rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2024-01-29
rok: 2024

sygnatury akt.:

KIO 99/24

Komisja w składzie:
0: Justyna Tomkowska, Klaudia Kwadrans, Protokolantka:, Przewodnicząca:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 roku
przez wykonawc
ę „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wrocław z siedzibą we
Wrocławiu

orzeka:



1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 5, 7, 8, 9, 10, 12 i 13
w części uwzględnionych przez Zamawiającego;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 3, 4, 9, 10, 12 w części
wycofanych przez Odwołującego;
3.
Uwzględnia w części odwołanie w zakresie zarzutów 1 i 6 odwołania i nakazuje
Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów
postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że rozpoczęcie realizacji przewozów na
liniach objętych zamówieniem nastąpi po upływie 11 miesięcy od daty zawarcia umowy,
którą zawiera się na kolejne 72 miesiące;
4.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

5.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – „Mobilis” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zamawiającego - Gminę Wrocław
z siedzibą we Wrocławiu, w następujący sposób:

5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - „Mobilis” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez
Odwołującego „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie o
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

5.2.
zasądza od Zamawiającego – Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwustu złotych 00/100 groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:


……………………………

Sygn. akt KIO 99/24
UZASADNIENIE

Zamawiający: Gmina Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz
Gmin Wisznia Mała, Długołęka i Czernica”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S251/2023-00794826-2023 w dniu
29 grudnia 2023 roku.
W dniu 8 stycznia 2024 roku do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
odwołanie złożył również wykonawca „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „Mobilis”).
O
dwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”)
w zakresie:

(1)
Specyfikacji Warunków Zamówienia:
(a)
Dział VI SWZ [Termin wykonania zamówienia];
(b)
Dział VIII pkt 4 lit. a) SWZ [Warunki udziału w postępowaniu];
(c)
Dział IX pkt 10 SWZ [Wykaz podmiotowych środków dowodowych];
(d)
Dział XIV pkt 1 SWZ [Sposób oraz termin składania i otwarcia ofert];

(2)
Projektu Umowy (załącznik nr 1 do SWZ):
(a)
§ 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy;
(b)
§ 5 [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 i 2 Projektu Umowy;
(c)
§ 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy;
(d)
§ 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy;
(e)
§ 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy
(f)
§ 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy
(3)
Załącznika nr 7 do Projektu Umowy [Zasady naliczenia i wielkość kar umownych]
w szczególności odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub
nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo
naliczenia kar umownych.”; pkt. 2.2.; pkt. 2.7.; pkt. 3.2.; pkt. 4.5.; pkt. 4.6.; pkt. 4.10.;
pkt. 4.11.; pkt. 4.12.; pkt. 5.6. oraz pkt. 5.12.;
(4)
Załącznika nr 8 do Projektu Umowy [Stawki wynagrodzenia];
(5)
Załącznika nr 9 do Projektu Umowy [Zasady waloryzacji wynagrodzenia].
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp:
(1)
art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 ust. 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw.
z art. 354 § 1 KC. poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy
obowiązku wykonania czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem,

że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia,
co prowadzi do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny
i niejednoznaczny, a w konsekwencji
– niezgodny z przepisami Pzp;
(2)
art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez określenie wewnętrznie sprzecznych terminów
rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym wskazaniu przez
Zamawiającego daty sztywnej rozpoczęcia realizacji zamówienia (1 stycznia 2025 r.),
co znajduje odzwierciedlenie w § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz Dziale VI SWZ;
(3)
art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, ze zmianami) („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez
określenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a) SWZ
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i uniemożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz niezgodny
z Rozporządzeniem dokumentowym, tj. poprzez postawienie wymogu, zgodnie z którym
wykonawcy są zobligowani do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednego
zamówienia polegającego na świadczeniu usługi transportu zbiorowego w ramach
przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o transporcie drogowym) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla
Zadania 1 -
500 000 wozokilometrów, dla Zadania 2 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania
3
– 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 4 – 250 000 wozokilometrów, co uniemożliwia
wykazanie się przez wykonawców doświadczeniem wynikającym z zamówienia
wykonywanego na dzień składania ofert, gdy tymczasem uprawnienia takie wynika z treści
Rozporządzenia dokumentowego;
(4)
§ 4 ust. 1-3 Rozporządzenia dokumentowego poprzez narzucenie – w Dziale IX pkt.
10 SWZ
– także na wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszczenia na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108
ust. 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej
– zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia dokumentowego – informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr
sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba,
której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1,
podczas gdy Rozporządzenie dokumentowe wymaga złożenia podmiotowych środków
dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których

mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku wykonawców mających siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej;
(5)
art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 138 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp poprzez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe
przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego złożoności i skomplikowania
przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych
informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności,
przejrzystości i uczciwej konkurencji;
(6)
art. 353(1) KC, jak i art. 483 KC w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku
prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia
społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa
poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym
wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy i jego załączników postanowień
w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców
niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności
niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców
czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca
zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne,
nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia
umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym
samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności
w:
(a)
w załączniku nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy
poprzez (m.in.):
− wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna);
− brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary
umownej;
− pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których
ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwości naliczenia kary umownej; jak i
−
możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej;
(b)
formularzu ofertowym/formularzu c
enowym oraz w załączniku nr 8 [Stawki
wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.:
−
odstąpienie od zastosowania arbitralnego mnożnika służącego do określenia ceny
wozokilometra i wozogodziny taboru innego rodzaju niż C,
−
wprowadzenie obowiązku podania odrębnej stawki dla każdego rodzaju autobusu
przewidzianego do realizacji Umowy,

−
urealnienie wysokości wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia uchybienia poprzez
zmianę wskazanych w załączniku nr 8 wartości obniżenia i przyjęcie wartości obniżenia od
0.85 do 0.97 (wyrażonej w ułamku dziesiętnym),
−
rewizję stawek obniżenia proporcjonalnie do skali i zakresu uchybienia oraz jego
faktycznego wpływu na świadczoną usługę,
−
braku jednoznacznego wskazania, że za jedno uchybienie grozi jedna sankcja
(eliminacja możliwości wielokrotnego karania za jedno uchybienie),
−
wprowadzenie
jednoznacznej
regulacji
wyłączającej możliwość
obniżenia
wynagrodzenia w przypadku, gdy zamówienie jest realizowane należycie,
−
przewidzenia możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawcę i odstąpienia przez
Zamawiającego od nałożenia kary umownej;
(c)
w załączniku nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez
m.in.:
−
wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru,
tj. odmienny dla autobusów elektrycznych (jako autobusów zeroemisyjnych), a inny dla
autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel),
−
usunięcie maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr
w danym roku, tj. limitu rocznej waloryzacji
– w celu umożliwienia pokrycia faktycznych
kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji Zamówienia w ich
rzeczywistej wartości;
−
objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr;
−
doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”), tj. wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych w danym okresie odniesienia, w tym jednoznacznie wskazanie sposobu
obliczenia wartości Wi;
−
waloryzację on line, tj. ze skutkiem w okresie, w którym nastąpiła zmiana czynników
uwzględnionych w formule waloryzacyjnej;
−
wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń)
osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na
poziomie „1” );
− doprecyzowanie w zakresie częstotliwości dokonywania waloryzacji stawek jednostkowych
za wozokilometr, bez konieczności składania wniosków wykonawcy w tym zakresie;
a w konsekwencji powyższych
(7) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.

Mobilis wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień SWZ, Projektu Umowy oraz załączników do Projektu Umowy w następujący
sposób:

(1)
SWZ:
(a)
w odniesieniu do Działu VI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Termin realizacji przedmiotu umowy: przez kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12
miesięcy od daty zawarcia Umowy”;
(b)
w odniesieniu do Działu VIII pkt 4 lit. a) SWZ poprzez nadanie mu następującego
brzmienia:
„Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu:
a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: wykonał,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonuje, w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na świadczeniu przez
co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu
zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia
6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi
zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000
wozokilometrów; dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 3 500 000
wozokilometrów; dla zadania 4 250 000 wozokilometrów”;
(c)
w odniesieniu do Działu IX pkt 10 SWZ poprzez nadanie mu następującego
brzmienia:
„Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej składa dokumenty zgodnie z § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz. U. z 2023 r., poz. 1824)”;
(d)
w odniesieniu do Działu XIV pkt 1 SWZ poprzez przedłużenie terminu składania ofert
do dnia 1 kwietnia 2024 roku;
(2)
w zakresie postanowień w Projekcie Umowy:
(a)
w odniesieniu do § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy nadanie mu następującego
brzmienia:
„W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych
Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów,
z uwzględnieniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa
w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu
dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego

z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu
zmieniającego postanowienia Umowy”;
(b)
w odniesieniu do § 5 [Terminy] ust. 1 i 2 Projektu Umowy nadanie im następującego
brzmienia:
„1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia upływu kolejnych 72
miesięcy (przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie
z ust. 2 poniżej).
2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych
zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.”
(c)
w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania
umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia:
„5.4. Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej
35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych
i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3-
dniowym terminem do ich podjęcia”;
(d)
w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania
umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia:
„5.6. zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację
Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące
wyłącznie po stronie Wykonawcy”;
(e)
w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy nadanie
mu następującego brzmienia:
„2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym
fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej
kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze
przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający
rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo
żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie
dozwolonym przez obowiązujące prawo.”;
(f)
w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy nadanie
mu następującego brzmienia:
„14. Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może
przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego
za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia
wynagrodzenia z Załącznika numer 8).”
(3)
w zakresie dokumentów, w których podawana jest stawka wynagrodzenia taboru,
tj. formularz cenowy, formularz ofertowy oraz Załącznik nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do

Projektu Umowy
– zmianę formularzy (projektów dokumentów) w sposób umożliwiający
podanie przez wykonawcę stawki odrębnie dla każdego typu taboru;
(4)
w zakresie Załącznika nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu
Umowy poprzez zmianę postanowień dotyczących zasad naliczania poszczególnych kar
umownych w następujący sposób:
(a)
w odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub
nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo
naliczenia kar umownych.” nadanie mu następującego brzmienia:
„W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez
Wykonawcę, jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było następstwem
okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy),
Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”;
(b)
w odniesieniu do pkt. 2.2. nadanie mu następującego brzmienia:
„2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy nieuzasadnionego opóźnienia od
dodatkowego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w okazaniu autobusów
spełniających wymagania techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę autobusów
niespełniających wymagań”;
(c)
w odniesieniu do pkt. 2.7. nadanie mu następującego brzmienia:
„2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni
kalendarzowych od wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu
(również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego za każdy
dzień opóźnienia”;
(d)
w odniesieniu do pkt. 3.2. nadanie mu następującego brzmienia:
„3.2. § 3 ust. 3 – za każdy przypadek braku podstawienia 1 autobusu w ramach przewozów
specjalnych pomimo wcześniejszych uzgodnień z Wykonawcą - kara w odniesieniu do
jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”;
(e)
w odniesieniu do pkt. 4.5. nadanie mu następującego brzmienia:
„4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15 - za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł
z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z powodu niesprawnej instalacji, o której
mowa w Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników
elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do
Zamawiającego po wymaganym terminie”;
(f)
w odniesieniu do pkt. 4.6. wykreślenie;
(g)
w odniesieniu do
pkt. 4.10. nadanie mu następującego brzmienia:
„4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.1-1.3 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie
w odniesieniu do jednego autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody
Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu podstawowego bez poinformowania

Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona
1 raz w ciągu dnia”;
(h)
w odniesieniu do pkt. 4.11. nadanie mu następującego brzmienia:
„4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie
w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie
naliczona 1 raz w ciągu dnia”;
(i)
w odniesieniu do pkt. 4.12. nadanie mu następującego brzmienia:
„4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie
w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie
naliczona 1 raz w ciągu dnia”;
(j)
w odniesieniu do pkt. 5.6. nadanie mu następującego brzmienia:
„5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na każdą
skargę lub reklamację”;
(k)
w odniesieniu do pkt. 5.12. nadanie mu następującego brzmienia:
„5.12 Załącznik numer 10 – za nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni kalendarzowych od
wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji
niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego – za każdy dzień opóźnienia”;
(5)
w zakresie Załącznika nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy
poprzez wprowadzenie zmian objętych opracowaniem Odwołującego – stanowiącym
Załącznik nr 6 do odwołania;
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący (jako przedsiębiorca działający na rynku usług
przewozów autobusowych, świadczący takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie, Wrocławiu
i Bydgoszczy) zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez
Zamawiającego terminie. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów
skutkować może jednak poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody
związanej z realizacją zamówienia w oparciu o opublikowane przez Zamawiającego
brzmienie SWZ i Projektu Umowy.
O
dwołanie zostało złożone w ustawowym terminie (10 dni). Do odwołania załączono
dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania
Zamawiającemu.
Na wstępie zauważono, że w prowadzonym postępowaniu świadczenie usług
przewozowych ma odbywać się na wybranych zadaniach na strefowych liniach
autobusowych (904, 905, 908, 911, 914, 920, 921, 924, 928, 930, 931, 941, 944, 945, 955,
961, 964), wybranych zadaniach na normalnych liniach autobusowych (100, 108, 115, 120,

121, 147, 150, 151, 315) oraz wybranych zadaniach na specjalnych liniach autobusowych
o ile zostaną uruchomione w trakcie realizacji umowy.
Wykonawca wyłoniony w postępowaniu będzie miał za zadanie nie „tylko”
realizowanie usług przewozowych w sposób nieprzerwany i pewny, ale także zapewnienie
dodatkowych świadczeń pośrednio z nimi związanych, tj. zorganizowanie i wdrożenie na
własny koszt systemów:
(a)
kontroli punktualności kursowania i jakości usług przewozowych;
(b)
monitoringu;
(c)
lokalizac
ji pojazdów;
(d)
zliczania pasażerów;
(e)
zasilania Repozytorium Danych ITS informacjami pochodzącymi z autobusów
poprzez interfejs API.
Wykonawca będzie zobowiązany ponadto do utrzymania stałego prawidłowego
działania zasilania urządzeń funkcjonujących w ramach systemu URBANCARD,
tj. kasowników oraz jednostek centralnych zgodnie z przedłożoną dokumentacją techniczną
zawartą w Załączniku nr 13 do Umowy.
Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na cztery Zadania, przy czym
każdy wykonawca może złożyć ofertę na dowolną liczbę wybranych Zadań.
Przedmiot zamówienia ma być realizowany przez okres 6 lat (tj. od 1 stycznia 2025
roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1
Projektu Umowy).
W ocenie Odwołującego Zamawiający skonstruował szereg postanowień w SWZ oraz
w Projekcie Umowy, które pozostają niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami.
Zamawiający usiłuje wykorzystać swoją pozycję dominującą w przetargu i wbrew zasadom
współżycia społecznego wprowadził do Projektu Umowy postanowienia, które niezasadnie
obciążają wykonawcę rażącym ryzykiem kontraktowym, naruszając tym samym zasadę
sprawiedliwości kontraktowej.
ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIENIEŃ UMOWNYCH
Zamawiający w treści Projektu Umowy stara się przenieść na wykonawcę szereg
ryzyk, za które wykonawca nie będzie (nie powinien być) de facto odpowiedzialny.
Postanowienia umowne przewidują rażącą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego,
a także dysproporcję między uprawnieniami stron umowy, co powoduje sprzeczność celu
umowy w szczególności z zasadami współżycia społecznego.
Najbardziej skrajnym przykładem takiego – nieuprawnionego tak w świetle przepisów
kodeksu cywilnego jak i Pzp
– zachowania Zamawiającego jest obciążenie Wykonawcy
w całości konsekwencjami ewentualnej zmiany prawa dotyczącej realizowanej Umowy.
Zamawiający oczekuje, że konsekwencje takiej zmiany – na które to wykonawcy nie mają

żadnego wpływu – zostaną w całości przypisane temuż właśnie wykonawcy. Działanie takie
jaskrawo pokazuje próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez zamawiającego.
Odwołujący nie zaprzecza, że Zamawiający ma możliwość na podstawie przepisów
ustawy Pzp narzucić w pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu. Zakres przysługującej Zamawiającemu swobody nie może
jednak naruszać dyrektyw wynikających z m.in. art. 353¹ k.c. czy też 56 k.c. formujących
zasadę swobodnego kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, przy czym
postanowienia umowy, zgodnie z tym przepisem, nie mogą pozostawać w sprzeczności
z właściwością stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego.
Z
amawiający publiczny, formułując postanowienia umowne, powinien z wyjątkową
ostrożnością kształtować zakres praw i obowiązków stron. Tymczasem Zamawiający
oczekuje odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie zdarzenia negatywne, w tym te które
nie są zależne od wykonawcy.
Z
asada swobody umów, która znajduje zastosowanie do umów o zamówienie
publiczne (z racji ich cywilnoprawnego charakteru) nie może być nadużywana
(
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 sierpnia 2005 roku, Sygn. IV Ca 508/05; a
także wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15 oraz wyrok KIO z dnia 30
października 2017 roku, sygn. KIO 2163/17).
Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy
W odniesieniu do postanowienia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy, Odwołujący
wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści:
„W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych
Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów,
z zastrzeżeniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa
w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu
dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego
z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu
zmieniającego postanowienia Umowy.”
Obecna regulacja przerzuca na
Wykonawców ryzyko ponoszenia wszelkich
finansowych skutków potencjalnych zmian w przepisach prawa powszechnie
obowiązującego, dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową w całości.
Dodatkowo, powyższe jest o tyle nadmiernym obciążeniem, że w przypadku Zamówienia,
odnosi się do 72-miesięcznego (tj. 6-letniego) okresu realizacji usług przewozowych.
Tymczasem, ryzyko zmiany przepisów prawa powinno zostać alokowane po stronie
Zamawiającego. Powyższe wynika z samego charakteru tej postaci ryzyka, która –
z wyłączeniem wyjątkowych sytuacji – występuje niezależnie od wykonawcy.

Odpowiednio, wyjściowym założeniem (zasadą) jest, że tak zamawiający,
jak i wykonawca nie mają wpływu na zmiany w prawie powszechnie obowiązującym.
Sytuacja, w której to wykonawca miałby ponosić konsekwencje zaistnienia zmian w tej sferze
stanowi nieuzasadnione, nadmierne rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za
okoliczności leżące w całości poza wpływem wykonawcy.
Wykonawca nie może być obciążany ryzykiem zmiany przepisów prawa z podobnych
względów jak ustawodawca zakazuje przewidywania w postanowieniach umów
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, naliczania kar umownych za zachowanie
wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej
prawidłowym wykonaniem, odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający, możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron
(por. art. 433 Pzp).
Odwołujący przywołał także uzasadnienie Druku nr 3624 Rządowego
projektu obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do projektu
treści art. 433 Pzp [Klauzule abuzywne] oraz orzecznictwo KIO -wyrok KIO z 18.05.2015 r.,
sygn. akt KIO 897/15, LEX nr 1746880.
O
bowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych
potrzeb publicznych, został osiągnięty. W swoim działaniu zamawiający nie może jednak
korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji
wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku
zobowiązaniowego z wykonawcą.
Zabieg zastosowany przez Zamawiającego w obecnym brzmieniu postanowienia
umownego
wprowadza stan niepewności co do zakresu uprawnień i obowiązków stron
umowy o zamówienie publiczne i jako taki stoi w sprzeczności z zasadą swobody umów.
Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz
postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ
W odniesieniu do postanowienia § 5 [Terminy] ust.1 i 2 Projektu Umowy, Odwołujący
wnosi
ł o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie im następującej treści:
„1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do upływu kolejnych 72 miesięcy
(przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej).
„2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych
zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.”
zarazem w odniesieniu do postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA
ZAMÓWIENIA] SWZ poprzez nadanie mu następującej treści:
„Termin realizacji przedmiotu umowy: kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12
miesięcy od daty zawarcia Umowy”.

Odwołujący zauważył przede wszystkim, że przywołane postanowienia Projektu
Umowy oraz SWZ nie są ze sobą spójne w zakresie daty rozpoczęcia świadczenia usług
przewozów (realizacji Zamówienia). I tak:
(a)
z treści SWZ wynika, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi w określonej dacie
dziennej, tj. od dnia 1 stycznia 2025 roku,
(b)
tymczasem, z § 5 [Terminy] ust. 2 Projektu Umowy wynika natomiast, że rozpoczęcie
realizacji przewozów nastąpi do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie wcześniej niż
od 1 stycznia 2025 roku, zaś z § 5 [Terminy] ust. 1 Projektu Umowy nie wynika jaki jest cały
okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający
pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych
stanowiących przedmiot Umowy.
W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia SWZ [tzn. „do 11 miesięcy od
dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku”], to nie powinno być
sztywnej daty rozpoczęcia realizacji zamówienia. Powyższe bierze pod uwagę
w szczególności:
(a)
możliwość wystąpienia nieprzewidywalnych zdarzenia (np. przedłużająca się
procedura przetargowa, odwołania do KIO, skargi do Sądu Zamówień Publicznych, itp.)
i to mimo tego, że Zamawiający przewidział bardzo krótki termin na składanie ofert – biorąc
pod uwagę nie tylko możliwość wniesienia odwołania wykonawców od SWZ/projektowanych
postanowień umowy, lecz także przewidziane w Pzp terminy na udzielenie przez
Zamawiającego wyjaśnień na pytania wykonawców dot. SWZ;
(b)
wyznacze
nie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego
w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt
1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia
29.05.2024 r.”].
Wskazana w SWZ data rozpoczęcia realizacji Zamówienia (1 stycznia 2025 roku) jest
zbyt wczesna,
mając na względzie aktualne standardowe na rynku terminy niezbędne na
zamówienie i produkcję autobusów przeznaczonych do realizacji zamówienia, które wynoszą
ok. 12 miesięcy
W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia Projektu Umowy [tzn. „do 11
miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku” (vide § 5
ust. 2 Projektu Umowy) -
nie jest jasne jak należy je rozumieć. W szczególności budzą
wątpliwości kwestie:
(a)
znaczenia zwrotu: „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy” (§ 5 ust. 2 Projektu
Umowy);

(b)
kto (zamawiający czy też wykonawca) jest władny decydować o konkretnej dacie
rozpoczęcia realizacji przewozów (mieszczącej się w przedziale czasowym do 11 miesięcy
od dnia zawarcia umowy) (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy);
(c)
jaki jest konkretnie cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia
(obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia
realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy(§ 5 ust. 1 Projektu Umowy).
Istnieje
więc ryzyko, że usługi przewozów będą musiały być świadczone już np. po
kilku miesiącach od podpisania umowy, a ponadto – nie jest jasne jaki został przewidziany
konkretnie okres na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia
(a więc okres niezwykle istotny dla wykonawcy – ponieważ za ten okres należeć się będzie
wynagrodzenie danemu wykonawcy).
Powyższe uwagi dotyczą także postanowień Projektu Umowy i SWZ traktujących o:
(a)
momencie końcowym okresu, na który Umowa została zawarta, tj. „Umowa zostaje
zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia ………… roku lub do wyczerpania kwoty
odpowiadającej wartości Umowy, wskazanej w § 4 ust.1.”
(b)
momencie końcowym realizacji przedmiotu Umowy, tj. „Termin realizacji przedmiotu
umowy: od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości
Umowy określonej w § 4 ust. 1. Umowy” lub przewidujących, że „lub do wyczerpania
wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy” lub „do wyczerpania wartości Umowy
określonej w § 4 ust. 1 Umowy.”
Wykonawca nie może pozostawać w stanie niepewności nie tylko odnośnie do
długości okresu na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, ale
także wartości tego okresu, tj. w jakim okresie przypadnie.
Ponadto, dopuszczenie możliwości zakończenia realizacji Umowy (względnie
moment końcowy „zawarcia Umowy”) w przypadku „wyczerpania” kwoty wartości Umowy,
w praktyce stanowi dodatkowy limit waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Postanowienie
to może umożliwić Zamawiającemu „obejście” obowiązku waloryzacji stawki za wozokilometr
zgodnie z zasadami waloryzacji wynagrodzenia przewidzianymi w Załączniku nr 9 do
Projektu Umowy.
Uzasad
nienie w zakresie zaskarżenia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania
umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy
W odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania
umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy, Odwołujący 1 wnosił o zmianę w części
postanowienia
poprzez nadanie mu następującej treści:
„[5.] Zamawiający może rozwiązać Umowę w trybie natychmiastowym bez jej
wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej
rozwiązaniu w przypadkach, gdy:

[5.4.] Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej
35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych
i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3-
dniowym terminem do ich podjęcia;
[…]
[5.6.] zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację
Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące
wyłącznie po stronie Wykonawcy.”
Przywołane postanowienia wprowadzają niepewność w odniesieniu do trwałości
stosunku prawnego wynikającego z umowy. Postanowienie przyznaje Zamawiającemu
nadmiernie szerokie uprawnienie do odstąpienia od umowy, tj. zarazem:
(a)
w zakresie trybu rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w trybie
natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez
Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu;
(b)
w zakresie przyczyn rozwiązania umowy przez Zamawiającego, które:
(i)
w przypadku pkt. 5.4 i pkt. 5.6.
– nie uwzględniają charakteru okoliczności, które
mogą stanowić przyczynę zaistnienia przypadków uprawniających do rozwiązania umowy
przez Zamawiającego, tj. w szczególności, czy wykonawca ponosi za nie odpowiedzialność,
czy też są w całości niezależne i niezawinione przez wykonawcę lub obie strony umowy,
względnie to zamawiający ponosi za nie odpowiedzialność w całości;
(ii)
w przypadku pkt. 5.6
– są wskazane w sposób nieprecyzyjny (zbyt ogólny,
za szeroko), w szczególności poprzez posłużenie się określeniami: „jakiekolwiek
[przesłanki]”, „zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”;
(c)
w zakresie możliwości zajęcia stanowiska przez wykonawcę
(i)
w przypadku pkt. 5.4
– wykonawca ma zaledwie 2 dni na przedstawienie
Zamawiającemu stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie
umowy przez Zamawiającego;
(ii)
w przypadku pkt. 5.6.
– postanowienie w ogóle nie przewiduje, że Zamawiający
zwraca się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających
jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego; powyższe skutkować może tym, że
wykonawca w ogóle nie będzie miał możliwości zajęcia stanowiska w sprawie ww. przyczyn.
Dodatkowo,
przewiduje
się rozwiązanie przez Zamawiającego (w trybie
natychmiastowym bez wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę
oświadczenia o rozwiązaniu, do umowy (kontraktu) w przedmiocie 6 letniego świadczenia
usług przewozowych przez wykonawcę. Powyższe wprowadza nieuzasadnione i zarazem
nadmierne zróżnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej stron, na niekorzyść Wykonawcy.
Postanowienie wprowadza także stan niepewności co do sytuacji prawnej i faktycznej stron
umowy o zamówienie publiczne.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Formularz ofertowy/formularze cenowe
(a także inne dokumenty – np. Załącznik nr 8 do Projektu Umowy)
Kolejną grupę wątpliwości rodzi zaproponowany przez Zamawiającego sposób
kalkulacji ceny oferty i „budowania” stawek wynagrodzenia, określony w załączniku nr 8 do
Projektu Umowy.
Zamawiający jednocześnie wymaga zastosowania przy realizacji umowy –
w zależności od danej części zamówienia (Zadania) – określonej liczby różnych rodzajów
(typów) autobusów o określonym napędzie [typy oznaczone odpowiednio literami: A, B, C,
Ce, D i De], z uwzględnieniem liczby autobusów zeroemisyjnych zgodnie z przepisami
ustawy z 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023
roku, poz. 875 ze
zm.) określającymi wymagany procentowo udział autobusów
zeroemisyjnych w strukturze pojazdów [§ 2 ust. 2 Projektu Umowy w związku z Załącznikiem
nr 1a do Projektu Umowy].
Przy tym, autobusy te
różnią się istotnymi parametrami [określonymi szczegółowo
w załączniku nr 2 do Projektu Umowy], takimi jak m.in.:
(a)
wymiary [długość];
(b)
liczba i układ drzwi [w tym ich umiejscowieniem, rodzajem];
(c)
liczba miejsc siedzących/stojących;
(d)
liczba foteli.
Dodatkowo, dokumentacja przewiduje jednocześnie wycenę wozokilometra oraz
wozogodziny, które stanowić mają części składowe wynagrodzenia w danym okresie.
Zamawiający zdecydował się na bezzasadną próbę „uproszczenia” sposobu
określenia ceny jednego wozokilometra i wozogodziny poprzez ograniczenie się jedynie do
podania ceny jednego wozokilometra autobusu typu C.
Cena tak wozokilometra,
jak i wozogodziny pozostałych rodzajów stosowanego
taboru ma zostać wyliczona w oparciu o arbitralnie przyjęty i wskazany przez
Zamawiającego mnożnik będący de facto pochodną ceny jednego wozokilometra autobusu
typu C.
Zasady logiki, doświadczenia życiowego, a także i wiedzy technicznej jasno
wskazują, że koszty wozokilometra i wozogodziny kształtują się odmiennie w zależności od
rodzaju taboru i brak jest możliwości przyjęcia jakichkolwiek standardowych przeliczników,
co stara się czynić Zamawiający. Zaproponowane wskaźniki są w całości arbitralne i istotnie
odbiegają od faktycznych kosztów eksploatacji różnorodnego taboru, który będzie stosowany
przy realizacji umowy. Konsekwencją takiego rozwiązania jest jednak zupełne oderwanie się
faktycznej wartości wozokilometra i wozgodziny dla poszczególnych rodzaju autobusów od
ceny stosowanej na podstawie Umowy. Zasadniczo uniemożliwia to również porównanie
ofert. Wykonawcy pozostają bowiem zmuszeni do:

(a)
wyliczenia faktycznego kosztu wozogodziny i wozokilometra dla każdego z rodzajów
stosowanego taboru;
(b)
„dopasowanie” stawki dla autobusu typu C w taki sposób aby – stosując arbitralny
mnożnik Zamawiającego – „osiągnąć” faktyczne koszty dla pozostałej części taboru
(dla autobusów typu innego niż typ C).
Prowadzi to, w ocenie Mobilis,
do zaburzenia stawki wynikającej z mnożnika
względem faktycznych kosztów realizacji zobowiązania przy użyciu konkretnego rodzaju
taboru. Każdorazowo – przy takim mechanizmie – zaburzone będą [albo zaniżone albo
zawyżone] wartości dla poszczególnych typów taboru. Mechanizm taki może również
prowadzić do sztucznej alokacji najwyższej ceny każdego wozokilometra i wozogodziny przy
tym rodzaju, przy którym wykonywane będzie najwięcej przewozów.
Obecne podejście powoduje, że stawka nie będzie odpowiadać faktycznym kosztom.
Przy obecnym podejściu istnieje ryzyko spekulacji, waloryzacji nie będzie bowiem w praktyce
podlegać faktyczna stawka (w znaczeniu faktycznego kosztu), co może skutkować istotnym
wzrostem kosztów po stronie wykonawcy, bądź po stronie Zamawiającego. W praktyce
stawka do waloryzacji nie będzie więc powiązana z faktycznymi kosztami.
W konsekwencji
Odwołujący wnioskował o zmianę tak, by Zamawiający
i w konsekwencji wykonawca, podawali stawki odrębnie dla każdego typu taboru.
Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowień w zakresie Stawek
wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 8 do Projektu Umowy
Kolejnym mechanizmem wprowadzonym przez Zamawiającego w Załączniku nr 8
[Stawki wynagrodzenia], w pkt. 2 i kolejnych jest zastosowanie obniżenia ceny
wozokilometra w sytuacji wystąpienia wskazanych nieprawidłowości [przy czym sposób ich
określenia pozostaje wysoce nieprecyzyjny i pozwala na dowolną i subiektywną ich ocenę
przez Zamawiającego].
Odwołujący wskazał, że sama idea (istota) pkt 2 i kolejnych Załącznika nr 8 do
Projektu Umowy, pozostaje dla niego zrozumiała, jednak:
(a)
wskazane tam nieprawidłowości w znacznej części podlegają odrębnemu reżimowi
kar umownych [zatem wykonawca jest de facto „karany” dwa razy za tę samą okoliczność];
(b)
przyjęte wartości obniżenia pozostają nieproporcjonalne i nieadekwatne do skali
wskazanego i przewidzianego przez Zamawiającego w Projekcie Umowy (włączając
określone załączniki do Projektu Umowy) uchybienia.
P
rzykładowo podano sytuację niewłaściwego działania wyświetlacza, która wiąże się
z obniżeniem ceny wozokilometra o 25 % (pomnożonej przez liczbę planowanych
wozokilometrów dla kursu, na którym zostało stwierdzone uchybienie).
Przyjęte w Projekcie Umowy wskaźniki – od 0.25 do 0.75 pozostają
nieproporcjonalne do skali zidentyfikowanych uchybień. Jednocześnie w swej istocie

wprowadzają one swoistą karę umowną, do tego również za okoliczności w całości
niezależne od Wykonawcy.
Konieczne jest zatem:
(a)
wyraźne wskazanie, że jedna okoliczność równa się jednej sankcji [obniżenie ceny
wozokilometra lub kara umowna];
(b)
urealnienie stopnia obniżonej ceny poprzez podwyższenie wskaźników w ten sposób,
aby obniżone stawki kształtowały się na poziomie od 0.85 do 0.97 wartości wozokilometra.
Kontynuacją wadliwie opracowanej dokumentacji jest pkt 3 Załącznika nr 8 do
Projektu Umowy, który to wprost prowadzi do obniżenia ceny wszystkich wozokilometrów
w sytuacji wystąpienia uchybień – nawet jeżeli część kursów była realizowana bez
jakichkolwiek uchybień.
Mechanizm ten sprowadza się do sytuacji, w której – mimo należytego wykonywania
przewozu
– wynagrodzenie należne za należycie zrealizowane wozokilometry zostanie
obniżone. Zgodnie z pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, wystąpienie uchybień w 30%
prowadzi od obniżenia ceny wszystkich [100 %] zrealizowanych tego dnia przewozów.
Powyższe w jaskrawy sposób obrazuje zaburzenie pozycji kontraktowej, naruszenie
swobody umów i próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez Zamawiającego.
Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Zasad waloryzacji wynagrodzenia
przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy
W odniesieniu do Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr
9 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę przedmiotowych postanowień.
Wprawdzie Projekt Umowy teoretycznie przewiduje waloryzację wynagrodzenia, jednak
w praktyce, szczegółowe założenia tego mechanizmu osłabiają jego efektywność i sam sens
(istotę) waloryzacji. Obecny mechanizm jest ostatecznie nieadekwatny w stosunku do
dzisiejszych realiów rynkowych.
Najistotniejsze zmiany zaproponowane przez Odwołującego zakładają:
(a)
wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru;
każdy tabor o danym napędzie powinien mieć swój odrębny wzór waloryzacyjny, jako że
udział energii w kosztach na kilometr dla autobusów elektrycznych jest odmienny od udziału
kosztów oleju napędowego w kosztach na kilometr dla autobusów o napędzie
konwencjonalnym (spalinowym; diesel)
– zaś autobusy o takich właśnie źródłach napędu
mogą być realnie brane pod uwagę przez potencjalnych wykonawców rozważających
złożenie oferty (obecnie: jeden wzór waloryzacyjny dla wszystkich rodzaju taboru);
(b)
usunięcie limitu rocznej waloryzacji; usunięty zostanie maksymalny wskaźnik
waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku, w celu umożliwienia pokrycia
faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji zamówienia

w ich rzeczywistej wartości (obecnie: limit 12,5% rocznej waloryzacji przy częstotliwości
waloryzacji co 6 m-cy);
(c)
objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr (obecnie: tylko
85% stawki);
(d)
doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”) (obecnie, wskaźnik inflacji jest opisany
nieprecyzyjnie (błędnie) ponieważ może sugerować, że w przypadku inflacji na poziomie
10% w porównywalnych okresach stawka Wykonawcy nie uległaby podwyższeniu);
(e)
waloryzację on line; waloryzacja będzie odbywała się ze skutkiem do okresu,
w którym nastąpiła zmiana czynników na podstawie których waloryzacja została ustalona
poprzez wystawienie faktur rozliczeniowych (korygujących), które to skorygują
wynagrodzenie w oparciu o zwaloryzowane stawki (obecnie: waloryzacja z 6-
miesięcznym
opóźnieniem);
(f)
wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń)
osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na
poziomie „1”; wskaźnik zmiany wynagrodzeń nie może bowiem działać „w dół”,
w szczególności nie sposób sobie chociażby wyobrazić dokonywania przez wykonawcę -
pracodawcę wypowiedzeń zmieniających pracownikom w zakresie zmiany (obniżenia) ich
wynagrodzenia; (obecnie: spadek wskaźnika wynagrodzeń powodujący obniżenie stawki);
(g)
doprecyzowanie, że do dnia podpisania umowy stawki jednostkowe za wozokilometr
będą waloryzowane w okresie po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, ze skutkiem
w okresie w którym nastąpiła zmiana czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej
przez Zamawiającego nawet przy braku wniosku wykonawcy – po upływie każdego
trzymiesięcznego okresu, z zastrzeżeniem, że pierwsza waloryzacja będzie obejmować
okres zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu
zaoferowanych przez wykonawcę autobusów), przeciętnych wynagrodzeń w sektorze
przedsiębiorstw, cen towarów i usług konsumpcyjnych od 01 stycznia 2024 roku do
ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego rozpoczęcie świadczenie usług [okresem
bazowym do pierwszej waloryzacji dla zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej
(w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów) oraz
przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw byłby okres od 01 lipca 2023 roku do
31 grudnia 2023 roku] (obecnie przykładowo, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Projektu
Umowy, waloryzacja następować ma co 6 miesięcy, począwszy od upływu pierwszych
6 miesięcy od momentu otwarcia ofert [warto przy tym zwrócić uwagę, że w tym okresie –
zwłaszcza w przypadku przedłużającego się postępowania - może jeszcze nie być zawartej
umowy pomiędzy Zamawiającym oraz wykonawcą] i będzie dokonywana na wniosek
operatora).

Istota wskazanego sposobu modyfikacji postanowień Projektu Umowy pozwala na
bieżące przywracanie ekwiwalentności świadczeń w oparciu o jasne i klarowne przesłanki,
uwzględniające zarazem dotychczasowe elementy mechanizmu opracowanego przez
Zamawiającego.
Doświadczenia zdarzeń ostatnich lat, tj. w szczególności wystąpienie i utrzymywanie
się stanu epidemii w latach 2020-2023, zbrojna inwazja Federacji Rosyjskiej na terytorium
Ukrainy dająca początek pełnowymiarowej wojnie konwencjonalnej tuż za naszą wschodnią
granicą, zrewidowały i zredefiniowały pojęcie stabilności i pewności obrotu prawnego.
Dezaktualizacji ulegają kolejne sztywne mechanizmy umowne, tj. górne limity zmian
wynagrodzenia umownego zastrzegane dotychczas w kontraktach. Klauzule te ustępują
obecnie na rzecz rozwiązań elastycznych, które w adekwatny sposób reagują na coraz
szybciej zmieniającą się rzeczywistość geopolityczną. Powyższe dotyczy w pierwszej
kolejności kontraktów, których realizację zaplanowano co najmniej kilka lat. Zaprojektowany
przez Zamawiającego mechanizm waloryzacyjny skrępowany górnym limitem rocznej
waloryzacji stanowi najwyraźniej kalkę dotychczasowych schematów umownych, która nie
pasuje do dzisiejszej rzeczywistości – tym bardziej realiów niedającej się przewidzieć
przyszłości.
Propozycja uwzględnia także stanowisko Prezesa UZP wskazujące na potrzebę
faktycznego
„wyrównywania”
świadczeń,
zachwianych
na
skutek
wystąpienia
nieprzewidywalnych okoliczności. Wprowadzenie zaproponowanej formuły waloryzacyjnej,
pozwala również na zachowanie pełnej przejrzystości co do sposobu i zasad waloryzacji
Umowy .
Z
aproponowany mechanizm waloryzacji pozwoli na bezzwłoczne dostosowywanie
wskaźników do faktycznej sytuacji rynkowej, w tym ewentualnej sytuacji konieczności
wykonywania świadczeń w czasie, gdy mogą wystąpić zagrożenia powstaniem rażącej straty
po stronie wykonawcy.
Z uwagi na zakres i poziom szczegółowości proponowanych przez Odwołującego
zmian, Odwołujący złożył propozycję modyfikacji w formie odrębnego dokumentu –
załącznika do odwołania [Załącznik nr 6 do odwołania], który stanowiłby nowy Załącznik nr 9
do Projektu Umowy. Metodyka opracowania Odwołującego 1 jest analogiczna do
zastosowanej przez Zamawiającego przy sporządzaniu „Zasad waloryzacji wynagrodzenia”
przewidzianych w obecnym Załączniku nr 9 do Projektu Umowy.
Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 [Kary umowne] ust. 2 i 14 Projektu Umowy
oraz Zasad naliczania i wielkości kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do
Projektu Umowy

W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy,
Odwołujący wnosił o zmianę w części ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującej
treści:
„2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym
fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej
kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze
przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający
rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo
żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie
dozwolonym przez obowiązujące prawo.”
Przywołane postanowienie przewiduje nadmiernie krótki czas dla wykonawcy na
zajęcie merytorycznego stanowiska w odwołaniu od nałożonej przez Zamawiającego kary
umownej, tj. 3 dni robocze. Brak jest uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego dla
takiego rozwiązania. Wydłużenie okresu do co najmniej 5 dni roboczych zarazem:
(a)
umożliwi wykonawcy sformułowanie rzetelnej odpowiedzi na zastrzeżenia
Zamawiającego odnośnie do należytego wykonywania umowy i – w przypadku uznania
argumentacji wykonawcy
– pozwoli wykonawcy na uniknięcie bezpodstawnie bądź
niezasadnie naliczonej kary umownej; a ponadto
(b)
nie wiąże się dla Zamawiającego z nadmiernymi negatywnymi konsekwencjami,
w rzeczywistości – co najwyżej – odsunie w czasie moment ostatecznego naliczenia kary
umownej i dokonania jej zapłaty przez wykonawcę o – zaledwie – dwa dni robocze.
W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy,
Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej
treści:
„14. Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może
przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego
za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia
wynagrodzenia z Załącznika numer 8).”
Łączna wielkość obecnie przewidywana kar umownych jest nieproporcjonalnie
wysoka w stosunku do wartości wynagrodzenia podstawowego wykonawcy za 1 pełny okres
rozliczeniowy. Postanowienie to zaburza równowagę kontraktową Stron. Powyższe bierze
pod uwagę, że w § 6 ust. 5 Projektu Umowy zastrzeżono prawo dochodzenia
odszkodowania uzupełniającego do wysokości faktycznie poniesionej szkody na ogólnych
zasadach określonych przepisami Kodeksu Cywilnego.
W odniesieniu do z
asad naliczania i wielkość kar umownych przewidzianych
w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części tychże zasad
w sposób zaproponowany w zestawieniu tabelarycznym.

Obecna treść
Wnioskowana treść
Uzasadnienie

W przypadku niewykonania lub
nienależytego
wykonania
postanowień
Umowy
przez
Wykonawcę,
Zamawiający
ma
prawo naliczenia kar umownych.
Kary te wynoszą:
W przypadku niewykonania lub
nienależytego
wykonania
postanowień
Umowy
przez
Wykonawcę,
jeżeli
nienależyte
wykonanie bądź niewykonanie
było następstwem okoliczności,
za które Wykonawca ponosi
odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4
Umowy),
Zamawiający ma prawo
naliczenia kar umownych. Kary te
wynoszą:
Doprecyzowanie
postanowienie, które wprost
koresponduje z § 7 ust. 4
Umowy i usuwa ewentualne
wątpliwości interpretacyjne
– w tym w związku z
relacjami regulacji ogólnej i
sz
czególnej.

2
.
2. 5 000 zł za niewywiązywanie się z
obowiązków określonych w umowie:

Nie dotyczy
– przywołanie
porządkowe.
2
2.2.
2.2.
§ 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy
dzień kalendarzowy opóźnienia od
dodatkowego
terminu
wyznaczonego
przez
Zamawiającego
w
okazaniu
autobusów
spełniających
wymagania techniczne bez względu
na liczbę usterek i liczbę autobusów
niespełniających wymagań;
2.2.
§ 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy
dzień
kalendarzowy
nieuzasadnionego
opóźnienia od
dodatkowego
terminu
wyznaczonego
przez
Zamawiającego
w
okazaniu
autobusów
spełniających
wymagania techniczne bez względu
na liczbę usterek i liczbę autobusów
niespełniających wymagań;
Ujednolicenie w zakresie
kwalifikacji
rodzaju
uchybienia
– w odniesieniu
do kwalifikacji
„opóźnienia”
użytej w pkt. 2.6.
(
„nieuzasadnione
opóźnienie”).
Ujednolicenie pojęć służy
doprecyzowaniu
,
że
również
w
tym
–
analogicznym
gatunkowo
przypadku
– uchybienie w
postaci
„opóźnienia” odnosi
się do „nieuzasadnionego”
opóźnienia (por. pkt. 2.6.)

2
2.6.
2.6.
Załącznik numer 6 – za
odmowę
bądź
nieuzasadnione
opóźnienie we wprowadzeniu zmian
w rozkładzie jazdy przekazanym
przez Zamawiającego za każdy
dzień opóźnienia;

Nie dotyczy
– przywołanie
porządkowe.
2
2.7.
2.7.
Załącznik numer 10 – za
odmowę bądź opóźnienie ponad 10
dni
kalendarzowych
od
wyznaczonego terminu dostarczenia
poprawnego zapisu z monitoringu
(również w sytuacji niewłaściwego
2.7.
Załącznik numer 10 – za
odmowę bądź nieuzasadnione
opóźnienie ponad 10 dni
kalendarzowych od wyznaczonego
terminu dostarczenia poprawnego
zapisu z monitoringu
(również w sytuacji niewłaściwego
ustawienia kamer) na żądanie
Ujednolicenie w zakresie
kwalifikacji rodzaju
uchybienia
– w odniesieniu
do kwalifikacji
„opóźnienia”
użytej w pkt. 2.6.
(
„nieuzasadnione
opóźnienie”). Ujednolicenie
pojęć służy
doprecyzowaniu
, że
również w tym –

ustawienia kamer) na żądanie
Zamawiającego;
Zamawiającego za każdy dzień
opóźnienia;
analogicznym gatunkowo
przypadku
– uchybienie w
postaci
„opóźnienia” odnosi
się do „nieuzasadnionego”
opóźnienia (por. pkt. 2.6.)
Zmiana zakłada
uzupełnienie o
kwantyfikator
, tj. „mnożnik”
w oparciu o który kara
umowna we wskazanej
kwocie (5 000 zł) może
zostać naliczona, tj. „za
każdy dzień opóźnienia”.
Doprecyzowanie eliminuje
potencjalne wątpliwości
interpretacyjne
niedopuszczalne w
przypadku obowiązku
zastrzegania kary umownej
w
„określonej sumie” (por.
art. 483 § 1 k.c. in fine),
zarazem koresponduje z
analogicznymi
uregulowaniami w obrębię
Załącznika nr 7.

3.
3. 2 000 zł za niewywiązywanie się
z obowiązków określonych w
umowie:

Nie dotyczy
– przywołanie
porządkowe.
3.2. 3.2.
§ 3 ust. 3 – za każdy przypadek
braku podstawienia 1 autobusu w
ramach przewozów specjalnych
pomimo wcześniejszych uzgodnień
z Wykonawcą;
3.2.
§ 3 ust. 3 – za każdy przypadek
braku podstawienia 1 autobusu w
ramach przewozów specjalnych
pomimo wcześniejszych uzgodnień
z Wykonawcą - kara w odniesieniu
do jednego autobusu zostanie
naliczona 1 raz w ciągu dnia;
Zmiana zakłada
dookreślenie
kwantyfikatora, tj.
„mnożnika” w oparciu o
który kara umowna we
wskazanej kwocie (2 000
zł) może zostać
naliczona, tj.
„kara w
odniesieniu do jednego
autobusu zostanie
naliczona 1 raz w ciągu
dnia
”. Doprecyzowanie
eliminuje potencjalne
wątpliwości
interpretacyjne
niedopuszczalne w
przypadku obowiązku
zastrzegania kary
umownej w
„określonej
sumie” (por. art. 483 § 1
k.c. in fine), zarazem
koresponduje z
analogicznymi
uregulowaniami w
obrębię Załącznika nr 7.

4.
4. 1 000 zł za niewywiązywanie się z
obowiązków określonych w umowie:

Nie dotyczy
– przywołanie
porządkowe.

4.5.
4.5
§ 3 ust. 6 pkt. 6.13 - za
każdy dzień kalendarzowy, w
którym autobus jeździł z
niedziałającymi kasownikami
elektronicznymi z powodu
niesprawnej instalacji, o której
mowa w Załączniku numer 13;

4.5
§ 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15-
za każdy dzień kalendarzowy, w
którym autobus jeździł z
niedziałającymi kasownikami
elektronicznymi: z powodu
niesprawnej instalacji, o której
mowa w Załączniku numer 13 albo
z powodu braku zgłoszenia
awarii kasowników
elektronicznych lub zgłoszenia
awarii do serwisu operatora
systemu URBANCARD i do
Zamawiającego po wymaganym
terminie;
Zestawienie ze sobą pkt.
4.5. oraz 4.6. ujawnia
niedopuszczalną
kumulację kary umownej
zastrzeżonej za ten sam
przypadek niewykonania
lub nienależytego
wykonania zobowiązana
przez wykonawcę.
Należy uznać, że
zastrzeżenie kary umownej
w obu przypadkach
sankcjonuje ten sam
sposób naruszenia
zobowiązania przez
wykonawcę, tj. poprzez
brak zapewnienia
autobusu jeżdżącego z
działającymi kasownikami
elektronicznymi.
Kwestia tego
jaka była
przyczyna powyższego, tj.
czy kasownik elektroniczny
w autobusie nie działał w
konsekwencji niesprawnej
instalacji, o której mowa w
Załączniku numer 13 czy
też wskutek braku
zgłoszenia awarii
kasowników
elektronicznych lub
zgłoszenia awarii do
serwisu operatora systemu
URBANCARD i do
Zamawiającego po
wymaganym terminie
–
stanowi kwestię wtórną.
Nie jest dopuszczalne
kumulowanie kary umownej
przewidzianej za
nienależyte wykonanie
zobowiązania z karą
umowną za niewykonanie
tego samego zobowiązania
(wyrok SN z dnia 28
stycznia 2011 r., I CSK
315/10, OSNC-ZD 2011, nr
D, poz. 85).
Kara umowna może być
naliczana tylko jeden raz za
jeden przypadek
niewykonania lub
nienależytego wykonania
zobowiązana polegającego
na tym samym: autobus
jeździł z niedziałającymi
kasownikami
elektronicznymi.

4.6
4.6
§ 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za
każdy dzień kalendarzowy, w
którym autobus jeździł z
niesprawnymi kasownikami
elektronicznymi z powodu
braku zgłoszenia awarii
kasowników
elektronicznych lub zgłoszenia
awarii do serwisu operatora systemu
URBANCARD i do
Zamawiającego po wymaganym
terminie;

4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy
dzień kalendarzowy, w którym
autobus jeździł z niesprawnymi
kasownikami elektronicznymi z
powodu braku zgłoszenia awarii
kasowników elektronicznych lub
zgłoszenia awarii do serwisu
operatora systemu
URBANCARD i do
Zamawiającego po wymaganym
terminie;

Konsekwencja zmiany w
pkt. 4.5.

4.10. 4.10
Załącznik numer 2 pkt. 1.1-
1.3 -
za każdy kurs, na którym
stwierdzono
uchybienie
w
odniesieniu do jednego autobusu w
tym
uruchomienia
autobusu
testowego
bez
zgody
Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub
wymiany autobusu podstawowego
bez poinformowania
Zamawiającego (§ 2 ust. 13)
4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.1-
1.3 -
za każdy kurs, na którym
stwierdzono uchybienie w
odniesieniu do jednego autobusu
w tym uruchomienia autobusu
testowego bez zgody
Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub
wymiany autobusu podstawowego
bez poinformowania
Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara
w odniesieniu do jednego
autobusu zostanie naliczona 1 raz
w ciągu dnia
Zmiana zakłada
dookreślenie
kwantyfikatora, tj.
„mnożnika” w oparciu o
który kara umowna we
wskazanej kwocie (2 000
zł) może
zostać naliczona, tj. „kara
w odniesieniu do jednego
autobusu zostanie
naliczona 1 raz w ciągu
dnia”. Doprecyzowanie
eliminuje potencjalne
wątpliwości interpretacyjne
niedopuszczalne w
przypadku obowiązku
zastrzegania kary umownej
w „określonej sumie” (por.
art. 483 § 1 k.c. in fine),
zarazem koresponduje z
analogicznymi
uregulowaniami w obrębię
Załącznika nr 7.

4.11. 4.11
Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -
za
każdy
kurs,
na
którym
stwierdzono
uchybienie
w
odniesieniu do jednego autobusu;
4.11
Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -
za każdy kurs, na którym
stwierdzono uchybienie w
odniesieniu do jednego autobusu -
kara w odniesieniu do jednego
autobusu zostanie naliczona 1
raz w ciągu dnia;
Uzasadnienie jw.

4.12. 4.12
Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -
za
każdy
kurs,
na
którym
stwierdzono
uchybienie
w
odniesieniu do jednego autobusu;
4.12
Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -
za każdy kurs, na którym
stwierdzono uchybienie w
odniesieniu do jednego autobusu -
kara w odniesieniu do jednego
autobusu zostanie naliczona 1
raz w ciągu dnia;
Uzasadnienie jw.
5.
5. 500 zł za niewywiązywanie się z
obowiązków określonych w:

Nie dotyczy
– przywołanie
porządkowe.
5.6
5.6
§ 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub
przekroczenie terminu odpowiedzi
na każdą skargę lub reklamację;
5.6
§ 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub
nieuzasadnione
opóźnienie
odpowiedzi na każdą skargę lub
reklamację;
Ujednolicenie w zakresie
rodzaju uchybienia,
którego istota zawiera się w
pojęciu „opóźnienie”.
Nieuzasadnione jest użycie
w tym
miejscu określenia
„przekroczenie terminu”
jeżeli w istocie stanowi
synonim pojęcia znanego w
języku prawniczym jako
„opóźnienie”.
5.12 5.12
Załącznik numer 10 – za
opóźnienie od 1 do 9 dni
kalendarzowych od wyznaczonego
terminu dostarczenia poprawnego
zapisu z monitoringu (również w
sytuacji niewłaściwego ustawienia
kamer) na żądanie Zamawiającego
– za każdy dzień opóźnienia;
5.12
Załącznik numer 10 – za
nieuzasadnione
opóźnienie od 1 do
9 dni kalendarzowych od
wyznaczonego terminu dostarczenia
poprawnego zapisu z monitoringu
(również w sytuacji niewłaściwego
ustawienia kamer) na żądanie
Zamawiającego – za każdy dzień
opóźnienia;

W stosunku do
kwalifikacji
„opóźnienia” użytej w pkt.
2.6. (
„nieuzasadnione
opóźnienie”) ujednolicenie
pojęć powinno obejmować
także doprecyzowanie, że
również w tym –
analogicznym gatunkowo
przypadku
– pojęcie
„przekroczenie terminu”
powinno
zostać
doprecyzowane jako
„nieuzasadnione” (por. pkt.
2.6.)

Zaproponowane przez Odwołującego zmiany wynikają z dwóch zasadniczych
motywacji
– w odniesieniu do poszczególnych postanowień:
(a)
doprecyzowanie pojęć w celu zapobieżenia ewentualnym wątpliwościom
interpretacyjnym / wykładni – w tym w związku z relacjami regulacji ogólnych i szczególnych;
w tym poprzez ujednolicenie pojęć;
(b)
wyeliminowanie (przez redukcję) postanowień przewidujących niedopuszczalną
kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę.
Obecna regulacja z
asad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana
w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy jest nieprecyzyjna, co prowadzi do wątpliwości
interpretacyjnych / wykładni. Brak precyzji polega m.in. na:

(a)
niejednolitości pojęć, tj. nieumotywowane posługiwanie się pojęciami raz to
„nieuzasadnionego opóźnienia” (pkt. 2.6.), raz to „opóźnienia” (pkt. 2.7.) w sytuacji, gdzie
mamy do czynienia z analogicznymi przypadkami uchybień zobowiązań umownych;
(b)
braku użycia kwantyfikatora (tj. „mnożnika”) w oparciu, o który kara umowna we
wskazanej kwocie może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień opóźnienia” (pkt. 2.7.) bądź
braku dostatecznego dookreślenia kwantyfikatora, tj. „kara w odniesieniu do jednego
autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia” (pkt. 3.2.)
Tymczasem art. 483 § 1 KC wymaga, aby kara umowna była zastrzeżona
w „określonej sumie pieniężnej”. Przepis ten ma charakter imperatywny, przy czym w jego
ramach, jak i w ramach dyspozytywnej normy art. 484 § 1 KC ustawodawca pozostawia
stronom znaczny zakres swobody kształtowania poszczególnych elementów kary.
Określoność sumy kary umownej pozostaje jednak wymogiem konstrukcyjnym takiego
postanowienia.
Zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa z art. 483 § 1 KC wynika, że wysokość
kary umownej musi być „określona” w treści umowy. Dodatkowo kara ta powinna być
w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Nie rodzi to jednak konieczności podania
konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony mogą więc określić wysokość
kary pośrednio, poprzez wskazanie podstaw (kryteriów) jej określenia; karę oznaczyć można
więc poprzez podanie konkretnej kwoty, ale również w jakimś ułamku lub procencie
w odniesieniu do wartości świadczenia głównego.
Momentem właściwym do oceny, czy suma pieniężna została należycie określona,
jest chwila zastrzegania kary (zawierania umowy). Kara umowna skonstruowana w taki
sposób, że nie daje się „określić”, jak nakazuje art. 483 § 1 KC, ale również ab initio nie
chroni interesu wierzyciela w zakresie przewyższającym wartość zabezpieczanego
świadczenia, co nie sposób uznać za dopuszczalne.
Po drugie, obecna regulacja z
asad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana
w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy częściowo umożliwia niedopuszczalną kumulację kary
umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązana przez wykonawcę.
Powyższe dotyczy pkt. 4.5 oraz pkt. 4.6., które sankcjonuje ten sam sposób
naruszenia zobowiązania przez wykonawcę polegający na braku zapewnienia autobusu
jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Przywołane postanowienia różnią
się jedynie – wtórnymi – szczegółowymi przyczynami przypadku naruszenia zobowiązania,
tj.:
(a)
przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają w konsekwencji niesprawnej
instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13;

(b)
przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają wskutek braku zgłoszenia
awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu
URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie.
Tymczasem zgodnie z zasadą ogólną kara umowna może być naliczana tylko jeden
raz za jeden przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana
polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi
(por. w szczególności wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011,
nr D, poz. 85).)
W ocenie Mobilis
aktualna regulacja całościowa kar umownych pozostaje częściowo
wadliwa, czego konsekwencje stanowią:
(a)
wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna);
(b)
brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary
umownej;
(c)
pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań,
których ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwością naliczenia kary umownej;
jak i
(d)
możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej co jest niezgodne
z regulacją ustawową instytucji kary umownej.
W ocenie Odwołującego Zamawiający:
(a)
przekroczył granicę dopuszczalnej swobody umów przewidzianej w art. 353(1) KC;
w tym założenia ustawowe instytucji kary umownej z art. 483 KC;
(b)
nadużył przysługującego mu prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania
warunków umowy;
(c)
naruszył art. 433 pkt. 2 Pzp zakazujący przewidywania w postanowieniach umów
w sprawie zamówienia publicznego (m.in.) naliczania kar umownych za zachowanie
wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej
prawidłowym wykonaniem.
ZARZUTY DOTYCZĄCE TREŚCI SWZ
Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale VIII
[WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU] pkt. 4 lit. a) SWZ
W Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowego o następującej treści:
„4. Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu:
a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedno (1) zamówienia polegające na
świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi

transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy
z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201
z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż:
dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania
3 500 000 wozokilometrów dla zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku
gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy
przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.”
Literalne brzmienie postanowienia wskazuje, iż aby wykazać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, Wykonawca może się posłużyć wyłącznie wykonanym
(zrealizowanym) zamówieniem [zakończoną umową], a nie – także – zamówieniem
wykonywanym przez wykonawcę (według stanu na dzień składania ofert w postępowaniu).
Powołując się na art. 112 ust. 1 Pzp zauważyć należy, że ustawodawca wprost
nakreślił, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu winien uczynić to
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Wskazany w tym przepisie „minimalny poziom zdolności”
odczytywać należy w kontekście proporcjonalności warunku. Przy czym proporcjonalność ta
nie oznacza relacji 1:1 w kontekście wartości zamówienia, lecz określenie takiego poziomu
wymogu, który, pozostając w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, wyznacza
jednocześnie poziom, którego spełnienie gwarantuje zamawiającemu, że zamówienie
zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do podjęcia się tego zadania.
Fundamentalnym obowiązkiem każdego zamawiającego na etapie formułowania
treści warunków udziału jest zatem ustalenie takiego ich poziomu, który zapewni
prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wymóg ten generuje oczywisty wniosek,
iż każdy warunek udziału stanowi pewne ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to korzysta
z ochrony prawnej, jednak jedynie tak długo, jak nie prowadzi do nieuzasadnionego
i nadmiernego wpływu na konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. A zatem drugim obowiązkiem zamawiającego jest troska o zapewnienie
potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie
mogą być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji
w przetargu. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału
w postępowaniu, doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż wskazany warunek udziału, (poza tym, iż jest
niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym), pozostaje niespójnym z innym
postanowieniem dokumentacji przetargowej, a mianowicie z Działem IX pkt 6 lit. j) SWZ dot.
wykazu podmiotowych środków dowodowych. W treści przywołanego postanowienia SWZ,

Zamawiający wskazał bowiem, że wymaga od wykonawcy złożenia konkretnych dowodów
potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym
„Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów,
na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich
3 miesięcy.”. Przywołane postanowienie stanowi (prawidłowe) wdrożenie do dokumentacji
p
ostępowania regulacji z Rozporządzenia dokumentowego.
Z treści więc postanowienia Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ jednoznacznie wynika,
iż w ramach wypełniania podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług
wykonawca może posłużyć się także zamówieniem (umową), które jest wykonywane
(tj. nie zostało zakończone na dzień składania ofert). Tymczasem treść warunku udziału –
określona w Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ - wskazuje, iż wykonawcy nie mogą posłużyć się,
w celu spełnienia analizowanego warunku udziału, zadaniem które choć swoim zakresem
odpowiada wszystkim wytycznym Zamawiającego, to jednak nie zostało ukończonego
(wykonane) na moment składania ofert w tym postępowaniu.
A
ktualne brzmienie warunku udziału (stosownie do Działu VIII pkt. 4 lit. a) SWZ) nie
tylko więc pozostaje wewnętrznie sprzeczne z innymi postanowieniami SWZ, ale również
znacząco odbiega od dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, zgodnie
z którym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowania zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia
lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać podmiotowego środka
dowodowego w postac
i „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego

dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich
3 miesięcy;”. Nie sposób nie dostrzec, iż przywołany przepis Rozporządzenia
dokumentowego pozostaje zbieżny (i słusznie) z przywołanym już wyżej postanowieniem
Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ, które odnosi się do wykazu usług wypełnianego w tym
p
ostępowaniu.
P
ostawiony przez Zamawiającego warunek udziału pozostaje niezgodny z przepisami
powszechnie obowiązującymi, a mianowicie z Rozporządzeniem dokumentowym, albowiem
uniemożliwia wykonawcom przedstawienie (posłużenie się) zamówień, które są – nadal -
realizowane na dzień składania ofert. Ograniczenie w takiej postaci skutkuje nieuprawnionym
ograniczaniem konkurencyjności, a to z kolei świadczy o naruszeniu przepisów Pzp
w zakresie proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu względem przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wnosił o zmianę brzmienia kwestionowanego warunku udziału poprzez
dostosowanie jego treści do brzmienia § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego,
tj. poprzez umożliwienie wykonawcom wykazania się zamówieniami, które są wykonywane
(tj. na dzień składania ofert w postępowaniu nie zostały zakończone).
Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale IX [WYKAZ
PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ
W Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10
SWZ, Zamawiający wskazał, iż wymaga od wykonawcy złożenia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie osób, których miejsce zamieszkania znajduje się poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej::
„10. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma
osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023 r., poz. 1824).”
Przywołane postanowienie Działu IX pkt 10 SWZ (w jego obecnym brzmieniu) jest
wadliwe i niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami.
P
ostanowienie SWZ pozostaje niezgodne z § 4 Rozporządzenia dokumentowego,
ponieważ błędnie sugeruje, że dotyczy ono także osób mających miejsce zamieszkania poza
granicami Rzeczypospolitej Polskiej będących członkami zarządu, rady nadzorczej lub

prokurentami wykonawcy nawet wówczas, gdy taki wykonawca ma siedzibę na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej.
Treść § 4 Rozporządzenia dokumentowego dotyczy wyłącznie wykonawców
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, i nie
dotyczy tym samym wykonawców z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nawet
wówczas gdy członkowie zarządu, rady nadzorczej lub prokurenci takiego wykonawcy
(tj. wykonawcy z siedzibą w Polsce) mają miejsce zamieszkania poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej. Wynika to wprost z § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego,
gdzie nie sposób znaleźć sformułowania użytego przez Zamawiającego odnoszącego się do
osób zamieszkujących poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazany paragraf
jednoznacznie rozstrzyga, że badaniu podlega wykonawca, który ma siedzibę poza
granicami RP, nie zaś osoba wchodząca w skład jego (tzn. wykonawcy) struktur zarządczych
lub nadzorczych mieszkająca poza granicami RP [w powyższym kontekście należy także
zauważyć, że § 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego - poprzez użyte w nim
sformułowanie: „(…) nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 (…)” - wyraźnie
odsyła do § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, co także potwierdza, że § 4 ust. 3
stanowi jedynie uszczegółowienie regulacji zawartej w § 4 ust. 1 Rozporządzenia
dokumentowego, który to przepis (jak cały paragraf 4) dotyczy wyłącznie wykonawców
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej].
Nieuprawionym jest zatem rozciąganie obowiązku złożenia dokumentów podmiotowych
bezpośrednio na członków organów zarządzających lub nadzorczych. Kwestionowane przez
Odwołującego 1 postanowienie SWZ wypacza nie tylko literalną treść przepisów
Rozporządzenia dokumentowego, ale również rażąco odbiega od celowościowej wykładni
przepisów Rozporządzenia dokumentowego, w ślad za którą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego podlega Wykonawca.
N
ajprawdopodobniej
Zamawiający
wadliwie
zinterpretował
przeprowadzoną
w ostatnim czasie nowelizację § 4 Rozporządzenia dokumentowego i niesłusznie przyjął,
że treść tego przepisu znajduje zastosowane także do zamieszkałych poza granicami RP
członków organów wykonawców mających siedzibę na terytorium RP, jak również pomija, że
badaniu podmiotowemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega
ściśle Wykonawca. Sformułowany przez Zamawiającego wymóg generuje również
dodatkowe (nadmierne i nieuzasadnione) obciążenie dla wykonawców chcących ubiegać się
o zamówienie, albowiem generuje obowiązek pozyskania dokumentów, które z punktu
widzenia prowadzonego na terenie RP postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie mają znaczenia przy ocenie podmiotowej zdolności Wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia (a także jego rzetelności).

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w ziale XIV [SPOSÓB ORAZ
TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT] pkt. 1 SWZ
Zgodnie z Działem XIV pkt 1 SWZ termin składania ofert w postępowaniu przypada
na dzień 31 stycznia 2024 roku. W tym kontekście znamiennym jest przy tym wyznaczenie
przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1
pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest
związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”].
Zgodnie z art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni
od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zasadą
jest, aby Zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę
przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Zbyt krótki
termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności.
W doktrynie wskazuje, się również, iż:
„[i]m bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcia, które
zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na
przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca
powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami
zamawiającego, sprawdzenia, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie
do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi
konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że
w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć
ofertę.”
M
ając na względzie aktualny termin składania ofert, który przypada na 31 stycznia
2024 r., wykonawcy mają 34 dni (wliczając w to dzień ogłoszenia zamówienia, tj. 29 grudnia
2023 r.), na zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową. Termin ten pozostaje nie tylko
więc krótki, ale przede wszystkim – termin ten nie odpowiada (zero-jedynkowo) wymogom
postawionym przez ustawodawcę w art. 138 ust. 1 Pzp. Choć przepis art. 138 ust. 1 Pzp
mówi, iż termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania
ogłoszenia o zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (przekazanie nastąpiło
w dniu 28 grudnia 2023 r.), to wobec obliczenia terminu składania ofert stosuje się art. 111 §
2 KC. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest
pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie
nastąpiło. Zatem przy obliczaniu terminu składania ofert nie uwzględnia się dnia, w którym
ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji UE.
W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert jest
niezgodny z art. 138 ust. 1 Pzp, albowiem jest krótszy niż 35 dni.

Postępowanie wszczęte zostało 29 grudnia 2023 r., czyli w okresie noworocznym
i jednocześnie urlopowym (w styczniu w wielu województwach trwają ferie zimowe; wolne
ustawowo były również 1 stycznia oraz 6 stycznia). Wykonawca musi w tym terminie
skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości. Aby natomiast móc
prawidłowo skalkulować ofertę – decydując jednocześnie czy zamierza ją złożyć na jedno lub
na większą liczbę zadań, a jeżeli tak na jakie konkretnie zadania (każde bowiem z 4 zadań
ma swoją specyfikę rzutującą na kalkulacje oferty) - wykonawca sam musi najpierw uzyskać
oferty od:
(a)
dostawców autobusów, gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi,
międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu i/lub kontraktów [uwzględniając
podział zamówienia na 4 części (Zadania)] przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc
i to licząc dopiero od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne
związane z autobusami wymaganymi przez Zamawiającego do realizacji zamówienia (co zaś
w praktyce wiąże się z oczekiwaniem producentów autobusów na udzielenie w tym zakresie
przez Zamawiającego odpowiedzi na techniczne pytania dot. SWZ),
(b)
instytucji bankowych i finansowych
– gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to
wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zająć nawet kilka
miesięcy od dnia otrzymania ofert od producentów autobusów;
(c)
dostawców paliw i energii elektrycznej oraz dostawców rozwiązań technologicznych
umożliwiających zasilanie pojazdów.
Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny
i warunków zakupu. Negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i związku
z tym wymaga to dodatkowego czasu.
Z
uwagi na konieczność dokładnego rozpoznania przedmiotu zamówienia
i umożliwienia wykonawcom przygotowania rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty,
koniecznym jest przedłużenie terminu składania ofert.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej.

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty
odwołania, w pozostałym zakresie wnosząc o ich oddalenie.
Zarzut nr 1
– Termin wykonania zamówienia – Dział VI SWZ.
Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W odpowiedzi na zapytania
Oferentów Wykonawca doprecyzował ten termin (Odpowiedzi na pytania z 3 i 4 stycznia,
odpowiedź na Pytanie nr 2). Termin realizacji zamówienia określony w SWZ należy czytać
łącznie z zapisami projektu umowy: Zgodnie z zapisami § 5 ust 1 i 2 Projektu umowy

i Zapisami Działu VI SWZ Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów
na liniach objętych zamówieniem do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej
niż od 1 stycznia 2025 roku, przez okres 72 miesięcy lub do wyczerpania wartości Umowy
określonej w § 4 ust. 1.
Zarzut nr 2
– Warunki udziału w postępowaniu – Dział VIII pkt 4 lit a) SWZ.
Zamawiający uwzględnił zarzut w kwestii usług również wykonywanych. Jak wynika
z postanowień dokumentacji Dział IX pkt 6 lit. j) SWZ, Zamawiający wymaga złożenia
„Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów,
na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich
3 miesięcy.” Intencją Zamawiającego był warunek wykazania usług wykonanych
i wykonywanych, zgodnie z regulacją Rozporządzenia dokumentowego, na co wskazuje
zapis w dziale dotyczącym podmiotowych środków dowodowych. Zapis warunku udziału
w postępowaniu wymaga modyfikacji.
Zamawiający zobowiązuje się do zmiany wskazanej przez Odwołującego, w zakresie
doprecyzowania warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a).

Prawidłowe brzmienie warunku udziału: „w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co
najmniej jedno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych
miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów
regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o transporcie drogowym -
Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej
wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż:
dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów
dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów
dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów
dla zadania 4 250 000 wozokilometrów
UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca
składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi
wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa
ofertę.”
Zarzut nr 3
– Wykaz podmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający podtrzymuje treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ: „Jeżeli Wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument
dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023r., poz. 1824).”
Zamawiający powyższym zapisem, nie narzuca na Wykonawcę mającego siedzibę na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa
w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy,
albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu. Intencją
Zamawiającego, zgodnie z przywołanym Rozporządzeniem, jest wymaganie środków
dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których
mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku Wykonawców mających siedzibę
i miejsce zamieszkania poza granicami Polski. W żadnym z zapisów SWZ Zamawiający nie
wymagał innych dokumentów, niż te, które wymagane są zgodnie z Rozporządzeniem.
Gdyby Odwołujący 1 w tej kwestii skierował pytanie do Zamawiającego, otrzymałby
odpowiedź potwierdzającą właściwą interpretację przepisów przez Zamawiającego.
Nie można zgodzić się, z zarzutem błędnego interpretowania zapisów rozporządzenia przez
Zamawiającego, gdyż na obecnym etapie Zamawiający nie badał dokumentów. Treść zapisu
Działu IX pkt 10 SWZ odnosi się do Rozporządzenia. Nawet w sytuacji błędnego brzmienia

zapisu w SWZ, Zamawiający nie miałby uprawnienia do wezwania Wykonawcy do złożenia
innych dokumentów, niż te, które nakazuje Rozporządzenie.
Zarzut nr 4
– dotyczy terminu
Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy.
Zgodnie z art. 138 ust. 4 ustawy Pzp z
amawiający może wyznaczyć termin składania
ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust 1. Zapis Działu
XIII pkt 2 SWZ jednoznacznie określa: „Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i składa się
wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej https://portal.smartpzp.pl/umw”.
Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 28 grudnia 2023
roku, wyznaczając termin składania ofert na 31 stycznia 2024, czyli 34 dni. Pełna
dokumentacja została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego i Platformie
zakupowej Smart 29.12.2023r. o godzinie 9:56.
Ponadto Zamawiający informuje, że 17.01.2023r. opublikowane zostało również
wstępne ogłoszenie informacyjne, które zgodnie z art. 138 ust 2 pkt 1) uprawnia do
wyznaczenia terminu krótszego niż 35 dni. Z tego przyzwolenia Zamawiający nie skorzystał,
mając na uwadze, że termin 15 dni nie byłby dla Wykonawców wystarczającym na
zapoznanie się z pełną dokumentacją i rzetelne przygotowanie ofert.
Zamawiający podkreślił, że postępowanie jest ponownie wszczętym postępowaniem,
na
ten
sam
przedmiot
zamówienia
(znak
postępowania
wcześniejszego
ZP/PN/44/2023/WTR, unieważnione w październiku 2023 roku). Znaczna część
dokumentacji aktualnego postępowania nie uległa zmianie w stosunku do dokumentacji
poprzedniego postępowania unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie
wartości zamówienia unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości
zamówienia.
Zarzut nr 5
– Tabor
Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W przypadku zmian
w przepisach prawa dotyczących wymogów w zakresie taboru Wykonawca w celu
świadczenia usług przewozowych niezależnie od zawartej umowy z Zamawiającym
zobowiązany byłby do poniesienia kosztów z tym związanych. Nieuzasadnione jest
powoływanie się na nieproporcjonalność lub przerzucenie ryzyk z Zamawiającego na
Wykonawcę. W ocenie Odwołującego proporcjonalne i adekwatne jest przyjęcie (zgodnie
z proponowanymi zapisami), iż w razie ewentualnych zmian w prawie Zamawiający
zrekompensuje Wykonawcy koszty związane z obligatoryjnym dostosowaniem taboru
(„prace dostosowawcze”). Takie zapisy i intencja Odwołującego zmierza do prostej konkluzji,

iż po zakończeniu umowy Wykonawca zostanie wzbogacony o te „prace dostosowawcze”,
które i tak musiałby dokonać w sytuacji, gdyby nie był związany z umową z Zamawiającym.
Zarzut nr 6 -
Termin wykonania zamówienia - § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy
Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Przed rozpoczęciem
postępowania przetargowego Zamawiający dokonuje szacunku wielkości niezbędnych
środków finansowych na realizację zadania i zabezpiecza te środki w budżecie i Wieloletniej
Prognozie Finansowej. Zabezpieczenie odpowiedniej wielkości środków na dotację dla
Zamawiającego z tytułu współfinansowania realizacji umowy dokonują także Gminy,
na terenie których będą kursować linie objęte umową. W przypadku, gdy ulegną wyczerpaniu
środki finansowe przeznaczone na realizację umowy przed terminem jej zakończenia
Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z zamówień z wolnej ręki, o których mowa
w art. 241 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
. Są to standardowe zapisy, które Zamawiający zawsze
przewiduje w swoich postępowaniach.
Zarzut nr 7
– Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.4.
Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy.
Zarzut nr 8
– Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.6.
Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zmiany przepisów prawa
mogą dotyczyć działań leżących po stronie Zamawiającego lub mieć na nie wpływ. Taki
argument zdaniem Zamawiającego narusza równowagę stron na niekorzyść
Zamawiającego.
Zarzut nr 9 - Kary umowne -
§ 7 ust. 2.
Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy wydłużając termin
z 3 do 5 dni roboczych ale pozostawia w dotychczasowym brzmieniu ostatnie zdanie, gdyż
kary procentowe,
o których mowa w Załączniku 7 odnoszą się do procedury wyjaśnień
opisanych w Załączniku nr 4.
Zarzut nr 10 - Kary umowne -
§ 7 ust. 14.
Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy zmieniając z 10% na
15% pułap łącznej wielkości kar umownych.
Zarzut nr 11 - Formularz cenowy
– stawki wynagrodzenia.
Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Przedstawiony przez
Zamawiającego sposób obliczenia wartości zamówienia nie uniemożliwia właściwego
wyliczenia tej wartości, a tylko łączna wartość zamówienia podlega porównaniu ofert.
Dodatkowo należy zauważyć, że zaproponowane przez Wykonawcę wskazywanie stawki
odrębnie dla każdego typu taboru w ocenie Zamawiającego nie jest konieczne, gdyż nie
zawiera on osobnych umów na każdy z typów taboru lecz na łączną usługę wszystkimi
typami autobusów wymaganymi dla danego zadania. Z doświadczeń Zamawiającego
i obserwacji innych postępowań wynika również, że Wykonawcy w swoich ofertach stosują

jednolitą stawkę za wszystkie typy taboru (postępowania Zamawiającego w 2017 roku –
Gmina Długołęka i 2019 roku – Gmina Miękinia) lub stawki te są bardzo do siebie zbliżone
(postępowanie MPK Wrocław na wyłonienie podwykonawcy, w którym Odwołujący również
uczestniczył – oferta spółki Arriva). Zamawiający stosuje ten mechanizm w swoich
zamówieniach począwszy od 2020 r. i Wykonawcy byli w stanie właściwie skalkulować
ostateczną wartość zamówienia.
Zarzut nr 12 - Kary umowne
– Załącznik nr 7
a) Postanowienie -
Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy
b) pkt 2.2 -
Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy
c) pkt 2.7 -
Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy
d) pkt 3.2 -
Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy
e) pkt 4.5 -
Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy - kara nie dotyczy tego
samego przypadku, Niesprawna (niedziałająca) instalacja w pojeździe, której wynikiem jest
niedziałający kasownik (brak sprzedaży biletów), to nie to samo co niewykonanie czynności
zgłoszenia awarii kasowników (brak sprzedaży biletów). Jedynym wspólnym mianownikiem
jest brak sprzedaży biletów, czyli brak wpływów do Gminy. Może być wiele przyczyn
niedziałającej instalacji w pojeździe, za którą odpowiedzialny jest producent lub przewoźnik.
Natomiast przyczyną niedziałającego kasownika, którego właścicielem jest operator systemu
biletowego, może być spowodowana awarią tego właśnie systemu. Jeśli zgłoszenie
dotyczące niedziałającego kasownika nastąpi w określonym czasie (najpóźniej do 1 godziny)
wówczas kara nie zostanie naliczona.
f) pkt 4.6 -
Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy– z przyczyn opisanych
w podpunkcie e.
g) pkt 4.10
– Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. W intencji zapisu
Zamawiającego było naliczanie kary w odniesieniu do jednego kursu a nie jednej kary dla
jednego autobusu w ciągu dnia
h) pkt 4.11 -
Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów
autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji, w której osoba
o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będzie mogła skorzystać z takiego
kursu.
i) pkt 4.12 -
Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów
autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji gdy osoba
o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będą mogły skorzystać z takiego
kursu
j) pkt 5.6 -
Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy
k) pkt 5.12 -
Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy


Zarzut nr 13 -
Obniżenie ceny wozokilometra.
Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Wykonawca nie wskazał,
które z kar są określone jego zdaniem w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do skali
wskazanego uchybienia oraz nie zaproponował konkretnych wskaźników wartości
wozokilometra dla danego uchybienia.
Z przeprowadzonych przez Zamawiającego szacunków oraz realizowanych obecnie
umów przewozowych z operatorami obsługującymi obszar będący przedmiotem zamówienia
wynika, że sposób naliczania kar opisany w Załączniku pkt 3 pkt 8 nie powoduje zwiększenia
tych kar oraz nie odbiega od wielkości kar naliczanych w sposób kwotowy w umowach
przewozowych zawieranych przez Zamawiającego przed 2023 rokiem. Zmianie ulega tylko
sposób
rozliczania
kar
nakładanych
przez
Zamawiającego
na
Wykonawcę.
Tak wprowadzony mechanizm pozwala w przypadku naliczania wybranych kar na
Wykonawcę na zmniejszenie wydatkowania środków finansowych i tym samym możliwość
kontynuacji umowy w przypadku zwiększenia wielkości pracy przewozowej w trakcie jej
trwania.
Zarzut nr 14 - Zasady waloryzacji wynagrodzenia.
Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy za wyjątkiem podpunktu d):
a) wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru –
z wyliczeń przeprowadzonych przez Zamawiającego wynika, że wzrost przychodu
Wykonawcy przy zastosowaniu opisanej w projekcie umowy metody jest porównywalny
względem zaproponowanego rozwiązania przez Wykonawcę i dlatego nie ma potrzeby
wprowadzania zmian w pierwotnym wzorze (mniejszy wskaźnik waloryzacyjny dla wszystkich
wozokilometrów spowoduje taki sam efekt sumaryczny jak wyższy wskaźnik waloryzacyjny
dla wozokilometrów dla taboru elektrycznego)
b) usunięcie limitu rocznej waloryzacji – rozwiązanie to nie jest możliwe, gdyż uniemożliwia
określenie wielkości planowanych środków finansowych przeznaczonych w budżecie
Zamawiającego na realizację zadania; aktualne prognozy finansowe, w tym Ankieta
Makroekonomiczna NBP oraz unormowanie się cen paliw, nie zakłada przekroczenia limitu
12,5 % dla wskaźnika waloryzacyjnego.
c) objęcie waloryzacji całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr – Zamawiający
podtrzymuje mnożnik waloryzacyjny na poziomie 0,85 uznając go za właściwy poziom
podziału ryzyka waloryzacyjnego pomiędzy Wykonawcę a Zamawiającego stosując go we
wszystkich umowach począwszy od 2018 roku.
d) doprecyzowanie wskaźnika inflacji (Wi) – Zamawiający koryguje definicję wskaźnika (Wi)–
otrzymuje on brzmienie:
„Wi - półroczny (skumulowany wskaźnik obliczony na podstawie kolejnych 6-miesięcznych
wskaźników) wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem publikowany

przez
Główny
Urząd
Statystyczny
(GUS)
na
stronie:
internetowej:
https://stat.gov.pl/wskazniki-
makroekonomiczne za okres 6 miesięcy (kalendarzowych)
poprzedzający okres opisany powyżej”
e) waloryzacja on line
– Zamawiający podtrzymuje obecne zapisy uznając, że cykl
6-
miesieczny waloryzacji jest wystarczający;
f) wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww – przytoczony wskaźnik nie odnosi się do
wynagrodzeń dla pracowników a do publikowanego wskaźnika makroekonomicznego,
wskaźnik ten jest stosowany we wcześniejszych postępowaniach Zamawiającego.
g) doprecyzowanie, że do dnia podpisania umowy stawki jednostkowe za wozokilometr będą
waloryzowane.
– rolą Zamawiającego nie jest za wszelką cenę zabezpieczania interesów
Wykonawcy, w przypadku gdy nie dopełnił on formalności związanych z wystąpieniem
o waloryzację cen jednostkowych na wniosek i w interesie Zamawiającego nie jest ich
samodzielne naliczanie.
Podnoszone przez Odwołującego powody zmian waloryzacyjnych w postaci epidemii
na terenie kraju i sytuacji geopolitycznej na świecie nie powinny wpływać na kształtowanie
zasad waloryzacyjnych, gdyż z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika,
że ustawodawca w przypadku takiej konieczności wprowadza mechanizmy umożliwiające
wprowadzenie zmiany w umowie, których Zamawiający ani Wykonawca nie byli w stanie
przewidzieć.

Izba ustaliła i zważyła, że:

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w odwołaniu i odpowiedzi
na odwołanie wiernie przytoczono zapisy dokumentów z postępowania, nie zachodzi
potrzeba ich przywoływania ponownie.

Dla celów porządkowych Izba przyjęła numerację zarzutów zastosowaną przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i w ten sposób odczytywać należy kolejność
zarzutów, do których odnosi się sentencja i uzasadnienie niniejszego orzeczenia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty oznaczone jako 2, 7, 9
(w części), 10 (w części), 12 abcdjk. Następnie na rozprawie Strony postępowania
odwoławczego doszły do porozumienia, w wyniku którego Zamawiający uwzględnił zarzuty
5, 8, 13, zaś Odwołujący oświadczył, że sposób uwzględnienia wyczerpuje żądania
przedstawione w odwołaniu. W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
z uwagi na uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego, co odzwierciedla pkt 1 sentencji.

Odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzuty oznaczone jako 3 i 4, 9 (w części
nieuwzględnionej), 10 (w części nieuwzględnionej) oraz 12 (w części nieuwzględnionej).
W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi na cofnięcie zarzutów
przez Odwołującego, co odzwierciedla pkt 2 sentencji orzeczenia.

Wobec powyższego podtrzymane zostały zarzuty oznaczone jako 1, 6, 11 i 14.

Zarzuty 1 i 6
Izba rozpoznała łącznie, jako dotyczące tego samego zagadnienia, mianowicie
terminu rozpoczęcia wykonywania usługi i czasu trwania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.

W ocenie Izby zarzuty zasługiwały na uwzględnienie w części.

Z § 5 wzoru umowy wynika, że zawarcie umowy nastąpi w określonej dacie dziennej
a wykonawca będzie zobowiązany do rozpoczęcia realizacji przewozów do 11 miesięcy od
dnia zawarcia umowy nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku. Z dokumentów
postępowania wynika także, że umowa ma być realizowana przez 6 lat, czyli kolejne 72
miesiące.

Odwołujący celnie w odwołaniu i na rozprawie zauważył, iż uregulowania odnoszące
się do momentu rozpoczęcia realizacji przewozów są niespójne w odniesieniu do kolejnych
norm czasowych, które wprowadził Zamawiający. Jednocześnie z przebiegu rozprawy
wynikało, że Zamawiający zdaje sobie sprawę, że okresem koniecznym i minimalnym do
przygotowania się przez Wykonawców do świadczenia usług jest co najmniej 11 miesięcy od
dnia zawarcia umowy. Z drugiej strony zapisy wzoru umowy posługując się zapisem
„do 11 miesięcy (..) nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku” stanowisku i interpretacji
przedstawionej przez Zamawiającego na rozprawie, przeczą. Izba podziela opinię
Odwołującego, że użyty zwrot „do 11 miesięcy” można odczytywać jako okres, który może
zostać skrócony, także przez samego Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający wskazywał
na rozprawie, że jest to dla niego okres minimalny, którego nie zamierza skracać. Prowadząc
rozeznanie rynku Zamawiającemu znane są okoliczności, że okres 11 miesięcy jest
niezbędny do produkcji nowych autobusów, którymi Zamawiający wymaga realizacji usług.
Zamawiający, jak oświadczył na rozprawie, zdaje sobie także sprawę i jest na to
przygotowany, że z uwagi na różne czynniki (choćby trwanie procedury zamówieniowej)
rozpoczęcie świadczenia usług może nastąpić później niż 1 stycznia 2025 roku.

Dlatego też Izba uznała, że zapisy dokumentów w postępowaniu wymagają
doprecyzowania i nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych
i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie,
że rozpoczęcie realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem nastąpi po upływie
11 miesięcy od daty zawarcia umowy, którą zawiera się na kolejne 72 miesiące.

Jednocześnie Izba nie podzieliła argumentacji odwołania, w której kwestionowano
limitowanie możliwości świadczenia usług odnosząc powyższe do wyczerpania kwoty
odpowiadającej wartości Umowy.

Zamawiający ma prawo w ocenie Izby określić czas wykonywania usług przez
wskazanie wielkości posiadanych środków, które zabezpieczone zostają w budżecie.
Mamy do czynienia z umową, która realizowana będzie przez kilka lat, wielkość
ponoszonych na dane usługi nakładów ujęta została w planach wieloletnich i do tych
wartości Zamawiający może odnieść się w umowie. W tym postępowaniu Izba wzięła
również pod uwagę, że umowa realizowana jest przy współudziale kilku gmin, co oznacza,
że koszty ponoszone będą przez różne podmioty sektora finansów publicznych, które muszą
środki na ten cel zabezpieczyć w swoich budżetach.

Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp p
rojektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Do obowiązków
zamawiaj
ącego należy zdefiniowanie minimalnego zakresu świadczenia na podstawie
zawartej umowy, gwarantuj
ącego wykonawcy związane z tym zakresem umowy
wynagrodzenie. Zamawiaj
ący może przewidzieć możliwość ograniczenia zakresu
świadczenia w pewnych ściśle określonych sytuacjach, jeżeli jednocześnie wskaże
minimaln
ą wielkość lub wartość tego świadczenia. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający zdefiniował minimalny zakres świadczenia wartością posiadanych środków, co
odpowiada gwarantowanemu wynagrodzeniu wykonawcy.

Zarzut 11

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że jest z jego strony możliwe dokonanie
zmiany formularzy postępowania, tak by wykonawcy mogli przedstawić koszty świadczenia
usług stosowanie do rodzaju taboru i typów autobusów. Jednocześnie Zamawiający
oświadczył, że konieczne jest pozostawienie przeliczników określonych w Załączniku nr 8.
Odwołujący na taką propozycję nie przystał.

Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie przeczył, przeliczniki
proponowane w Załączniku nr 8 są już przez Zamawiającego stosowane w dotychczas
realizowanych umowach. Z doświadczenia Zamawiającego nie wynika, by miała miejsce
sytuacja, w której niemożliwe było właściwe skalkulowanie stawek do oferty. Ponadto,
jak zauważył Zamawiający, w umowie podaje się wartość łącznej usługi realizowanej
różnymi typami autobusów. Odwołujący nie wykazał, by zastosowane przez Zamawiającego
przeliczniki m
iały arbitralny charakter. Twierdzenia te pozostają niedowiedzione.
Niestety z uzasadnienia zarzutu nie wynika, dlaczego takie działanie stanowi nadużycie

prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. Odwołujący w ocenie Izby
w żaden sposób zasadności swoich twierdzeń nie wykazał. Przypomnienia wymaga, iż istota
zarzutu polega także na zamieszczeniu w odwołaniu uzasadnienia faktycznego, które polega
na zobrazowaniu, że sytuacja wynikająca z zapisów umowy jest nieadekwatna do treści
przepisów ustawy Pzp czy kodeksu cywilnego. Tych elementów w odwołaniu zabrakło.

Zarzut 14

Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera
postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia.
Dalej z regulacji ustawowej wynika, że w umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż w art. 439 ustawy Pzp ustawodawca
przewidzia
ł przesłanki waloryzacji umownej, która daje stronom umowy możliwość
urealnienia ustalonej w umowie wysoko
ści wynagrodzenia na różne sposoby.
Ustawodawca zdecydował, że pewne zmiany natury ekonomicznej, gospodarczej,
które mogą mieć miejsce w trakcie wykonywania umowy o zamówienie publiczne zawartej
na okres dłuższy niż 12 miesięcy mogą mieć wpływ na konieczność zmiany wynagrodzenia
przewidzianego w realizowanej umowie.

Wprowadzenie do umowy możliwości wystąpienia takiej zmiany uwarunkowane jest
określeniem jej reguł, stosowanie do treści art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana ma na celu

przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która może zostać
zachwiana przez różnego rodzaju zdarzenia, mogące wystąpić nawet przy stabilnie
funkcjonującym systemie gospodarczym, a co podyktowane jest zawieraniem kilkuletnich
kontraktów. „Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych
w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi
ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę,
minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej
pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną
elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym
okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego
łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie
klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje
z wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do
jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków
gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla
zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania
zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się,
że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy
wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku
umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M. Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz
A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9].

Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustalił, że „wzrost przychodu
Wykonawcy przy zastosowaniu opisanej w projekcie umowy metody jest porównywalny
względem zaproponowanego rozwiązania przez Wykonawcę i dlatego nie ma potrzeby
wprowadzania zmian w pierwotnym wzorze (mniejszy wskaźnik waloryzacyjny dla wszystkich
wozokilometrów spowoduje taki sam efekt sumaryczny jak wyższy wskaźnik waloryzacyjny
dla wozokilometrów dla taboru elektrycznego)”. Odwołujący nie przedstawił dowodu
przeciwnego. Dodatk
owo, Zamawiający na rozprawie, wychodząc naprzeciw żądaniom
odwołania, oświadczył, że dokona w Załączniku nr 9 zmian procentowego podziału części
składowych w sposób odpowiadający propozycjom Odwołującego, czyli 40%, 30% i 30%.
Izba uznała, że zmiana ta jest wystarczająca, bowiem obrazuje, które elementy składowe
mają największy wpływ na zmianę ceny jednostkowej. To rozwiązanie pozwoli urealnić cenę
jednostkową wozokilometra adekwatnie do zmian najczęściej mających miejsce w przypadku
podobnego rodzaju usług. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie doprecyzował również,
że „wskaźnik Ww nie odnosi się do wynagrodzeń dla pracowników a do publikowanego

wskaźnika makroekonomicznego, wskaźnik ten jest stosowany we wcześniejszych
postępowaniach Zamawiającego”.

Co do maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr
i propozycji zniesienia limitu rocznej waloryzacji, a także objęcia waloryzacją całej stawki za
wozokilometr, to dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca dopuścił możliwość wprowadzenia
do umowy zapisów, z których wynika maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia,
jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zatem zastosowane przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu zapisy nie naruszą zasad wynikających z ustawy Pzp.
K
lauzule waloryzacyjne mają służyć dopuszczeniu możliwości zmiany umowy w zakresie
wynagrodzenia w związku ze zmianami cen materiałów i kosztów następującymi już po dacie
zawarcia umowy, których przy dochowaniu należytej staranności nie dało się nawet
w przybliżony sposób oszacować i zidentyfikować w momencie składania oferty.
Celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie jest umożliwienie składania wykonawcom
ofert z niskimi cenami, nie gwarantującymi pokrycia kosztów niezbędnych do wykonania
przedmiotu
zamówienia, a następnie dopuszczenie z momentem dnia podpisania umowy
składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia. Jak wynika z Komentarza UZP
do Ustawy Pzp
„Uwzględniając, iż zamawiający działają w oparciu o plany finansowe, istotne
jest ustalenie maksymalnego pu
łapu wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne,
a tym samym maksymalnej warto
ści zmiany wynagrodzenia. Skoro sposób ustalenia
maksymalnej warto
ści zmiany wynagrodzenia dopuszczanej przez zamawiającego
pozostawiono w
łaśnie jemu, to może on wartość tę ustalić zarówno jako maksymalny
procent liczony od warto
ści pierwotnego wynagrodzenia, jak i maksymalną kwotę, o którą
wynagrodzenie mo
że zostać powiększone”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
taki limit ustalił na 85%, przy czym Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, że limit
ten nie jest wystarczający, czy w sposób rażący narusza równowagę stron stosunku
umownego lub choćby, że Zamawiający nadużywa pozycji gospodarza postępowania.
Z przebiegu rozprawy,
w ocenie Izby wynika, że Zamawiający, mając świadomość, jakiego
rodzaju usługi zamawia oraz że umowa ma charakter wieloletni, skłonny był do wielu
ustępstw i wprowadzenia do dokumentacji postępowania wielu propozycji wynikających
z odwołania. To, że nie zrealizowano wszystkich żądań Odwołującego nie oznacza jeszcze,
że przyszły stosunek umowny został ukształtowany z przekroczeniem zasad i norm
wynikających z ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie celnie zaznaczył,
że nie jest jego rolą pilnowanie, czy zaszła konieczność dokonania waloryzacji
wynagrodzenia. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że taka zmiana wynagrodzenia
jest konieczna, a złożenie odpowiedniego wniosku przez wykonawcę, pozwoli
Zamawiającemu zbadać, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki do waloryzacji

wynagrodzenia. Ponadto,
Zamawiający to jednostka sektora finansów publicznych, zatem
ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza
z perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego.

W przypadku
czasookresu, w którym dochodzić na do waloryzacji wynagrodzenia
i propozycji zmiany 6 miesięcy na 3 miesiące, a także umożliwienia waloryzacji de facto
z momentem podpisania umowy, to zauważyć należy, iż wykonawca składając ofertę jest
w stanie dokonać szacowania ryzyka wystąpienia zmian mających wpływ na koszty
w okresie
początkowym umowy oraz, że może te elementy ująć w cenie ofertowej.
Odwołujący jako profesjonalista powinien w dacie składania oferty uwzględnić bieżącą
sytuację rynkową, znane czynniki, które mogą spowodować wzrost kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia i takie elementy ująć w cenie ofertowej, wiedząc kiedy nastąpi
rozpoczęcie świadczenia usług i kiedy wystąpi możliwość pierwszej waloryzacji. Odwołujący
wywodził, że okres 3 miesięczny jest najbardziej optymalny, jednakże w zarzutach
kierowanych w stosunku do postanowień umownych należy wykazać, że dany Zamawiający
narusza równowagę stron, czy też przekracza uprawnienia wynikające z ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu takich dowodów Izbie nie przedstawiono. Jak stanowi
przepis
ustawy Pzp zarówno ustalenie terminu początkowego jest uprawnieniem
z
amawiającego. Ustawodawca wprost pozostawił sposób regulacji zamawiającemu.
Podobnie sytuacja wygląda w przypadku możliwości ustalenia okresów, w których będzie
następować zmiana wynagrodzenia. Początkowy termin uprawniający do zmiany nie musi
nastąpić od razu po podpisaniu umowy, może być terminem późniejszym, może być także
krótszy niż 6 miesięcy. Ważne jest, by zamawiający przysługujących mu uprawnień nie
nadużywał, czyniąc możliwość ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną.
Tego zaś Izbie nie wykazano.

Obowiązkiem zamawiającego jest określenie waloryzacyjnych postanowień
umownych w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego
tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty, a jednocześnie ustalone
zasady nie naruszały istotnych interesów drugiej strony umowy. Zdaniem Izby Odwołujący
nie wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu w przypadku ustalenia zasad waloryzacji
wynagrodzenia
doszło do tego rodzaju naruszeń, a Zamawiający przekroczył przysługujące
mu uprawnienia, czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.

Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie,
co odzwierciedla punkt 3
sentencji niniejszego orzeczenia. Pozostały zarzuty odwołania
okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt 4 sentencji orzeczenia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574
oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami
Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w częściach 2/3 (3 zarzuty rozpoznawane
z
odwołania, z czego jeden zarzut został uwzględniony, dwa zarzuty oddalono).

Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł. Zamawiający wniosków
kosztowych nie składał.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18 600, 0
0 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty kosztów
rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 12 400,00 zł. Zamawiający winien
natomiast ponieść koszty w wysokości 1/3 kwoty rozliczanej, czyli 6 200,00 zł. Należało więc
rozliczyć powyższą różnicę między Stronami.
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200,00 zł,
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodnicząca:

…….................................

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/24 z dnia 2024-02-01
• Sygn. akt KIO 47/24 z dnia 2024-01-31
• Sygn. akt KIO 90/24 z dnia 2024-01-26
• Sygn. akt KIO 4/24 z dnia 2024-01-25
• Sygn. akt KIO 35/24 z dnia 2024-01-23