rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-04
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-04
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 12/07
KIO/UZP 12/07
KIO/UZP 13/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Klaudia, Maziarz, Ryszard Tetzlaff, Szczytowska - Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Klaudia, Maziarz, Ryszard Tetzlaff, Szczytowska - Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
02.01.2008r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19.12.2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
B. ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki,
Szczecin, ul. Wały Chrobrego 4
protestów:
A Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 z dnia 15.11.2007r.
B ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A z dnia
16.11.2007r.
przy
udziale
xxx
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz
- Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
- ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
po stronie zamawiającego
.
w dniu/w dniach
02.01.2008r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19.12.2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
B. ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki,
Szczecin, ul. Wały Chrobrego 4
protestów:
A Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 z dnia 15.11.2007r.
B ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A z dnia
16.11.2007r.
przy
udziale
xxx
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz
- Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
- ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala obydwa odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
- Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
- ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2709 zł
34 gr (słownie: dwa tysiące siedemset dziewięćzłotych trzydzieści cztery
grosze) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21
B
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 1800 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 na
rzecz Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Szczecin, ul. Wały
Chrobrego 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa
prawnego
B
kwoty 1800 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
ComArch
S.A.,
Kraków,
Al.
Jana
Pawła
II
39A
na
rzecz
Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Szczecin, ul. Wały
Chrobrego 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa
prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 37290 zł 66 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście dziewięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześćgroszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A
kwoty 18645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Unizeto Technologies S.A.,
Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21
B
kwoty 18645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz ComArch S.A., Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A
U z a s a d n i e n i e
Odwołania
zostały
wniesione
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie przy ul. Wały Chrobrego 4 zwany dalej
“Zamawiającym” reprezentowany przez Wojewódzki Ośrodek Informatyki - Terenowy Bank
Danych w Szczecinie Gospodarstwo Pomocnicze Zamawiającego Biuro Projektu “e-Urząd
Wojewódzki” z siedzibąw Szczecinie przy ul. Wały Chrobrego 4, którego przedmiotem jest
przetarg nieograniczony na “Portal i centralny system wejścia/wyjścia formularzy
elektronicznych, zintegrowany system elektronicznego obiegu dokumentów, zintegrowanie
repozytorium dokumentów elektronicznych oraz digitalizacji dokumentów na potrzeby
realizacji projektu“ Zintegrowana platforma obsługi przedsiębiorców przez urzędy
wojewódzkie e-urząd wojewódzki (sprawa: TBD-SPO/Z4/2/06)”.
Protesty, a następnie odwołania zostały wniesione przez UNIZETO TECHNOLOGIES SA
z siedzibąw Szczecinie przy ul. Królowej Korony Polskiej 21, zwany dalej “Unizeto” oraz
ComArch S.A. z siedzibąw Krakowie przy Al. Jana Pawła II 39A, zwany dalej “ComArch”.
Unizeto pismem z dnia 15.11.2007r. złożyło protest na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów przez wykonawcęComArch, zarzucając naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 25,art. 26 ust. 3 ustawy z dn.29.01.2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. j.t. 2007 Dz. U. nr 223 poz. 1655) zwana dalej ustawą, wnosząc o uchylenie zaskarżonej
czynności.
Interes prawny do złożenia odwołania został określony dążeniem do przestrzegania
ustawowej zasady uczciwej konkurencji i prawidłowego przebiegu postępowania oraz
pozyskania w sposób zgodny z prawem przedmiotowego zamówienia, co może być
zagrożone w wyniku działańZamawiającego.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący Unizeto otrzymał w dniu
09.11.2007r. za pośrednictwem faksu.
Po zapoznaniu sięz załącznikami do protokołu z postępowania, w tym z pismem
z dn. 02.11.2007r. skierowanym do ComArch, w którym Zamawiający wezwał do
uzupełnienia “opisu oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem
w ofercie nazw własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów
systemu, sprzętu, oprogramowania wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania
w projekcie”. Odwołujący zacytował następujące zapisy Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwana dalej siwz; pkt 9.11.1 (1.1., 1.2., 1.3., 1.4.,), pkt 9.11.2. (9.11.2.1.,
9.11.2.2., 9.11.3), pkt 9.11.3.1, pkt 9.11.5 .
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując czynności wezwania do uzupełnienia ww.
dokumentu, dopuścił sięnaruszenia przepisów art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważprzepis ten
dopuszcza uzupełnienie dokumentów, których katalog został enumeratywnie określony w art.
25 ustawy. Dokumentami tymi mogąbyćdokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu lub potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego i musząbyćwskazane
w ogłoszeniu lub w siwz.
Odwołujący uważa,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał prawa do
wezwania wykonawcy ComArch do uzupełnienia dokumentu pt. “Opis oferowanego
rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw własnych każdego
oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu, oprogramowania, wraz
z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Zdaniem Odwołującego nie można stwierdzić, iżww opracowanie stanowi dokument, który
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ani nie stanowi teżdokumentu
potwierdzającego spełnienie przez oferowane dostawy i usługi wymagańokreślonych
w siwz.
Przemawiająza tym następujące okoliczności. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2.1.,
2.2., 2.3. określił warunki jakie musząspełnićwykonawcy aby wziąćudział w postępowaniu
oraz dokumenty i oświadczenia w celu potwierdzenia spełnienia warunków. W pkt III.2.1.,
w pkt 9.10 Zamawiający wskazał, iżw celu potwierdzenia,że oferowane usługi lub dostawy
odpowiadająwymogom Zamawiającego wykonawcy zobowiązani byli przedstawićaktualny
certyfikat ISO 9001: 2001 lub równoważny, obejmujący: projektowanie, wytwarzanie
i integracjęoprogramowania, usług serwisowych oraz szkolenia, wydany przez niezależną
akredytowanąorganizacjęcertyfikującą.
Zdaniem Odwołującego osobnąkategorięstanowi wymieniony w pkt III.2.1. ppkt
9 obowiązek dołączenia do oferty w zakresie opisu technicznego oferowanych rozwiązań, tj.
“Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw
własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu,
oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Odwołujący jednocześnie wskazuje,że w siwzżądany opis umieszczono w pkt IX “ Wykaz
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w celu potwierdzenia,że oferowane
usługi lub dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego”. Niemniej
nie zmienia to charakteru ww. opisu, ponieważw pkt VIII siwz “Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” nie
wymienił warunku podmiotowego lub przedmiotowego, który odnosiłby siędo ww. opisu, tj.
“Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw
własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu,
oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje na to,że ww opis nie stanowi dokumentu
określonego w art. 25 ustawy, a stanowi treśćoferty.
Odwołujący przywołuje art. 82 ustawy, zgodnie z którym treśćoferty ma odpowiadaćtreści
siwz. Wskazując w ogłoszeniu i siwz sposób w jaki ma byćsporządzony ww. Opis
Zamawiający określił warunki jakim ma odpowiadaćtreśćoferty. Opis oferowanego
rozwiązania z umieszczeniem nazw własnych poszczególnych elementów ma w sposób
szczegółowy przedstawićtreśćoferty i jako takie nie może podlegaćuzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wskazuje również,że w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19.05.2006r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2006r. Nr 87 poz.605) zwane dalej
“rozporządzeniem” nie wymienia sięopisu oferowanego rozwiązania.
W dniu 21.11.2007r. zgłosił przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego drugi wykonawca ComArch, wnosząc o oddalenie protestu Unizeto
w całości. W pierwszej kolejności ComArch podniósł zarzut braku interesu prawnego do
wniesienia protestu, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, w myśl któregośrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. ComArch
wywodzi, iżskoro oferta Unizeto została wybrana jako najkorzystniejsza, to brak po stronie
Unizeto interesu prawnego do zaskarżenia czynności Zamawiającego, dotyczącej wezwania
ComArch do uzupełnienia dokumentów, ponieważComArch zajął drugąlokatęi przez to nie
zagraża Unizeto. Przywołując szereg orzeczeńzespołów arbitrów ComArch zarzuca
bezzasadnośćprotestu Unizeto, którego interes prawny nie doznałżadnego uszczerbku,
przez to,że Zamawiający wezwał ComArch do uzupełnienia dokumentów.
Niemniej z ostrożności ComArch odnosi siędo zarzutów merytorycznych protestu Unizeto
uznając je za całkowicie bezzasadne.
Zdaniem Przystępującego ComArch nie nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego art. 25
ustawy, ponieważnieprawdąjest,że rozporządzenie enumeratywnie wymienia dokumenty
jakich możeżądaćzamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków, jakie powinny
spełniaćdostawy lub usługi i przywołuje § 3, zgodnie z którym zamawiający w szczególności
możeżądaćmiędzy innymi równieżopisu. Przystępujący podkreśla,że ww. opis miał za
zadanie potwierdzićokreślone w siwz przez Zamawiającego wymagania przedmiotowe,
określone wyraźnie w siwz. W tym celu przywołuje przykładowo treśćzał. Nr 1 do siwz pn.
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz treśćpisma Zamawiającego wzywającego
ComArch do uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Przystępującego nieuzasadnione jest
twierdzenie Unizeto,że opis ten nie stanowił dokumentu potwierdzającego spełnienie przez
oferowane dostawy i usługi wymagańokreślonych w siwz. Cel i charakter dokumentu jasno
wynika z jego brzmienia, tj. “Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego
z umieszczeniem w ofercie nazw własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym:
modułów systemu, sprzętu, oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu
zastosowania w projekcie”. Opis zawiera wyraźne odwołanie do każdego elementu
oferowanej usługi dostawy, przez co koresponduje z wymaganiami określonymi wobec tego
rozwiązania w siwz, gdyżto specyfikacja określa wiążąco te elementy. Ponadto
Przystępujący zaznacza,że sam Unizeto wskazuje,że ww opis znajduje sięw części
przeznaczonej na warunki udziału w postępowaniu. Przy czym ComArch przywołuje
orzeczenie zespołu arbitrów, rozstrzygające, iżo tym czy mamy do czynienia z warunkiem
udziału w postępowaniu, czy teżz wymaganiami w odniesieniu do oferowanych dostaw nie
decyduje w jakiej części siwz je zamieszczono, tylko jaka jest rzeczywista treśći charakter
warunku.
Przystępujący stwierdza,że skoro złożył w ofercie przedmiotowy opis bez wymaganych
informacji (bez nazw własnych, bez określenia oferowanych ilości i bez sposobu
zastosowania w projekcie) to Zamawiający słusznie go wezwał do uzupełnienia dokumentów
wymaganych w pkt 9.11.1. siwz, na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Przystępujący wnosi o oddalenie protestu w całości równieżz uwagi na niewykazanie przez
Unizeto naruszenia przez Zamawiającego zasad udzielania zamówieńpublicznych
wyrażonych w art. 7 ustawy.
Zamawiający pismem z dn.26.11.2007r. oddalił protest w całości z uwagi na brak interesu
prawnego Odwołującego Unizeto, podzielając w tym zakresie argumentacjęPrzystępującego
ComArch. Z daleko idącej ostrożności oraz mając na względzie znacznąwartośćoraz wagę
postępowania Zamawiający odniósł siędo zarzutów merytorycznych Odwołującego Unizeto,
podzielając równieżargumentacjęPrzystępującego ComArch. Zamawiający stwierdził,że
zastosowanie art. 26 ust. 3 uzasadnił w piśmie z 02.11.2007r., w którym wezwał ComArch do
uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Zamawiającego w wyniku tegożwezwania nie doszło do
zmiany oferty ComArch.
Pismem z dn. 28.11.2007r. Odwołujący Unizeto złożył odwołanie wnosząc jak w proteście
i podtrzymując argumentacjęzawartąw tymże proteście z dnia 16.11.2007r.
Pismem z dnia 30.11.2007r. do postępowania odwoławczego przystąpił ComArch po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dn.16.11.2007r. ComArch złożył protest na wybór najkorzystniejszej oferty
zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto z postępowania,
zaniechanie odrzucenia jego oferty i wybór oferty Unizeto jako najkorzystniejszej. W związku
z tym ComArch wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty Unizeto, wykluczenie
Unizeto z postępowania, odrzucenie jego oferty, dokonanie ponownej oceny ofert,
prawidłowe obliczenie punktów przyznanych ofercie ComArch, wybór oferty ComArch jako
najkorzystniejszej.
ComArch zarzucił Zmawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy – poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto z postępowania, pomimo iżWykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
art.24 ust.1 pkt 10 ustawy – poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto z postępowania,
pomimo iżUnizeto nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie
dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimo iżzłożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej UZNK, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 387
§ 1 Kc - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimo iżoferta tego Wykonawcy
jest nieważna, w związku z tym,że stanowi zobowiązanie oświadczenie niemożliwe.
W uzasadnieniu protestu ComArch przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Co do argumentacji faktycznej ComArch przedstawił Zamawiający oprócz kryteriów oceny
ofert takich jak: cena (waga 70%), dostępnośćinfolinii (10%) ustalił dalsze takie kryteria:
czas reakcji na awarie dla lokalizacji centralnej i zapasowej (waga 10%), czas naprawy
systemu dla awarii krytycznej (waga 10%) .
Zamawiający wyjaśnił,że przez czas reakcji należy rozumiećczas, który upłynie od
zgłoszenia awarii do chwili przybycia na miejsce awarii pracownika serwisu wykonawcy,
a przez czas naprawy systemu dla awarii krytycznej należy rozumiećczas, który upłynie od
zgłoszenia awarii do momentu naprawy systemu.
W kontekście czasu reakcji rozróżniono lokalizacjęcentralnąw Zachodniopomorskim
Urzędzie Wojewódzkim w Szczecinie, jak i zapasowąwŚwiętokrzyskim Urzędzie
Wojewódzkim w Kielcach.
Przy czym awaria krytyczna systemu to przerwa wświadczeniu usług dla użytkowników
zewnętrznych korzystających z narzędzi portalu, uniemożliwiająca skierowanie do systemu
e- urząd wojewódzki formularza elektronicznego z bezpiecznym podpisem elektronicznym.
Zamawiający określił maksymalny czas naprawy dla awarii krytycznej – nie dłuższy niż24
godziny od jej zgłoszenia, a także wymagany czas reakcji na zgłoszenie awarii – winien być
nie dłuższy niż8 godzin dla awarii krytycznej.
ComArch w złożonym proteście wskazał,że w zał. Nr 1 do siwz na str 32 Zamawiający podał
zasady wykonywania prac serwisowych: Wszelkie zmiany w dostarczonym oprogramowaniu
musząbyćtestowane przed wprowadzeniem do wersji produkcyjnej. W tym celu
Zamawiający wymaga od Wykonawcy przeprowadzenia instalacji i konfiguracji testowej
instalacji oprogramowania w każdej z lokalizacji. Każda z aktualizacji bądźinnych zmian
w oprogramowaniu zobowiązuje wykonawcędo uaktualnienia dokumentacji oraz
podręczników.”
Unizeto zaoferowało następujące czasy: reakcji na awarie dla lokalizacji centralnej
i zapasowej – 0,2 h, co wynosi 12 minut i naprawy systemu dla awarii krytycznej
w wysokości 0.35 h co daje 21 minut.
ComArch w złożonym proteście podkreślił,że zarówno czas reakcji, jak i naprawa awarii
krytycznej w zaoferowanym czasie sąniemożliwe do wykonania przez Unizeto.
Z następujących względów. Czas reakcji to jest czas dojazdu zarówno do lokalizacji
centralnej w Szczecinie, jak i do lokalizacji zapasowej w Kielcach w ciągu 12 minut jest
niemożliwy z uwagi na to,że w tym czasie niemożliwy jest dojazd z siedziby głównej Unizeto
w Szczecinie, jak i z jego oddziałów , które mieszcząsięw Katowicach, Lublinie, Warszawie.
Jako fakt powszechnie znany w oparciu o zwykłe doświadczenieżyciowe – właściwie nie
wymaga dowodzenia i dokonywania szczegółowych pomiarów. Niemniej w złożonym
proteście ComArch dokonał takich wyliczeńdojazdu i wyniosły one ponad 2 godziny
w zależności od miejsc dojazdu (od ponad 2 h do ponad 7 h). Podobnie co do czasu
naprawy awarii krytycznej niemożliwe jest jej usunięcie w ciągu 9 minut (21min-12min=
9min), bowiem czas reakcji zawiera sięw czasie naprawy. Naprawienie awarii krytycznej
systemu w oferowanym czasie przy dochowaniu wymaganej procedury wykonywania prac
serwisowych nie jest możliwe. Powyższa niemożliwośćwynika także z wymaganego
uaktualnienia dokumentacji. Naprawa musi sięodbyćpo wcześniejszym zidentyfikowaniu
przyczyny awarii krytycznej, co przy tak szerokim jej rozumieniu jest kwestiązłożoną,
ponieważprzyczyny awarii krytycznej mogąbyćwielorakie.
Niemożliwe jest wykonanie w ciągu 9 min. takich czynności m.in. jak: identyfikacja przyczyny
usterki, w tym usterki sprzętu i oprogramowania firm trzecich, wykonanie naprawy
oprogramowania, identyfikacja skutków awarii w danych systemu, instalacja i konfiguracja
testowa oprogramowania, przeprowadzenie standardowych testów potwierdzających
poprawne działanie, usunięcie skutków błędów, aktualizacja dokumentacji i podręczników,
instalacja produkcyjna, konfiguracja produkcyjna oprogramowania. Reasumując wykonanie
naprawy awarii krytycznej w takim czasie jest niemożliwe.
Ponadto ComArch podniósł kwestięoprogramowania firm trzecich, co znacznie wydłuża
usunięcie awarii krytycznej. Co prawda oferta Unizeto została utajniona w części opisującej
oferowane rozwiązanie, jednakże nie zwalnia to Zamawiającego od konieczności oceny
oferty w zakresie spełnienia wymogów określonych w Zał. Nr 1 do siwz (szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia). Bowiem usunięcie awarii krytycznej oprogramowania firm trzecich
wymaga
wiedzy
nt
oprogramowania
posiadanej
wyłącznie
przez
producenta
oprogramowania i możliwe jest tylko w ramach usługi serwisowej wykupionej u producenta.
Przy założeniu korzystania z oprogramowania firm trzecich tym bardziej nie jest możliwe
usunięcie awarii krytycznej w ciągu 9 min.
Protest ComArch zawiera argumentacjęprawnąw następującym zakresie.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto, które
złożyło nieprawdziwe informacje co do czasu reakcji i co do czasu naprawy awarii krytycznej,
co ComArch wykazał podając stan faktyczny sprawy. Tym bardziej,że nieprawdziwe
informacje mająwpływ na ocenęspełnienia warunków udziału w postępowaniu, ocenęoferty
oraz warunki realizacji oferowanego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego
ComArch budzi zdziwienie postawa Zamawiającego, który przeszedł do porządku dziennego
nad tak jaskrawym przykładem nierzetelnego i nieprawdziwego – wobec swej
niewykonalności – oświadczenia Unizeto. Zamawiający nie zbadał oferty Unizeto pod kątem
rzetelności i realności składanych oświadczeń. Bowiem gdyby to uczynił to by wykluczył
Unizeto z postępowania.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto
z postępowania, ponieważnie dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Odwołujący wykazał,że Unizeto nie posiada oddziału, ani
przedstawicielstwa w Kielcach, ani jego podwykonawcy. Przy czym gdyby nawet posiadali
pracowników w Kielcach to i tak zaoferowany czas naprawy nie jest realny.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto,
pomimo iżoferta tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez Unizeto spełnia
dyspozycje przepisów art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 UZNK, poprzez bezprawne
wymuszanie wyboru Unizeto dzięki przedstawieniu oferty, w której różnica w oferowanym
pomiędzy Unizeto a ComArch czasie realizacji obowiązków z tytułu gwarancji jest aż20 –
krotna (dla czasu reakcji) i aż68 – krotna (dla czasu naprawy), przy jednoczesnej różnicy
w cenie jedynie o około 10 %. Zdaniem Odwołującego ComArch tak znaczące różnice
w czasie reakcji i w czasie naprawy w porównaniu z nieznacznąróżnicąceny za oferowane
dostawy i usługi wskazuje na nieuczciwąkonkurencjęze strony Unizeto i w konsekwencji
utrudnianie dostępu pozostałym wykonawcom do uzyskania zamówienia. Odwołujący
przywołał szereg orzeczeńzespołów arbitrów i poglądów doktryny określających przestanki
wystąpienia i kwalifikowania czynów jako nieuczciwej konkurencji.
Według oceny ComArch, Unizeto składając ofertęspełniło warunki zakwalifikowania do
czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważdziałanie podjęto w ramach działalności
gospodarczej i działanie to narusza zarówno normy prawne, jak i normy obyczajowe.
Przedmiotowy
czyn
Wykonawcy
przeczy
rzetelnemu
i
niezafałszowanemu
współzawodnictwu, a to przez nierealnośćzłożonego zobowiązania, zarówno z punktu
widzenia zasad doświadczeniażyciowego oraz relacji do pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu. Ewidentna różnica pomiędzy ofertązłożonąprzez Unizeto, a pozostałych
wykonawcówświadczy,że miała ona na celu wyłącznie uzyskanie maksymalnej w tych
dwóch kryteriach oceny ofert punktów, a nie może to byćdowód na wyższąsprawność
technicznąi serwisowąWykonawcy Unizeto.
Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 387 § 1 k.c. Poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimoże oferta jest nieważna, w związku z tym,że
stanowi zobowiązanie oświadczenie niemożliwe. Oferowane przez Unizeto niemożliwe do
zrealizowania zobowiązanie z tytułuświadczenia usług serwisowych na podstawie udzielonej
gwarancji mającharakter obiektywny, co oznacza,że danegoświadczenia nie jest w stanie
spełnićnie tylko zobowiązany, ale w ogóle nikt inny. Nierealne jest równieżwykonanie
zamówienia ze względów ekonomicznych, ponieważUnizeto zaproponował najniższącenę,
przy jednoczesnych ograniczeniach potencjału ludzkiego i technicznego (brak oddziału
w Kielcach).
Pismem z dn. 22.11.2007r. Unizeto przystąpiło do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenieżądańprotestu ComArch w całości.
Co do czasu reakcji przedstawiono między innymi następujące wyjaśnienia.
Pomimo, iżUnizeto nie posiada oddziału w Kielcach to jako profesjonalny Wykonawca,
realizujący od szeregu lat zamówienia na terenie całego kraju, tworząc ofertęujęło
w kalkulacji cenowej koszty związane z wykonaniem usługi zgodnie z zaoferowanym czasem
reakcji, uwzględniając równieżkoniecznośćwykonania usługi w Kielcach.
Co do czasu naprawy przedstawiono między innymi następujące wyjaśnienia.
Powoływana przez ComArch koniecznośćwykonania instalacji testowej nie ma
jakiegokolwiek związku z wykonywaniem napraw systemu, ponieważjakakolwiek naprawa
systemu nie jest zmianąw oprogramowaniu. W punkcie VII Zał. Nr 1 do siwz “wdrożenie,
licencje i opieka serwisowa” Zamawiający zastrzegł,że wszelkie zmiany w oprogramowaniu
musząbyćuprzednio przetestowane przed wprowadzeniem do wersji produkcyjnej, to jest
do wersji aktualnie działającej, czyli uprzednio przetestowanej.
Przy czym system podlega podwójnym testom, to jest na etapie produkcyjnym
oprogramowania oraz w trakcie wdrożenia, celem uniknięcia błędów powodujących awarie.
W związku z tym naprawa awarii krytycznej nie wiąże sięze zmianami w oprogramowaniu.
Poza tym, wbrew twierdzeniu Protestującego ComArch nie wchodząw zakres naprawy
krytycznej elementy, które nie podlegajądostawie w ramach przedmiotowego postępowania,
co zostało uregulowane w pkt VII Zał. Nr 1 do siwz.
Z kolei zastosowanie oprogramowania firm trzecich w ofercie Unizeto jest to
oprogramowanie do wykonania kopii zapasowych, które nie może spowodowaćwystąpienia
awarii krytycznej systemu, ponieważnie ma ono wpływu naświadczenie usług dla
użytkowników zewnętrznych umożliwiających złożenie formularza elektronicznego do
urzędu.
Zamawiający w punkcie VI Zał. Nr 1 do siwz “Architektura systemu” zdefiniował swoje
wymagania co do koniecznych do zastosowania elementów niezawodnościowych systemu.
Zarówno w lokalizacji centralnej jak i zapasowej zlokalizowane sąserwery systemu
formularzy elektronicznych “e-formularze” skonfigurowane w klaster niezawodnościowy (po
dwa serwery ze zdublowanymi instalacjami na lokalizację). Czyli architektura systemu
z założenia jest zbudowana w oparciu o niezawodnościowe rozwiązania sprzętowo-
softwarowe, umożliwiające automatyczne lub nieautomatyczne sterowanie ciągłościąświadczonych usług.
Z uwagi na zakładanąarchitekturęsystemu i posiadane jużprzez Zamawiającego
zaawansowane oprogramowanie do zarządzania infrastrukturąwykonanie wymuszonych
przełączeńaktywnych serwerów systemu formularzy elektronicznych jest możliwe
w zadeklarowanym w ofercie Unizeto czasie.
Z tych względów, zdaniem Przystępującego do protestu Unizeto, uzasadnienie prawne nie
może miećzastosowania w przedmiotowej sprawie, ponieważdotyczy stanów faktycznych
nie występujących w związku ze złożonąofertąprzez Unizeto.
Zdaniem Unizeto oferowane rozwiązanie informatyczne ma charakter na tyle niepowtarzalny,że nie można go porównywaćz innymi zamówieniami, tym bardziej nie informatycznymi.
Zakres przedmiotowego postępowania wiąże sięz opracowaniem przez każdego
wykonawcęswojej własnej metodologii realizacji usług. Posiadane indywidualne kwalifikacje
i doświadczenia poszczególnych wykonawców majądecydujące znaczenie w momencie
projektowania, przygotowania i realizacji zaawansowanego technologicznie rozwiązania,
jakie obejmuje przedmiotowe zamówienie.
Przystępujący oświadcza,że ma ugruntowana markęna rynku w zakresie rozwiązań
informatycznych. Zatrudnia i współpracuje ze specjalistami o najwyższych umiejętnościach,
pozwalających na wytwarzanie, wdrażanie i integrowanie systemów informatycznych
o najwyższym standardzie jakościowym. Co przekłada sięna gwarantowanie systemu, który
zapewnia wysoki stopieńbezawaryjności oraz gwarantuje zastosowanie takich narzędzi,
które pozwalająna bardzo szybki i niezawodny sposób usuwania awarii krytycznych,
w zakresie jaki Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący w złożonej ofercie dotrzymał wszystkich wymogów siwz, w tym dotyczących
zaplecza technicznego, finansowego oraz potencjału ludzkiego, dając gwarancjęrealizacji
zamówienia na warunkach określonych w ofercie.
Zdaniem Unizeto Protestujący ComArch nie wykazał naruszenia norm prawnych
wskazanych w jego proteście, a na nim spoczywa obowiązek wykazania ich naruszenia.
Pismem z dn. 26.11.2007r. Zamawiający częściowo oddalił, a częściowo uwzględnił
odwołanie.
Uwzględnienie odwołania dotyczyło jedynie zastrzeżeńdotyczących obliczeńoceny
punktowej ofert, co w końcowym efekcie nie wpłynęło na to,że nadal oferta Unizeto jest
ofertąnajkorzystniejszą.
W pozostałym zakresie Zamawiający oddalił protest, przede wszystkim z uwagi na to,że
jego zdaniem Protestujący nie udowodnił naruszeńprzepisów wskazanych w proteście,
a jego zarzuty pod adresem oferty Unizeto mającharakter jedynie hipotetyczny. Poza tym
argumentując swoje zarzuty ComArch w sposób niezgodny z zapisami siwz wywodzi
obowiązki wynikające dla wykonawców przy realizacji zamówienia czy to przy spełnieniu
warunków czasu reakcji na zgłoszonąawarię, czy to warunków czasu naprawy awarii
krytycznej systemu. Zamawiający wskazał w siwz jedynie maksymalne wymagania co do
czasu reakcji na zgłoszonąawarię, czy to do czasu naprawy awarii krytycznej, będąc
zainteresowanym
ciągłością
funkcjonowania
zamówionego
systemu
formularzy
elektronicznych. Ponadto badając ofertęUnizeto nie stwierdził naruszeńnorm prawa
wskazanych przez ComArch. Nawet gdyby w trakcie realizacji zamówienia wystąpiły
przekroczenia standardu usuwania awarii systemu to na tęokolicznośćprzewidziane sąkary
umowne za przekroczenia, aświadczenie Unizeto przez to nie staje sięniemożliwe, na co
powołuje sięw swym proteście ComArch.
Pismem z dn. 30.11.2007. ComArch wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w zakresie w jakim nie zostały uwzględnioneżądania protestu.
Pismem z dnia 31.12.2007r. do postępowania odwoławczego przystąpiło Unizeto po stronie
Zamawiającego .
Skład orzekający Izby oddalając odwołania zarówno Unizeto jak i ComArch ustalił i zważył,
co następuje.
W zakresie odwołania Unizeto co do jegożądania odrzucenia oferty ComArch nie
uwzględniono odwołania, ponieważnie stwierdzono by po stronie Odwołującego zachodził
interes prawny w zaskarżeniu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
ComArch,
ponieważ
oferta
ComArch
nie
została
zakwalifikowana
jako
oferta
najkorzystniejsza. Najkorzystniejsząofertązostała wybrana oferta Odwołującego Unizeto,
więc nie zachodzi przesłanka ustawowa uprawniającąwykonawcędo zaskarżenia w tym
wypadku zaniechania czynności odrzucenia oferty ComArch sklasyfikowanej w rankingu
ofert na drugiej pozycji. Natomiast nie może byćprzesłankądo wnoszenia skutecznego
prawnieśrodka ochrony prawnej (protestu i odwołania) interes ogólny, jak podaje
Odwołujący w proteście i w odwołaniu, a sprowadzający siędo prawa wykonawcy
zaskarżania każdej czynności lub braku tej czynności w przypadku stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego przepisów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepisy ustawy formułująto prawo dla wykonawcy tylko na okolicznośćgdy naruszenie
prawa przez zamawiającego uniemożliwia uzyskanie wykonawcy zamówienia. W sytuacji
wykonawcy wybranego czyli sklasyfikowanego na pierwszej pozycji w rankingu ofert nie
zachodzi taka przesłanka prawna. Nie może wybrany wykonawcażądaćwykluczenia lub
odrzucenia ofert innych wykonawców, którzy zajęli niższe pozycje przy ocenie ofert,
ponieważnawet w przypadku zaniechańzamawiającego co do obowiązku wykluczenia czy
odrzucenia ich ofert, to działanie bądźzaniechanie zamawiającego, nie utrudnia wybranemu
wykonawcy uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Reasumując interes prawny wykonawcy w zaskarżaniu decyzji zamawiającego bądźbraku
tych decyzji zamawiającego ograniczony jest do uszczerbku w interesie poszczególnego
wykonawcy, a nie w interesie innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu bądź
w interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania ustawy. Interes prawny Unizeto również
nie powstaje w sytuacji gdy jego wybór zostaje oprotestowany przez innego wykonawcę
sklasyfikowanego niżej niżjego oferta. Prawa w tym wypadku Unizeto sprowadzająsiędo
instytucji przystąpienia po stronie Zamawiającego, co zresztąUnizeto uczyniło uczestnicząc
w postępowaniu protestacyjnym, jak i odwoławczym.
Do takich wniosków zobowiązuje brzmienie art. 179 ustawy zgodnie z którymśrodki ochrony
prawnej (protest, odwołanie, skarga do sądu) przysługująwykonawcom, jeżeli ich interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku to jest o nie uwzględnieniu
odwołania Unizeto, bowiem Unizeto nie wykazał interesu prawnego w złożeniu odwołania.
W zakresie nieuwzględnienia odwołania ComArch, skład orzekający Izby uwzględnił
następujące okoliczności faktyczne i prawne w sprawie.
Wszystkie zarzuty, na które powołuje sięw proteście i w odwołaniu ComArch, a także
przedstawione na rozprawie zostały odparte zarówno przez Zamawiającego jak
Przystępującego po jego stronie Unizeto poprzez po pierwsze ich nie uznanie, a po drugie
przez ich zaprzeczenie ze stosownąna ich odparcie argumentacjęfaktycznąi prawną
zawartąw przystąpieniu do postępowania protestacyjnego Unizeto, rozstrzygnięciu protestu
przez Zamawiającego, a następnie podtrzymanąw postępowaniu odwoławczym zarówno
przez Zamawiającego jak i Unizeto.
Zasadnicze elementy argumentacji faktycznej i prawnej ComArch i Zamawiającego oraz
Unizeto przedstawiono w części wstępnej niniejszego uzasadnienia wyroku.
W myśl obowiązującej reguły kontradyktoryjności (sporności) postępowania przed Izbąoraz
obowiązującej jąreguły art. 6 kodeksu cywilnego zobowiązującego wywodzącego (ComArch)
z przedstawianych faktów określone skutki prawne (wykluczenia, odrzucenia oferty Unizeto)
do udowodnienia tych faktów, z których wywodzi te skutki prawne.
Podstawową
okolicznością
do
nieuwzględnienia
zarzutów
podnoszonych
przez
Odwołującego ComArch jest to,że istotna dla rozstrzygnięcia sporu kwestia realności czasu
reakcji na zgłoszonąawarięoraz czasu naprawy awarii krytycznej jest skutecznie prawnie
utajnionączęściąoferty Unizeto, a dotyczącąsposobu realizacji zamówienia oraz osób
uczestniczących przy jego realizacji.
W przedmiotowym postępowaniu odwołanie ComArch co do bezprawności utajnienia oferty
Unizeto zostało odrzucone, z powodu niedotrzymania terminu do wniesienia protestu na
utajnienie części oferty.
W tym stanie faktycznym i prawnym argumentacja ComArch co do nierealności oferty
Unizeto w zakresie czasu reakcji na awarięi czasu naprawy awarii krytycznej faktycznie jest
hipotetyczna, ponieważprzy tak specjalistycznych usługach nie można opieraćsięna tzw.
doświadczeniużyciowym, nie znając rozwiązańzaproponowanych w ofercie przez Unizeto.
Z powyższych względów Izba rozstrzygając sprawęuwzględniła argumentacjęobydwu stron,
która jest w zasadniczych kwestiach sporna i przyjęła w poczet dowodów złożone
następujące dokumenty przez Przystępującego Unizeto:
1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określający w rys. Nr 5 rozmieszczenie
komponentów systemu na serwerach fizycznych w lokalizacji centralnej i zapasowej,
gdzie w celu podniesienia niezawodności rozwiązania, każdy z elementów systemu
występujący bezpośrednio w procesie obsługiżądańużytkownika musi zostać
wyposażony w analogiczny element przejmujący obsługiwanie zadańw przypadku
awarii pierwszego. Elementy takie muszązostaćpołączone w klastry.
2. Wyciąg z oferty Unizeto przedstawiający architekturęniezawodnościowąwraz
z czterema scenariuszami awarii, gdzie tylko w jednym z wariantów występuje awaria
krytyczna. Mechanizm automatycznego przełączania aktywnego serwera w razie
awarii, gwarantujący ciągłośćpracy aplikacji. Przy czym awaria krytyczna może
wystąpićw przypadku awarii mechanizmu automatycznego przełączania aktywnego
elementu klastra. Wówczas usunięcie będzie polegało na przełączeniu ręcznym.
3. List referencyjny wystawiony w dniu 02.01.2008r. przez Prezesa ZUS potwierdzający,że Unizeto wykonała i wdrożyła system elektroniczny Urząd Podawczy. System
obejmuje terytorium całego kraju. Rozwiązanie autorstwa Unizeto umożliwia klientom
ZUS przekazywanie dokumentów drogąelektronicznąprzy użyciu formularzy
elektronicznych z użyciem bezpiecznego podpisu elektronicznego. Od momentu
wdrożenia to jest od II kwartału 2007r. System charakteryzuje siębezawaryjnością.
Brak awarii krytycznej jak i niekrytycznej zapewnił ciągłośćdostępności rozwiązania
dla klientów ZUS.
4. List referencyjny z dn. 28.12.2007r. Wystawiony przez KRUS Centrala w Warszawie
potwierdzający,że Unizeto wykonała, wdrożyła i serwisuje następujące systemy:
CMAD- Centralny Moduł Agregacji Danych – System został oddany do użytku
w grudniu 2003r., korzysta z niego ponad 270 jednostek KRUS. System
charakteryzuje sięwysokąniezawodnością– w trakcie jego eksploatacji od dnia
oddania do użytku nie wystąpiła przerwa w jego funkcjonowaniu, KRUS Snal –
System Składkowo –Świadczeniowy obsługujący ponad 270 jednostek terytorialnych
KRUS. System charakteryzuje sięwysokąniezawodnościąi bezawaryjnością
w całym okresie użytkowania przez KRUS, tj. od 2001 roku
oraz dowód przedłożony przez Odwołującego ComArch - Opinia Izby Rzeczoznawców
Ocena czasu reakcji i czasy naprawy błędu autorstwa dr Andrzeja Niemca z dn. 27.12.2007r.
Wnioski końcowe to stwierdzenie,że oferowany przez Unizeto czas reakcji równy 0,2
godziny (12 minut) jest teoretycznie do zrealizowania, ale wyłącznie w bardzo korzystnych
warunkach, których nie można stale sięspodziewać. Przy uwzględnieniu warunków
zwykłych, typowych, powtarzalnych – czas ten biorąc pod uwagędoświadczenieżyciowe –
jest wręcz niemożliwy do dochowania. Uwzględniając doświadczenie, przyjęte procedury
działania, stopieńskomplikowania systemu wytyczne norm, oraz postanowienia siwz,
gwarantowane czasy naprawy awarii krytycznej musząbyćznacznie dłuższe niż21 minut
(realnie 9 minut).
Uwzględniając okoliczność, ze rzeczoznawca dr. Andrzej Niemiec wydał opiniębez wglądu
w częśćutajnionąoferty Unizeto, a obejmującąrozwiązania systemu oraz osoby
przewidziane do realizacji, to opinia tak jak i stanowisko ComArch ma wartośćteoretyczną,
hipotetyczną, a nie praktyczną. W związku z tym nie stanowi dowodu na twierdzenie zawarte
w odwołaniu ComArch. Tym samym ComArch nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
387 § 1 Kc.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala obydwa odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
- Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
- ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2709 zł
34 gr (słownie: dwa tysiące siedemset dziewięćzłotych trzydzieści cztery
grosze) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21
B
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 1800 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 na
rzecz Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Szczecin, ul. Wały
Chrobrego 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa
prawnego
B
kwoty 1800 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
ComArch
S.A.,
Kraków,
Al.
Jana
Pawła
II
39A
na
rzecz
Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Szczecin, ul. Wały
Chrobrego 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa
prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 37290 zł 66 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście dziewięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześćgroszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A
kwoty 18645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Unizeto Technologies S.A.,
Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21
B
kwoty 18645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz ComArch S.A., Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A
U z a s a d n i e n i e
Odwołania
zostały
wniesione
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie przy ul. Wały Chrobrego 4 zwany dalej
“Zamawiającym” reprezentowany przez Wojewódzki Ośrodek Informatyki - Terenowy Bank
Danych w Szczecinie Gospodarstwo Pomocnicze Zamawiającego Biuro Projektu “e-Urząd
Wojewódzki” z siedzibąw Szczecinie przy ul. Wały Chrobrego 4, którego przedmiotem jest
przetarg nieograniczony na “Portal i centralny system wejścia/wyjścia formularzy
elektronicznych, zintegrowany system elektronicznego obiegu dokumentów, zintegrowanie
repozytorium dokumentów elektronicznych oraz digitalizacji dokumentów na potrzeby
realizacji projektu“ Zintegrowana platforma obsługi przedsiębiorców przez urzędy
wojewódzkie e-urząd wojewódzki (sprawa: TBD-SPO/Z4/2/06)”.
Protesty, a następnie odwołania zostały wniesione przez UNIZETO TECHNOLOGIES SA
z siedzibąw Szczecinie przy ul. Królowej Korony Polskiej 21, zwany dalej “Unizeto” oraz
ComArch S.A. z siedzibąw Krakowie przy Al. Jana Pawła II 39A, zwany dalej “ComArch”.
Unizeto pismem z dnia 15.11.2007r. złożyło protest na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów przez wykonawcęComArch, zarzucając naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 25,art. 26 ust. 3 ustawy z dn.29.01.2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. j.t. 2007 Dz. U. nr 223 poz. 1655) zwana dalej ustawą, wnosząc o uchylenie zaskarżonej
czynności.
Interes prawny do złożenia odwołania został określony dążeniem do przestrzegania
ustawowej zasady uczciwej konkurencji i prawidłowego przebiegu postępowania oraz
pozyskania w sposób zgodny z prawem przedmiotowego zamówienia, co może być
zagrożone w wyniku działańZamawiającego.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący Unizeto otrzymał w dniu
09.11.2007r. za pośrednictwem faksu.
Po zapoznaniu sięz załącznikami do protokołu z postępowania, w tym z pismem
z dn. 02.11.2007r. skierowanym do ComArch, w którym Zamawiający wezwał do
uzupełnienia “opisu oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem
w ofercie nazw własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów
systemu, sprzętu, oprogramowania wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania
w projekcie”. Odwołujący zacytował następujące zapisy Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwana dalej siwz; pkt 9.11.1 (1.1., 1.2., 1.3., 1.4.,), pkt 9.11.2. (9.11.2.1.,
9.11.2.2., 9.11.3), pkt 9.11.3.1, pkt 9.11.5 .
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując czynności wezwania do uzupełnienia ww.
dokumentu, dopuścił sięnaruszenia przepisów art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważprzepis ten
dopuszcza uzupełnienie dokumentów, których katalog został enumeratywnie określony w art.
25 ustawy. Dokumentami tymi mogąbyćdokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu lub potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego i musząbyćwskazane
w ogłoszeniu lub w siwz.
Odwołujący uważa,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał prawa do
wezwania wykonawcy ComArch do uzupełnienia dokumentu pt. “Opis oferowanego
rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw własnych każdego
oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu, oprogramowania, wraz
z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Zdaniem Odwołującego nie można stwierdzić, iżww opracowanie stanowi dokument, który
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ani nie stanowi teżdokumentu
potwierdzającego spełnienie przez oferowane dostawy i usługi wymagańokreślonych
w siwz.
Przemawiająza tym następujące okoliczności. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2.1.,
2.2., 2.3. określił warunki jakie musząspełnićwykonawcy aby wziąćudział w postępowaniu
oraz dokumenty i oświadczenia w celu potwierdzenia spełnienia warunków. W pkt III.2.1.,
w pkt 9.10 Zamawiający wskazał, iżw celu potwierdzenia,że oferowane usługi lub dostawy
odpowiadająwymogom Zamawiającego wykonawcy zobowiązani byli przedstawićaktualny
certyfikat ISO 9001: 2001 lub równoważny, obejmujący: projektowanie, wytwarzanie
i integracjęoprogramowania, usług serwisowych oraz szkolenia, wydany przez niezależną
akredytowanąorganizacjęcertyfikującą.
Zdaniem Odwołującego osobnąkategorięstanowi wymieniony w pkt III.2.1. ppkt
9 obowiązek dołączenia do oferty w zakresie opisu technicznego oferowanych rozwiązań, tj.
“Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw
własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu,
oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Odwołujący jednocześnie wskazuje,że w siwzżądany opis umieszczono w pkt IX “ Wykaz
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w celu potwierdzenia,że oferowane
usługi lub dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego”. Niemniej
nie zmienia to charakteru ww. opisu, ponieważw pkt VIII siwz “Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” nie
wymienił warunku podmiotowego lub przedmiotowego, który odnosiłby siędo ww. opisu, tj.
“Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw
własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu,
oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje na to,że ww opis nie stanowi dokumentu
określonego w art. 25 ustawy, a stanowi treśćoferty.
Odwołujący przywołuje art. 82 ustawy, zgodnie z którym treśćoferty ma odpowiadaćtreści
siwz. Wskazując w ogłoszeniu i siwz sposób w jaki ma byćsporządzony ww. Opis
Zamawiający określił warunki jakim ma odpowiadaćtreśćoferty. Opis oferowanego
rozwiązania z umieszczeniem nazw własnych poszczególnych elementów ma w sposób
szczegółowy przedstawićtreśćoferty i jako takie nie może podlegaćuzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wskazuje również,że w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19.05.2006r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2006r. Nr 87 poz.605) zwane dalej
“rozporządzeniem” nie wymienia sięopisu oferowanego rozwiązania.
W dniu 21.11.2007r. zgłosił przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego drugi wykonawca ComArch, wnosząc o oddalenie protestu Unizeto
w całości. W pierwszej kolejności ComArch podniósł zarzut braku interesu prawnego do
wniesienia protestu, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, w myśl któregośrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. ComArch
wywodzi, iżskoro oferta Unizeto została wybrana jako najkorzystniejsza, to brak po stronie
Unizeto interesu prawnego do zaskarżenia czynności Zamawiającego, dotyczącej wezwania
ComArch do uzupełnienia dokumentów, ponieważComArch zajął drugąlokatęi przez to nie
zagraża Unizeto. Przywołując szereg orzeczeńzespołów arbitrów ComArch zarzuca
bezzasadnośćprotestu Unizeto, którego interes prawny nie doznałżadnego uszczerbku,
przez to,że Zamawiający wezwał ComArch do uzupełnienia dokumentów.
Niemniej z ostrożności ComArch odnosi siędo zarzutów merytorycznych protestu Unizeto
uznając je za całkowicie bezzasadne.
Zdaniem Przystępującego ComArch nie nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego art. 25
ustawy, ponieważnieprawdąjest,że rozporządzenie enumeratywnie wymienia dokumenty
jakich możeżądaćzamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków, jakie powinny
spełniaćdostawy lub usługi i przywołuje § 3, zgodnie z którym zamawiający w szczególności
możeżądaćmiędzy innymi równieżopisu. Przystępujący podkreśla,że ww. opis miał za
zadanie potwierdzićokreślone w siwz przez Zamawiającego wymagania przedmiotowe,
określone wyraźnie w siwz. W tym celu przywołuje przykładowo treśćzał. Nr 1 do siwz pn.
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz treśćpisma Zamawiającego wzywającego
ComArch do uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Przystępującego nieuzasadnione jest
twierdzenie Unizeto,że opis ten nie stanowił dokumentu potwierdzającego spełnienie przez
oferowane dostawy i usługi wymagańokreślonych w siwz. Cel i charakter dokumentu jasno
wynika z jego brzmienia, tj. “Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego
z umieszczeniem w ofercie nazw własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym:
modułów systemu, sprzętu, oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu
zastosowania w projekcie”. Opis zawiera wyraźne odwołanie do każdego elementu
oferowanej usługi dostawy, przez co koresponduje z wymaganiami określonymi wobec tego
rozwiązania w siwz, gdyżto specyfikacja określa wiążąco te elementy. Ponadto
Przystępujący zaznacza,że sam Unizeto wskazuje,że ww opis znajduje sięw części
przeznaczonej na warunki udziału w postępowaniu. Przy czym ComArch przywołuje
orzeczenie zespołu arbitrów, rozstrzygające, iżo tym czy mamy do czynienia z warunkiem
udziału w postępowaniu, czy teżz wymaganiami w odniesieniu do oferowanych dostaw nie
decyduje w jakiej części siwz je zamieszczono, tylko jaka jest rzeczywista treśći charakter
warunku.
Przystępujący stwierdza,że skoro złożył w ofercie przedmiotowy opis bez wymaganych
informacji (bez nazw własnych, bez określenia oferowanych ilości i bez sposobu
zastosowania w projekcie) to Zamawiający słusznie go wezwał do uzupełnienia dokumentów
wymaganych w pkt 9.11.1. siwz, na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Przystępujący wnosi o oddalenie protestu w całości równieżz uwagi na niewykazanie przez
Unizeto naruszenia przez Zamawiającego zasad udzielania zamówieńpublicznych
wyrażonych w art. 7 ustawy.
Zamawiający pismem z dn.26.11.2007r. oddalił protest w całości z uwagi na brak interesu
prawnego Odwołującego Unizeto, podzielając w tym zakresie argumentacjęPrzystępującego
ComArch. Z daleko idącej ostrożności oraz mając na względzie znacznąwartośćoraz wagę
postępowania Zamawiający odniósł siędo zarzutów merytorycznych Odwołującego Unizeto,
podzielając równieżargumentacjęPrzystępującego ComArch. Zamawiający stwierdził,że
zastosowanie art. 26 ust. 3 uzasadnił w piśmie z 02.11.2007r., w którym wezwał ComArch do
uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Zamawiającego w wyniku tegożwezwania nie doszło do
zmiany oferty ComArch.
Pismem z dn. 28.11.2007r. Odwołujący Unizeto złożył odwołanie wnosząc jak w proteście
i podtrzymując argumentacjęzawartąw tymże proteście z dnia 16.11.2007r.
Pismem z dnia 30.11.2007r. do postępowania odwoławczego przystąpił ComArch po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dn.16.11.2007r. ComArch złożył protest na wybór najkorzystniejszej oferty
zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto z postępowania,
zaniechanie odrzucenia jego oferty i wybór oferty Unizeto jako najkorzystniejszej. W związku
z tym ComArch wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty Unizeto, wykluczenie
Unizeto z postępowania, odrzucenie jego oferty, dokonanie ponownej oceny ofert,
prawidłowe obliczenie punktów przyznanych ofercie ComArch, wybór oferty ComArch jako
najkorzystniejszej.
ComArch zarzucił Zmawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy – poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto z postępowania, pomimo iżWykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
art.24 ust.1 pkt 10 ustawy – poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto z postępowania,
pomimo iżUnizeto nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie
dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimo iżzłożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej UZNK, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 387
§ 1 Kc - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimo iżoferta tego Wykonawcy
jest nieważna, w związku z tym,że stanowi zobowiązanie oświadczenie niemożliwe.
W uzasadnieniu protestu ComArch przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Co do argumentacji faktycznej ComArch przedstawił Zamawiający oprócz kryteriów oceny
ofert takich jak: cena (waga 70%), dostępnośćinfolinii (10%) ustalił dalsze takie kryteria:
czas reakcji na awarie dla lokalizacji centralnej i zapasowej (waga 10%), czas naprawy
systemu dla awarii krytycznej (waga 10%) .
Zamawiający wyjaśnił,że przez czas reakcji należy rozumiećczas, który upłynie od
zgłoszenia awarii do chwili przybycia na miejsce awarii pracownika serwisu wykonawcy,
a przez czas naprawy systemu dla awarii krytycznej należy rozumiećczas, który upłynie od
zgłoszenia awarii do momentu naprawy systemu.
W kontekście czasu reakcji rozróżniono lokalizacjęcentralnąw Zachodniopomorskim
Urzędzie Wojewódzkim w Szczecinie, jak i zapasowąwŚwiętokrzyskim Urzędzie
Wojewódzkim w Kielcach.
Przy czym awaria krytyczna systemu to przerwa wświadczeniu usług dla użytkowników
zewnętrznych korzystających z narzędzi portalu, uniemożliwiająca skierowanie do systemu
e- urząd wojewódzki formularza elektronicznego z bezpiecznym podpisem elektronicznym.
Zamawiający określił maksymalny czas naprawy dla awarii krytycznej – nie dłuższy niż24
godziny od jej zgłoszenia, a także wymagany czas reakcji na zgłoszenie awarii – winien być
nie dłuższy niż8 godzin dla awarii krytycznej.
ComArch w złożonym proteście wskazał,że w zał. Nr 1 do siwz na str 32 Zamawiający podał
zasady wykonywania prac serwisowych: Wszelkie zmiany w dostarczonym oprogramowaniu
musząbyćtestowane przed wprowadzeniem do wersji produkcyjnej. W tym celu
Zamawiający wymaga od Wykonawcy przeprowadzenia instalacji i konfiguracji testowej
instalacji oprogramowania w każdej z lokalizacji. Każda z aktualizacji bądźinnych zmian
w oprogramowaniu zobowiązuje wykonawcędo uaktualnienia dokumentacji oraz
podręczników.”
Unizeto zaoferowało następujące czasy: reakcji na awarie dla lokalizacji centralnej
i zapasowej – 0,2 h, co wynosi 12 minut i naprawy systemu dla awarii krytycznej
w wysokości 0.35 h co daje 21 minut.
ComArch w złożonym proteście podkreślił,że zarówno czas reakcji, jak i naprawa awarii
krytycznej w zaoferowanym czasie sąniemożliwe do wykonania przez Unizeto.
Z następujących względów. Czas reakcji to jest czas dojazdu zarówno do lokalizacji
centralnej w Szczecinie, jak i do lokalizacji zapasowej w Kielcach w ciągu 12 minut jest
niemożliwy z uwagi na to,że w tym czasie niemożliwy jest dojazd z siedziby głównej Unizeto
w Szczecinie, jak i z jego oddziałów , które mieszcząsięw Katowicach, Lublinie, Warszawie.
Jako fakt powszechnie znany w oparciu o zwykłe doświadczenieżyciowe – właściwie nie
wymaga dowodzenia i dokonywania szczegółowych pomiarów. Niemniej w złożonym
proteście ComArch dokonał takich wyliczeńdojazdu i wyniosły one ponad 2 godziny
w zależności od miejsc dojazdu (od ponad 2 h do ponad 7 h). Podobnie co do czasu
naprawy awarii krytycznej niemożliwe jest jej usunięcie w ciągu 9 minut (21min-12min=
9min), bowiem czas reakcji zawiera sięw czasie naprawy. Naprawienie awarii krytycznej
systemu w oferowanym czasie przy dochowaniu wymaganej procedury wykonywania prac
serwisowych nie jest możliwe. Powyższa niemożliwośćwynika także z wymaganego
uaktualnienia dokumentacji. Naprawa musi sięodbyćpo wcześniejszym zidentyfikowaniu
przyczyny awarii krytycznej, co przy tak szerokim jej rozumieniu jest kwestiązłożoną,
ponieważprzyczyny awarii krytycznej mogąbyćwielorakie.
Niemożliwe jest wykonanie w ciągu 9 min. takich czynności m.in. jak: identyfikacja przyczyny
usterki, w tym usterki sprzętu i oprogramowania firm trzecich, wykonanie naprawy
oprogramowania, identyfikacja skutków awarii w danych systemu, instalacja i konfiguracja
testowa oprogramowania, przeprowadzenie standardowych testów potwierdzających
poprawne działanie, usunięcie skutków błędów, aktualizacja dokumentacji i podręczników,
instalacja produkcyjna, konfiguracja produkcyjna oprogramowania. Reasumując wykonanie
naprawy awarii krytycznej w takim czasie jest niemożliwe.
Ponadto ComArch podniósł kwestięoprogramowania firm trzecich, co znacznie wydłuża
usunięcie awarii krytycznej. Co prawda oferta Unizeto została utajniona w części opisującej
oferowane rozwiązanie, jednakże nie zwalnia to Zamawiającego od konieczności oceny
oferty w zakresie spełnienia wymogów określonych w Zał. Nr 1 do siwz (szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia). Bowiem usunięcie awarii krytycznej oprogramowania firm trzecich
wymaga
wiedzy
nt
oprogramowania
posiadanej
wyłącznie
przez
producenta
oprogramowania i możliwe jest tylko w ramach usługi serwisowej wykupionej u producenta.
Przy założeniu korzystania z oprogramowania firm trzecich tym bardziej nie jest możliwe
usunięcie awarii krytycznej w ciągu 9 min.
Protest ComArch zawiera argumentacjęprawnąw następującym zakresie.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto, które
złożyło nieprawdziwe informacje co do czasu reakcji i co do czasu naprawy awarii krytycznej,
co ComArch wykazał podając stan faktyczny sprawy. Tym bardziej,że nieprawdziwe
informacje mająwpływ na ocenęspełnienia warunków udziału w postępowaniu, ocenęoferty
oraz warunki realizacji oferowanego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego
ComArch budzi zdziwienie postawa Zamawiającego, który przeszedł do porządku dziennego
nad tak jaskrawym przykładem nierzetelnego i nieprawdziwego – wobec swej
niewykonalności – oświadczenia Unizeto. Zamawiający nie zbadał oferty Unizeto pod kątem
rzetelności i realności składanych oświadczeń. Bowiem gdyby to uczynił to by wykluczył
Unizeto z postępowania.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto
z postępowania, ponieważnie dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Odwołujący wykazał,że Unizeto nie posiada oddziału, ani
przedstawicielstwa w Kielcach, ani jego podwykonawcy. Przy czym gdyby nawet posiadali
pracowników w Kielcach to i tak zaoferowany czas naprawy nie jest realny.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto,
pomimo iżoferta tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez Unizeto spełnia
dyspozycje przepisów art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 UZNK, poprzez bezprawne
wymuszanie wyboru Unizeto dzięki przedstawieniu oferty, w której różnica w oferowanym
pomiędzy Unizeto a ComArch czasie realizacji obowiązków z tytułu gwarancji jest aż20 –
krotna (dla czasu reakcji) i aż68 – krotna (dla czasu naprawy), przy jednoczesnej różnicy
w cenie jedynie o około 10 %. Zdaniem Odwołującego ComArch tak znaczące różnice
w czasie reakcji i w czasie naprawy w porównaniu z nieznacznąróżnicąceny za oferowane
dostawy i usługi wskazuje na nieuczciwąkonkurencjęze strony Unizeto i w konsekwencji
utrudnianie dostępu pozostałym wykonawcom do uzyskania zamówienia. Odwołujący
przywołał szereg orzeczeńzespołów arbitrów i poglądów doktryny określających przestanki
wystąpienia i kwalifikowania czynów jako nieuczciwej konkurencji.
Według oceny ComArch, Unizeto składając ofertęspełniło warunki zakwalifikowania do
czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważdziałanie podjęto w ramach działalności
gospodarczej i działanie to narusza zarówno normy prawne, jak i normy obyczajowe.
Przedmiotowy
czyn
Wykonawcy
przeczy
rzetelnemu
i
niezafałszowanemu
współzawodnictwu, a to przez nierealnośćzłożonego zobowiązania, zarówno z punktu
widzenia zasad doświadczeniażyciowego oraz relacji do pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu. Ewidentna różnica pomiędzy ofertązłożonąprzez Unizeto, a pozostałych
wykonawcówświadczy,że miała ona na celu wyłącznie uzyskanie maksymalnej w tych
dwóch kryteriach oceny ofert punktów, a nie może to byćdowód na wyższąsprawność
technicznąi serwisowąWykonawcy Unizeto.
Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 387 § 1 k.c. Poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimoże oferta jest nieważna, w związku z tym,że
stanowi zobowiązanie oświadczenie niemożliwe. Oferowane przez Unizeto niemożliwe do
zrealizowania zobowiązanie z tytułuświadczenia usług serwisowych na podstawie udzielonej
gwarancji mającharakter obiektywny, co oznacza,że danegoświadczenia nie jest w stanie
spełnićnie tylko zobowiązany, ale w ogóle nikt inny. Nierealne jest równieżwykonanie
zamówienia ze względów ekonomicznych, ponieważUnizeto zaproponował najniższącenę,
przy jednoczesnych ograniczeniach potencjału ludzkiego i technicznego (brak oddziału
w Kielcach).
Pismem z dn. 22.11.2007r. Unizeto przystąpiło do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenieżądańprotestu ComArch w całości.
Co do czasu reakcji przedstawiono między innymi następujące wyjaśnienia.
Pomimo, iżUnizeto nie posiada oddziału w Kielcach to jako profesjonalny Wykonawca,
realizujący od szeregu lat zamówienia na terenie całego kraju, tworząc ofertęujęło
w kalkulacji cenowej koszty związane z wykonaniem usługi zgodnie z zaoferowanym czasem
reakcji, uwzględniając równieżkoniecznośćwykonania usługi w Kielcach.
Co do czasu naprawy przedstawiono między innymi następujące wyjaśnienia.
Powoływana przez ComArch koniecznośćwykonania instalacji testowej nie ma
jakiegokolwiek związku z wykonywaniem napraw systemu, ponieważjakakolwiek naprawa
systemu nie jest zmianąw oprogramowaniu. W punkcie VII Zał. Nr 1 do siwz “wdrożenie,
licencje i opieka serwisowa” Zamawiający zastrzegł,że wszelkie zmiany w oprogramowaniu
musząbyćuprzednio przetestowane przed wprowadzeniem do wersji produkcyjnej, to jest
do wersji aktualnie działającej, czyli uprzednio przetestowanej.
Przy czym system podlega podwójnym testom, to jest na etapie produkcyjnym
oprogramowania oraz w trakcie wdrożenia, celem uniknięcia błędów powodujących awarie.
W związku z tym naprawa awarii krytycznej nie wiąże sięze zmianami w oprogramowaniu.
Poza tym, wbrew twierdzeniu Protestującego ComArch nie wchodząw zakres naprawy
krytycznej elementy, które nie podlegajądostawie w ramach przedmiotowego postępowania,
co zostało uregulowane w pkt VII Zał. Nr 1 do siwz.
Z kolei zastosowanie oprogramowania firm trzecich w ofercie Unizeto jest to
oprogramowanie do wykonania kopii zapasowych, które nie może spowodowaćwystąpienia
awarii krytycznej systemu, ponieważnie ma ono wpływu naświadczenie usług dla
użytkowników zewnętrznych umożliwiających złożenie formularza elektronicznego do
urzędu.
Zamawiający w punkcie VI Zał. Nr 1 do siwz “Architektura systemu” zdefiniował swoje
wymagania co do koniecznych do zastosowania elementów niezawodnościowych systemu.
Zarówno w lokalizacji centralnej jak i zapasowej zlokalizowane sąserwery systemu
formularzy elektronicznych “e-formularze” skonfigurowane w klaster niezawodnościowy (po
dwa serwery ze zdublowanymi instalacjami na lokalizację). Czyli architektura systemu
z założenia jest zbudowana w oparciu o niezawodnościowe rozwiązania sprzętowo-
softwarowe, umożliwiające automatyczne lub nieautomatyczne sterowanie ciągłościąświadczonych usług.
Z uwagi na zakładanąarchitekturęsystemu i posiadane jużprzez Zamawiającego
zaawansowane oprogramowanie do zarządzania infrastrukturąwykonanie wymuszonych
przełączeńaktywnych serwerów systemu formularzy elektronicznych jest możliwe
w zadeklarowanym w ofercie Unizeto czasie.
Z tych względów, zdaniem Przystępującego do protestu Unizeto, uzasadnienie prawne nie
może miećzastosowania w przedmiotowej sprawie, ponieważdotyczy stanów faktycznych
nie występujących w związku ze złożonąofertąprzez Unizeto.
Zdaniem Unizeto oferowane rozwiązanie informatyczne ma charakter na tyle niepowtarzalny,że nie można go porównywaćz innymi zamówieniami, tym bardziej nie informatycznymi.
Zakres przedmiotowego postępowania wiąże sięz opracowaniem przez każdego
wykonawcęswojej własnej metodologii realizacji usług. Posiadane indywidualne kwalifikacje
i doświadczenia poszczególnych wykonawców majądecydujące znaczenie w momencie
projektowania, przygotowania i realizacji zaawansowanego technologicznie rozwiązania,
jakie obejmuje przedmiotowe zamówienie.
Przystępujący oświadcza,że ma ugruntowana markęna rynku w zakresie rozwiązań
informatycznych. Zatrudnia i współpracuje ze specjalistami o najwyższych umiejętnościach,
pozwalających na wytwarzanie, wdrażanie i integrowanie systemów informatycznych
o najwyższym standardzie jakościowym. Co przekłada sięna gwarantowanie systemu, który
zapewnia wysoki stopieńbezawaryjności oraz gwarantuje zastosowanie takich narzędzi,
które pozwalająna bardzo szybki i niezawodny sposób usuwania awarii krytycznych,
w zakresie jaki Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący w złożonej ofercie dotrzymał wszystkich wymogów siwz, w tym dotyczących
zaplecza technicznego, finansowego oraz potencjału ludzkiego, dając gwarancjęrealizacji
zamówienia na warunkach określonych w ofercie.
Zdaniem Unizeto Protestujący ComArch nie wykazał naruszenia norm prawnych
wskazanych w jego proteście, a na nim spoczywa obowiązek wykazania ich naruszenia.
Pismem z dn. 26.11.2007r. Zamawiający częściowo oddalił, a częściowo uwzględnił
odwołanie.
Uwzględnienie odwołania dotyczyło jedynie zastrzeżeńdotyczących obliczeńoceny
punktowej ofert, co w końcowym efekcie nie wpłynęło na to,że nadal oferta Unizeto jest
ofertąnajkorzystniejszą.
W pozostałym zakresie Zamawiający oddalił protest, przede wszystkim z uwagi na to,że
jego zdaniem Protestujący nie udowodnił naruszeńprzepisów wskazanych w proteście,
a jego zarzuty pod adresem oferty Unizeto mającharakter jedynie hipotetyczny. Poza tym
argumentując swoje zarzuty ComArch w sposób niezgodny z zapisami siwz wywodzi
obowiązki wynikające dla wykonawców przy realizacji zamówienia czy to przy spełnieniu
warunków czasu reakcji na zgłoszonąawarię, czy to warunków czasu naprawy awarii
krytycznej systemu. Zamawiający wskazał w siwz jedynie maksymalne wymagania co do
czasu reakcji na zgłoszonąawarię, czy to do czasu naprawy awarii krytycznej, będąc
zainteresowanym
ciągłością
funkcjonowania
zamówionego
systemu
formularzy
elektronicznych. Ponadto badając ofertęUnizeto nie stwierdził naruszeńnorm prawa
wskazanych przez ComArch. Nawet gdyby w trakcie realizacji zamówienia wystąpiły
przekroczenia standardu usuwania awarii systemu to na tęokolicznośćprzewidziane sąkary
umowne za przekroczenia, aświadczenie Unizeto przez to nie staje sięniemożliwe, na co
powołuje sięw swym proteście ComArch.
Pismem z dn. 30.11.2007. ComArch wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w zakresie w jakim nie zostały uwzględnioneżądania protestu.
Pismem z dnia 31.12.2007r. do postępowania odwoławczego przystąpiło Unizeto po stronie
Zamawiającego .
Skład orzekający Izby oddalając odwołania zarówno Unizeto jak i ComArch ustalił i zważył,
co następuje.
W zakresie odwołania Unizeto co do jegożądania odrzucenia oferty ComArch nie
uwzględniono odwołania, ponieważnie stwierdzono by po stronie Odwołującego zachodził
interes prawny w zaskarżeniu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
ComArch,
ponieważ
oferta
ComArch
nie
została
zakwalifikowana
jako
oferta
najkorzystniejsza. Najkorzystniejsząofertązostała wybrana oferta Odwołującego Unizeto,
więc nie zachodzi przesłanka ustawowa uprawniającąwykonawcędo zaskarżenia w tym
wypadku zaniechania czynności odrzucenia oferty ComArch sklasyfikowanej w rankingu
ofert na drugiej pozycji. Natomiast nie może byćprzesłankądo wnoszenia skutecznego
prawnieśrodka ochrony prawnej (protestu i odwołania) interes ogólny, jak podaje
Odwołujący w proteście i w odwołaniu, a sprowadzający siędo prawa wykonawcy
zaskarżania każdej czynności lub braku tej czynności w przypadku stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego przepisów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepisy ustawy formułująto prawo dla wykonawcy tylko na okolicznośćgdy naruszenie
prawa przez zamawiającego uniemożliwia uzyskanie wykonawcy zamówienia. W sytuacji
wykonawcy wybranego czyli sklasyfikowanego na pierwszej pozycji w rankingu ofert nie
zachodzi taka przesłanka prawna. Nie może wybrany wykonawcażądaćwykluczenia lub
odrzucenia ofert innych wykonawców, którzy zajęli niższe pozycje przy ocenie ofert,
ponieważnawet w przypadku zaniechańzamawiającego co do obowiązku wykluczenia czy
odrzucenia ich ofert, to działanie bądźzaniechanie zamawiającego, nie utrudnia wybranemu
wykonawcy uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Reasumując interes prawny wykonawcy w zaskarżaniu decyzji zamawiającego bądźbraku
tych decyzji zamawiającego ograniczony jest do uszczerbku w interesie poszczególnego
wykonawcy, a nie w interesie innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu bądź
w interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania ustawy. Interes prawny Unizeto również
nie powstaje w sytuacji gdy jego wybór zostaje oprotestowany przez innego wykonawcę
sklasyfikowanego niżej niżjego oferta. Prawa w tym wypadku Unizeto sprowadzająsiędo
instytucji przystąpienia po stronie Zamawiającego, co zresztąUnizeto uczyniło uczestnicząc
w postępowaniu protestacyjnym, jak i odwoławczym.
Do takich wniosków zobowiązuje brzmienie art. 179 ustawy zgodnie z którymśrodki ochrony
prawnej (protest, odwołanie, skarga do sądu) przysługująwykonawcom, jeżeli ich interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku to jest o nie uwzględnieniu
odwołania Unizeto, bowiem Unizeto nie wykazał interesu prawnego w złożeniu odwołania.
W zakresie nieuwzględnienia odwołania ComArch, skład orzekający Izby uwzględnił
następujące okoliczności faktyczne i prawne w sprawie.
Wszystkie zarzuty, na które powołuje sięw proteście i w odwołaniu ComArch, a także
przedstawione na rozprawie zostały odparte zarówno przez Zamawiającego jak
Przystępującego po jego stronie Unizeto poprzez po pierwsze ich nie uznanie, a po drugie
przez ich zaprzeczenie ze stosownąna ich odparcie argumentacjęfaktycznąi prawną
zawartąw przystąpieniu do postępowania protestacyjnego Unizeto, rozstrzygnięciu protestu
przez Zamawiającego, a następnie podtrzymanąw postępowaniu odwoławczym zarówno
przez Zamawiającego jak i Unizeto.
Zasadnicze elementy argumentacji faktycznej i prawnej ComArch i Zamawiającego oraz
Unizeto przedstawiono w części wstępnej niniejszego uzasadnienia wyroku.
W myśl obowiązującej reguły kontradyktoryjności (sporności) postępowania przed Izbąoraz
obowiązującej jąreguły art. 6 kodeksu cywilnego zobowiązującego wywodzącego (ComArch)
z przedstawianych faktów określone skutki prawne (wykluczenia, odrzucenia oferty Unizeto)
do udowodnienia tych faktów, z których wywodzi te skutki prawne.
Podstawową
okolicznością
do
nieuwzględnienia
zarzutów
podnoszonych
przez
Odwołującego ComArch jest to,że istotna dla rozstrzygnięcia sporu kwestia realności czasu
reakcji na zgłoszonąawarięoraz czasu naprawy awarii krytycznej jest skutecznie prawnie
utajnionączęściąoferty Unizeto, a dotyczącąsposobu realizacji zamówienia oraz osób
uczestniczących przy jego realizacji.
W przedmiotowym postępowaniu odwołanie ComArch co do bezprawności utajnienia oferty
Unizeto zostało odrzucone, z powodu niedotrzymania terminu do wniesienia protestu na
utajnienie części oferty.
W tym stanie faktycznym i prawnym argumentacja ComArch co do nierealności oferty
Unizeto w zakresie czasu reakcji na awarięi czasu naprawy awarii krytycznej faktycznie jest
hipotetyczna, ponieważprzy tak specjalistycznych usługach nie można opieraćsięna tzw.
doświadczeniużyciowym, nie znając rozwiązańzaproponowanych w ofercie przez Unizeto.
Z powyższych względów Izba rozstrzygając sprawęuwzględniła argumentacjęobydwu stron,
która jest w zasadniczych kwestiach sporna i przyjęła w poczet dowodów złożone
następujące dokumenty przez Przystępującego Unizeto:
1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określający w rys. Nr 5 rozmieszczenie
komponentów systemu na serwerach fizycznych w lokalizacji centralnej i zapasowej,
gdzie w celu podniesienia niezawodności rozwiązania, każdy z elementów systemu
występujący bezpośrednio w procesie obsługiżądańużytkownika musi zostać
wyposażony w analogiczny element przejmujący obsługiwanie zadańw przypadku
awarii pierwszego. Elementy takie muszązostaćpołączone w klastry.
2. Wyciąg z oferty Unizeto przedstawiający architekturęniezawodnościowąwraz
z czterema scenariuszami awarii, gdzie tylko w jednym z wariantów występuje awaria
krytyczna. Mechanizm automatycznego przełączania aktywnego serwera w razie
awarii, gwarantujący ciągłośćpracy aplikacji. Przy czym awaria krytyczna może
wystąpićw przypadku awarii mechanizmu automatycznego przełączania aktywnego
elementu klastra. Wówczas usunięcie będzie polegało na przełączeniu ręcznym.
3. List referencyjny wystawiony w dniu 02.01.2008r. przez Prezesa ZUS potwierdzający,że Unizeto wykonała i wdrożyła system elektroniczny Urząd Podawczy. System
obejmuje terytorium całego kraju. Rozwiązanie autorstwa Unizeto umożliwia klientom
ZUS przekazywanie dokumentów drogąelektronicznąprzy użyciu formularzy
elektronicznych z użyciem bezpiecznego podpisu elektronicznego. Od momentu
wdrożenia to jest od II kwartału 2007r. System charakteryzuje siębezawaryjnością.
Brak awarii krytycznej jak i niekrytycznej zapewnił ciągłośćdostępności rozwiązania
dla klientów ZUS.
4. List referencyjny z dn. 28.12.2007r. Wystawiony przez KRUS Centrala w Warszawie
potwierdzający,że Unizeto wykonała, wdrożyła i serwisuje następujące systemy:
CMAD- Centralny Moduł Agregacji Danych – System został oddany do użytku
w grudniu 2003r., korzysta z niego ponad 270 jednostek KRUS. System
charakteryzuje sięwysokąniezawodnością– w trakcie jego eksploatacji od dnia
oddania do użytku nie wystąpiła przerwa w jego funkcjonowaniu, KRUS Snal –
System Składkowo –Świadczeniowy obsługujący ponad 270 jednostek terytorialnych
KRUS. System charakteryzuje sięwysokąniezawodnościąi bezawaryjnością
w całym okresie użytkowania przez KRUS, tj. od 2001 roku
oraz dowód przedłożony przez Odwołującego ComArch - Opinia Izby Rzeczoznawców
Ocena czasu reakcji i czasy naprawy błędu autorstwa dr Andrzeja Niemca z dn. 27.12.2007r.
Wnioski końcowe to stwierdzenie,że oferowany przez Unizeto czas reakcji równy 0,2
godziny (12 minut) jest teoretycznie do zrealizowania, ale wyłącznie w bardzo korzystnych
warunkach, których nie można stale sięspodziewać. Przy uwzględnieniu warunków
zwykłych, typowych, powtarzalnych – czas ten biorąc pod uwagędoświadczenieżyciowe –
jest wręcz niemożliwy do dochowania. Uwzględniając doświadczenie, przyjęte procedury
działania, stopieńskomplikowania systemu wytyczne norm, oraz postanowienia siwz,
gwarantowane czasy naprawy awarii krytycznej musząbyćznacznie dłuższe niż21 minut
(realnie 9 minut).
Uwzględniając okoliczność, ze rzeczoznawca dr. Andrzej Niemiec wydał opiniębez wglądu
w częśćutajnionąoferty Unizeto, a obejmującąrozwiązania systemu oraz osoby
przewidziane do realizacji, to opinia tak jak i stanowisko ComArch ma wartośćteoretyczną,
hipotetyczną, a nie praktyczną. W związku z tym nie stanowi dowodu na twierdzenie zawarte
w odwołaniu ComArch. Tym samym ComArch nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
387 § 1 Kc.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
