rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-11
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-11
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 54/07
KIO/UZP 54/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Andrzej Niwicki, Grzegorz Mazurek Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Andrzej Niwicki, Grzegorz Mazurek Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
11.01.2008 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
przez
Konsorcjum:
POLDIM
S.A.,
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul. Kochanowskiego 37A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich, Lublin,
ul. Turystyczna
7A protestu / protestów
z dnia 28.11.2007 r.
przy udziale Strabag Sp. z o.o., Warszawa, ul. B. Brechta 7 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego- po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
11.01.2008 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
przez
Konsorcjum:
POLDIM
S.A.,
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul. Kochanowskiego 37A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich, Lublin,
ul. Turystyczna
7A protestu / protestów
z dnia 28.11.2007 r.
przy udziale Strabag Sp. z o.o., Warszawa, ul. B. Brechta 7 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego- po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich, Lublin,
ul. Turystyczna
7A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: POLDIM S.A., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul. Kochanowskiego 37A.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich,
Lublin,
ul. Turystyczna 7A na rzecz Konsorcjum: POLDIM S.A.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul.
Kochanowskiego 37A, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: POLDIM
S.A., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów,
Ul. Kochanowskiego 37A.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dn.28.11.20007r. w imieniu konsorcjum firm : POLDIM S.A. w Tarnowie ,
33 -100 Tarnów ul. Kochanowskiego 37 A – Lider Konsorcjum zwany dalej POLDIM S.A.
oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe “SADEX” Janusz Sadlik , Kolonia Sitno 84,
22 – 184 Sitno złożyło protest w postępowaniu na “Przebudowędrogi wojewódzkiej 812
Biała Podlaska – Wisznica – Włodawa – Chełm – Rejowiec - Krasnystaw na od km :
99+418,50 do km120+517 od km 122+ 646 do km133+900, zadanie I ( II etap realizacji
projektu) : roboty na odcinku od km111+123,32do km120+517 ( Sawin-Chełm) i zadanie II (
III etap realizacji projektu) : roboty na odcinku od 122+ 646 do km 133 + 900 (Chełm-
Rejowiec).
Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego : Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie ul. Turystyczna 7a , 20-2007 Lublin,
zwany dalej Zamawiającym.
W złożonym proteście w imieniu konsorcjum przez Lidera firm to jest POLDIM S.A.
zarzucono Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia postępowania w zakresie
Zadania II z powołaniem sięna wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie było można wcześniej przewidzieć, w sytuacji gdy okoliczności takie faktycznie nie
mająmiejsca, co stanowi naruszenie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wskazując na to uchybienie Protestujący w imieniu konsorcjum lider POLDIM SA wniósł o
unieważnienie postępowania w zakresie Zadania II, powtórzenie czynności oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania II, dokonanie wyboru oferty
Protestującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania II.
Protestujący posiada interes prawny we wniesieniu protestu, ponieważpozbawiono go tą
decyzjąuzyskania zamówienia z uwagi na to,że jego oferta według obowiązujących
kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżZamawiający pismem z dn.07.11.2007r. zawiadomił o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez STRABAG SA Sp. z o.o. ul. Brechta 7, 03-
472 Warszawa, gdyżzawierała ona najkorzystniejszącenęz ofert nie odrzuconych. Z pisma
tego wynikało również,że Protestujący został wykluczony z postępowania na podstawie
art.24 ust.1 pkt 10 , a jego oferta została odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z
art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy PZP.
Na powyższe Protestujący w dniu 13 .11.2007r. wniósł protest, który został uwzględniony w
dn.23.11.2007r. W wyniku tej decyzji Zamawiającego unieważniono czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty STRABAG SA oraz czynnośćwykluczenia konsorcjum firm
reprezentowanego przez POLDIM SA z postępowania.
Jednoczenie pismem z dn. 23.11.2007r. Zamawiający powiadomił o unieważnieniu
postępowania, na które składany jest niniejszy protest. W uzasadnieniu unieważnienia
Zamawiający wskazał,że w postępowaniu popełniono błąd w określeniu ilości robót. Co
spowodowało zawyżenie wyceny robót, które nie będąwykonane przez wykonawców.
Dodatkowo Zamawiający wskazał,że cena za roboty jest cenąryczałtową, a zabronione jest
negocjowanie co do złożonej oferty w myśl art. 87 ust.1ustawy Pzp.
Protestujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego , ponieważjego zdaniem nie
wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podanej przez Zamawiającego
podstawie prawnej. Przede wszystkim dlatego,że błąd dotyczy treści załącznika do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli istniał w chwili wszczęcia postępowania.
Błąd powstał na skutek zaniedbańZamawiającego , więc odpada przesłanka,że nie można
go było przewidziećoraz istotny jest fakt,że istniał w dacie wszczęcia postępowania, a nie
powstał dopiero później. Wskazane przez Zamawiającego okoliczności leżąw jego sferze
wewnętrznej i nie noszącharakteru obiektywnego i nieprzewidywalnego.
Protestujący równieżpodnosi, ze nie wystąpiła przesłanka, iżzamówienie nie leży w
interesie publicznym, ponieważnie można go oceniaćtylko z punktu widzenia wewnętrznych
uwarunkowańZamawiającego. Czyli jest to pojęcie, które nie należy wiązaćz interesem
tylko samego Zamawiającego. Tym bardziej,że unieważnienie postępowania ogranicza
prawa wykonawców do uzyskania zamówienia. Wskazany brak ekonomiki po stronie
Zamawiającego wynika z błędu Zamawiającego, który go obciąża i przerzucanie jego skutku
na wykonawców jest całkowicie bezzasadne.
Do protestu załączona zostaje tabela ilości i wartości robót przedstawiająca różnice w ilości
robót przewidzianych w zał. Nr 6 do siwz - tabela poszerzeńkonstrukcji w ilości robót
rzeczywiście potrzebnych do wykonania według szacunków zostały przez Zamawiającego
zawyżone.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 03.12.2007r,.przystąpił STRABAG Sp. z
o.o. określając,że przystępuje po stronie Zamawiającego i wnosi o utrzymanie przez
Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania. Interes prawny Przystępującego
wyraża sięw tym,że postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającądokonanie oceny
i porównania ofert, a dalsze jego prowadzenie byłoby wbrew zasadom prawa zamówień
publicznych, a przede wszystkim równego traktowania wszystkich wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zdaniem Przystępującego wystąpiły wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania. Po
pierwsze zmiana okoliczności to błędne określenie ilości robót w przedmiarach przez
Zamawiającego, przez cożaden wykonawca nie mógł określićw sposób jednoznaczny i
właściwy przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający nie będzie mógł dokonać
oceny i porównania ofert.
Druga przesłanka to jest prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym również
została spełniona, ponieważwykonawca otrzymał by wynagrodzenie za roboty , których nie
może wykonaćponieważnie przewiduje ich projekt wykonawczy. Natomiast Zamawiający
musiałby wydatkowaćwynagrodzenie za roboty, które nie zostały wykonane co narusza
ustawęo finansach publicznych.
Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 04.12.2007r. poprzez jego oddalenie jako
bezzasadnego.
Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził, ze unieważnienie postępowania jest możliwe w
przypadku spełnienia kumulatywnego przesłanek określonych w art.93. Ust 1 .pkt 6 ustawy
Pzp. Jako istotnąokolicznośćZamawiający określa fakt wykrycia błędu w zał. Nr 6 do siwz ,
polegającego na błędnym określeniu ilości robót. Przy czym Zamawiającego nie można
obarczaćwiną, ponieważto nie jego pracownicy wykonywali prace projektowe w tym
przedmiary robót, a dokumentacja była zlecona w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego profesjonalnym wykonawcom. Zamawiający nie zgadza sięze
stwierdzeniem Protestującego, iżZamawiający identyfikuje interes publiczny ze swoimi
wewnętrznymi zdarzeniami sprowadzającymi siędo ekonomiki. Bowiem obowiązkiem
Zamawiającego jest przestrzeganie ustawy o finansach publicznych , która zobowiązuje go
do wydatkowaniaśrodków publicznych w sposób celowy, oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania jak najlepszych efektów z poczynionych nakładów. Stąd niewłaściwe
wydatkowanieśrodków publicznych nie leży w interesie Zamawiającego. Tak więc
kontynuowanie zamówienia, w sytuacji gdy częśćprzewidzianych w przedmiarze robót nie
będzie wykonywanych zgodnie z istniejącym projektem wykonawczym, stanowi rażące
naruszenie art. 35 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych i dlatego nie leży w interesie
publicznym, a wykrycie błędów stanowi istotnązmianęokoliczności.
Pismem z dnia 10.12.2007r. Odwołujący złożył odwołanie wywodząc i wnosząc jak w
proteście.
Pismem z dnia 20.12.2007r. STRABAG SA przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zespól orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Na podstawie dokumentacji przetargowej ustalono następujący stan faktyczny.
W dniu 06.11.2007r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty firmy STRABAG SA z oraz wykluczeniu z postępowania
Odwołującego na podstawie art.24 ust.1 pkt10 oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust.1 pkt 5 w związku z art.24 ust ust.4 ustawy z dn.20.01.2004r. Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz.U. 2006r. Nr 164 , poz. 1163 z późn.zm.) zwanej dalej ustawą.
W dniu 13.11.2007r. Odwołujący złożył protest wnosząc o unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy STRABAG i unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
W dniu 23 .11.2007r. Zamawiający uwzględnił protest Odwołującego i unieważnił
czynnośćwyboru oferty STRABAG SA oraz czynnośćwykluczenia Odwołującego z
postępowania.
W tym samym dniu (dn. 23.11.2007r.) Zamawiający podjął czynnośćunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał,że wykryto błędy w załączniku do przedmiarów
– Zał. Nr 6 – tabela poszerzeńkonstrukcji , stanowiąca zał. do siwz , polegające na błędnym
określeniu ilości robót i tak:
1. poz.nr 41-jest23.963,00 mkw. a powinno być( według szacunków )21.468,70m.kw.
2. poz.nr 45- jest19.026,80 mkw a powinno być( według szacunków )16.528,19mkw,
3. poz.nr 46-jest28.014msześć.a powinno być( według szacunków )14.596,06msześć.
Zamawiający stwierdził,że błędne ilości nie sąmożliwe do wbudowania, ponieważbyłoby to
niezgodne z projektem wykonawczym i szczegółowymi specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbioru robót.
Zamawiający dalej stwierdził,że te błędne, to jest zawyżone ilości materiałów, zostały
przeniesione do kosztorysów wykonawców i zadecydowały o wysokości ceny ofertowej to
jest jązawyżyły według wyliczeńZamawiającego o około 10 % wartości w stosunku do
zaoferowanych cen. W sytuacji gdy te błędnie zwymiarowane roboty w takich ilościach nie
będąwykonane to ceny zostały przez wykonawców zawyżone i Zamawiający bezpodstawnie
zapłaci za roboty nie wykonane w takich ilościach jak ujęte w kosztorysie ofertowym. Tym
bardziej,że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy ( nie ulega zmianie niezależnie od ilości
wykonanych robót w ramach zawartej umowy), a nie kosztorysowy ( ulega zmianie w
zależności od ilości robót wykonanych zgodnie z zawartąumową).
W tej sytuacji Zamawiający stwierdził,że wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca,że zamówienie nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć, a co zobowiązuje go w myśl art.93 ust.1 pkt 6 ustawy do
unieważnienia postępowania. .
Zasadniczym argumentem za takim stanowiskiem jest zdaniem Zamawiającego obowiązek
wydatkowaniaśrodków publicznych w sposób celowy i oszczędny przy uzyskiwaniu jak
najwyższych elektów z poczynanych nakładów o czym stanowi art. 35 ust.3 pkt 1 ustawy o
finansach publicznych. Ponadto Zamawiający nie był w stanie przewidziećwystąpienia błędu
w przedmiarach bo dokumentacjęwykonywała jednostka zewnętrzna ( biuro projektowe).
ArgumentacjęZamawiającego poparł przystępujący do postępowania odwoławczego
STRABAG SA.
Z decyzjąnie zgodził sięOdwołujący, który stwierdził,że błąd istniał od początku
postępowania, a więc zmiana okoliczności nie nastąpiła, a interes publiczny nie można
kojarzyćz interesem ekonomicznym Zamawiającego, a poza tym błąd w przedmiarach to nie
jest okoliczność, której nie można było przewidzieć.
Swoje stanowiska strony zaprezentowały na rozprawie szeroko argumentując swoje
wywody.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu sięz dokumentacjąprzetargową, stanowiskami stron
zawartymi w korespondencji dotyczącej protestu, przystąpień, rozstrzygnięćprotestu,
odpowiedzi na odwołanie oraz biorąc pod uwagęstanowiskami stron zaprezentowane w
czasie rozprawy orzekł o uwzględnieniu odwołania z następujących powodów.
Unieważnienie
postępowania
jest
czynnością
obligatoryjną
po
stronie
Zamawiającego, w sytuacjachściśle określonych w art. 93 ust. 1 ustawy, co nie daje
Zamawiającemu jednocześnie prawa do nadużywania tej instytucji.
Zastosowany przez Zamawiającego przepis upoważniający go do unieważnienia
postępowania zawiera następujące dyspozycje, które powinny byćspełnione łącznie to jest :
istotna zmiana okoliczności, utrata interesu publicznego do dalszego prowadzenia
postępowania, czego wcześniej nie można było przewidzieć.
Tak sformułowany przepis wskazuje,że istotna zmiana okoliczności musi powodować
po pierwsze utratęinteresu publicznego do realizacji zamówienia, a po drugie zmiany tych
okoliczności nie było można przewidzieć, czyli powinny wystąpićzdarzenia nadzwyczajne,
nieoczekiwane, na które Zamawiający nie ma wpływu.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny sprawy należy stwierdzić,że błędy w ilości
przyjętych materiałów sąwynikiem błędu osoby sporządzającej przedmiar robót, na
podstawie przedłożonej tej osobie dokumentacji wykonawczej. Jest to błąd , który w ocenie
składu orzekającego Izby należy zakwalifikowaćdo braku należytej staranności
spowodowanej nieuwagąludzką, a nie jakimkolwiek zdarzeniem, którego nie można było
przewidzieć.
Zatem zawyżenie ilości materiałów przyjętych w przedmiarach, nie stanowi okoliczności,
których nie można przewidzieć. Takie zdarzenie należy zakwalifikowaćdo niestarannego
działania, a nie działania którego nie można było przewidzieć, czyli zdarzenia mającego
cechy nadzwyczajne. Niezależnie od tego czy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
zamówienie we własnym zakresie czy na podstawie zlecenia zewnętrznego, to on ponosi
wobec wykonawców odpowiedzialnośćza prawidłowe przeprowadzenie postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego.
OdpowiedzialnośćZamawiającego przewidziana art.35 ust.3 pkt 1 ustawy o
finansach publicznych, nie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania z
powodu błędów sporządzających przedmiary robót. Tym bardziej,że w przedmiotowym
postępowaniu cenęnależy obliczyćna podstawie opisu przedmiotu zamówienia w pkt III
niniejszej SIWZ, załączonych przedmiarów robót, projektu budowlano -wykonawczego i
szczegółowych specyfikacji technicznych stanowiących materiał do sporządzenia oferty.
Cena zawarta w ofercie jest cenąryczałtową. Przedmiary dołączone do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia mającharakter pomocniczy w celu ułatwienia wykonawcy
obliczenia ceny oferty. ( siwz str.12 pkt XII Opis sposobu obliczenia ceny).
Wykonawca podając w ofercie cenę, składa oświadczenie o zapoznaniu sięz
dokumentacjąprzetargową, projektem budowlano - wykonawczym, szczegółowymi
specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, wzorem umowy i szczególnymi
warunkami umowy, orazże przeprowadził wizjęlokalnąw terenie. Takie, więc zmiany ilości
zużytych materiałów nie zdecydująo zmianie przedmiotu zamówienia.
Ponadto zgodnie ze wzorem umowy wykonawca oświadcza,że zobowiązuje siędo
wykonania i przekazania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacjąprojektową,
specyfikacjami technicznymi oraz zasadami wiedzy technicznej według wynagrodzenia
ryczałtowego § 3 umowy.
Tak więc skoro przedmiary robót majątylko znaczenie pomocnicze, w celu ułatwienia
obliczenia ceny ryczałtowej, w sytuacji gdy roboty musząbyćwykonane w pełnym zakresie,
zgodnie z dokumentacja projektową, a Zamawiający przed otwarciem ofert określił kwotę
jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie znajduje uzasadnienia. W tym stanie rzeczy orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uznając za uzasadnione koszty
pełnomocnika Odwołującego sięw wysokości 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich, Lublin,
ul. Turystyczna
7A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: POLDIM S.A., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul. Kochanowskiego 37A.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich,
Lublin,
ul. Turystyczna 7A na rzecz Konsorcjum: POLDIM S.A.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul.
Kochanowskiego 37A, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: POLDIM
S.A., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów,
Ul. Kochanowskiego 37A.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dn.28.11.20007r. w imieniu konsorcjum firm : POLDIM S.A. w Tarnowie ,
33 -100 Tarnów ul. Kochanowskiego 37 A – Lider Konsorcjum zwany dalej POLDIM S.A.
oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe “SADEX” Janusz Sadlik , Kolonia Sitno 84,
22 – 184 Sitno złożyło protest w postępowaniu na “Przebudowędrogi wojewódzkiej 812
Biała Podlaska – Wisznica – Włodawa – Chełm – Rejowiec - Krasnystaw na od km :
99+418,50 do km120+517 od km 122+ 646 do km133+900, zadanie I ( II etap realizacji
projektu) : roboty na odcinku od km111+123,32do km120+517 ( Sawin-Chełm) i zadanie II (
III etap realizacji projektu) : roboty na odcinku od 122+ 646 do km 133 + 900 (Chełm-
Rejowiec).
Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego : Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie ul. Turystyczna 7a , 20-2007 Lublin,
zwany dalej Zamawiającym.
W złożonym proteście w imieniu konsorcjum przez Lidera firm to jest POLDIM S.A.
zarzucono Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia postępowania w zakresie
Zadania II z powołaniem sięna wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie było można wcześniej przewidzieć, w sytuacji gdy okoliczności takie faktycznie nie
mająmiejsca, co stanowi naruszenie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wskazując na to uchybienie Protestujący w imieniu konsorcjum lider POLDIM SA wniósł o
unieważnienie postępowania w zakresie Zadania II, powtórzenie czynności oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania II, dokonanie wyboru oferty
Protestującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania II.
Protestujący posiada interes prawny we wniesieniu protestu, ponieważpozbawiono go tą
decyzjąuzyskania zamówienia z uwagi na to,że jego oferta według obowiązujących
kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżZamawiający pismem z dn.07.11.2007r. zawiadomił o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez STRABAG SA Sp. z o.o. ul. Brechta 7, 03-
472 Warszawa, gdyżzawierała ona najkorzystniejszącenęz ofert nie odrzuconych. Z pisma
tego wynikało również,że Protestujący został wykluczony z postępowania na podstawie
art.24 ust.1 pkt 10 , a jego oferta została odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z
art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy PZP.
Na powyższe Protestujący w dniu 13 .11.2007r. wniósł protest, który został uwzględniony w
dn.23.11.2007r. W wyniku tej decyzji Zamawiającego unieważniono czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty STRABAG SA oraz czynnośćwykluczenia konsorcjum firm
reprezentowanego przez POLDIM SA z postępowania.
Jednoczenie pismem z dn. 23.11.2007r. Zamawiający powiadomił o unieważnieniu
postępowania, na które składany jest niniejszy protest. W uzasadnieniu unieważnienia
Zamawiający wskazał,że w postępowaniu popełniono błąd w określeniu ilości robót. Co
spowodowało zawyżenie wyceny robót, które nie będąwykonane przez wykonawców.
Dodatkowo Zamawiający wskazał,że cena za roboty jest cenąryczałtową, a zabronione jest
negocjowanie co do złożonej oferty w myśl art. 87 ust.1ustawy Pzp.
Protestujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego , ponieważjego zdaniem nie
wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podanej przez Zamawiającego
podstawie prawnej. Przede wszystkim dlatego,że błąd dotyczy treści załącznika do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli istniał w chwili wszczęcia postępowania.
Błąd powstał na skutek zaniedbańZamawiającego , więc odpada przesłanka,że nie można
go było przewidziećoraz istotny jest fakt,że istniał w dacie wszczęcia postępowania, a nie
powstał dopiero później. Wskazane przez Zamawiającego okoliczności leżąw jego sferze
wewnętrznej i nie noszącharakteru obiektywnego i nieprzewidywalnego.
Protestujący równieżpodnosi, ze nie wystąpiła przesłanka, iżzamówienie nie leży w
interesie publicznym, ponieważnie można go oceniaćtylko z punktu widzenia wewnętrznych
uwarunkowańZamawiającego. Czyli jest to pojęcie, które nie należy wiązaćz interesem
tylko samego Zamawiającego. Tym bardziej,że unieważnienie postępowania ogranicza
prawa wykonawców do uzyskania zamówienia. Wskazany brak ekonomiki po stronie
Zamawiającego wynika z błędu Zamawiającego, który go obciąża i przerzucanie jego skutku
na wykonawców jest całkowicie bezzasadne.
Do protestu załączona zostaje tabela ilości i wartości robót przedstawiająca różnice w ilości
robót przewidzianych w zał. Nr 6 do siwz - tabela poszerzeńkonstrukcji w ilości robót
rzeczywiście potrzebnych do wykonania według szacunków zostały przez Zamawiającego
zawyżone.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 03.12.2007r,.przystąpił STRABAG Sp. z
o.o. określając,że przystępuje po stronie Zamawiającego i wnosi o utrzymanie przez
Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania. Interes prawny Przystępującego
wyraża sięw tym,że postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającądokonanie oceny
i porównania ofert, a dalsze jego prowadzenie byłoby wbrew zasadom prawa zamówień
publicznych, a przede wszystkim równego traktowania wszystkich wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zdaniem Przystępującego wystąpiły wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania. Po
pierwsze zmiana okoliczności to błędne określenie ilości robót w przedmiarach przez
Zamawiającego, przez cożaden wykonawca nie mógł określićw sposób jednoznaczny i
właściwy przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający nie będzie mógł dokonać
oceny i porównania ofert.
Druga przesłanka to jest prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym również
została spełniona, ponieważwykonawca otrzymał by wynagrodzenie za roboty , których nie
może wykonaćponieważnie przewiduje ich projekt wykonawczy. Natomiast Zamawiający
musiałby wydatkowaćwynagrodzenie za roboty, które nie zostały wykonane co narusza
ustawęo finansach publicznych.
Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 04.12.2007r. poprzez jego oddalenie jako
bezzasadnego.
Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził, ze unieważnienie postępowania jest możliwe w
przypadku spełnienia kumulatywnego przesłanek określonych w art.93. Ust 1 .pkt 6 ustawy
Pzp. Jako istotnąokolicznośćZamawiający określa fakt wykrycia błędu w zał. Nr 6 do siwz ,
polegającego na błędnym określeniu ilości robót. Przy czym Zamawiającego nie można
obarczaćwiną, ponieważto nie jego pracownicy wykonywali prace projektowe w tym
przedmiary robót, a dokumentacja była zlecona w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego profesjonalnym wykonawcom. Zamawiający nie zgadza sięze
stwierdzeniem Protestującego, iżZamawiający identyfikuje interes publiczny ze swoimi
wewnętrznymi zdarzeniami sprowadzającymi siędo ekonomiki. Bowiem obowiązkiem
Zamawiającego jest przestrzeganie ustawy o finansach publicznych , która zobowiązuje go
do wydatkowaniaśrodków publicznych w sposób celowy, oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania jak najlepszych efektów z poczynionych nakładów. Stąd niewłaściwe
wydatkowanieśrodków publicznych nie leży w interesie Zamawiającego. Tak więc
kontynuowanie zamówienia, w sytuacji gdy częśćprzewidzianych w przedmiarze robót nie
będzie wykonywanych zgodnie z istniejącym projektem wykonawczym, stanowi rażące
naruszenie art. 35 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych i dlatego nie leży w interesie
publicznym, a wykrycie błędów stanowi istotnązmianęokoliczności.
Pismem z dnia 10.12.2007r. Odwołujący złożył odwołanie wywodząc i wnosząc jak w
proteście.
Pismem z dnia 20.12.2007r. STRABAG SA przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zespól orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Na podstawie dokumentacji przetargowej ustalono następujący stan faktyczny.
W dniu 06.11.2007r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty firmy STRABAG SA z oraz wykluczeniu z postępowania
Odwołującego na podstawie art.24 ust.1 pkt10 oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust.1 pkt 5 w związku z art.24 ust ust.4 ustawy z dn.20.01.2004r. Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz.U. 2006r. Nr 164 , poz. 1163 z późn.zm.) zwanej dalej ustawą.
W dniu 13.11.2007r. Odwołujący złożył protest wnosząc o unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy STRABAG i unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
W dniu 23 .11.2007r. Zamawiający uwzględnił protest Odwołującego i unieważnił
czynnośćwyboru oferty STRABAG SA oraz czynnośćwykluczenia Odwołującego z
postępowania.
W tym samym dniu (dn. 23.11.2007r.) Zamawiający podjął czynnośćunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał,że wykryto błędy w załączniku do przedmiarów
– Zał. Nr 6 – tabela poszerzeńkonstrukcji , stanowiąca zał. do siwz , polegające na błędnym
określeniu ilości robót i tak:
1. poz.nr 41-jest23.963,00 mkw. a powinno być( według szacunków )21.468,70m.kw.
2. poz.nr 45- jest19.026,80 mkw a powinno być( według szacunków )16.528,19mkw,
3. poz.nr 46-jest28.014msześć.a powinno być( według szacunków )14.596,06msześć.
Zamawiający stwierdził,że błędne ilości nie sąmożliwe do wbudowania, ponieważbyłoby to
niezgodne z projektem wykonawczym i szczegółowymi specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbioru robót.
Zamawiający dalej stwierdził,że te błędne, to jest zawyżone ilości materiałów, zostały
przeniesione do kosztorysów wykonawców i zadecydowały o wysokości ceny ofertowej to
jest jązawyżyły według wyliczeńZamawiającego o około 10 % wartości w stosunku do
zaoferowanych cen. W sytuacji gdy te błędnie zwymiarowane roboty w takich ilościach nie
będąwykonane to ceny zostały przez wykonawców zawyżone i Zamawiający bezpodstawnie
zapłaci za roboty nie wykonane w takich ilościach jak ujęte w kosztorysie ofertowym. Tym
bardziej,że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy ( nie ulega zmianie niezależnie od ilości
wykonanych robót w ramach zawartej umowy), a nie kosztorysowy ( ulega zmianie w
zależności od ilości robót wykonanych zgodnie z zawartąumową).
W tej sytuacji Zamawiający stwierdził,że wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca,że zamówienie nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć, a co zobowiązuje go w myśl art.93 ust.1 pkt 6 ustawy do
unieważnienia postępowania. .
Zasadniczym argumentem za takim stanowiskiem jest zdaniem Zamawiającego obowiązek
wydatkowaniaśrodków publicznych w sposób celowy i oszczędny przy uzyskiwaniu jak
najwyższych elektów z poczynanych nakładów o czym stanowi art. 35 ust.3 pkt 1 ustawy o
finansach publicznych. Ponadto Zamawiający nie był w stanie przewidziećwystąpienia błędu
w przedmiarach bo dokumentacjęwykonywała jednostka zewnętrzna ( biuro projektowe).
ArgumentacjęZamawiającego poparł przystępujący do postępowania odwoławczego
STRABAG SA.
Z decyzjąnie zgodził sięOdwołujący, który stwierdził,że błąd istniał od początku
postępowania, a więc zmiana okoliczności nie nastąpiła, a interes publiczny nie można
kojarzyćz interesem ekonomicznym Zamawiającego, a poza tym błąd w przedmiarach to nie
jest okoliczność, której nie można było przewidzieć.
Swoje stanowiska strony zaprezentowały na rozprawie szeroko argumentując swoje
wywody.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu sięz dokumentacjąprzetargową, stanowiskami stron
zawartymi w korespondencji dotyczącej protestu, przystąpień, rozstrzygnięćprotestu,
odpowiedzi na odwołanie oraz biorąc pod uwagęstanowiskami stron zaprezentowane w
czasie rozprawy orzekł o uwzględnieniu odwołania z następujących powodów.
Unieważnienie
postępowania
jest
czynnością
obligatoryjną
po
stronie
Zamawiającego, w sytuacjachściśle określonych w art. 93 ust. 1 ustawy, co nie daje
Zamawiającemu jednocześnie prawa do nadużywania tej instytucji.
Zastosowany przez Zamawiającego przepis upoważniający go do unieważnienia
postępowania zawiera następujące dyspozycje, które powinny byćspełnione łącznie to jest :
istotna zmiana okoliczności, utrata interesu publicznego do dalszego prowadzenia
postępowania, czego wcześniej nie można było przewidzieć.
Tak sformułowany przepis wskazuje,że istotna zmiana okoliczności musi powodować
po pierwsze utratęinteresu publicznego do realizacji zamówienia, a po drugie zmiany tych
okoliczności nie było można przewidzieć, czyli powinny wystąpićzdarzenia nadzwyczajne,
nieoczekiwane, na które Zamawiający nie ma wpływu.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny sprawy należy stwierdzić,że błędy w ilości
przyjętych materiałów sąwynikiem błędu osoby sporządzającej przedmiar robót, na
podstawie przedłożonej tej osobie dokumentacji wykonawczej. Jest to błąd , który w ocenie
składu orzekającego Izby należy zakwalifikowaćdo braku należytej staranności
spowodowanej nieuwagąludzką, a nie jakimkolwiek zdarzeniem, którego nie można było
przewidzieć.
Zatem zawyżenie ilości materiałów przyjętych w przedmiarach, nie stanowi okoliczności,
których nie można przewidzieć. Takie zdarzenie należy zakwalifikowaćdo niestarannego
działania, a nie działania którego nie można było przewidzieć, czyli zdarzenia mającego
cechy nadzwyczajne. Niezależnie od tego czy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
zamówienie we własnym zakresie czy na podstawie zlecenia zewnętrznego, to on ponosi
wobec wykonawców odpowiedzialnośćza prawidłowe przeprowadzenie postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego.
OdpowiedzialnośćZamawiającego przewidziana art.35 ust.3 pkt 1 ustawy o
finansach publicznych, nie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania z
powodu błędów sporządzających przedmiary robót. Tym bardziej,że w przedmiotowym
postępowaniu cenęnależy obliczyćna podstawie opisu przedmiotu zamówienia w pkt III
niniejszej SIWZ, załączonych przedmiarów robót, projektu budowlano -wykonawczego i
szczegółowych specyfikacji technicznych stanowiących materiał do sporządzenia oferty.
Cena zawarta w ofercie jest cenąryczałtową. Przedmiary dołączone do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia mającharakter pomocniczy w celu ułatwienia wykonawcy
obliczenia ceny oferty. ( siwz str.12 pkt XII Opis sposobu obliczenia ceny).
Wykonawca podając w ofercie cenę, składa oświadczenie o zapoznaniu sięz
dokumentacjąprzetargową, projektem budowlano - wykonawczym, szczegółowymi
specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, wzorem umowy i szczególnymi
warunkami umowy, orazże przeprowadził wizjęlokalnąw terenie. Takie, więc zmiany ilości
zużytych materiałów nie zdecydująo zmianie przedmiotu zamówienia.
Ponadto zgodnie ze wzorem umowy wykonawca oświadcza,że zobowiązuje siędo
wykonania i przekazania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacjąprojektową,
specyfikacjami technicznymi oraz zasadami wiedzy technicznej według wynagrodzenia
ryczałtowego § 3 umowy.
Tak więc skoro przedmiary robót majątylko znaczenie pomocnicze, w celu ułatwienia
obliczenia ceny ryczałtowej, w sytuacji gdy roboty musząbyćwykonane w pełnym zakresie,
zgodnie z dokumentacja projektową, a Zamawiający przed otwarciem ofert określił kwotę
jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie znajduje uzasadnienia. W tym stanie rzeczy orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uznając za uzasadnione koszty
pełnomocnika Odwołującego sięw wysokości 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
