zawijającego stanowiącej podstawę
dla czynności zatrzymania wadium. Oferta wykonawcy, któremu zatrzymano wadium w dniu
17
listopada 2023 roku nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a działania
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podejmowane są bez
pierwotnie wymaganej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym brak
pierwotnego
spełnienia obowiązków Zamawiającego powoduje brak podstaw prawnych
i faktycznych do dokonywania dalszych
czynności. Izba podkreśla, że postępowanie
o udzielnie
zamówienia publicznego stanowi postępowanie dość sformalizowane, gdzie
nie ma miejsca ani na p
ośpiech w działaniu Zamawiającego, a ani na podejmowanie działań
w sposób, którego procedura nie mieści w swoich granicach. Taki formalizm postępowania
o udzielnie zamówienia stanowi gwarancję możliwości dochodzenia swoich praw przez
strony postępowania, a jednocześnie powoduje, że procedura staje się przejrzysta dla stron
postępowania.
W zakresie zarzut
ów nr 1, 2, 3 tj. naruszenia:
1)
art. 16 ustawy i art. 17 ustawy w zw. z art. 263 ustawy przez ich zastosowanie
i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, przystąpienie do ponownego badania
i oceny ofert, ale bez oferty Odwołującego, z uwagi na nieprawidłowe przyjęcie,
że
Odwołujący
nie
kontynuuje
działalności
prowadzonej
przez
S.
B.,
nie nabył praw nabytych w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej oraz że
Odwołujący nie jest związany oświadczeniami woli złożonymi przez S. B. w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej,
2)
art. 55(2) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez ich niezastosowanie i uznanie,
że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października 2023 r.
(dalej jako:
„Umowa”), nie obejmowała wszystkiego co wchodzi w skład przedsiębiorstwa,
w tym
praw związanych z udziałem w Postępowaniu oraz że Odwołujący nie będzie
ko
ntynuował działalności przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do uznania,
że zamówienie publiczne nie może zostać udzielone Odwołującemu,
3)
art. 55(1) k.c. w zw. art. 8
ust. 1 ustawy przez jego błędną wykładnię i przyjęcie,
że stanowi on zamknięty katalog składników przedsiębiorstwa, kiedy to z literalnej treści tego
przepisu i użycie sformułowania „w szczególności” wynika, że wskazuje on jedynie
przykładowe składniki przedsiębiorstwa,
- Izba zarzuty 1, 2,
3 odwołania uznała za bezzasadne
W zakresie rozpoznania
powyższych zarzutów odwołania kluczowe jest to, że Zamawiający
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. czynność z dnia 13 listopada 2023
roku. Na
dzień rozpoznania odwołania nie istnieje również w obiegu prawnym czynność
odrzucenia oferty wykonawcy
z postępowania, w tym na podstawie okoliczności jakie zostały
wskazane w uzasadnieniu uniew
ażnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba
w tym miejscu przywołuje zawartą w zakresie rozpoznania zarzutu nr 4 odwołania
argumentację odnoszącą się do czynności unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu przez Zamawiającego.
Izba
stwierdza, że w tym stanie faktycznym poddanie ocenie przyczyn jakie wskazał,
Z
amawiający przy unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby
przedsąd w zakresie oceny oferty wykonawcy, bowiem na dzień wyrokowania brak jest
czynności Zamawiającego dotyczącej oceny oferty złożonej / złożonych w postępowaniu
o
udzielnie zamówienia publicznego. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia czynność
Zamawiającego, a nie zapowiedź danej czynności czy nawet przedstawione przed czasem
uzasadnienie
takiej czynności. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie ma czynności
dorozumianych czy
jakiś zapowiedzianych. Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego,
które ten obowiązany jest realizować zgodnie z procedurą, i takie czynności podlegają
ocenie.
W tej sprawie Zamawi
ający nie dokonał czynności zgodnie z art. 253 ustawy, tym samym
odnoszenie się do przyczyn odrzucenia oferty wykonawcy w piśmie z dnia 17 listopada 2023
roku bez odrzucenia tej oferty, nie stanowi ocen
y tej oferty w świetle przepisów prawa. Sam
fakt przystąpienia do badania ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie jest tożsamy
z ty
m, że podjęte zostały jakiekolwiek czynności przez Zamawiającego zgodne z ustawą
co do
czynności oceny oferty Odwołującego. Ponieważ faktycznie dla stwierdzenia,
że taka czynność została podjęta przez Zamawiającego wymagane jest działanie
Zamawiającego zgodnie z procedurą i ww. przepisem. Ważnym elementem jest również to,
że Izba nie zastępuje Zamawiającego w zakresie podejmowanych przez Zamawiającego
czynności, ale ocenia te czynności.
Brak czynn
ości odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania nie pozwala Izbie
na dokonanie oceny informacji
odnoszących się do oceny tej oferty, i nie ma tu znaczenia, że
stanowisko
Zamawiającego odnosi się do podmiotowej strony oferty. Natomiast ocena
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w kontekście uzasadnienia jakie
zawar
ł Zamawiający sprowadzałaby się do oceny podstawy faktycznej odrzucenia oferty,
które to odrzucenie oferty nie istnieje w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na moment rozpoznania odwołania.
Izba
uznała zarzuty za bezzasadne, bowiem brak jest czynności Zamawiającego odrzucenia
oferty
Odwołującego, która to czynność dałaby się poddać ocenie Izby. Izba nie może
ocen
iać czegoś czego nie ma (czynność Zamawiającego), a dokonując oceny w zakresie
jakim
kwestionował działania Zamawiającego Odwołujący, dokonałaby oceny i badania
jedynie zasygnalizowanych przyczyn
, które nie zostały podane przez Zamawiającego w taki
sposób, aby dały się zweryfikować zgodnie z przepisami w postępowaniu odwoławczym.
Izba n
ie może podejmować czynności za Zamawiającego, a poddając ocenie te zarzuty
tj. zarzut nr 1, 2 i 3,
właśnie tak musiałby się zachować.
Izba stoi na stano
wisku, że w realiach tej konkretnej sprawy odwoławczej niezbędne było
uznanie
zarzutów odwołania za bezzasadne, z uwagi na brak faktycznych czynności
związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego, a co stanowiło uzasadnienie każdego
z zarzutów. Jednakże w przypadku, gdy Zamawiający wykona zgodnie z ustawą ciążące
na ni
m obowiązki wykonawcom ponownie otworzy się droga do skutecznego
kwestionowania czynności Zamawiającego, wykonanych zgodnie z ustawą.
Z
łożenie tego odwołania nie dziwi Izby, bowiem sposób prezentowania stanowiska
w
postępowaniu o zamówienie publiczne przez Zamawiającego uzasadnia poszukiwanie
ochrony prawnej przez wykonawc
ę. Izba podkreśla, że w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego Zamawiający obowiązany jest do postępowania zgodnie
z regulacjami ustawowymi
, a działania jakie podejmuje, aby mogły być uznane za czynności
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego muszą odpowiadać procedurze
ustawowo okr
eślonej dla danego trybu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do w
yniku postępowania.
Wobec p
owyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Pr
zewodniczący: ..……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23 z dnia 2023-12-04
- Sygn. akt KIO 3384/23 z dnia 2023-11-30
- Sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
