rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2007-12-17
rok: 2007
data dokumentu: 2007-12-17
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 9/07
KIO/UZP 9/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
17.12.2007 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21- 013 Puchaczów, Bogdanka
protestu / protestów
z dnia 07.11.2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
17.12.2007 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21- 013 Puchaczów, Bogdanka
protestu / protestów
z dnia 07.11.2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21- 013 Puchaczów, Bogdanka
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 3156 zł
0 gr (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, Lisów
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6756 zł 0 gr (słownie: sześćtysięcy siedemset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka”
S.A. w Bogdance, 21- 013 Puchaczów, Bogdanka na rzecz Zakładów
Metalowych „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza,
ul. Częstochowska 19, Lisów stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 16.844 zł 0 gr (słownie: szesnaście tysięcy osiemset
czterdzieści cztery złote zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, Lisów
U z a s a d n i e n i e
W dniu 24.10.2007r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało sięogłoszenie
o zamówieniu Zamawiającego, którym jest Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance na
dostawęobudowy chodnikowej wraz ze strzemionami do łączenia jej elementów, w okresie
12 miesięcy od zawarcia umowy. W tym teżdniu Zamawiający udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej.
Postępowanie zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 07.11.2007r. , tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza złożyły protest na wadliwe opracowanie ogłoszenia o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pismo znak ZMK/1889/2007/ZPChr z dnia
05.11.2007r.).
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, 22 ust.2, 25 ust.1 oraz 36 ust.
1 pkt. 5 i 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w związku z Rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a także
naruszenie art. 38 ust. 5, 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ze względu na:
1. opisanie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujacy oraz w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencjęi nie jest podyktowany potrzebami zamawiającego,
2. ustanowienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków sprzecznego z ustawąPrawo zamówień
publicznych, a także Rozporządzeniem z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane,żądanie od wykonawców złożenia wraz z ofertą
dokumentów, które sąsprzeczne z tym Rozporządzeniem,żądanie od wykonawców
złożenia wraz z ofertądokumentów, które nie sąniezbędne do przeprowadzenia
postępowania.
Protestujący zażądał unieważnienia postępowania przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu:
Odnośnie zarzutu 1 Protestujący wskazał,że Zamawiający w rozdziale III (Oferty częściowe)
zapisał,że „oferta musi obejmowaćcałośćzamówienia”, zaśjego przedmiotem sądwa
zadania: a) dostawa obudowy chodnikowej z kształtownika V32 i V36 wykonanej ze stali
G480V, HŁ CORR lub innej o równoważnych właściwościach mechanicznych, b) dostawa
strzemion dwujarzmowych do obudowy chodnikowej wykonanych ze stali G480V, HŁ CORR
lub innej o równoważnych właściwościach mechanicznych do obudowy chodnikowej
wymienionej w zadaniu a).
Zamawiający zażądał, aby elementy zarówno w zadaniu a) jak i b) zostały wykonane wg
dokumentacji GIG, podając symbole tej dokumentacji, ale nie załączając jej do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający dopuścił odrzwia obudowy chodnikowej wykonane wg innych
dokumentacji lub rysunków, o ile będąrównoważne do dokumentacji GIG oraz dopuścił
strzemiona dwujarzmowe wg innych dokumentacji lub rysunków, o ile będąo równorzędnych
parametrach geometrycznych i mechanicznych.
Taki opis przedmiotu zamówienie jest, w ocenie Protestującego, sprzeczny z art. 29 ust. 1
ponieważZamawiający nie przekazał wraz ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
dokumentacji GIG, na którąpowołuje sięw jej treści. Sytuacja, gdy jedynym dostawcą
dysponującym dokumentacjąjest Huta Łabędy przesądza, zdaniem Protestującego,
o przygotowaniu przez Zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki
sposób,że jedynym dostawcąmoże byćHuta Łabędy.
Protestujący podniósł również,że Zamawiający nie wskazał kiedy dokumentacja inna niż
dokumentacja GIG będzie spełniaćwarunek równorzędności.
Protestujący podniósł także,że Zamawiający dokonał zgrupowania dwóch odrębnych
przedmiotów zamówienia traktując je jako jedno zamówienie i tak to zamówienie opisując,że
jedynym jego wykonawcąjest Huta Łabędy. Protestujący podniósł,że krajowy rynek
strzemion do łączenia obudów chodnikowych jest rozwinięty – na rynku istnieje co najmniej
kilku liczących siędostawców tej branży. Fakt,że po raz pierwszy dokonano opisu
przedmiotu zamówienia jak w przedmiotowym postępowaniu, ma zdaniem Protestującego,
dowodzić,że opis ten nie jest podyktowany potrzebami Zamawiającego. Zgrupowanie dwóch
odrębnych przedmiotów zamówienia uniemożliwiło Protestującemu ubieganie się
o przedmiotowe zamówienie.
Dodatkowo Protestujący podkreślił,że konsekwencjętego zgrupowania jest sformułowanie
przez Zamawiającego warunków podmiotowych, które sądziesięćrazy wyższe, niżgdyby
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych.
Protestujący rozpoznał równieżmożliwośćwspólnego ubiegania sięo zamówienie z Hutą
Łabędy, jednak ta, jako producent zarówno strzemion, jak i obudów, złożenie oferty
wspólnej z protestującym oceniła jako sprzeczne z jej interesem.
Protestujący wskazał,że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, w przypadku zaśopisu
Zamawiającego opis ten nie jest ani dostatecznie dokładny i zrozumiały, ani jednoznaczny.
Protestujący podniósł,że Zamawiający nie podał konkretnej ilości zamawianych elementów,
lecz jedynie wielkości szacunkowe, wskazując przy tym,że w takiej sytuacji oferta nie będzie
siępokrywaćz ilościądostarczonych elementów, a takżeże wycena przedmiotu zamówienia
nie jest możliwa. Podniósł także,że nie jest możliwe odpowiednie przygotowanie produkcji
(ilości zamawianych materiałów, harmonogram dostaw).
Odnośnie zarzutu 2 Protestujący wskazał,że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych Zamawiający winien jasno i jednoznacznie określićwarunki udziału
w postępowaniu, przedstawićopis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
a także przedstawićwykaz dokumentów i oświadczeń, jakie majądostarczyćwykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania tych warunków.
Tymczasem Zamawiający w pkt. VI.1.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał
przedłożenia koncesji, zezwolenia lub licencji, jeżeli ustawy nakładająobowiązek ich
posiadania na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem lub
oświadczenia wykonawcy,że powyższe nie dotyczy jego lub przedmiotu zamówienia.
Wskazał także,że Rozporządzenie z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane nie dopuszczażądania od wykonawców oświadczenia,że obowiązek posiadania
koncesji, zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem nie dotyczy wykonawcy lub przedmiotu zamówienia.
W ocenie Protestującego Zamawiający nie przedstawił konkretnego wymagania o jaką
koncesję, zezwolenie lub licencjęchodzi oraz w sposób sprzeczny z Rozporządzeniem
rozszerzył katalog dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący podniósł dalej,że wobec treści art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznychżądanie pełnego sprawozdania finansowego jest nieuprawnione w sytuacji, gdy
warunkiem, które sprawozdanie to ma potwierdzaćjest uzyskiwanie przychodu za ostatni rok
obrotowy na podstawie rachunku zysków i strat pozycja przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów lub przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi -
o wartości większej niż60 mln zł.
Protestujący stwierdził ponadto,że zażądanie przez Zamawiającego, aby każdy
z wykonawców występujących wspólnie złożył informacjębanku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej, w której potwierdza sięwielkośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąpodważa sens składania ofert wspólnych i jest
niedopuszczalne.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego siępolega na uniemożliwieniu mu ubiegania
sięo zamówienie publiczne w sytuacji wskazanych nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, a także na możliwości powstanie tego uszczerbku nawet w przypadku zawarcia
umowy, jakoże umowa ta byłaby nieważna wobec wskazanych przez Protestującego
naruszeńprzez Zamawiającego ustawy Prawo zamówieńpublicznych na etapie
opracowania treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 16.11.2007r. pismem EPU/DS/2622/2007 z dnia 16.11.2007r. , tj. z zachowaniem
terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W rozstrzygnięciu protestu odnośnie zarzutu 1 Zamawiający ocenił zarzut Protestującego
przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia pod kątem jednego dostawcy,
tj. HUTY Łabędy S.A. jako przedwczesny, a to dlatego,że Protestujący mógł zwrócićsiędo
Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji GIG i w wyniku takiego wniosku
dokumentacjęby uzyskał. Pomimo oddalenia protestu w tym zakresie Zamawiający
zapowiedział zmodyfikowanie specyfikacji poprzez jej uzupełnienie o dokumentacjęGIG.
Zamawiający uzasadnił połączenie w jedno zamówienie dwóch elementów: łuków
odrzwi obudowy chodnikowej oraz strzemion do ich łączenia tym,że dla Zamawiającego
wyrobem finalnym sąodrzwia podatne obudowy chodnikowej, które składająsięz odrzwi
(łuków) oraz strzemion, służących do ich łączenia. Parametry podpornościowe odrzwi
gwarantowane przez ich producenta sąbezpośrednio uzależnione od rodzaju, parametrów
i jakości zastosowanych strzemion.
Zdaniem Zamawiającego lepszym rozwiązaniem dla zapewnienia bezpieczeństwa pracy pod
ziemią, jest sytuacja, gdy odpowiedzialnośćza realizacjęcałości przedmiotu zamówienia
weźmie na siebie producent produktu finalnego.
Zamawiający podniósł także,że po raz pierwszy zamówienie dotyczy obudowy
chodnikowej ze stali o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych, będącej na rynku
nowościąorazże równieżstrzemiona dla tej obudowy sąpewnąnowością. Zamawiający
podkreślił, ze nie jest w stanie samodzielnie określićwymagania dla strzemion, aby osiągnąć
gwarantowane przez producenta obudowy parametry podpornościowe drzwi. Wobec tego
Zamawiający chce odpowiedzialnośćza dobór strzemion przenieśćna producenta finalnego,
tj. producenta elementów odrzwi obudowy chodnikowej.
Zamawiającego podniósł,że stosując ustawęPrawo zamówieńpublicznych
Zamawiający nie może tracićz pola widzenia swojego uzasadnionego interesu, a podział
zamówienia w sposób oczekiwany przez Protestującego naraziłby jego interes na szwank.
Ponadto Zamawiający podkreślił,że swoim działaniem nie naruszył przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz,że Protestujący może złożyćofertęwspólnie
z innym wykonawcą.
Zamawiający zakwestionował brak wskazania w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia konkretnej ilości zamawianych elementów, powołując sięna treśćFormularza
ofertowego, w którym wskazano,że wyceny należy dokonaćdla: 18 000 Mg w przypadku
obudowy i 300 000 szt. w przypadku strzemion. Jednocześnie Zamawiający przyznał,że
w opisie przedmiotu zamówienia wskazano,że wielkości te sąszacunkowe.
Odnośnie zarzutu 2 Zamawiający stwierdził,że oświadczenie, którego zażądał odnośnie
koncesji, zezwolenia lub licencji jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia
postępowania, a jako podstawęjegożądania przywołał art. 138c pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Zamawiający, jako podstawężądania sprawozdania finansowego na potwierdzenie
spełnienia warunku finansowego, przywołał treśćpar. 1 ust. 3 pkt. 3 Rozporządzenia z dnia
19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zamawiający zakwestionował , przypisanie mu przez Protestującego, postawienia
warunku, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie przedstawił informacjębanku,
odsyłając w tym zakresie do Rozdziału VII ust. 6, w którym to wyraźnie zapisano,że warunki
określone w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 3 i Rozdziale VI pkt 1 ppkt 8 wykonawcy muszą
spełniaćłącznie.
W dniu 20.11.2007r., tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień
publicznych,
Protestujący
pismem
z
dnia
20.11.2007r.
(znak
ZMK/1959/2007/ZPChr), nadanym w placówce operatora publicznego w tym samym dniu,
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza
podtrzymały zarzuty zawarte w proteście formułując dodatkowo zarzut odnośnie zbyt
krótkiego terminu składania ofert.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu,
a to stwierdzając,że rzekome korzyści płynące z nie dopuszczenia składania ofert
częściowych na poszczególne zadania nie mająnic wspólnego z uzasadnieniem
technicznym i funkcjonalnym. Odwołujący sięargumentował,że wobec braku wymagania
jakiejkolwiek kompletacji elementów składowych, nie ma różnicy czy oba te zadania
pochodząod tego samego dostawcy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeństron złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) skład orzekający Izby uznał
za zasadny.
Obowiązkiem, nałożonym na Zamawiającego w art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, jest zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu
warunków udziału w postępowaniu. Realizacja tego obowiązku nastąpićmoże wyłącznie
poprzez skonkretyzowanie warunków ogólnych zawartych w art. 22 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Skoro więc art. 22 ust. 1 pkt 1 formułuje warunek ogólny „posiadania
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień” to roląZamawiającego, na etapie opracowywanie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, było zbadaći rozstrzygnąćczy działalność
w ramach, której wykonawcy realizowaćbędązamówienie, czy teżczynności podejmowane
przez wykonawców w celu realizacji zamówienia, podlegająustawowej reglamentacji i w jaki
sposób, tj. poprzez koncesje, zezwolenia czy licencje.
Wśród warunków udziału w postępowaniu, jakie Zamawiający zawarł w Rozdziale V
pkt 1 ppkt 1 - 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest skonkretyzowania
warunku posiadania przez wykonawców uprawnienia do wykonywania określonej
działalności, zaśwśród katalogu dokumentów, jakie Zamawiający zawarł w Rozdziale VI pkt
1 ppkt 1- 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak skonkretyzowania
dokumentów, jakie przedstawićmieli wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku.
W Rozdziale VI pkt 1 ppkt 9 Zamawiający zażądał załączenia do oferty koncesji, zezwolenia
lub licencji, jeżeli ustawy nakładająobowiązek ich posiadania, co nie stanowi konkretyzacji
warunku ogólnego, ale jego powtórzenie. W przypadku braku ustawowego obowiązku ich
posiadania Zamawiający zażądał złożenia oświadczenia,że obowiązek ten nie dotyczy
wykonawcy lub przedmiotu zamówienia.śądanie złożenia takiego oświadczenia skład orzekający Izby uznał tak za zbędne, jak
i niedopuszczalne wświetle Rozporządzenia z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605).
. Zakładając bowiem,że nie istnieje ustawowy obowiązek posiadania określonych
uprawnień, co zresztąstrony przyznały w toku rozprawy, tożądanie takiego oświadczenia
jest bezprzedmiotowe, a więc zbędne; zakładając zaś,że istnieje ustawowy obowiązek
posiadania określonych uprawnieńto dokumentem to potwierdzającym, zgodnie z treścią
Rozporządzenia, jest odpowiednio koncesja, zezwolenie lub licencja.
Choćart. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przyznaje Zamawiającemu
prawożądania innych, niżwskazane w Rozporządzeniu dokumentów, to jednak nie
uprawnia Zamawiającego, przy weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do
eliminowania dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu iżądania w ich miejsce innych
dokumentów, o czymświadczy użycie słów: „także innych”.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5, w zakresie dotyczącymżądania informacji banku od
każdego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, skład
orzekający Izby uznał za zasadny.
Zamawiający w Rozdziale VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
odnoszącym siędo udziału w postępowaniu podmiotów występujących wspólnie, zawarł dwa
sprzeczne ze sobąwarunki.
Z jednej bowiem strony w pkt. 4 Zamawiający zażądał, aby każdy z wykonawców
występujących wspólnie złożył dokument o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 8
(Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej), z drugiej strony w
pkt. 6 stwierdził,że warunek określony w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 8 wykonawcy muszą
spełniaćłącznie.
Wprowadzenie sprzecznych warunków udziału w postępowaniu odnoszących siędo tej
samej kwestii nie może byćuznane za prawidłowąrealizacjęustawowego obowiązku opisu
warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagęwskazane i opisane naruszenia ustawy Prawo zamówień
publicznych odnoszące siędo opisu warunków udziału w postępowaniu, wobec wyrażonego
w art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zakazu modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia skład orzekający Izby uznał koniecznośćunieważnienia
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w zakresie
dotyczącymżądania sprawozdania finansowego, skład orzekający Izby uznał za niezasadny.
Rachunek zysków i strat jest częściąskładowąsprawozdania finansowego.
Rozporządzenie z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane pozwala
Zamawiającemu zarówno nażądanie całego dokumentu, jak i jego części, zaśart. 25 ustawy
odnosi sięwyłącznie do dokumentu jako takiego, nie zaśdo jego poszczególnych części czy
fragmentów. Nie można zatem, w ocenie składu orzekającego Izby, odmówić
Zamawiającemu prawa do zapoznania sięz całym dokumentem. Skład orzekający Izby nie
doszukał sięponadto zagrożenia naruszenia interesu prawnego Odwołującego poprzezżądanie całości sprawozdania finansowego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych skład orzekający Izby
uznał za zasadny.
Z treści art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych pośrednio wynika,że
to do Zamawiającego należy decyzja o dopuszczeniu w postępowaniu o zamówienie
publiczne składania ofert częściowych. Między innymi ten przepis zapewnićma
Zamawiającemu formułowanie wymagańodnośnie przedmiotu zamówienia w sposób, który
w największym stopniu odpowiadaćbędzie jego potrzebom. Ustawa Prawo zamówień
publicznych zakazuje dzielenia zamówienia na części (art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych), nie zakazując jednocześnie łączenia wielu zamówieńw jednym postępowaniu.
Wątpliwościąskładu orzekającego Izby było, czy swoboda Zamawiającego w zakresie
agregowania zamówieńw jednym postępowaniu nie jest niczym nie ograniczona,
w szczególności czy ograniczeniem tym jest przywołana przez Odwołującego sięzasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Rozważenia wymagała kwestia relacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców do prawa Zamawiającego, polegającego na takim formułowaniu reguł
prowadzenia postępowania (dopuszczenie lub nie dopuszczenie składania ofert
częściowych), aby reguły te doprowadziły do zrealizowania potrzeby Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby pierwszeństwo przyznaćnależy wskazanemu prawu
Zamawiającego, pod warunkiem jednak,że uźródeł wprowadzonej reguły postępowania
rzeczywiście leży potrzeba Zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący
sięwykazał,że brak jest po stronie Zamawiającego potrzeby łącznego zakupu obudowy
i strzemion.
Izba za przekonujące przyjęła argumenty Odwołującego się, tj.że w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający nie wprowadził wymogu, aby to dostawca obu
elementów (obudowa i strzemiona) dokonywał ich kompletacji,że dla obu tych elementów
wydawane sąodrębnie stosowane certyfikaty bezpieczeństwa,że dotychczasowa praktyka
Zamawiającego polegająca na odrębnym zamawianiu tych elementów pozwalała
Zamawiającemu na realizacjęjego potrzeb,że wskazany w projekcie umowy niepowiązany
ze sobątryb zamawiania obu elementów nie wskazuje na koniecznośćłącznego ich
dostarczania.
Skoro zatem realizacja prawa Zamawiającego do zrealizowanie jego potrzeby nie jest
zagrożona, Zamawiający nie może, formułując reguł postępowania, osłabiaćzasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dopuszczając
składania ofert częściowych nadużył przysługujące mu prawo podmiotowe, czyniąc z tego
prawa użytek pozostający w sprzeczności ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa (art. 5 kodeksu cywilnego). Jako,że ewentualna zmiana specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, polegająca na dopuszczeniu składania ofert częściowych wiązałby
sięz koniecznościązmiany warunków udziału w postępowaniu, bowiem warunki te musiałby
byćadekwatne do poszczególnych części, wobec zakazu z art. 38 ust. 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, nie jest to możliwe.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w zakresie
dotyczącym braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby
uznał za zasadny.
Bezspornym między stronami był fakt,że dokumentacja GIG nie została
udostępniona. Zamawiający jużw rozstrzygnięciu protestu potwierdził potrzebę
dysponowania przez wykonawców owądokumentacją, jednocześnie deklarując dokonanie
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie. Biorąc pod uwagę
przepis art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stwierdzićnależy,że obecna
treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie spełnia wymagańprzywołanego
artykułu co do wyczerpującego charakteru opisu przedmiotu zamówienia i wymaga
modyfikacji. To obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie wykonawcom kompletnych
informacji o przedmiocie zamówienia. Za niedopuszczalne uznaćnależy przerzucanie na
wykonawców obowiązku samodzielnego pozyskiwania niezbędnych informacji tym bardziej
w sytuacji, gdy sam Zamawiający powołuje sięna konkretnądokumentację, a na rozprawie
przyznał,że bez znajomości tej dokumentacji wykonawcy nie sąw stanie przygotować
oferty.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w zakresie
dotyczącym ilościowego opisu przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby uznał za
zasadny.
Zarówno Formularz ofertowy, jak i postanowienia projektu umowy (par. 5 ust. 1 i 2)
wskazująobudowy w ilości maksymalnej 18 000 Mg oraz strzemiona w ilości maksymalnej
300 000 szt. Projekt umowy w par. 5 ust. 3 wskazuje także maksymalną, łącznąwartość
dostawy, która odpowiadaćma wartości z Formularza ofertowego.
Jednocześnie jednak w Części III SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
wskazał,że podane wielkości obudowy chodnikowej sąwielkościami szacunkowymi i mogą
ulec zmianie oraz,że podane wielkości zamówienia strzemion dwujarzmowych są
wielkościami szacunkowymi i mogąulec zmianie. Oznacza to,że Zamawiający nie określił
ilości zamawianych elementów, a jedynie podał swoje plany w tym zakresie, nie dając
wświetle postanowieńpar. 7 ust. 1 projektu umowyżadnych gwarancji dla wykonawców
co do rzeczywistego rozmiaru, choćby przybliżonego, zamówienia. Zamawiający nie wskazał
bowiem nawet minimalnie gwarantowanych wykonawcom wielkości dostaw.
Wobec zgłoszenia zarzutu wyznaczenia przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu
składania ofert dopiero w odwołaniu, odwołanie w tym zakresie, na podstawie art.191 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych , skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21- 013 Puchaczów, Bogdanka
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 3156 zł
0 gr (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, Lisów
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6756 zł 0 gr (słownie: sześćtysięcy siedemset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka”
S.A. w Bogdance, 21- 013 Puchaczów, Bogdanka na rzecz Zakładów
Metalowych „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza,
ul. Częstochowska 19, Lisów stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 16.844 zł 0 gr (słownie: szesnaście tysięcy osiemset
czterdzieści cztery złote zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, Lisów
U z a s a d n i e n i e
W dniu 24.10.2007r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało sięogłoszenie
o zamówieniu Zamawiającego, którym jest Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance na
dostawęobudowy chodnikowej wraz ze strzemionami do łączenia jej elementów, w okresie
12 miesięcy od zawarcia umowy. W tym teżdniu Zamawiający udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej.
Postępowanie zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 07.11.2007r. , tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza złożyły protest na wadliwe opracowanie ogłoszenia o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pismo znak ZMK/1889/2007/ZPChr z dnia
05.11.2007r.).
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, 22 ust.2, 25 ust.1 oraz 36 ust.
1 pkt. 5 i 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w związku z Rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a także
naruszenie art. 38 ust. 5, 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ze względu na:
1. opisanie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujacy oraz w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencjęi nie jest podyktowany potrzebami zamawiającego,
2. ustanowienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków sprzecznego z ustawąPrawo zamówień
publicznych, a także Rozporządzeniem z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane,żądanie od wykonawców złożenia wraz z ofertą
dokumentów, które sąsprzeczne z tym Rozporządzeniem,żądanie od wykonawców
złożenia wraz z ofertądokumentów, które nie sąniezbędne do przeprowadzenia
postępowania.
Protestujący zażądał unieważnienia postępowania przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu:
Odnośnie zarzutu 1 Protestujący wskazał,że Zamawiający w rozdziale III (Oferty częściowe)
zapisał,że „oferta musi obejmowaćcałośćzamówienia”, zaśjego przedmiotem sądwa
zadania: a) dostawa obudowy chodnikowej z kształtownika V32 i V36 wykonanej ze stali
G480V, HŁ CORR lub innej o równoważnych właściwościach mechanicznych, b) dostawa
strzemion dwujarzmowych do obudowy chodnikowej wykonanych ze stali G480V, HŁ CORR
lub innej o równoważnych właściwościach mechanicznych do obudowy chodnikowej
wymienionej w zadaniu a).
Zamawiający zażądał, aby elementy zarówno w zadaniu a) jak i b) zostały wykonane wg
dokumentacji GIG, podając symbole tej dokumentacji, ale nie załączając jej do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający dopuścił odrzwia obudowy chodnikowej wykonane wg innych
dokumentacji lub rysunków, o ile będąrównoważne do dokumentacji GIG oraz dopuścił
strzemiona dwujarzmowe wg innych dokumentacji lub rysunków, o ile będąo równorzędnych
parametrach geometrycznych i mechanicznych.
Taki opis przedmiotu zamówienie jest, w ocenie Protestującego, sprzeczny z art. 29 ust. 1
ponieważZamawiający nie przekazał wraz ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
dokumentacji GIG, na którąpowołuje sięw jej treści. Sytuacja, gdy jedynym dostawcą
dysponującym dokumentacjąjest Huta Łabędy przesądza, zdaniem Protestującego,
o przygotowaniu przez Zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki
sposób,że jedynym dostawcąmoże byćHuta Łabędy.
Protestujący podniósł również,że Zamawiający nie wskazał kiedy dokumentacja inna niż
dokumentacja GIG będzie spełniaćwarunek równorzędności.
Protestujący podniósł także,że Zamawiający dokonał zgrupowania dwóch odrębnych
przedmiotów zamówienia traktując je jako jedno zamówienie i tak to zamówienie opisując,że
jedynym jego wykonawcąjest Huta Łabędy. Protestujący podniósł,że krajowy rynek
strzemion do łączenia obudów chodnikowych jest rozwinięty – na rynku istnieje co najmniej
kilku liczących siędostawców tej branży. Fakt,że po raz pierwszy dokonano opisu
przedmiotu zamówienia jak w przedmiotowym postępowaniu, ma zdaniem Protestującego,
dowodzić,że opis ten nie jest podyktowany potrzebami Zamawiającego. Zgrupowanie dwóch
odrębnych przedmiotów zamówienia uniemożliwiło Protestującemu ubieganie się
o przedmiotowe zamówienie.
Dodatkowo Protestujący podkreślił,że konsekwencjętego zgrupowania jest sformułowanie
przez Zamawiającego warunków podmiotowych, które sądziesięćrazy wyższe, niżgdyby
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych.
Protestujący rozpoznał równieżmożliwośćwspólnego ubiegania sięo zamówienie z Hutą
Łabędy, jednak ta, jako producent zarówno strzemion, jak i obudów, złożenie oferty
wspólnej z protestującym oceniła jako sprzeczne z jej interesem.
Protestujący wskazał,że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, w przypadku zaśopisu
Zamawiającego opis ten nie jest ani dostatecznie dokładny i zrozumiały, ani jednoznaczny.
Protestujący podniósł,że Zamawiający nie podał konkretnej ilości zamawianych elementów,
lecz jedynie wielkości szacunkowe, wskazując przy tym,że w takiej sytuacji oferta nie będzie
siępokrywaćz ilościądostarczonych elementów, a takżeże wycena przedmiotu zamówienia
nie jest możliwa. Podniósł także,że nie jest możliwe odpowiednie przygotowanie produkcji
(ilości zamawianych materiałów, harmonogram dostaw).
Odnośnie zarzutu 2 Protestujący wskazał,że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych Zamawiający winien jasno i jednoznacznie określićwarunki udziału
w postępowaniu, przedstawićopis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
a także przedstawićwykaz dokumentów i oświadczeń, jakie majądostarczyćwykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania tych warunków.
Tymczasem Zamawiający w pkt. VI.1.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał
przedłożenia koncesji, zezwolenia lub licencji, jeżeli ustawy nakładająobowiązek ich
posiadania na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem lub
oświadczenia wykonawcy,że powyższe nie dotyczy jego lub przedmiotu zamówienia.
Wskazał także,że Rozporządzenie z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane nie dopuszczażądania od wykonawców oświadczenia,że obowiązek posiadania
koncesji, zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem nie dotyczy wykonawcy lub przedmiotu zamówienia.
W ocenie Protestującego Zamawiający nie przedstawił konkretnego wymagania o jaką
koncesję, zezwolenie lub licencjęchodzi oraz w sposób sprzeczny z Rozporządzeniem
rozszerzył katalog dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący podniósł dalej,że wobec treści art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznychżądanie pełnego sprawozdania finansowego jest nieuprawnione w sytuacji, gdy
warunkiem, które sprawozdanie to ma potwierdzaćjest uzyskiwanie przychodu za ostatni rok
obrotowy na podstawie rachunku zysków i strat pozycja przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów lub przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi -
o wartości większej niż60 mln zł.
Protestujący stwierdził ponadto,że zażądanie przez Zamawiającego, aby każdy
z wykonawców występujących wspólnie złożył informacjębanku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej, w której potwierdza sięwielkośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąpodważa sens składania ofert wspólnych i jest
niedopuszczalne.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego siępolega na uniemożliwieniu mu ubiegania
sięo zamówienie publiczne w sytuacji wskazanych nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, a także na możliwości powstanie tego uszczerbku nawet w przypadku zawarcia
umowy, jakoże umowa ta byłaby nieważna wobec wskazanych przez Protestującego
naruszeńprzez Zamawiającego ustawy Prawo zamówieńpublicznych na etapie
opracowania treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 16.11.2007r. pismem EPU/DS/2622/2007 z dnia 16.11.2007r. , tj. z zachowaniem
terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W rozstrzygnięciu protestu odnośnie zarzutu 1 Zamawiający ocenił zarzut Protestującego
przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia pod kątem jednego dostawcy,
tj. HUTY Łabędy S.A. jako przedwczesny, a to dlatego,że Protestujący mógł zwrócićsiędo
Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji GIG i w wyniku takiego wniosku
dokumentacjęby uzyskał. Pomimo oddalenia protestu w tym zakresie Zamawiający
zapowiedział zmodyfikowanie specyfikacji poprzez jej uzupełnienie o dokumentacjęGIG.
Zamawiający uzasadnił połączenie w jedno zamówienie dwóch elementów: łuków
odrzwi obudowy chodnikowej oraz strzemion do ich łączenia tym,że dla Zamawiającego
wyrobem finalnym sąodrzwia podatne obudowy chodnikowej, które składająsięz odrzwi
(łuków) oraz strzemion, służących do ich łączenia. Parametry podpornościowe odrzwi
gwarantowane przez ich producenta sąbezpośrednio uzależnione od rodzaju, parametrów
i jakości zastosowanych strzemion.
Zdaniem Zamawiającego lepszym rozwiązaniem dla zapewnienia bezpieczeństwa pracy pod
ziemią, jest sytuacja, gdy odpowiedzialnośćza realizacjęcałości przedmiotu zamówienia
weźmie na siebie producent produktu finalnego.
Zamawiający podniósł także,że po raz pierwszy zamówienie dotyczy obudowy
chodnikowej ze stali o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych, będącej na rynku
nowościąorazże równieżstrzemiona dla tej obudowy sąpewnąnowością. Zamawiający
podkreślił, ze nie jest w stanie samodzielnie określićwymagania dla strzemion, aby osiągnąć
gwarantowane przez producenta obudowy parametry podpornościowe drzwi. Wobec tego
Zamawiający chce odpowiedzialnośćza dobór strzemion przenieśćna producenta finalnego,
tj. producenta elementów odrzwi obudowy chodnikowej.
Zamawiającego podniósł,że stosując ustawęPrawo zamówieńpublicznych
Zamawiający nie może tracićz pola widzenia swojego uzasadnionego interesu, a podział
zamówienia w sposób oczekiwany przez Protestującego naraziłby jego interes na szwank.
Ponadto Zamawiający podkreślił,że swoim działaniem nie naruszył przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz,że Protestujący może złożyćofertęwspólnie
z innym wykonawcą.
Zamawiający zakwestionował brak wskazania w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia konkretnej ilości zamawianych elementów, powołując sięna treśćFormularza
ofertowego, w którym wskazano,że wyceny należy dokonaćdla: 18 000 Mg w przypadku
obudowy i 300 000 szt. w przypadku strzemion. Jednocześnie Zamawiający przyznał,że
w opisie przedmiotu zamówienia wskazano,że wielkości te sąszacunkowe.
Odnośnie zarzutu 2 Zamawiający stwierdził,że oświadczenie, którego zażądał odnośnie
koncesji, zezwolenia lub licencji jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia
postępowania, a jako podstawęjegożądania przywołał art. 138c pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Zamawiający, jako podstawężądania sprawozdania finansowego na potwierdzenie
spełnienia warunku finansowego, przywołał treśćpar. 1 ust. 3 pkt. 3 Rozporządzenia z dnia
19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zamawiający zakwestionował , przypisanie mu przez Protestującego, postawienia
warunku, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie przedstawił informacjębanku,
odsyłając w tym zakresie do Rozdziału VII ust. 6, w którym to wyraźnie zapisano,że warunki
określone w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 3 i Rozdziale VI pkt 1 ppkt 8 wykonawcy muszą
spełniaćłącznie.
W dniu 20.11.2007r., tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień
publicznych,
Protestujący
pismem
z
dnia
20.11.2007r.
(znak
ZMK/1959/2007/ZPChr), nadanym w placówce operatora publicznego w tym samym dniu,
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza
podtrzymały zarzuty zawarte w proteście formułując dodatkowo zarzut odnośnie zbyt
krótkiego terminu składania ofert.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu,
a to stwierdzając,że rzekome korzyści płynące z nie dopuszczenia składania ofert
częściowych na poszczególne zadania nie mająnic wspólnego z uzasadnieniem
technicznym i funkcjonalnym. Odwołujący sięargumentował,że wobec braku wymagania
jakiejkolwiek kompletacji elementów składowych, nie ma różnicy czy oba te zadania
pochodząod tego samego dostawcy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeństron złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) skład orzekający Izby uznał
za zasadny.
Obowiązkiem, nałożonym na Zamawiającego w art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, jest zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu
warunków udziału w postępowaniu. Realizacja tego obowiązku nastąpićmoże wyłącznie
poprzez skonkretyzowanie warunków ogólnych zawartych w art. 22 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Skoro więc art. 22 ust. 1 pkt 1 formułuje warunek ogólny „posiadania
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień” to roląZamawiającego, na etapie opracowywanie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, było zbadaći rozstrzygnąćczy działalność
w ramach, której wykonawcy realizowaćbędązamówienie, czy teżczynności podejmowane
przez wykonawców w celu realizacji zamówienia, podlegająustawowej reglamentacji i w jaki
sposób, tj. poprzez koncesje, zezwolenia czy licencje.
Wśród warunków udziału w postępowaniu, jakie Zamawiający zawarł w Rozdziale V
pkt 1 ppkt 1 - 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest skonkretyzowania
warunku posiadania przez wykonawców uprawnienia do wykonywania określonej
działalności, zaśwśród katalogu dokumentów, jakie Zamawiający zawarł w Rozdziale VI pkt
1 ppkt 1- 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak skonkretyzowania
dokumentów, jakie przedstawićmieli wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku.
W Rozdziale VI pkt 1 ppkt 9 Zamawiający zażądał załączenia do oferty koncesji, zezwolenia
lub licencji, jeżeli ustawy nakładająobowiązek ich posiadania, co nie stanowi konkretyzacji
warunku ogólnego, ale jego powtórzenie. W przypadku braku ustawowego obowiązku ich
posiadania Zamawiający zażądał złożenia oświadczenia,że obowiązek ten nie dotyczy
wykonawcy lub przedmiotu zamówienia.śądanie złożenia takiego oświadczenia skład orzekający Izby uznał tak za zbędne, jak
i niedopuszczalne wświetle Rozporządzenia z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605).
. Zakładając bowiem,że nie istnieje ustawowy obowiązek posiadania określonych
uprawnień, co zresztąstrony przyznały w toku rozprawy, tożądanie takiego oświadczenia
jest bezprzedmiotowe, a więc zbędne; zakładając zaś,że istnieje ustawowy obowiązek
posiadania określonych uprawnieńto dokumentem to potwierdzającym, zgodnie z treścią
Rozporządzenia, jest odpowiednio koncesja, zezwolenie lub licencja.
Choćart. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przyznaje Zamawiającemu
prawożądania innych, niżwskazane w Rozporządzeniu dokumentów, to jednak nie
uprawnia Zamawiającego, przy weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do
eliminowania dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu iżądania w ich miejsce innych
dokumentów, o czymświadczy użycie słów: „także innych”.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5, w zakresie dotyczącymżądania informacji banku od
każdego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, skład
orzekający Izby uznał za zasadny.
Zamawiający w Rozdziale VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
odnoszącym siędo udziału w postępowaniu podmiotów występujących wspólnie, zawarł dwa
sprzeczne ze sobąwarunki.
Z jednej bowiem strony w pkt. 4 Zamawiający zażądał, aby każdy z wykonawców
występujących wspólnie złożył dokument o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 8
(Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej), z drugiej strony w
pkt. 6 stwierdził,że warunek określony w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 8 wykonawcy muszą
spełniaćłącznie.
Wprowadzenie sprzecznych warunków udziału w postępowaniu odnoszących siędo tej
samej kwestii nie może byćuznane za prawidłowąrealizacjęustawowego obowiązku opisu
warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagęwskazane i opisane naruszenia ustawy Prawo zamówień
publicznych odnoszące siędo opisu warunków udziału w postępowaniu, wobec wyrażonego
w art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zakazu modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia skład orzekający Izby uznał koniecznośćunieważnienia
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w zakresie
dotyczącymżądania sprawozdania finansowego, skład orzekający Izby uznał za niezasadny.
Rachunek zysków i strat jest częściąskładowąsprawozdania finansowego.
Rozporządzenie z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane pozwala
Zamawiającemu zarówno nażądanie całego dokumentu, jak i jego części, zaśart. 25 ustawy
odnosi sięwyłącznie do dokumentu jako takiego, nie zaśdo jego poszczególnych części czy
fragmentów. Nie można zatem, w ocenie składu orzekającego Izby, odmówić
Zamawiającemu prawa do zapoznania sięz całym dokumentem. Skład orzekający Izby nie
doszukał sięponadto zagrożenia naruszenia interesu prawnego Odwołującego poprzezżądanie całości sprawozdania finansowego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych skład orzekający Izby
uznał za zasadny.
Z treści art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych pośrednio wynika,że
to do Zamawiającego należy decyzja o dopuszczeniu w postępowaniu o zamówienie
publiczne składania ofert częściowych. Między innymi ten przepis zapewnićma
Zamawiającemu formułowanie wymagańodnośnie przedmiotu zamówienia w sposób, który
w największym stopniu odpowiadaćbędzie jego potrzebom. Ustawa Prawo zamówień
publicznych zakazuje dzielenia zamówienia na części (art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych), nie zakazując jednocześnie łączenia wielu zamówieńw jednym postępowaniu.
Wątpliwościąskładu orzekającego Izby było, czy swoboda Zamawiającego w zakresie
agregowania zamówieńw jednym postępowaniu nie jest niczym nie ograniczona,
w szczególności czy ograniczeniem tym jest przywołana przez Odwołującego sięzasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Rozważenia wymagała kwestia relacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców do prawa Zamawiającego, polegającego na takim formułowaniu reguł
prowadzenia postępowania (dopuszczenie lub nie dopuszczenie składania ofert
częściowych), aby reguły te doprowadziły do zrealizowania potrzeby Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby pierwszeństwo przyznaćnależy wskazanemu prawu
Zamawiającego, pod warunkiem jednak,że uźródeł wprowadzonej reguły postępowania
rzeczywiście leży potrzeba Zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący
sięwykazał,że brak jest po stronie Zamawiającego potrzeby łącznego zakupu obudowy
i strzemion.
Izba za przekonujące przyjęła argumenty Odwołującego się, tj.że w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający nie wprowadził wymogu, aby to dostawca obu
elementów (obudowa i strzemiona) dokonywał ich kompletacji,że dla obu tych elementów
wydawane sąodrębnie stosowane certyfikaty bezpieczeństwa,że dotychczasowa praktyka
Zamawiającego polegająca na odrębnym zamawianiu tych elementów pozwalała
Zamawiającemu na realizacjęjego potrzeb,że wskazany w projekcie umowy niepowiązany
ze sobątryb zamawiania obu elementów nie wskazuje na koniecznośćłącznego ich
dostarczania.
Skoro zatem realizacja prawa Zamawiającego do zrealizowanie jego potrzeby nie jest
zagrożona, Zamawiający nie może, formułując reguł postępowania, osłabiaćzasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dopuszczając
składania ofert częściowych nadużył przysługujące mu prawo podmiotowe, czyniąc z tego
prawa użytek pozostający w sprzeczności ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa (art. 5 kodeksu cywilnego). Jako,że ewentualna zmiana specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, polegająca na dopuszczeniu składania ofert częściowych wiązałby
sięz koniecznościązmiany warunków udziału w postępowaniu, bowiem warunki te musiałby
byćadekwatne do poszczególnych części, wobec zakazu z art. 38 ust. 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, nie jest to możliwe.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w zakresie
dotyczącym braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby
uznał za zasadny.
Bezspornym między stronami był fakt,że dokumentacja GIG nie została
udostępniona. Zamawiający jużw rozstrzygnięciu protestu potwierdził potrzebę
dysponowania przez wykonawców owądokumentacją, jednocześnie deklarując dokonanie
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie. Biorąc pod uwagę
przepis art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stwierdzićnależy,że obecna
treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie spełnia wymagańprzywołanego
artykułu co do wyczerpującego charakteru opisu przedmiotu zamówienia i wymaga
modyfikacji. To obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie wykonawcom kompletnych
informacji o przedmiocie zamówienia. Za niedopuszczalne uznaćnależy przerzucanie na
wykonawców obowiązku samodzielnego pozyskiwania niezbędnych informacji tym bardziej
w sytuacji, gdy sam Zamawiający powołuje sięna konkretnądokumentację, a na rozprawie
przyznał,że bez znajomości tej dokumentacji wykonawcy nie sąw stanie przygotować
oferty.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w zakresie
dotyczącym ilościowego opisu przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby uznał za
zasadny.
Zarówno Formularz ofertowy, jak i postanowienia projektu umowy (par. 5 ust. 1 i 2)
wskazująobudowy w ilości maksymalnej 18 000 Mg oraz strzemiona w ilości maksymalnej
300 000 szt. Projekt umowy w par. 5 ust. 3 wskazuje także maksymalną, łącznąwartość
dostawy, która odpowiadaćma wartości z Formularza ofertowego.
Jednocześnie jednak w Części III SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
wskazał,że podane wielkości obudowy chodnikowej sąwielkościami szacunkowymi i mogą
ulec zmianie oraz,że podane wielkości zamówienia strzemion dwujarzmowych są
wielkościami szacunkowymi i mogąulec zmianie. Oznacza to,że Zamawiający nie określił
ilości zamawianych elementów, a jedynie podał swoje plany w tym zakresie, nie dając
wświetle postanowieńpar. 7 ust. 1 projektu umowyżadnych gwarancji dla wykonawców
co do rzeczywistego rozmiaru, choćby przybliżonego, zamówienia. Zamawiający nie wskazał
bowiem nawet minimalnie gwarantowanych wykonawcom wielkości dostaw.
Wobec zgłoszenia zarzutu wyznaczenia przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu
składania ofert dopiero w odwołaniu, odwołanie w tym zakresie, na podstawie art.191 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych , skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
