rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-17
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-17
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 80/07
KIO/UZP 80/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara, Gałczewska - Romek Protokolant: Dorota Nowicka
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara, Gałczewska - Romek Protokolant: Dorota Nowicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
17 stycznia 2008 roku w
Warszawie odwołania wniesionego przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-
330 Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 protestu / protestów
z dnia 3 grudnia 2007 roku.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
17 stycznia 2008 roku w
Warszawie odwołania wniesionego przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-
330 Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 protestu / protestów
z dnia 3 grudnia 2007 roku.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł) przez
Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza,
42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19 na rzecz Jastrzębska Spółka
Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul.
Armii Krajowej 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzł)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza,
42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węgłowa prowadzi postępowanie na zakup dla kopalń
JSW S.A. złącz dwujarzmowych i kabłąkowych do łączenia odrzwi z kształtownika V29 oraz
V32/V36 w łącznej ilości 333.000 kpl z terminem realizacji 14 miesięcy od daty zawarcia
umowy.
Wobec treści ogłoszenia o zamówieniu z zachowaniem ustawowego terminu Zakłady
Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza wniósł protest zarzucając, iż
przedmiot zamówienia opisany został w sposób wskazujący na jednego wykonawcę, co
wyrażaćsięma w opisie przedmiotu zamówienia i technologii jego wykonania. Protestujący
wskazał,że Zamawiający w postępowaniu zażądał dokumentu nie wymienionego w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów oraz form w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 71 poz. 645),
który ponadto nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Dodatkowo wywiódł, iż
dokumenty postępowania nie zawierająjednoznacznej informacji, czy Zamawiający
przewiduje zastosowanie aukcji elektronicznej oraz brak jest jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, gdyżdo Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) nie zostały dołączone Ogólne Warunki Umów JSW S.A. oraz projekt
umowy składu konsygnacyjnego.
Ponadto Protestujący podniósł, iżnie zaproszenie wykonawców, stron umowy ramowej
dotyczącej zamówienia stanowi naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655).
Podniesione zarzuty zdaniem Protestującego wskazują,że postępowanie obarczone
jest wadąuniemożliwiającązawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i należy je
unieważnićna podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy.
Wobec oddalenia protestu zostało wniesione odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymane zostały zarzuty iżądanie zawarte w proteście
oprócz zarzutu naruszenia art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, oferty złozonej przez Metal Holding Sp. z o.o.
oraz oświadczeństron złożonych na rozprawie Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła,
co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu na zakup dla kopalńJSW S.A. złącz dwujarzmowych i
kabłąkowych do łączenia odrzwi z kształtownika V29 oraz V32/V36 w łącznej ilości 333.000
kpl z terminem realizacji 14 miesięcy od daty zawarcia umowy opublikowane zostało na
stronie internetowej
www.jsw.pl
w dniu 20 listopada 2007 roku oraz w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 23 listopada 2007 roku pod numerem 2007-276141. SIWZ została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20 listopada 2007 roku.
SIWZ przedmiot zamówienia dzieliła na 5 zadań, zad. 2 i 3 dotycządostawy
strzemion (złącz) kabłąkowych. W odniesieniu do nich podniesione zostały zarzuty
naruszenia zasady określonej w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy.
Wywód Odwołującego, iżopis przedmiotu zamówienia wskazuje na jednego tylko
wykonawcęnie znalazł oparcia w postępowaniu dowodowym. Zamawiający oświadczył na
rozprawie,że strzemiona kabłąkowe spełniające wymagania SIWZ mogąbyćwykonane
zarówno z zastosowaniemżeliwa, jak i stali poddanej specjalnej obróbce cieplnej.śądany
przez niego współczynnik A5 od 7 do 12% ma szerszy zakres niżwykazywany przezżeliwo
sferoidalne, którego współczynnik A5 wynosi 7-9%.
Na rynku działa co najmniej 4 wytwórców strzemion, których jarzmo dolne produkowane jest
zżeliwa. Zarzut Odwołującego,że z uwagi na pozostałe warunki postępowania nie mogąoni
złożyćoferty, nie może zostaćuwzględniony nie tylko przez fakt, iżjest on, jako złożony na
rozprawie, spóźniony (art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy). W postępowaniu możliwe jest złożenie
oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z art. 23 ustawy.
Nie potwierdziły siętwierdzenia Odwołującego, iżze względu na swe właściwości złącza
kabłąkowe z odlewanymi dolnymi jarzmami nie mogąbyćstosowane w kopalniach.
Strzemiona te sąaktualnie używane w Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, i w związku z tym posiadająwszystkie wymagane przed
dopuszczeniem certyfikaty. Zarzutu Odwołującego nie potwierdzajązłożone wraz z
odwołaniem pisma Głównego Instytutu Górnictwa. Wskazany przez Odwołującego cytat ”że
strzemiona łączące elementy odrzwi obudowy chodnikowej wżadnym wypadku nie powinny
pękać” jest zgodnie z treściąpisma założeniem przyjętym przy projektowaniu i nie
dyskwalifikuje przyjętych przez Zamawiającego wymagań, w szczególności nie kwestionuje
możliwościżądania dokumentu wskazanego w pkt VIII.16 SIWZ – opinii jednostki naukowo-
badawczej potwierdzającej, ze oferowana konstrukcja strzemion kabłąkowych uniemożliwi
niekontrolowane i nagłe przemieszczanie sięelementu (śruby lub kabłąka z nakrętką) do
wyrobiska w czasie zerwania.
Z pisma Głównego Instytutu Górnictwa z dnia 28 listopada 2007 roku nie sposób wywieść, iż
wskazane
przez
Zamawiającego kryteria
dotyczące
strzemion kabłąkowych
są
nieprawidłowe. Zdaniem Głównego Instytutu Górnictwa „nie decydująone o dyskwalifikacji
jarzm dolnych lub ich pozytywnej ocenie. Podstawąoceny i certyfikacji jarzm strzemion są
wyniki badańwytrzymałościowych i funkcjonalnych oraz zgodnośćz dokumentacją
techniczną”. Dokumentacja taka w odniesieniu do strzemion kabłąkowych byłażądana przez
zamawiającego w SIWZ.
Wprawdzie
z
treści
cyt.
wyżej
pisma
Głównego
Instytutu
Górnictwa
wynika,że oferowane przez Odwołującego strzemiona mogąbyćstosowane w kopalniach,
to nie wynika z niej, iżsąodpowiednie do stosowania niezależnie od panujących w nich
warunków. Zamawiający wskazał na szczególne warunki panujące w kopalniach JSW SA
m.in. duży nacisk górotworu, podatnośćna tąpnięcia, co ma uzasadnićkoniecznośćużycia
strzemion o niższym współczynniku wydłużenia A5. Fakt, iżstrzemiona wykonane z użyciemżeliwa wytrzymująwiększe obciążenia został wskazany przez Odwołującego w treści
odwołania.
Izba stwierdza,że Zamawiający ma prawo opisaćswoje potrzeby w taki sposób, aby
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał potrzeby, pod warunkiem,że
dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama
okoliczność,że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, skoro na rynku działająpodmioty mogące braćudział w postępowaniu
samodzielnie lub w ramach konsorcjum, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Zamawiający
przyznał,że uzna ofertęOdwołującego za spełniającąwymogi, jeżeli strzemiona będą
wykonane ze stali o odpowiednich właściwościach.
Wobec powyższych ustaleńIzba stwierdza,że Odwołujący nie udowodnił, iżopisanie
przedmiotu zamówienia dokonane w odniesieniu do zadań2 i 3 faworyzuje tylko jednego
producenta.
Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez przygotowanie treści ogłoszenia
o zamówieniu w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz równe traktowanie
wykonawców przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ukierunkowany na jednego
wykonawcęnie potwierdził się.
Podniesiony zarzut publikacji SIWZ, w której nie zostały zamieszczone
Ogólne Warunki Umów JSW S.A. oraz która nie zawiera wskazania zasad korzystania ze
składu konsygnacyjnego (do których SIWZ jedynie odsyła) jest chybiony. Do SIWZ
dołączony został projekt umowy – załącznik do SIWZ, co spełnia dyspozycjęart. 36 ust. 1
pkt 16 ustawy. Treśćumowy nie była kwestionowana przez Odwołującego.
Pkt XVI SIWZ zawiera odesłanie do miejsca na stronie internetowej Zamawiającego, na
której można uzyskaćOgólne Warunki Umów JSW S.A. Załączony projekt umowy w par. 1
ust. 1 i ust. 3 wskazuje istotne warunki umowy składu. Odwołujący złożył ofertęw
postępowaniu wraz podpisanym przez siebie oświadczeniem o zapoznaniu sięz Ogólnymi
Warunkami Umów JSW S.A. Tym samym były mu znane wszystkie elementy mogące mieć
wpływ na ustalenie ceny.
Dodatkowo wskazaćnależy, ze z przepisów ustawy i aktów wykonawczych nie sposób
wywieśćobowiązku publikacji SIWZ wraz z wszystkimi załącznikami w jednym pliku, co
więcej w praktyce taka sytuacja zdarza sięrzadko.
Zarzut nie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty - naruszenie art. 29
ust. 1 i 2 w związku z art. 36 ust 1 pkt 3 i 16 ustawy nie znalazł potwierdzenia w materiale
dowodowym.
Zarzut braku w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ jednoznacznej informacji, czy
zamawiający przewiduje zastosowanie aukcji elektronicznej nie był rozpatrywany w związku
z cofnięciem go na rozprawie przez Odwołującego.
W VIII. 23 SIWZ Zamawiający wymagał pozytywnej opinii dla strzemion
kabłąkowych i pozytywnej opinii dla strzemion dwujarzmowych (osobno dla poszczególnych
zadań)świadczące o zastosowaniu złączy dwuelementowych i złączy trzyelementowych w
warunkach wpływu ciśnieńeksploatacyjnych i pracy tych złączy w podziemnych wyrobiskach
chodnikowych kopalńwęgla kamiennego, wystawionych przez Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego Kopalni lub jego Zastępcę.
W ocenie Izby możliwośćżądania dokumentu nie wymienionego w Rozporządzeniu
wynika zarówno z brzmienia art. 138 c ust. 1 pkt 2 ustawy, jak i z użycia przed zawartym w
par. 3 Rozporządzenia katalogiem dokumentów zwrotu „w szczególności”.
Przedmiotem sporu jest równieżokoliczność, czy przepisy Rozporządzenia pozwalająna
wystawienie dokumentu przez użytkownika przedmiotu zamówienia. Twierdzenie
Odwołującego,że dokumenty wskazane w Rozporządzeniu winien wystawiaćjedynie
podmiot uprawniony na podstawie odrębnych przepisów lub podmiot niezależny nie znajduje
oparcia w przepisach.
Rozporządzenie dopuszczając możliwośćskładania dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie dostaw, usług lub robót budowlanych zezwala na przedstawianie w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
dokumentów
zawierających
subiektywna ocenęodbiorców dostaw, usług lub robót budowlanych. Pogląd taki jest tym
bardziej aktualny,że brak jest wymogów formalnych stawianych dokumentom
potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia.
Zarówno z brzmienia pkt VIII. 23 SIWZ, jak i oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie wynika, ze wystawcąopinii może byćpodmiot inny niżZamawiający.
Nie zasługuje na poparcie równieżpogląd,że wskazana w pkt VIII.23 SIWZ opinia nie
jest niezbędna do przeprowadzenia postępowania.śądany przez Zamawiającego certyfikat potwierdzający zgodnośćprzedmiotu
zamówienia z dokumentacjątechniczną, techniczno-ruchową, normami oraz potwierdzający
spełnianie norm bezpieczeństwa wynikających z ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku – Prawo
geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 roku, nr 228, poz. 1947 ze zm.) oraz aktami
wykonawczymi wydanymi na jej podstawie poświadczajązgodnośćoferowanych dostaw z
normami podczas, gdy opinia ma byćźródłem informacji odnośnie codziennego korzystania
z przedmiotu zamówienia w warunkach kopalnianych.Źródłem takich informacji nie może
byćdokument poświadczający należyte wykonanie dostaw. Wynika z niego prawidłowe
wywiązanie sięWykonawcy z umowy w sprawie zamówienia publicznego tzn. dostarczenie
umówionego przedmiotu, brak jakichkolwiek jego wad, terminowośćspełnieniaświadczenia
przez wykonawcę. Jest to dokument o charakterze podmiotowym wskazującym na
spełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. Zamiarem zamawiającego
jest uzyskanie szerszej praktycznej informacji o przedmiocieświadczenia w niniejszym
postępowaniu.
Powyższe wskazuje,że zarzut naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez
przygotowanie postępowania w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców przez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków sprzecznego z ustawąoraz
Rozporządzeniem orazżądanie złożenia wraz ofertądokumentów, które nie sąniezbędne do
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2
art. 25 w związku z art. 138c) ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 nie znajduje
uzasadnienia.
Odnosząc siędo zarzutu,że wskazany w pkt II.2.11 SIWZ zapis, iż”maksymalny
moment dokręcenia nakrętekśrub w strzemionach do łączenia obudowy z kształtownika V29
nie może przekraczać400Nm, co nie oznacza,że odrzucane będąoferty z większym
momentem dokręcenia, jeżeli moment nie większy niż400 Nm będzie spełniał wymogi
techniczne ujęte w niniejszej SIWZ dla zadań1 i 2 oraz odpowiednio pkt II.2.12 SIWZ dla
zadańod 3 do 5 Izba stwierdza,że wskazuje on granicznąwartośćmomentu dokręcenia.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego zapis ten umożliwićma złożenie ofert większej
liczbie wykonawców.
Te ustalenia nie potwierdzajązarzutu Odwołującego,że nie sposób na jego podstawie
ustalić, czy dopuszczone będąoferty z większym niż400 Nm np. 500 Nm momentem
dokręcenia.
Mając na względzie powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, uwzględniając koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości
3600 zł stosownie do par. 4 ust. 1 pkt 2b Rozporządzenia z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w postępowaniu odwoławczym.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł) przez
Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza,
42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19 na rzecz Jastrzębska Spółka
Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul.
Armii Krajowej 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzł)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza,
42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węgłowa prowadzi postępowanie na zakup dla kopalń
JSW S.A. złącz dwujarzmowych i kabłąkowych do łączenia odrzwi z kształtownika V29 oraz
V32/V36 w łącznej ilości 333.000 kpl z terminem realizacji 14 miesięcy od daty zawarcia
umowy.
Wobec treści ogłoszenia o zamówieniu z zachowaniem ustawowego terminu Zakłady
Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza wniósł protest zarzucając, iż
przedmiot zamówienia opisany został w sposób wskazujący na jednego wykonawcę, co
wyrażaćsięma w opisie przedmiotu zamówienia i technologii jego wykonania. Protestujący
wskazał,że Zamawiający w postępowaniu zażądał dokumentu nie wymienionego w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów oraz form w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 71 poz. 645),
który ponadto nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Dodatkowo wywiódł, iż
dokumenty postępowania nie zawierająjednoznacznej informacji, czy Zamawiający
przewiduje zastosowanie aukcji elektronicznej oraz brak jest jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, gdyżdo Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) nie zostały dołączone Ogólne Warunki Umów JSW S.A. oraz projekt
umowy składu konsygnacyjnego.
Ponadto Protestujący podniósł, iżnie zaproszenie wykonawców, stron umowy ramowej
dotyczącej zamówienia stanowi naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655).
Podniesione zarzuty zdaniem Protestującego wskazują,że postępowanie obarczone
jest wadąuniemożliwiającązawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i należy je
unieważnićna podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy.
Wobec oddalenia protestu zostało wniesione odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymane zostały zarzuty iżądanie zawarte w proteście
oprócz zarzutu naruszenia art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, oferty złozonej przez Metal Holding Sp. z o.o.
oraz oświadczeństron złożonych na rozprawie Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła,
co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu na zakup dla kopalńJSW S.A. złącz dwujarzmowych i
kabłąkowych do łączenia odrzwi z kształtownika V29 oraz V32/V36 w łącznej ilości 333.000
kpl z terminem realizacji 14 miesięcy od daty zawarcia umowy opublikowane zostało na
stronie internetowej
www.jsw.pl
w dniu 20 listopada 2007 roku oraz w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 23 listopada 2007 roku pod numerem 2007-276141. SIWZ została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20 listopada 2007 roku.
SIWZ przedmiot zamówienia dzieliła na 5 zadań, zad. 2 i 3 dotycządostawy
strzemion (złącz) kabłąkowych. W odniesieniu do nich podniesione zostały zarzuty
naruszenia zasady określonej w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy.
Wywód Odwołującego, iżopis przedmiotu zamówienia wskazuje na jednego tylko
wykonawcęnie znalazł oparcia w postępowaniu dowodowym. Zamawiający oświadczył na
rozprawie,że strzemiona kabłąkowe spełniające wymagania SIWZ mogąbyćwykonane
zarówno z zastosowaniemżeliwa, jak i stali poddanej specjalnej obróbce cieplnej.śądany
przez niego współczynnik A5 od 7 do 12% ma szerszy zakres niżwykazywany przezżeliwo
sferoidalne, którego współczynnik A5 wynosi 7-9%.
Na rynku działa co najmniej 4 wytwórców strzemion, których jarzmo dolne produkowane jest
zżeliwa. Zarzut Odwołującego,że z uwagi na pozostałe warunki postępowania nie mogąoni
złożyćoferty, nie może zostaćuwzględniony nie tylko przez fakt, iżjest on, jako złożony na
rozprawie, spóźniony (art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy). W postępowaniu możliwe jest złożenie
oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z art. 23 ustawy.
Nie potwierdziły siętwierdzenia Odwołującego, iżze względu na swe właściwości złącza
kabłąkowe z odlewanymi dolnymi jarzmami nie mogąbyćstosowane w kopalniach.
Strzemiona te sąaktualnie używane w Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, i w związku z tym posiadająwszystkie wymagane przed
dopuszczeniem certyfikaty. Zarzutu Odwołującego nie potwierdzajązłożone wraz z
odwołaniem pisma Głównego Instytutu Górnictwa. Wskazany przez Odwołującego cytat ”że
strzemiona łączące elementy odrzwi obudowy chodnikowej wżadnym wypadku nie powinny
pękać” jest zgodnie z treściąpisma założeniem przyjętym przy projektowaniu i nie
dyskwalifikuje przyjętych przez Zamawiającego wymagań, w szczególności nie kwestionuje
możliwościżądania dokumentu wskazanego w pkt VIII.16 SIWZ – opinii jednostki naukowo-
badawczej potwierdzającej, ze oferowana konstrukcja strzemion kabłąkowych uniemożliwi
niekontrolowane i nagłe przemieszczanie sięelementu (śruby lub kabłąka z nakrętką) do
wyrobiska w czasie zerwania.
Z pisma Głównego Instytutu Górnictwa z dnia 28 listopada 2007 roku nie sposób wywieść, iż
wskazane
przez
Zamawiającego kryteria
dotyczące
strzemion kabłąkowych
są
nieprawidłowe. Zdaniem Głównego Instytutu Górnictwa „nie decydująone o dyskwalifikacji
jarzm dolnych lub ich pozytywnej ocenie. Podstawąoceny i certyfikacji jarzm strzemion są
wyniki badańwytrzymałościowych i funkcjonalnych oraz zgodnośćz dokumentacją
techniczną”. Dokumentacja taka w odniesieniu do strzemion kabłąkowych byłażądana przez
zamawiającego w SIWZ.
Wprawdzie
z
treści
cyt.
wyżej
pisma
Głównego
Instytutu
Górnictwa
wynika,że oferowane przez Odwołującego strzemiona mogąbyćstosowane w kopalniach,
to nie wynika z niej, iżsąodpowiednie do stosowania niezależnie od panujących w nich
warunków. Zamawiający wskazał na szczególne warunki panujące w kopalniach JSW SA
m.in. duży nacisk górotworu, podatnośćna tąpnięcia, co ma uzasadnićkoniecznośćużycia
strzemion o niższym współczynniku wydłużenia A5. Fakt, iżstrzemiona wykonane z użyciemżeliwa wytrzymująwiększe obciążenia został wskazany przez Odwołującego w treści
odwołania.
Izba stwierdza,że Zamawiający ma prawo opisaćswoje potrzeby w taki sposób, aby
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał potrzeby, pod warunkiem,że
dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama
okoliczność,że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, skoro na rynku działająpodmioty mogące braćudział w postępowaniu
samodzielnie lub w ramach konsorcjum, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Zamawiający
przyznał,że uzna ofertęOdwołującego za spełniającąwymogi, jeżeli strzemiona będą
wykonane ze stali o odpowiednich właściwościach.
Wobec powyższych ustaleńIzba stwierdza,że Odwołujący nie udowodnił, iżopisanie
przedmiotu zamówienia dokonane w odniesieniu do zadań2 i 3 faworyzuje tylko jednego
producenta.
Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez przygotowanie treści ogłoszenia
o zamówieniu w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz równe traktowanie
wykonawców przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ukierunkowany na jednego
wykonawcęnie potwierdził się.
Podniesiony zarzut publikacji SIWZ, w której nie zostały zamieszczone
Ogólne Warunki Umów JSW S.A. oraz która nie zawiera wskazania zasad korzystania ze
składu konsygnacyjnego (do których SIWZ jedynie odsyła) jest chybiony. Do SIWZ
dołączony został projekt umowy – załącznik do SIWZ, co spełnia dyspozycjęart. 36 ust. 1
pkt 16 ustawy. Treśćumowy nie była kwestionowana przez Odwołującego.
Pkt XVI SIWZ zawiera odesłanie do miejsca na stronie internetowej Zamawiającego, na
której można uzyskaćOgólne Warunki Umów JSW S.A. Załączony projekt umowy w par. 1
ust. 1 i ust. 3 wskazuje istotne warunki umowy składu. Odwołujący złożył ofertęw
postępowaniu wraz podpisanym przez siebie oświadczeniem o zapoznaniu sięz Ogólnymi
Warunkami Umów JSW S.A. Tym samym były mu znane wszystkie elementy mogące mieć
wpływ na ustalenie ceny.
Dodatkowo wskazaćnależy, ze z przepisów ustawy i aktów wykonawczych nie sposób
wywieśćobowiązku publikacji SIWZ wraz z wszystkimi załącznikami w jednym pliku, co
więcej w praktyce taka sytuacja zdarza sięrzadko.
Zarzut nie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty - naruszenie art. 29
ust. 1 i 2 w związku z art. 36 ust 1 pkt 3 i 16 ustawy nie znalazł potwierdzenia w materiale
dowodowym.
Zarzut braku w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ jednoznacznej informacji, czy
zamawiający przewiduje zastosowanie aukcji elektronicznej nie był rozpatrywany w związku
z cofnięciem go na rozprawie przez Odwołującego.
W VIII. 23 SIWZ Zamawiający wymagał pozytywnej opinii dla strzemion
kabłąkowych i pozytywnej opinii dla strzemion dwujarzmowych (osobno dla poszczególnych
zadań)świadczące o zastosowaniu złączy dwuelementowych i złączy trzyelementowych w
warunkach wpływu ciśnieńeksploatacyjnych i pracy tych złączy w podziemnych wyrobiskach
chodnikowych kopalńwęgla kamiennego, wystawionych przez Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego Kopalni lub jego Zastępcę.
W ocenie Izby możliwośćżądania dokumentu nie wymienionego w Rozporządzeniu
wynika zarówno z brzmienia art. 138 c ust. 1 pkt 2 ustawy, jak i z użycia przed zawartym w
par. 3 Rozporządzenia katalogiem dokumentów zwrotu „w szczególności”.
Przedmiotem sporu jest równieżokoliczność, czy przepisy Rozporządzenia pozwalająna
wystawienie dokumentu przez użytkownika przedmiotu zamówienia. Twierdzenie
Odwołującego,że dokumenty wskazane w Rozporządzeniu winien wystawiaćjedynie
podmiot uprawniony na podstawie odrębnych przepisów lub podmiot niezależny nie znajduje
oparcia w przepisach.
Rozporządzenie dopuszczając możliwośćskładania dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie dostaw, usług lub robót budowlanych zezwala na przedstawianie w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
dokumentów
zawierających
subiektywna ocenęodbiorców dostaw, usług lub robót budowlanych. Pogląd taki jest tym
bardziej aktualny,że brak jest wymogów formalnych stawianych dokumentom
potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia.
Zarówno z brzmienia pkt VIII. 23 SIWZ, jak i oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie wynika, ze wystawcąopinii może byćpodmiot inny niżZamawiający.
Nie zasługuje na poparcie równieżpogląd,że wskazana w pkt VIII.23 SIWZ opinia nie
jest niezbędna do przeprowadzenia postępowania.śądany przez Zamawiającego certyfikat potwierdzający zgodnośćprzedmiotu
zamówienia z dokumentacjątechniczną, techniczno-ruchową, normami oraz potwierdzający
spełnianie norm bezpieczeństwa wynikających z ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku – Prawo
geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 roku, nr 228, poz. 1947 ze zm.) oraz aktami
wykonawczymi wydanymi na jej podstawie poświadczajązgodnośćoferowanych dostaw z
normami podczas, gdy opinia ma byćźródłem informacji odnośnie codziennego korzystania
z przedmiotu zamówienia w warunkach kopalnianych.Źródłem takich informacji nie może
byćdokument poświadczający należyte wykonanie dostaw. Wynika z niego prawidłowe
wywiązanie sięWykonawcy z umowy w sprawie zamówienia publicznego tzn. dostarczenie
umówionego przedmiotu, brak jakichkolwiek jego wad, terminowośćspełnieniaświadczenia
przez wykonawcę. Jest to dokument o charakterze podmiotowym wskazującym na
spełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. Zamiarem zamawiającego
jest uzyskanie szerszej praktycznej informacji o przedmiocieświadczenia w niniejszym
postępowaniu.
Powyższe wskazuje,że zarzut naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez
przygotowanie postępowania w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców przez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków sprzecznego z ustawąoraz
Rozporządzeniem orazżądanie złożenia wraz ofertądokumentów, które nie sąniezbędne do
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2
art. 25 w związku z art. 138c) ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 nie znajduje
uzasadnienia.
Odnosząc siędo zarzutu,że wskazany w pkt II.2.11 SIWZ zapis, iż”maksymalny
moment dokręcenia nakrętekśrub w strzemionach do łączenia obudowy z kształtownika V29
nie może przekraczać400Nm, co nie oznacza,że odrzucane będąoferty z większym
momentem dokręcenia, jeżeli moment nie większy niż400 Nm będzie spełniał wymogi
techniczne ujęte w niniejszej SIWZ dla zadań1 i 2 oraz odpowiednio pkt II.2.12 SIWZ dla
zadańod 3 do 5 Izba stwierdza,że wskazuje on granicznąwartośćmomentu dokręcenia.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego zapis ten umożliwićma złożenie ofert większej
liczbie wykonawców.
Te ustalenia nie potwierdzajązarzutu Odwołującego,że nie sposób na jego podstawie
ustalić, czy dopuszczone będąoferty z większym niż400 Nm np. 500 Nm momentem
dokręcenia.
Mając na względzie powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, uwzględniając koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości
3600 zł stosownie do par. 4 ust. 1 pkt 2b Rozporządzenia z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w postępowaniu odwoławczym.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
