rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2024-02-01
rok: 2024
data dokumentu: 2024-02-01
rok: 2024
sygnatury akt.:
KIO 86/24
KIO 86/24
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez
wykonawcę Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Telewizję Polską S.A. w likwidacji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Web-Profit M. K.
z siedzibą w Piekarach Śląskich
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 86/24
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez
wykonawcę Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Telewizję Polską S.A. w likwidacji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Web-Profit M. K.
z siedzibą w Piekarach Śląskich
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 86/24
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Telewizji Polskiej S.A. w
likwidacji z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Web-Profit M. K.
z siedzibą w Piekarach Śląskich, nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bcoders S.A. z siedzibą w
Warszawie
oraz nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
złożonych ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Telewizję Polską S.A. w
likwidacji z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bcoders S.A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego: Telewizji Polskiej S.A. w likwidacji z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy
Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
KIO 86/24
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Telewizja Polska S.A. w likwidacji z siedzibą w Warszawie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Sukcesywną dostawę sprzętu
komputerowego, oznaczenie sprawy: ZP/TITT/46/2023.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2023/S 185-
579073 z dnia 26 września 2024 r.
W dniu 29 grudnia 2023 r. Odwołujący: Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie powziął
wiadomość o odrzuceniu jego oferty i o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Web-Profit M. K.
z siedzibą w Piekarach Śląskich.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 8
stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Web-Profit M. K.
z siedzibą
w Piekarach Śląskich, zwanego dalej Przystępującym – naruszenie art. 239 ust 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz
ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, przy:
2.
odrzuceniu oferty Odwołującego wobec uznania, że jej treść pozostaje
niezgodna z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku
z art. 16 ustawy Pzp, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i
postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wnosił o :
•
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
•
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
Nadto, wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej
wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
2.
powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku:
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert z czynności ich
otwarcia, została uplasowana na drugiej pozycji po odrzuconym czynnością z dnia 29
grudnia 2023 r. wykonawcy CT ALFA sp. z o.o., przy łącznie trzech złożonych w przetargu
ofertach i mieści się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący podniósł, że uwzględnienie odwołania i
przywrócenie Odwołującego do postępowania skutkuje bezpośrednio na wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W konsekwencji nie budzi wątpliwości Odwołującego, że jego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie
zaskarżył powyższych czynności i zaniechania Zamawiającego, to może ponieść szkodę w
postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa
sprzętu komputerowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego
wykonania zawarty jest w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik
nr 3 do SWZ -
Wzór umowy.
Przytoczył postanowienia SWZ zawierające wymagania dotyczące treści oferty w
postępowaniu, gdzie zgodnie z SWZ:
10.1 Na ofertę składają się:
10.1.1.
Formularz oferty zgodny w treści z Załącznikiem nr 1 do SWZ;
10.1.2. Formularz asortymentowo-
cenowy zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do
SWZ.
Zgodnie z treścią Formularza ofertowego – wykonawca ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia oświadcza w nim, że oferuje wykonanie całego zamówienia,
zgodnie z wszelkimi wymogami dokumentów zamówienia oraz zgodnie z Formularzem
asortymentowo-
cenowym, stanowiącym integralną część oferty.
Zgodnie z SWZ Załącznik nr 1 SWZ Formularz Ofertowy wraz z integralną częścią w
postaci specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu – Załącznik nr 2 stanowią treść oferty
wykonawcy w postępowaniu. Zgodnie z Formularzem Załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający
wymagał od wykonawców w szczególności wypełnienia formularza poprzez podanie danych
oferowanego asortymentu jak model, typ urządzenia, nazwa producenta.
Powołał się również na wymagania OPZ w zakresie komputera przenośnego klasy 3
–KP3 dotyczące wyświetlacza – podświetlenie LED, gdzie Zamawiający określił wymagania
odnośnie komputera przenośnego KP3, który ma być wykorzystywany do aplikacji
biurowych, aplikacji obliczeniowych i graficznych, dostępny do Internetu oraz poczty
elektronicznej, wskaz
ując w odniesieniu do wyświetlacza komputera przenośnego, aby
posiadał on „podświetlenie LED”.
Zdaniem Odwołującego - wymaganie OPZ w zakresie konstrukcji wyświetlacza
wskazuje jedynie,
że ma to być wyświetlacz z podświetleniem LED. Wymóg ogranicza się
wyłącznie do zastosowanego w konstrukcji wyświetlacza - podświetlenia LED nie narzucając
ani nie ograniczając technologii z użyciem, której podświetlenie LED ma być realizowane.
Odwołujący wskazał, że OPZ nie wskazuje, aby wyświetlacz notebooka musiał być
wyposażony w „podświetlany LED”, ale „podświetlenie LED”.
Powyższe oznacza – według Odwołującego, że możliwe było zaoferowanie w
przetargu jako w pełni zgodnych z SWZ wyświetlaczy w komputerach przenośnych, które
posiadają podświetlenie LED, nie ograniczając technologii do określonego sposobu w jaki
podświetlenie LED jest dokonywane (brak wymogu, aby to diody LED podświetlały
wyświetlacz a jedynie aby wyświetlacz posiadał podświetlenie LED).
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z powszechnie stosowanymi definicjami LED (tak
przykładowo: https://pl.wikipedia.org/wiki/Dioda_elektroluminescencyjna ) oznacza:
Dioda elektroluminescencyjna, dioda świecąca, dioda emitująca światło, LED (ang.
lightemitting
diode)
–
dioda
zaliczana
do
półprzewodnikowych
przyrządów
optoelektronicznych, emitujących promieniowanie w zakresie światła widzialnego,
podczerwieni i ultrafioletu. (…) Luminescencja jest zjawiskiem fizycznym polegającym na
emitowaniu przez materię promieniowania elektromagnetycznego pod wpływem czynnika
pobudzającego, które dla pewnych długości fali przewyższa emitowane przez tę materię
promieniowanie temperaturowe. W diodzie elektroluminescencyjnej (LED) mamy do
czynienia z elektroluminescencją, przy wytworzeniu której źródłem energii pobudzającej jest
prąd elektryczny dostarczony z zewnątrz, czasami pole elektryczne.
Wywodził, że w świetle powyższego wymagania SWZ, dopuszczalne było
zaoferowanie w postępowaniu każdego wyświetlacza wyposażonego w podświetlenie LED
niezależnie od tego czy są to wyświetlacze w których diody elektroluminescencyjne
podświetlają matrycę czy też diody te emitują światło uzyskując efekt jakiego wymaga
Zamawiający w SWZ tj. podświetlenie LED. W każdym z rozwiązań wymaganie SWZ
„podświetlenie LED” jest spełnione, a wyświetlacz jest w pełni zgodny z SWZ.
Odwołujący przyznał, że w zakresie Komputera KP3 zaoferował w postępowaniu
komputer Dell Precision 7680 z wyświetlaczem o rozdzielczości zgodnej z SWZ tj.
3840x2400
– OLED zgodnie z dokumentacją producenta Dell w odniesieniu do wyświetlacza
(zaoferowana Opcja 3
– rozdzielczość zgodna z SWZ – okoliczność niekwestionowana już
aktualnie przez Zamawiającego): https://dl.dell.com/content/manual17941455-precision-
7680-konfiguracja-ispecyfikacje.pdf?language=po-pl.
Przytoczył uzasadnienie Zamawiającego do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z dnia 29 grudnia 2023 r., gdzie Zamawiający uznał, że: „Zgodnie ze
specyfikacją techniczną producenta DELL dla oferowanego przez Wykonawcę Typu/Modelu
komputera „Precision 7680” spośród dostępnych trzech możliwych konfiguracji, tylko dwie
posiadają wyświetlacz w wymaganej technologii z podświetleniem LED, lecz żadna z nich
nie posiada wymaganej zgodnie z OPZ rozdzielczości co najmniej 2560x1600 pikseli.
Trzecia dostępna konfiguracja komputera „Precision 7680” o rozdzielczości 3840x2160
posiada wyświetlacz wykonany w technologii OLED, innej niż wymagana (ekran bez
podświetlenia, złożony z pikseli będących diodami świecącymi OLED), co potwierdza o
niespełnieniu wymagania postawionego przez Zamawiającego w OPZ”.
Z
apewnił, że zaoferowany komputer posiada wyświetlacz w technologii LED –
zgodnej z SWZ (dioda elektroluminescencyjna, dioda świecąca, dioda emitująca światło).
Wskaza
ł, co wprost wynika z opisu pkt 2.11 OPZ (stanowiącego załącznik nr 1 do
Wzoru umowy, załącznik nr 3 do SWZ), że SWZ nie wykluczała możliwości zaoferowania
wyświetlacza wyposażonego w diody elektroluminescencyjne LED, emitujące światło, typu
organicznego.
Odwołujący
podał
również
poniższą
definicjęz
Wikipedii
(https://pl.wikipedia.org/wiki/Organiczna_dioda_elektroluminescencyjna)
:
Organiczna dioda elektroluminescencyjna, OLED (od ang. organic light-emitting
diode)
– należy do rodziny diod elektroluminescencyjnych (LED), wytwarzana ze związków
organicznych. Wykorzystywana jako powierzchniowe źródło światła. Stosuje się je do
budowy elastycznych wyświetlaczy, telewizorów lub innych urządzeń przenośnych.
Wyświetlacze wyprodukowane w technologii OLED są wyjątkowo cienkie za sprawą braku
potrzeby ich podświetlania, gdyż diody samoistnie generują światło.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że zaoferował notebook posiadający
wyświetlacz z podświetleniem LED, a więc zgodnym z SWZ.
Podkreślił przy tym, że wymóg nie wskazuje na ograniczenie wyłącznie do LED
odrębnie podświetlających, co wykluczałoby zaoferowanie wyświetlacza z diodami LED
niewymagającymi odrębnego podświetlenia jak w przypadku OLED.
Zaznaczył, że z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że
Zamawiający upatruje podstawy uznania oferty za niezgodną z wymaganiami wynikającymi z
dokumentów zamówienia, w związku z faktem zaoferowania wyświetlacza wykonanego w
technologii OLED, rzekomo innej niż wymagana „ekran bez podświetlenia, złożony z pikseli
będących diodami świecącymi OLED”.
Zdaniem Odwołującego - SWZ, wbrew powyższemu twierdzeniu Zamawiającego, nie
wymaga zaoferowania wyświetlacza wykonanego z określonego rodzaju diód LED. Dioda
OLED to jak wskazują definicje to dioda elektroluminescencyjna (LED).
Stwierdził, że Zamawiający nie wymagał, by Wykonawca w postępowaniu zaoferował
wyświetlacz „podświetlany LED”, ale wyświetlacz z podświetleniem LED i taki został
Zamawiającemu zaoferowany w postępowaniu.
Zwrócił uwagę, że wymaganie SWZ zgodnie z jego faktycznym brzmieniem nie
wskazuje na konieczność zaoferowania w postępowaniu komputera z diodami LED odrębnie
podświetlanymi, a jedynie posiadającego wyświetlacz z „podświetleniem LED”.
Odwołujący argumentował, że w przypadku matrycy w komputerze zaoferowanym
przez Odwołującego podświetlenie LED jest uzyskiwane za pomocą emisyjnej warstwy
elektroluminescencyjnej, która emituje światło w odpowiedzi na prąd elektryczny. Jak
wykazano powyżej, SWZ nie wymaga zaoferowania wyświetlacza podświetlanego LED ale
wyświetlacza z podświetleniem LED.
Zdaniem Odwołującego - SWZ nie przesądza w żaden sposób aby podświetlenie
LED miało być realizowane wyłącznie w jeden określony sposób tj. przy zastosowaniu
narzuconej techniki podświetlenia. Wymaganie OPZ w zakresie konstrukcji wyświetlacza
wskazuje jedynie że ma to być wyświetlacz z podświetleniem LED. Wymóg ogranicza się
wyłącznie do zastosowanego w konstrukcji wyświetlacza - podświetlenia LED.
Przekonywał, że skoro zatem Odwołujący zaoferował w postępowaniu komputer
wyposażony w wyświetlacz z wymaganym podświetleniem LED uznać należy, że brak jest
jakichkolwiek podstaw do uznania zaoferowania asortymentu niezgodnego z SWZ.
Z
auważył również, że zgodność zaoferowanego wyświetlacza z wymaganiem SWZ w
jego obowiązującym w postępowaniu brzmieniu potwierdza dodatkowo oświadczenie
producenta Dell stanowiące Załącznik nr 1 do odwołania.
W ocenie Odwołującego - co wynika z przebiegu postępowania, Zamawiający
wyłącznie szukał pretekstu do odrzucenia oferty Odwołującego bowiem, co wynika z
dokumentacji postępowania, pierwotnie czynnością z dnia 19.12.2023 r. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego także w związku z tym samym komputerem KP3, uznając tym
razem, że posiada matrycę o rozdzielczości mniejszej niż wymagana tj: „W składającym się
na ofertę, złożonym przez BCODERS Formularzu asortymentowo cenowym w wierszu 11
tabeli zaoferowany został Komputer przenośny klasy 3 – KP3 producenta „Dell”, Typ/Model
komputera: „Precision 7680”, (…).
Odwołujący podniósł, że w wierszu 3 tabeli „Wyświetlacz” Zamawiający wymagał, aby
rozdzielczość oferowanego Komputera przenośnego klasy 3 – KP3 wynosiła co najmniej
2560x1600 pikseli, natomiast zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta rozdzielczość
matrycy oferowanego typu/modelu komputera wynosi 1920x1200 pikseli, co jest niezgodne z
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego.”
Odwołujący wskazał również, że w wyniku złożenia przez do Zamawiającego
zastrzeżeń co do braku podstawy odrzucenia oferty, Zamawiający w dniu 29 grudnia 2023.r
dokonał na przestrzeni kilkunastu minut dwóch czynności tj. anulował pierwotny wybór w tym
odrzucenie oferty Odwołującego uznając, że jednak matryca jaką zaoferowana posiada
faktycznie rozdzielczość zgodną z SWZ, dopatrując się tym razem podstawy odrzucenia w
fakcie zaoferowania w tym komputerze wyświetlacza w technologii innej niż rzekomo
wymagana tj. „ekran bez podświetlenia, złożony z pikseli będących diodami świecącymi
OLED”.
W ocenie Odwołującego - w świetle wiążących Zamawiającego na etapie oceny ofert
wymagań SWZ, Zamawiający nie mógł stwierdzić niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia ponieważ ta nie występuje.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby ograniczające dopuszczalność
dokonywania czynności odrzucenia ofert wykonawców wyłącznie do przypadków
jednoznacznych niezgodności z warunkami zamówienia, przy zakazie dokonywania na tym
etapie postępowania nadinterpretacji wymagań OPZ czy też zmian wymagań.
Tak przykładowo:
Wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. KIO 1603/22:
„Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być
oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z
jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne. Po
drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie
wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość
poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Odrzucając ofertę za niezgodność z warunkami
zamówienia w trybie art. 226 ust. pkt 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający powinien
mieć pewność, że niezgodność taka występuje, co w niniejszej sprawie nie zostało przez
zamawiającego stwierdzone.”
KIO 708/23, wyrok z dnia 31 marca 2023 r.
Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. było zasadne,
konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia.
KIO 1090/23, wyrok z dnia 24 maja 2023 r.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w
sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada
zobowiązaniu określonemu w SWZ. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia
wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami
zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją
postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie
określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.
Stwierdził, że Izba w orzecznictwie słusznie wskazuje na obowiązki Zamawiającego
dotyczące ścisłej, zawężającej nie zaś rozszerzającej interpretacji wymagań przetargowych
– tak przykładowo:
KIO 891/23, wyrok z dnia 18 kwietnia 2023 r.
Stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać
wyłącznie z oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu rozumienia dokumentacji
postępowania, którego nie ujawniono wprost w treści dokumentacji postępowania. Aby
odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. było zasadne konieczne jest
wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi
warunkami zamówienia.
KIO 560/23, wyrok z dnia 16 marca 2023 r.
Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły
-
stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień
publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla
ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert. (…)
Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe
ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w
danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest
związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może
tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne
brzmienie SWZ.
O ile zatem intencją Zamawiającego było odmienne sformułowanie wymagań co do
technologii wyświetlacza komputera winien był na odpowiednim etapie postępowania przed
terminem składania ofert wymagania takie wprost wyartykułować - gdyby Zamawiający nie
dopuszczał rozwiązania jakie zaoferował Odwołujący winien w sposób jednoznaczny i
klarowny inaczej sformułować wymóg np. „podświetlany LED”.
Jak zasadnie wskazuje orzecznictwo Izby:
KIO 720/23, wyrok z dnia 30 marca 2023 r.
Treść SWZ jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a
literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz
warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści
specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż
wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i
wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert.
Odwołujący wskazuje, że interpretacja jakiej dokonuje w odniesieniu do jasnego dla
Odwołującego wymagania SWZ, skutkująca w dodatku bezzasadnym ograniczeniem
konkurencyjności postępowania, jest niedopuszczalna.
Dodatkowo gdyby nawet w świetle powyższych okoliczności faktycznych uznać, że
określenie wymagania zawartego w SWZ mogło budzić wątpliwości interpretacyjne to
wskazać należy na jednolite orzecznictwo Izby w odniesieniu do konieczności stosowania w
takich sytuacjach interpretacji prowykonawczej tego rodzaju postanowień dokumentacji
przetargowych
– tytułem przykładu:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2021 r. sygn. akt KIO 2493/21
Nadto, zwracając uwagę, że w orzecznictwie KIO wskazuje się na obowiązek
interpretowania wszelkich nieścisłości na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający,
jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania dokumentacji
przetargowej, której brzmienie powinno być jasne, m.in. w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r.
o sygn. akt KIO 2336/17, w którym Izba orzekła: "Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, wszelkie niejasności, nieścisłości treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy", w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015
r. o sygn. akt KIO 660/15: "obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności,
dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców.", w wyroku z 24 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2100/18, zgodnie z
którym "w przypadku możliwości interpretacji zapisów SIWZ w różny sposób, wszelkie
niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy
na korzyść wykonawców" (Tak również, m.in.w uchwale z 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt
KIO/KD 38/17 oraz wyroku SO w Szczecinie z 7 marca 2018 r., sygn. akt: VIII Ga 102/18).
Analogiczne stanowisko zajmują sądy powszechne - np. SO w Nowym Sączu w wyroku z 18
marca 2015 r. o sygn. akt: III Ca 70/15 uznał, iż: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter
precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu (...).".
Zdaniem Odwołującego - skutkiem nadinterpretacji wymagań SWZ przez
Zamawiającego jest naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych takich jak wyrażona
w art. 16 ustawy
Pzp zasada równości oraz uczciwej konkurencji ale także zasady
efektywności o której mowa w art. 17 ustawy Pzp.
W
edług Odwołującego - w wyniku czynności Zamawiającego naruszających przepisy
ustawy Pzp doszło ponadto do naruszenia zasady przejrzystości postępowania zaś
dodatkowym skutkiem odrzucenia oferty Odwołującego jest wybór oferty najdroższej spośród
złożonych w postępowaniu (różnica na poziomie 699 892,14 zł brutto).
W
przedmiotowej
sprawie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Web-Profit M. K. z siedzibą w
Piekarach Śląskich, zwany dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 26 stycznia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, ofer
ty Odwołującego, oświadczenie producenta Dell sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie z dnia 5 stycznia 2024 r., cztery wydruki
ze stron internetowych dotyczące
parametrów monitorów tego producenta, Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 29 grudnia 2023 r., odpowiedź na
odwołanie z dnia 26 stycznia 2024 r., pismo procesowe Odwołującego z dnia 25 stycznia
2024 r. oraz z dnia 1 lutego 2024 r. wraz z dowodami od D1 do D5,
dowodów
Zamawiającego od 1 do 9 złożonych na posiedzeniu, jak również na podstawie złożonych na
posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art.16
ustawy Pzp, art.239 ust.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu niezgodności
treści oferty z warunkami zamówienia.
W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że Zamawiający opisał w
pkt 2.11 l.p. 3
załącznika nr 1 do umowy stanowiącego opis przedmiotu zamówienia w SWZ
komponent komputera przenośnego klasy 3 - KP3 w postaci wyświetlacza wymaganie:
„podświetlenie led”.
Izba stwierdziła, że Zamawiający żadnego dodatkowego opisu technicznego,
technologicznego czy funkcjonalnego dotyczącego wymaganego podświetlenia led nie
dokonał.
Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba uznała stanowisko
Zamawiającego za chybione.
Stosownie do art.226 ust.1pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Jak wyżej wskazano, bezsporna pomiędzy stronami jest okoliczność, że Zamawiający
ustanowił warunek posiadania przez komputer przenośny klasy 3 – KP3 podświetlenia LED,
co wynikało z pkt 2.11, l.p.3 opisu przedmiotu zamówienia z SWZ.
Wymaga podkreślenia, że na tle powyższego warunku Zamawiający nie zastrzegł
wymaganej technologii dla tego spornego parametru, ani szczegółowo nie opisał tego
jednostkowego parametru.
Zamawiający również nie żądał od wykonawców przedłożenia przedmiotowych
środków dowodowych na wykazanie powyższych okoliczności związanych z wykazywaniem
odpowiedniej technologii, co wynika z faktu, że SWZ nie przewidywała złożenia takich
środków, ani nie określała samej procedury oceny takiego parametru związanego z
określoną technologią przez Zamawiającego na etapie oceny ofert.
Izba oceniając możliwość wystąpienia niezgodności treści oferty Odwołującego z
warunkami zamówienia uznała, że taka kolizja mogłaby wystąpić jedynie w przypadku
jednoznacznej
różnicy co do treści tych dwóch badanych elementów.
W rozpoznawanej sprawie Izba
oparła się przede wszystkim na kluczowym dowodzie
złożonym przez Odwołującego, to jest na oświadczeniu producenta Dell sp. z o.o. z dnia 5
stycznia 2024 r.
potwierdzającego, że zaoferowany komputer spełnia wymaganie
Zamawiającego zawarte w OPZ, tj. wyświetlacz posiada podświetlenie LED.
Konkretyzacja poświadczenia spełniania przez zaoferowany wyświetlacz spornego
warunku zamówienia została również zawarta w dodatkowym oświadczeniu upoważnionego
przedstawiciela producenta Dell sp. z o.o. z dnia 31 stycznia 2024 r.(vide: dowody D1), gdzie
ten wyjaśnił, że „W skrócie OLED pełni rolę źródła światła(podświetlenie) jak i jest
jednocześnie samodzielnym emiter światła (technologia wyświetlania)”.
Jeżeli chodzi o cztery dowody załączone przy odpowiedzi na odwołanie z dnia 26
stycznia 2024 r.
przez Zamawiającego w postaci informacji dotyczących parametrów
monitorów, to nie dotyczyły one monitora spornego komputera przenośnego i wobec tego nie
mogły być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy.
Pozostałe dowody Zamawiającego – zdaniem Izby – miały charakter opinii
prywatnych poszczególnych podmiotów w zakresie różnic technologicznych podświetlenia
monitora i
nie przesądzały czy zaoferowany przez Odwołującego wyświetlacz miał
podświetlenie LED.
Jeżeli chodzi o dowody Zamawiającego od nr 1 do 3 z korespondencji mailowej Izba
uznała je za nieprzydatne i powołane jedynie dla zwłoki w rozpoznawanej sprawie, a
okoliczności wymagające rozstrzygnięcia zostały wykazane za pomocą dokumentów
zamówienia i powyższych oświadczeń producenta wyświetlacza.
Stosownie do art.541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami lub gdy
zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Wymaga wskazania, że Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2024 r. został
wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia niezwłocznie pism
procesowych, a także do przedstawienia przy tych pismach procesowych dokumentów i
innych dowodów wraz z ich spisem, istotnych do rozstrzygnięcia odwołania ze wskazaniem
do tych dowodów odpowiedniej tezy dowodowej wraz z jej uzasadnieniem, na zasadzie art.
536 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r.,
poz. 1605 wraz ze zm.) w terminie nie dłuższym niż 3 dni od dnia otrzymania niniejszego
wezwania.
Zamawia
jący został również wezwany o niezwłoczną wymianę pism wraz z dowodami
pomiędzy stronami i uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Zamawiający treści tego wezwania w
całości nie wykonał.
Zdaniem Izby -
należy podkreślić, że zgodnie z art.534 ust.1 ustawy Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Konkretyzację tego przepisu stanowi art. 516 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi,
że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Dodatkowo, istotne jest, że w myśl przepisu art.536 ustawy Pzp Skład orzekający
może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia
dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.
W rozpoznawanej sprawie Skład orzekający w dniu 23 stycznia 2024 r. wydał takie
zarządzenie zobowiązujące, czego następstwem było powyższe wezwanie przez Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Co prawda przepis art.535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, jednak nie budzi żadnych
wątpliwości Izby, że racjonalny ustawodawca jako „dowody na poparcie swoich twierdzeń”,
które mogą być przedstawiane do zamknięcia rozprawy rozumiał takie dowody, które nie były
znane Zamawiaj
ącemu w dacie wniesienia odwołania lub, które z przyczyn niezależnych od
Odwołującego mógł pozyskać dopiero na etapie otwartej rozprawy.
Według zapatrywania Izby – za taką wykładnią przemawiają przede wszystkim
argumenty systemowe, które zostały wyżej omówione (art.516 ust.1 pkt 10, art.534 ust.1,
art.536 ustawy Pzp)
, a także względy ekonomiki procesowej wsparte normą przepisu art.
544 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia
jego doręczenia Prezesowi Izby.
Zamawiaj
ący składając powołane wyżej dowody w dniu rozprawy, to jest dopiero w
dniu 1 lutego 2024 r., podczas gdy
korespondencja mailowa była prowadzona w dniach 17 i
18 stycznia 2023 r.
i w tej dacie pozyskał te dowody, nie wykazując okoliczności, dlaczego
nie załączył tych dowodów do odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 stycznia 2024 r. i tym
samym
nie wykonał w całości zarządzenia Składu orzekającego z dnia 23 stycznia 2024 r. –
w przekonaniu Izby
– powołał te dowody jedynie dla zwłoki.
W ocenie Izby
– dowody te jednak nie mogły wpłynąć na zmianę powołanej na
wstępie oceny prawnej przedmiotowej sprawy z racji braku eksperckiego charakteru
przedstawionych w tej
korespondencji opinii (vide szczególnie: korespondencja z tpv-
tech.com z dnia 18 stycznia br.
, gdzie wystawca zastrzegł, że nie jest to stanowisko
eksperckie)
, a także z tego powodu, że istotnymi dowodami w tej sprawie były powołane
wyżej oświadczenia producenta przedmiotowego wyświetlacza komputera przenośnego.
Pozostałe zaś dowody były pomiędzy stronami bezsporne (por. dowody
Zamawiającego od nr 4 do nr 9), bowiem Odwołujący nie zaprzeczył, że zaoferował
wyświetlacz w technologii OLED.
Izba nie uznała również argumentacji pełnomocnika Przystępującego, że doszło do
przyznania
przez Odwołującego okoliczności przyznania braku podświetlenia led, bowiem z
tej definicji ze strony 7-8 OLED nie wiadomo czy chodzi
dokładnie o podświetlenie led.
Zgodnie z art. 533 ust.1 ustawy Pzp n
ie wymagają dowodu fakty przyznane w toku
postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie
budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Nie mając zatem pewności co do tego czy w definicji tej chodzi o podświetlenie led
Izba nie mogła uznać ewentualnego przyznania za skuteczne, tym bardziej, że przyznanie
takiej o
koliczności byłoby sprzeczne z innymi ustaleniami w sprawie wynikającymi z
oświadczenia producenta.
Wymaga podkreślenia, że zgodnie z 542 ust.1 ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność
i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału.
Izba uznała zebrany w sprawie powyższy materiał dowodowy za wystarczający do jej
rozstrzygnięcia.
Powyższe stanowisko Izby wzmocniły oświadczenia stron i uczestnika złożone na
posiedzeniu przed Izbą, gdzie „Na pytanie Przewodniczącego, czy strony i uczestnik
składają jeszcze inne wnioski dowodowe strony i uczestnik zgodnie oświadczyli, że innych
wniosków składać nie będą”.
Izba wzięła również pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zawarł w treści SWZ
wyraźnego zastrzeżenia, że nie zaakceptuje technologii OLED.
Wydaje się również prawie pewne, że gdyby Zamawiający takie zastrzeżenie uczynił
na gruncie SWZ wykonawcy mieliby prawo zaskarżyć takie ograniczenie technologii OLED
do innych wyświetlaczy opartych także na podświetleniu led.
Ograniczenie takie miałoby miejsce w sytuacji, gdy na rynku oferowane są
równoważne technologie korzystające z lamp ledowych, w tym również te oparte na
technologii OLED.
Zamawiający na poparcie swoich potrzeb uzasadniał, że rozwiązanie OLED może
powodować wcześniejsze wypalenie matrycy wyświetlacza.
Izba potraktowała te argumenty za mało przekonywujące z dwóch powodów.
Po pierwsze, sam Zamawiający przewidział w SWZ okres 36 miesięcy gwarancji na
wszystkie komponenty sprzętowe, a zatem w tym okresie będzie on mógł oczekiwać od
wykonawcy wymiany matrycy na wolną od wad.
Jeżeli Zamawiający w ramach uzasadnionej potrzeby przykładałby szczególną wadę
do trwałości matrycy, to powinien przewidzieć odpowiednio dłuższy okres gwarancji
dotyczący tego komponentu, czego nie uczynił.
Po drugie, producent Dell w oświadczeniu z dnia 31 stycznia 2024 r. stwierdził, że
komputery przenośne Dell Precision 7680 nie posiadają wady „wypalenia fragmentu ekranu”,
a Zamawiający nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu potwierdzającego wady tej
technologii podświetlania led w technologii OLED.
Wobec tego
należało przyjąć, że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
sprzeczności jej treści z powołanym wyżej warunkiem zamówienia w sytuacji potwierdzenia
przez producenta sprzętu, który najlepiej zna swój produkt, spełniania przez to urządzenie
spornego parametru, było działaniem Zamawiającego naruszającym przepis art.226 ust.1 pkt
5 ustawy Pzp.
Konsekwencją powyższego naruszenia prawa jest konieczność uznania, że
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego wbrew dyspozycji
przepisu art.239 ustawy Pzp.
Ostatecznie, Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający dokonał bardzo restrykcyjnej
wykładni powołanego wyżej warunku zamówienia dotyczącego podświetlenia led, co samo w
sobie już świadczy o tym, że warunek ten został opisany zbyt ogólnie, pozostawiając pole do
arbitralnej decyzji dla Zamawiającego co do wyboru danego wykonawcy, a to oznacza
naruszenie zasady przejrzystości, o której mowa w art.16 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto, zastosowana przez Zamawiającego interpretacja warunku posiadania
podświetlenia led była nieproporcjonalna, w okolicznościach, w których Zamawiający
wyraźnie nie wykluczył technologii wyświetlacza OLED, które to rozwiązanie techniczne jest
– w przekonaniu Izby - równoważne wobec innych wyświetlaczy LCD zawierających
podświetlenie led, a takie zachowanie Zamawiającego należy traktować jako naruszające
zasadę proporcjonalności, która została przewidziana w art.16 pkt 3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Telewizji Polskiej S.A. w
likwidacji z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Web-Profit M. K.
z siedzibą w Piekarach Śląskich, nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bcoders S.A. z siedzibą w
Warszawie
oraz nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
złożonych ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Telewizję Polską S.A. w
likwidacji z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bcoders S.A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego: Telewizji Polskiej S.A. w likwidacji z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy
Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
KIO 86/24
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Telewizja Polska S.A. w likwidacji z siedzibą w Warszawie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Sukcesywną dostawę sprzętu
komputerowego, oznaczenie sprawy: ZP/TITT/46/2023.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2023/S 185-
579073 z dnia 26 września 2024 r.
W dniu 29 grudnia 2023 r. Odwołujący: Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie powziął
wiadomość o odrzuceniu jego oferty i o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Web-Profit M. K.
z siedzibą w Piekarach Śląskich.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 8
stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Web-Profit M. K.
z siedzibą
w Piekarach Śląskich, zwanego dalej Przystępującym – naruszenie art. 239 ust 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz
ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, przy:
2.
odrzuceniu oferty Odwołującego wobec uznania, że jej treść pozostaje
niezgodna z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku
z art. 16 ustawy Pzp, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i
postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wnosił o :
•
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
•
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
Nadto, wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej
wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
2.
powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku:
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert z czynności ich
otwarcia, została uplasowana na drugiej pozycji po odrzuconym czynnością z dnia 29
grudnia 2023 r. wykonawcy CT ALFA sp. z o.o., przy łącznie trzech złożonych w przetargu
ofertach i mieści się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący podniósł, że uwzględnienie odwołania i
przywrócenie Odwołującego do postępowania skutkuje bezpośrednio na wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W konsekwencji nie budzi wątpliwości Odwołującego, że jego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie
zaskarżył powyższych czynności i zaniechania Zamawiającego, to może ponieść szkodę w
postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa
sprzętu komputerowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego
wykonania zawarty jest w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik
nr 3 do SWZ -
Wzór umowy.
Przytoczył postanowienia SWZ zawierające wymagania dotyczące treści oferty w
postępowaniu, gdzie zgodnie z SWZ:
10.1 Na ofertę składają się:
10.1.1.
Formularz oferty zgodny w treści z Załącznikiem nr 1 do SWZ;
10.1.2. Formularz asortymentowo-
cenowy zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do
SWZ.
Zgodnie z treścią Formularza ofertowego – wykonawca ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia oświadcza w nim, że oferuje wykonanie całego zamówienia,
zgodnie z wszelkimi wymogami dokumentów zamówienia oraz zgodnie z Formularzem
asortymentowo-
cenowym, stanowiącym integralną część oferty.
Zgodnie z SWZ Załącznik nr 1 SWZ Formularz Ofertowy wraz z integralną częścią w
postaci specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu – Załącznik nr 2 stanowią treść oferty
wykonawcy w postępowaniu. Zgodnie z Formularzem Załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający
wymagał od wykonawców w szczególności wypełnienia formularza poprzez podanie danych
oferowanego asortymentu jak model, typ urządzenia, nazwa producenta.
Powołał się również na wymagania OPZ w zakresie komputera przenośnego klasy 3
–KP3 dotyczące wyświetlacza – podświetlenie LED, gdzie Zamawiający określił wymagania
odnośnie komputera przenośnego KP3, który ma być wykorzystywany do aplikacji
biurowych, aplikacji obliczeniowych i graficznych, dostępny do Internetu oraz poczty
elektronicznej, wskaz
ując w odniesieniu do wyświetlacza komputera przenośnego, aby
posiadał on „podświetlenie LED”.
Zdaniem Odwołującego - wymaganie OPZ w zakresie konstrukcji wyświetlacza
wskazuje jedynie,
że ma to być wyświetlacz z podświetleniem LED. Wymóg ogranicza się
wyłącznie do zastosowanego w konstrukcji wyświetlacza - podświetlenia LED nie narzucając
ani nie ograniczając technologii z użyciem, której podświetlenie LED ma być realizowane.
Odwołujący wskazał, że OPZ nie wskazuje, aby wyświetlacz notebooka musiał być
wyposażony w „podświetlany LED”, ale „podświetlenie LED”.
Powyższe oznacza – według Odwołującego, że możliwe było zaoferowanie w
przetargu jako w pełni zgodnych z SWZ wyświetlaczy w komputerach przenośnych, które
posiadają podświetlenie LED, nie ograniczając technologii do określonego sposobu w jaki
podświetlenie LED jest dokonywane (brak wymogu, aby to diody LED podświetlały
wyświetlacz a jedynie aby wyświetlacz posiadał podświetlenie LED).
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z powszechnie stosowanymi definicjami LED (tak
przykładowo: https://pl.wikipedia.org/wiki/Dioda_elektroluminescencyjna ) oznacza:
Dioda elektroluminescencyjna, dioda świecąca, dioda emitująca światło, LED (ang.
lightemitting
diode)
–
dioda
zaliczana
do
półprzewodnikowych
przyrządów
optoelektronicznych, emitujących promieniowanie w zakresie światła widzialnego,
podczerwieni i ultrafioletu. (…) Luminescencja jest zjawiskiem fizycznym polegającym na
emitowaniu przez materię promieniowania elektromagnetycznego pod wpływem czynnika
pobudzającego, które dla pewnych długości fali przewyższa emitowane przez tę materię
promieniowanie temperaturowe. W diodzie elektroluminescencyjnej (LED) mamy do
czynienia z elektroluminescencją, przy wytworzeniu której źródłem energii pobudzającej jest
prąd elektryczny dostarczony z zewnątrz, czasami pole elektryczne.
Wywodził, że w świetle powyższego wymagania SWZ, dopuszczalne było
zaoferowanie w postępowaniu każdego wyświetlacza wyposażonego w podświetlenie LED
niezależnie od tego czy są to wyświetlacze w których diody elektroluminescencyjne
podświetlają matrycę czy też diody te emitują światło uzyskując efekt jakiego wymaga
Zamawiający w SWZ tj. podświetlenie LED. W każdym z rozwiązań wymaganie SWZ
„podświetlenie LED” jest spełnione, a wyświetlacz jest w pełni zgodny z SWZ.
Odwołujący przyznał, że w zakresie Komputera KP3 zaoferował w postępowaniu
komputer Dell Precision 7680 z wyświetlaczem o rozdzielczości zgodnej z SWZ tj.
3840x2400
– OLED zgodnie z dokumentacją producenta Dell w odniesieniu do wyświetlacza
(zaoferowana Opcja 3
– rozdzielczość zgodna z SWZ – okoliczność niekwestionowana już
aktualnie przez Zamawiającego): https://dl.dell.com/content/manual17941455-precision-
7680-konfiguracja-ispecyfikacje.pdf?language=po-pl.
Przytoczył uzasadnienie Zamawiającego do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z dnia 29 grudnia 2023 r., gdzie Zamawiający uznał, że: „Zgodnie ze
specyfikacją techniczną producenta DELL dla oferowanego przez Wykonawcę Typu/Modelu
komputera „Precision 7680” spośród dostępnych trzech możliwych konfiguracji, tylko dwie
posiadają wyświetlacz w wymaganej technologii z podświetleniem LED, lecz żadna z nich
nie posiada wymaganej zgodnie z OPZ rozdzielczości co najmniej 2560x1600 pikseli.
Trzecia dostępna konfiguracja komputera „Precision 7680” o rozdzielczości 3840x2160
posiada wyświetlacz wykonany w technologii OLED, innej niż wymagana (ekran bez
podświetlenia, złożony z pikseli będących diodami świecącymi OLED), co potwierdza o
niespełnieniu wymagania postawionego przez Zamawiającego w OPZ”.
Z
apewnił, że zaoferowany komputer posiada wyświetlacz w technologii LED –
zgodnej z SWZ (dioda elektroluminescencyjna, dioda świecąca, dioda emitująca światło).
Wskaza
ł, co wprost wynika z opisu pkt 2.11 OPZ (stanowiącego załącznik nr 1 do
Wzoru umowy, załącznik nr 3 do SWZ), że SWZ nie wykluczała możliwości zaoferowania
wyświetlacza wyposażonego w diody elektroluminescencyjne LED, emitujące światło, typu
organicznego.
Odwołujący
podał
również
poniższą
definicjęz
Wikipedii
(https://pl.wikipedia.org/wiki/Organiczna_dioda_elektroluminescencyjna)
:
Organiczna dioda elektroluminescencyjna, OLED (od ang. organic light-emitting
diode)
– należy do rodziny diod elektroluminescencyjnych (LED), wytwarzana ze związków
organicznych. Wykorzystywana jako powierzchniowe źródło światła. Stosuje się je do
budowy elastycznych wyświetlaczy, telewizorów lub innych urządzeń przenośnych.
Wyświetlacze wyprodukowane w technologii OLED są wyjątkowo cienkie za sprawą braku
potrzeby ich podświetlania, gdyż diody samoistnie generują światło.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że zaoferował notebook posiadający
wyświetlacz z podświetleniem LED, a więc zgodnym z SWZ.
Podkreślił przy tym, że wymóg nie wskazuje na ograniczenie wyłącznie do LED
odrębnie podświetlających, co wykluczałoby zaoferowanie wyświetlacza z diodami LED
niewymagającymi odrębnego podświetlenia jak w przypadku OLED.
Zaznaczył, że z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że
Zamawiający upatruje podstawy uznania oferty za niezgodną z wymaganiami wynikającymi z
dokumentów zamówienia, w związku z faktem zaoferowania wyświetlacza wykonanego w
technologii OLED, rzekomo innej niż wymagana „ekran bez podświetlenia, złożony z pikseli
będących diodami świecącymi OLED”.
Zdaniem Odwołującego - SWZ, wbrew powyższemu twierdzeniu Zamawiającego, nie
wymaga zaoferowania wyświetlacza wykonanego z określonego rodzaju diód LED. Dioda
OLED to jak wskazują definicje to dioda elektroluminescencyjna (LED).
Stwierdził, że Zamawiający nie wymagał, by Wykonawca w postępowaniu zaoferował
wyświetlacz „podświetlany LED”, ale wyświetlacz z podświetleniem LED i taki został
Zamawiającemu zaoferowany w postępowaniu.
Zwrócił uwagę, że wymaganie SWZ zgodnie z jego faktycznym brzmieniem nie
wskazuje na konieczność zaoferowania w postępowaniu komputera z diodami LED odrębnie
podświetlanymi, a jedynie posiadającego wyświetlacz z „podświetleniem LED”.
Odwołujący argumentował, że w przypadku matrycy w komputerze zaoferowanym
przez Odwołującego podświetlenie LED jest uzyskiwane za pomocą emisyjnej warstwy
elektroluminescencyjnej, która emituje światło w odpowiedzi na prąd elektryczny. Jak
wykazano powyżej, SWZ nie wymaga zaoferowania wyświetlacza podświetlanego LED ale
wyświetlacza z podświetleniem LED.
Zdaniem Odwołującego - SWZ nie przesądza w żaden sposób aby podświetlenie
LED miało być realizowane wyłącznie w jeden określony sposób tj. przy zastosowaniu
narzuconej techniki podświetlenia. Wymaganie OPZ w zakresie konstrukcji wyświetlacza
wskazuje jedynie że ma to być wyświetlacz z podświetleniem LED. Wymóg ogranicza się
wyłącznie do zastosowanego w konstrukcji wyświetlacza - podświetlenia LED.
Przekonywał, że skoro zatem Odwołujący zaoferował w postępowaniu komputer
wyposażony w wyświetlacz z wymaganym podświetleniem LED uznać należy, że brak jest
jakichkolwiek podstaw do uznania zaoferowania asortymentu niezgodnego z SWZ.
Z
auważył również, że zgodność zaoferowanego wyświetlacza z wymaganiem SWZ w
jego obowiązującym w postępowaniu brzmieniu potwierdza dodatkowo oświadczenie
producenta Dell stanowiące Załącznik nr 1 do odwołania.
W ocenie Odwołującego - co wynika z przebiegu postępowania, Zamawiający
wyłącznie szukał pretekstu do odrzucenia oferty Odwołującego bowiem, co wynika z
dokumentacji postępowania, pierwotnie czynnością z dnia 19.12.2023 r. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego także w związku z tym samym komputerem KP3, uznając tym
razem, że posiada matrycę o rozdzielczości mniejszej niż wymagana tj: „W składającym się
na ofertę, złożonym przez BCODERS Formularzu asortymentowo cenowym w wierszu 11
tabeli zaoferowany został Komputer przenośny klasy 3 – KP3 producenta „Dell”, Typ/Model
komputera: „Precision 7680”, (…).
Odwołujący podniósł, że w wierszu 3 tabeli „Wyświetlacz” Zamawiający wymagał, aby
rozdzielczość oferowanego Komputera przenośnego klasy 3 – KP3 wynosiła co najmniej
2560x1600 pikseli, natomiast zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta rozdzielczość
matrycy oferowanego typu/modelu komputera wynosi 1920x1200 pikseli, co jest niezgodne z
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego.”
Odwołujący wskazał również, że w wyniku złożenia przez do Zamawiającego
zastrzeżeń co do braku podstawy odrzucenia oferty, Zamawiający w dniu 29 grudnia 2023.r
dokonał na przestrzeni kilkunastu minut dwóch czynności tj. anulował pierwotny wybór w tym
odrzucenie oferty Odwołującego uznając, że jednak matryca jaką zaoferowana posiada
faktycznie rozdzielczość zgodną z SWZ, dopatrując się tym razem podstawy odrzucenia w
fakcie zaoferowania w tym komputerze wyświetlacza w technologii innej niż rzekomo
wymagana tj. „ekran bez podświetlenia, złożony z pikseli będących diodami świecącymi
OLED”.
W ocenie Odwołującego - w świetle wiążących Zamawiającego na etapie oceny ofert
wymagań SWZ, Zamawiający nie mógł stwierdzić niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia ponieważ ta nie występuje.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby ograniczające dopuszczalność
dokonywania czynności odrzucenia ofert wykonawców wyłącznie do przypadków
jednoznacznych niezgodności z warunkami zamówienia, przy zakazie dokonywania na tym
etapie postępowania nadinterpretacji wymagań OPZ czy też zmian wymagań.
Tak przykładowo:
Wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. KIO 1603/22:
„Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być
oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z
jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne. Po
drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie
wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość
poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Odrzucając ofertę za niezgodność z warunkami
zamówienia w trybie art. 226 ust. pkt 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający powinien
mieć pewność, że niezgodność taka występuje, co w niniejszej sprawie nie zostało przez
zamawiającego stwierdzone.”
KIO 708/23, wyrok z dnia 31 marca 2023 r.
Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. było zasadne,
konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia.
KIO 1090/23, wyrok z dnia 24 maja 2023 r.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w
sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada
zobowiązaniu określonemu w SWZ. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia
wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami
zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją
postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie
określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.
Stwierdził, że Izba w orzecznictwie słusznie wskazuje na obowiązki Zamawiającego
dotyczące ścisłej, zawężającej nie zaś rozszerzającej interpretacji wymagań przetargowych
– tak przykładowo:
KIO 891/23, wyrok z dnia 18 kwietnia 2023 r.
Stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać
wyłącznie z oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu rozumienia dokumentacji
postępowania, którego nie ujawniono wprost w treści dokumentacji postępowania. Aby
odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. było zasadne konieczne jest
wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi
warunkami zamówienia.
KIO 560/23, wyrok z dnia 16 marca 2023 r.
Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły
-
stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień
publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla
ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert. (…)
Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe
ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w
danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest
związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może
tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne
brzmienie SWZ.
O ile zatem intencją Zamawiającego było odmienne sformułowanie wymagań co do
technologii wyświetlacza komputera winien był na odpowiednim etapie postępowania przed
terminem składania ofert wymagania takie wprost wyartykułować - gdyby Zamawiający nie
dopuszczał rozwiązania jakie zaoferował Odwołujący winien w sposób jednoznaczny i
klarowny inaczej sformułować wymóg np. „podświetlany LED”.
Jak zasadnie wskazuje orzecznictwo Izby:
KIO 720/23, wyrok z dnia 30 marca 2023 r.
Treść SWZ jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a
literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz
warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści
specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż
wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i
wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert.
Odwołujący wskazuje, że interpretacja jakiej dokonuje w odniesieniu do jasnego dla
Odwołującego wymagania SWZ, skutkująca w dodatku bezzasadnym ograniczeniem
konkurencyjności postępowania, jest niedopuszczalna.
Dodatkowo gdyby nawet w świetle powyższych okoliczności faktycznych uznać, że
określenie wymagania zawartego w SWZ mogło budzić wątpliwości interpretacyjne to
wskazać należy na jednolite orzecznictwo Izby w odniesieniu do konieczności stosowania w
takich sytuacjach interpretacji prowykonawczej tego rodzaju postanowień dokumentacji
przetargowych
– tytułem przykładu:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2021 r. sygn. akt KIO 2493/21
Nadto, zwracając uwagę, że w orzecznictwie KIO wskazuje się na obowiązek
interpretowania wszelkich nieścisłości na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający,
jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania dokumentacji
przetargowej, której brzmienie powinno być jasne, m.in. w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r.
o sygn. akt KIO 2336/17, w którym Izba orzekła: "Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, wszelkie niejasności, nieścisłości treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy", w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015
r. o sygn. akt KIO 660/15: "obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności,
dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców.", w wyroku z 24 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2100/18, zgodnie z
którym "w przypadku możliwości interpretacji zapisów SIWZ w różny sposób, wszelkie
niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy
na korzyść wykonawców" (Tak również, m.in.w uchwale z 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt
KIO/KD 38/17 oraz wyroku SO w Szczecinie z 7 marca 2018 r., sygn. akt: VIII Ga 102/18).
Analogiczne stanowisko zajmują sądy powszechne - np. SO w Nowym Sączu w wyroku z 18
marca 2015 r. o sygn. akt: III Ca 70/15 uznał, iż: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter
precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu (...).".
Zdaniem Odwołującego - skutkiem nadinterpretacji wymagań SWZ przez
Zamawiającego jest naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych takich jak wyrażona
w art. 16 ustawy
Pzp zasada równości oraz uczciwej konkurencji ale także zasady
efektywności o której mowa w art. 17 ustawy Pzp.
W
edług Odwołującego - w wyniku czynności Zamawiającego naruszających przepisy
ustawy Pzp doszło ponadto do naruszenia zasady przejrzystości postępowania zaś
dodatkowym skutkiem odrzucenia oferty Odwołującego jest wybór oferty najdroższej spośród
złożonych w postępowaniu (różnica na poziomie 699 892,14 zł brutto).
W
przedmiotowej
sprawie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Web-Profit M. K. z siedzibą w
Piekarach Śląskich, zwany dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 26 stycznia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, ofer
ty Odwołującego, oświadczenie producenta Dell sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie z dnia 5 stycznia 2024 r., cztery wydruki
ze stron internetowych dotyczące
parametrów monitorów tego producenta, Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 29 grudnia 2023 r., odpowiedź na
odwołanie z dnia 26 stycznia 2024 r., pismo procesowe Odwołującego z dnia 25 stycznia
2024 r. oraz z dnia 1 lutego 2024 r. wraz z dowodami od D1 do D5,
dowodów
Zamawiającego od 1 do 9 złożonych na posiedzeniu, jak również na podstawie złożonych na
posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art.16
ustawy Pzp, art.239 ust.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu niezgodności
treści oferty z warunkami zamówienia.
W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że Zamawiający opisał w
pkt 2.11 l.p. 3
załącznika nr 1 do umowy stanowiącego opis przedmiotu zamówienia w SWZ
komponent komputera przenośnego klasy 3 - KP3 w postaci wyświetlacza wymaganie:
„podświetlenie led”.
Izba stwierdziła, że Zamawiający żadnego dodatkowego opisu technicznego,
technologicznego czy funkcjonalnego dotyczącego wymaganego podświetlenia led nie
dokonał.
Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba uznała stanowisko
Zamawiającego za chybione.
Stosownie do art.226 ust.1pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Jak wyżej wskazano, bezsporna pomiędzy stronami jest okoliczność, że Zamawiający
ustanowił warunek posiadania przez komputer przenośny klasy 3 – KP3 podświetlenia LED,
co wynikało z pkt 2.11, l.p.3 opisu przedmiotu zamówienia z SWZ.
Wymaga podkreślenia, że na tle powyższego warunku Zamawiający nie zastrzegł
wymaganej technologii dla tego spornego parametru, ani szczegółowo nie opisał tego
jednostkowego parametru.
Zamawiający również nie żądał od wykonawców przedłożenia przedmiotowych
środków dowodowych na wykazanie powyższych okoliczności związanych z wykazywaniem
odpowiedniej technologii, co wynika z faktu, że SWZ nie przewidywała złożenia takich
środków, ani nie określała samej procedury oceny takiego parametru związanego z
określoną technologią przez Zamawiającego na etapie oceny ofert.
Izba oceniając możliwość wystąpienia niezgodności treści oferty Odwołującego z
warunkami zamówienia uznała, że taka kolizja mogłaby wystąpić jedynie w przypadku
jednoznacznej
różnicy co do treści tych dwóch badanych elementów.
W rozpoznawanej sprawie Izba
oparła się przede wszystkim na kluczowym dowodzie
złożonym przez Odwołującego, to jest na oświadczeniu producenta Dell sp. z o.o. z dnia 5
stycznia 2024 r.
potwierdzającego, że zaoferowany komputer spełnia wymaganie
Zamawiającego zawarte w OPZ, tj. wyświetlacz posiada podświetlenie LED.
Konkretyzacja poświadczenia spełniania przez zaoferowany wyświetlacz spornego
warunku zamówienia została również zawarta w dodatkowym oświadczeniu upoważnionego
przedstawiciela producenta Dell sp. z o.o. z dnia 31 stycznia 2024 r.(vide: dowody D1), gdzie
ten wyjaśnił, że „W skrócie OLED pełni rolę źródła światła(podświetlenie) jak i jest
jednocześnie samodzielnym emiter światła (technologia wyświetlania)”.
Jeżeli chodzi o cztery dowody załączone przy odpowiedzi na odwołanie z dnia 26
stycznia 2024 r.
przez Zamawiającego w postaci informacji dotyczących parametrów
monitorów, to nie dotyczyły one monitora spornego komputera przenośnego i wobec tego nie
mogły być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy.
Pozostałe dowody Zamawiającego – zdaniem Izby – miały charakter opinii
prywatnych poszczególnych podmiotów w zakresie różnic technologicznych podświetlenia
monitora i
nie przesądzały czy zaoferowany przez Odwołującego wyświetlacz miał
podświetlenie LED.
Jeżeli chodzi o dowody Zamawiającego od nr 1 do 3 z korespondencji mailowej Izba
uznała je za nieprzydatne i powołane jedynie dla zwłoki w rozpoznawanej sprawie, a
okoliczności wymagające rozstrzygnięcia zostały wykazane za pomocą dokumentów
zamówienia i powyższych oświadczeń producenta wyświetlacza.
Stosownie do art.541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami lub gdy
zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Wymaga wskazania, że Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2024 r. został
wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia niezwłocznie pism
procesowych, a także do przedstawienia przy tych pismach procesowych dokumentów i
innych dowodów wraz z ich spisem, istotnych do rozstrzygnięcia odwołania ze wskazaniem
do tych dowodów odpowiedniej tezy dowodowej wraz z jej uzasadnieniem, na zasadzie art.
536 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r.,
poz. 1605 wraz ze zm.) w terminie nie dłuższym niż 3 dni od dnia otrzymania niniejszego
wezwania.
Zamawia
jący został również wezwany o niezwłoczną wymianę pism wraz z dowodami
pomiędzy stronami i uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Zamawiający treści tego wezwania w
całości nie wykonał.
Zdaniem Izby -
należy podkreślić, że zgodnie z art.534 ust.1 ustawy Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Konkretyzację tego przepisu stanowi art. 516 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi,
że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Dodatkowo, istotne jest, że w myśl przepisu art.536 ustawy Pzp Skład orzekający
może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia
dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.
W rozpoznawanej sprawie Skład orzekający w dniu 23 stycznia 2024 r. wydał takie
zarządzenie zobowiązujące, czego następstwem było powyższe wezwanie przez Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Co prawda przepis art.535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, jednak nie budzi żadnych
wątpliwości Izby, że racjonalny ustawodawca jako „dowody na poparcie swoich twierdzeń”,
które mogą być przedstawiane do zamknięcia rozprawy rozumiał takie dowody, które nie były
znane Zamawiaj
ącemu w dacie wniesienia odwołania lub, które z przyczyn niezależnych od
Odwołującego mógł pozyskać dopiero na etapie otwartej rozprawy.
Według zapatrywania Izby – za taką wykładnią przemawiają przede wszystkim
argumenty systemowe, które zostały wyżej omówione (art.516 ust.1 pkt 10, art.534 ust.1,
art.536 ustawy Pzp)
, a także względy ekonomiki procesowej wsparte normą przepisu art.
544 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia
jego doręczenia Prezesowi Izby.
Zamawiaj
ący składając powołane wyżej dowody w dniu rozprawy, to jest dopiero w
dniu 1 lutego 2024 r., podczas gdy
korespondencja mailowa była prowadzona w dniach 17 i
18 stycznia 2023 r.
i w tej dacie pozyskał te dowody, nie wykazując okoliczności, dlaczego
nie załączył tych dowodów do odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 stycznia 2024 r. i tym
samym
nie wykonał w całości zarządzenia Składu orzekającego z dnia 23 stycznia 2024 r. –
w przekonaniu Izby
– powołał te dowody jedynie dla zwłoki.
W ocenie Izby
– dowody te jednak nie mogły wpłynąć na zmianę powołanej na
wstępie oceny prawnej przedmiotowej sprawy z racji braku eksperckiego charakteru
przedstawionych w tej
korespondencji opinii (vide szczególnie: korespondencja z tpv-
tech.com z dnia 18 stycznia br.
, gdzie wystawca zastrzegł, że nie jest to stanowisko
eksperckie)
, a także z tego powodu, że istotnymi dowodami w tej sprawie były powołane
wyżej oświadczenia producenta przedmiotowego wyświetlacza komputera przenośnego.
Pozostałe zaś dowody były pomiędzy stronami bezsporne (por. dowody
Zamawiającego od nr 4 do nr 9), bowiem Odwołujący nie zaprzeczył, że zaoferował
wyświetlacz w technologii OLED.
Izba nie uznała również argumentacji pełnomocnika Przystępującego, że doszło do
przyznania
przez Odwołującego okoliczności przyznania braku podświetlenia led, bowiem z
tej definicji ze strony 7-8 OLED nie wiadomo czy chodzi
dokładnie o podświetlenie led.
Zgodnie z art. 533 ust.1 ustawy Pzp n
ie wymagają dowodu fakty przyznane w toku
postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie
budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Nie mając zatem pewności co do tego czy w definicji tej chodzi o podświetlenie led
Izba nie mogła uznać ewentualnego przyznania za skuteczne, tym bardziej, że przyznanie
takiej o
koliczności byłoby sprzeczne z innymi ustaleniami w sprawie wynikającymi z
oświadczenia producenta.
Wymaga podkreślenia, że zgodnie z 542 ust.1 ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność
i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału.
Izba uznała zebrany w sprawie powyższy materiał dowodowy za wystarczający do jej
rozstrzygnięcia.
Powyższe stanowisko Izby wzmocniły oświadczenia stron i uczestnika złożone na
posiedzeniu przed Izbą, gdzie „Na pytanie Przewodniczącego, czy strony i uczestnik
składają jeszcze inne wnioski dowodowe strony i uczestnik zgodnie oświadczyli, że innych
wniosków składać nie będą”.
Izba wzięła również pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zawarł w treści SWZ
wyraźnego zastrzeżenia, że nie zaakceptuje technologii OLED.
Wydaje się również prawie pewne, że gdyby Zamawiający takie zastrzeżenie uczynił
na gruncie SWZ wykonawcy mieliby prawo zaskarżyć takie ograniczenie technologii OLED
do innych wyświetlaczy opartych także na podświetleniu led.
Ograniczenie takie miałoby miejsce w sytuacji, gdy na rynku oferowane są
równoważne technologie korzystające z lamp ledowych, w tym również te oparte na
technologii OLED.
Zamawiający na poparcie swoich potrzeb uzasadniał, że rozwiązanie OLED może
powodować wcześniejsze wypalenie matrycy wyświetlacza.
Izba potraktowała te argumenty za mało przekonywujące z dwóch powodów.
Po pierwsze, sam Zamawiający przewidział w SWZ okres 36 miesięcy gwarancji na
wszystkie komponenty sprzętowe, a zatem w tym okresie będzie on mógł oczekiwać od
wykonawcy wymiany matrycy na wolną od wad.
Jeżeli Zamawiający w ramach uzasadnionej potrzeby przykładałby szczególną wadę
do trwałości matrycy, to powinien przewidzieć odpowiednio dłuższy okres gwarancji
dotyczący tego komponentu, czego nie uczynił.
Po drugie, producent Dell w oświadczeniu z dnia 31 stycznia 2024 r. stwierdził, że
komputery przenośne Dell Precision 7680 nie posiadają wady „wypalenia fragmentu ekranu”,
a Zamawiający nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu potwierdzającego wady tej
technologii podświetlania led w technologii OLED.
Wobec tego
należało przyjąć, że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
sprzeczności jej treści z powołanym wyżej warunkiem zamówienia w sytuacji potwierdzenia
przez producenta sprzętu, który najlepiej zna swój produkt, spełniania przez to urządzenie
spornego parametru, było działaniem Zamawiającego naruszającym przepis art.226 ust.1 pkt
5 ustawy Pzp.
Konsekwencją powyższego naruszenia prawa jest konieczność uznania, że
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego wbrew dyspozycji
przepisu art.239 ustawy Pzp.
Ostatecznie, Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający dokonał bardzo restrykcyjnej
wykładni powołanego wyżej warunku zamówienia dotyczącego podświetlenia led, co samo w
sobie już świadczy o tym, że warunek ten został opisany zbyt ogólnie, pozostawiając pole do
arbitralnej decyzji dla Zamawiającego co do wyboru danego wykonawcy, a to oznacza
naruszenie zasady przejrzystości, o której mowa w art.16 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto, zastosowana przez Zamawiającego interpretacja warunku posiadania
podświetlenia led była nieproporcjonalna, w okolicznościach, w których Zamawiający
wyraźnie nie wykluczył technologii wyświetlacza OLED, które to rozwiązanie techniczne jest
– w przekonaniu Izby - równoważne wobec innych wyświetlaczy LCD zawierających
podświetlenie led, a takie zachowanie Zamawiającego należy traktować jako naruszające
zasadę proporcjonalności, która została przewidziana w art.16 pkt 3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 47/24 z dnia 2024-01-31
- Sygn. akt KIO 4/24 z dnia 2024-01-25
- Sygn. akt KIO 35/24 z dnia 2024-01-23
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2024-01-23
- Sygn. akt KIO 3734/23 z dnia 2024-01-03
