rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-21
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-21
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 85/07
KIO/UZP 85/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
18.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Tehand
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Lublinie, ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej, Warszawa,
Al. Jana Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa protestu / protestów
z dnia 5 grudnia 2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
18.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Tehand
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Lublinie, ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej, Warszawa,
Al. Jana Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa protestu / protestów
z dnia 5 grudnia 2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Edukacji Narodowej, Warszawa, Al. Jana
Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Tehand Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Lublinie, ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Edukacji
Narodowej, Warszawa, Al. Jana Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa
na rzecz Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Tehand Sp. z
o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Lublinie, ul. Rudnicka 26, 20-140
Lublin, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty
wpisu zaliczonej na poczet kosztów postępowania odwoławczego oraz z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Tehand Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Lublinie, ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Edukacji Narodowej w Warszawie - działając w oparciu
o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczęło w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wyposażenie CKU, CKP i szkół
zawodowych w stanowiska do egzaminów zawodowych – częśćI – zawód N2 kucharz małej
gastronomii” (znak sprawy: WZP.322-AK-05/07).
W dniu 29.11.2007 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty,
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W zawiadomieniu tym Zamawiający zawarł informacjęm.in. o odrzuceniu oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: Gildia Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Tehand Sp. z o.o. – obie
z siedzibąw Lublinie, zwane dalej „Odwołującym”. Zamawiający wskazał, iżodrzucenia
oferty, o której mowa, dokonał na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż– w jego ocenie
– treśćoferty nie odpowiada treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”)
w wyniku uznania, iżzamiast malakserów, stanowiących jeden z elementów zamówienia
Odwołujący zaoferował dostawęurządzenia, które, cyt. „nie jest malakserem w rozumieniu
warunków, jakie Zamawiający zawarł w pismach modyfikujących SIWZ”.
Na tęczynnośćZamawiającego, pismem z dnia 05.12.2007 r., data wpływu do
Zamawiającego: 06.12.2007 r., Odwołujący złożył protest. W proteście tym wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i wniósł
o uwzględnienie protestu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz o dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, przede wszystkim:
Czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego, którąZamawiający uzasadnił tym, iż, cyt.
z uzasadnienia protestu: „Protestujący zaoferował urządzenie: „Nazwa produktu: Malakser,
Symbol produktu: Blixer 3 nr 33141”, co zdaniem Zamawiającego oznacza, iż: urządzenie to
funkcjonuje na rynku pod nazwąblixer, a więc maszyna ta nie jest malakserem w rozumieniu
warunków, jakie Zamawiający zawarł w pismach modyfikujących SIWZ” - jest niezgodna z
przepisami ustawy, niezrozumiała merytorycznie, oparta na błędnych przesłankach i
wnioskach.
Zdaniem Odwołującego, nie budzi wątpliwości, iżzaoferowany przez niego produkt jest
malakserem i nie jest to cutter ani cutter-wilk. Odwołujący wskazał, iż,malakser to
urządzenie różniące siękonstrukcyjnie od „cuttera” m.in. budową, wykończeniem i mocą,
mimo,że obydwa urządzenia sąwizualnie do siebie podobne (wielokrotnie to podkreślał, w
postępowaniu protestacyjno-odwoławczym i w skardze). Urządzenia te różniąsię
funkcjonalnością: cutter służy do obróbki produktów tylko stałych, natomiast malakser służy
ponadto także do obróbki produktów półpłynnych i płynnych. Stwierdził również, iż
urządzenia te mogąmiećróżne symbole produktu nadawane przez producentów,
dystrybutorów. Podkreślił również, iżzaoferowany przez niego malakser „konsumuje
funkcjonalności cuttera, choćnim nie jest. Wskazał również, iżw złożonej ofercie, w części
dotyczącej malaksera określił: „Nazwa produktu: Malakser, Symbol produktu: Blixer 3 nr
33141”, co w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty stwierdził także Zamawiający.
Odwołujący dodał, iżwyraz „Blixer” odnosi sięjedynie do symbolu produktu.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w przewidzianym przepisami ustawy
terminie, wobec czego Odwołujący wniósł w dniu 20.12.2007 r. do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od oddalenia protestu.
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście: naruszenia art. 7 ust.
1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jednocześnie wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiadał interes prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. W dniu 6.12.2007 r. upływał ostatni dzieńterminu związania
ofertąw niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym teżdniu
Odwołujący złożył protest do Zamawiającego i samodzielnie przedłużył ważnośćswojego
wadium. W związku z tym,że Odwołujący w dniu złożenia protestu był związany swoją
ofertą, a także posiadał jej wadialne zabezpieczenie, skład orzekający Izby uznał, jak
powyżej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyżpotwierdziły sięzarzuty w nim zawarte.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić
należy, co następuje.
W SIWZ w poz. „Zawód: 512 (05) kucharz małej gastronomi” Zamawiający określił, iż
zamówienie obejmowaćbędzie m.in. dostawęurządzeńo nazwie handlowej „malakser” (w
ilości 712 sztuk) oraz określił wymagania, jakie urządzenie to winno spełniać:
„Maszyna wielofunkcyjna:
- zasilanie 230V
-moc od 0,5 kW do 1 kW
- obroty tarczy min. 1400 obr/min
- pojemnik ze stali nierdzewnej min. 2,5 litra
- funkcje: wyrabiania, ubijania, siekania, rozdrabniania
- akcesoria do wykonania w/w funkcji
- certyfikat CE”.
W wyniku zapytańwykonawców dotyczących treści SIWZ, Zamawiający wyjaśnił, w
piśmie z dnia 20.06.2007 r., iż„malakser to nie cutter-wilk, ani robot wielofunkcyjny.
Urządzenie występuje na rynku pod własnąnazwą” (odpowiedźna pytanie nr 2), a także, iż:
„Malakser to nie jest cutter-szatkownica. Urządzenie występuje na rynku pod własnąnazwą”.
Skład orzekający Izby ustalił, iżzaoferowane przez Odwołującego urządzenie
funkcjonuje na rynku pod nazwąwłasną„malakser”. Tym samym został wypełniony wymóg
Zamawiającego określony w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 20.06.2007 r., aby oferowane
urządzenie występowało na rynku pod własnąnazwą. Urządzenie zaoferowane w ofercie
Odwołującego – jak wskazująna to: załączona do odwołania specyfikacja techniczna
urządzenia i deklaracja zgodności oraz jak podał to sam wykonawca w treści złożonej oferty
(tab. na str. 5 oferty Odwołującego: „Nazwa produktu: Malakser symbol produktu: Blixer3 nr
33141”) w nazwie produktu pojawia sięnazwa własna: „malakser”. Urządzenie to
funkcjonuje na rynku pod nazwąwłasną„malakser” i nie jest cutterem, ani cutter- wilkiem,
zatem nie mieści sięw wyłączeniu, które Zamawiający zawarł w wyjaśnieniach do SIWZ.
Powyższe stanowisko zgodne jest wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13
listopada 2007 r. (sygn. akt: V Ca 2058/07), który rozstrzygał analogiczne kwestie w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd Okręgowy w tym
orzeczeniu zwrócił uwagęna wiążący charakter wyjaśnieńdo SIWZ udzielanych w tym
postępowaniu przez Zamawiającego, a odnoszących siędo nazwy oferowanego urządzenia,
nie kwestionując jednakże konieczności spełniania przez urządzenie wymogów w zakresie
funkcjonalności.
Odnosząc siędo drugiej poruszanej w postępowaniu odwoławczym kwestii – oceny
spełniania przez oferowane urządzenie funkcjonalności i wymogów technicznych urządzenia
- skład orzekający Izby ustalił, opierając sięna treści oferty Odwołującego i złożonym przez
niego na rozprawie oświadczeniu,że oferowane urządzenie spełnia wszystkie parametry
techniczne oraz funkcjonalności określone w SIWZ. W szczególności urządzenie to
wyposażone jest w tarczę, co początkowo na rozprawie kwestionował Zamawiający.
Jednakże treśćzłożonej w postępowaniu oferty wskazuje,że urządzenie posiada obroty
tarczy: 3000 obr/min (tab. Na str. 5 oferty Odwołującego), a zatem wyposażone jest w tarczę.
Jeśli Zamawiający miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości mógł skorzystaćz prawa dożądania wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Z
uprawienia tego nie skorzystał, zatem brak było podstaw do kwestionowania oferty złożonej
przez Odwołującego, skoro faktycznie jej treśćwskazywała,że urządzenie wyposażone jest
w tarczę, a oprócz tego w noże. Dodatkowo Odwołujący w treści oferty wskazał wyraźnie,że
urządzenie posiada funkcje: wyrabiania, ubijania, siekania, rozdrabiania, tym samym
wypełnia wymogi Zamawiającego zawarte w SIWZ równieżw zakresie funkcjonalności
urządzenia.
Powyższe ustalenia składu orzekającego Izby wskazująna naruszenie przywołanych w
odwołaniu przepisów ustawy – art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, co skutkowałoby
koniecznościąunieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonaniem
przez Zamawiającego czynności ponownej oceny ofert. Jednakże uwzględniając stan
faktyczny i prawny sprawy skład orzekający Izby skorzystał w tym zakresie z prawa
wynikającego z treści art. 191 ust. 3 ustawy. Stosownie do tego przepisu, Izba bierze pod
uwagęokoliczności skutkujące nieważnościąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z urzędu. Bezsprzeczna jest okoliczność, iżprotest Odwołującego został
złożony do Zamawiającego – jak wskazano powyżej - w ostatnim dniu terminu związania
ofertą. W związku z wniesieniem protestu termin ten – stosownie do dyspozycji art. 181 ust.
1 ustawy - uległ ex lege zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
W wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, którym w niniejszej sprawie będzie
dzieńwydania orzeczenia przez skład orzekający Izby, termin związania ofertąulegnie z
dniem następnym odwieszeniu. Odwieszenie biegu terminu związania ofertąw związku z
tym,że termin ten (60 dni) faktycznie jużupłynął (60 dzieńterminu upływał w dniu
6.12.2007r., a zawieszenie terminu nastąpiło od dnia następnego, tj. 7.12.2007 r.) skutkuje
uznaniem,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zachodzi więc podstawa do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikająca z przepisu art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy. Umowy tej Zamawiający nie będzie mógł zawrzećnawet w trybie art. 94 ust. 1a
ustawy, ponieważw terminie związania ofertąnie będzie możliwe przekazanie wykonawcom
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego,że termin
związania ofertąpodlega przedłużeniu samodzielnie przez wykonawcęna skutek złożonego
przez niego, z własnej inicjatywy oświadczenia woli w tym zakresie. Kwestie dotyczące biegu
terminu związania ofertązostałyściśle określone przez ustawodawcę(przede wszystkim
przepis art. 85 ust. 2 ustawy, wświetle którego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego termin związania ofertąpodlega jednokrotnemu przedłużeniu z inicjatywy
zamawiającego na wybrany przez niego okres, nie dłuższy jednakże niż60 dni).
Ustawodawca nie dał w tym zakresieżadnych uprawnieńwykonawcom. Zgodzićsięjednak
należy z Odwołującym w kwestii możliwości samodzielnego przedłużenia ważności wadium
w postępowaniu, w szczególności w sytuacji, kiedy bieg terminu związania ofertąulega
zawieszeniu na skutek użyciaśrodków ochrony prawnej, a Zamawiający nie wzywa
wykonawców w trybie art. 181 ust. 2a ustawy do przedłużenia terminu związania ofertąalbo
– jak w niniejszym postępowaniu nie ma takiej możliwości. W takiej sytuacji, wywołanej
protestem, który powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą, jednakże nie
powoduje tego skutku w odniesieniu do wadium, na wykonawcy ubiegającemu sięo
zamówienie spoczywa ciężar czuwania nad prawidłowościązabezpieczenia wadium swojej
oferty. Powyższe potwierdza równieżdotychczasowe orzecznictwo zespołów arbitrów oraz
sądów okręgowych.
Wświetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie skład orzekający Izby uznał za
uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa przez Izbą, uwzględniając w tym
zakresie przedłożony do akt sprawy przez Odwołującego rachunek (faktura VAT) oraz treść
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Edukacji Narodowej, Warszawa, Al. Jana
Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Tehand Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Lublinie, ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Edukacji
Narodowej, Warszawa, Al. Jana Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa
na rzecz Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Tehand Sp. z
o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Lublinie, ul. Rudnicka 26, 20-140
Lublin, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty
wpisu zaliczonej na poczet kosztów postępowania odwoławczego oraz z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Tehand Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Lublinie, ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Edukacji Narodowej w Warszawie - działając w oparciu
o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczęło w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wyposażenie CKU, CKP i szkół
zawodowych w stanowiska do egzaminów zawodowych – częśćI – zawód N2 kucharz małej
gastronomii” (znak sprawy: WZP.322-AK-05/07).
W dniu 29.11.2007 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty,
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W zawiadomieniu tym Zamawiający zawarł informacjęm.in. o odrzuceniu oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: Gildia Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Tehand Sp. z o.o. – obie
z siedzibąw Lublinie, zwane dalej „Odwołującym”. Zamawiający wskazał, iżodrzucenia
oferty, o której mowa, dokonał na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż– w jego ocenie
– treśćoferty nie odpowiada treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”)
w wyniku uznania, iżzamiast malakserów, stanowiących jeden z elementów zamówienia
Odwołujący zaoferował dostawęurządzenia, które, cyt. „nie jest malakserem w rozumieniu
warunków, jakie Zamawiający zawarł w pismach modyfikujących SIWZ”.
Na tęczynnośćZamawiającego, pismem z dnia 05.12.2007 r., data wpływu do
Zamawiającego: 06.12.2007 r., Odwołujący złożył protest. W proteście tym wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i wniósł
o uwzględnienie protestu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz o dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, przede wszystkim:
Czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego, którąZamawiający uzasadnił tym, iż, cyt.
z uzasadnienia protestu: „Protestujący zaoferował urządzenie: „Nazwa produktu: Malakser,
Symbol produktu: Blixer 3 nr 33141”, co zdaniem Zamawiającego oznacza, iż: urządzenie to
funkcjonuje na rynku pod nazwąblixer, a więc maszyna ta nie jest malakserem w rozumieniu
warunków, jakie Zamawiający zawarł w pismach modyfikujących SIWZ” - jest niezgodna z
przepisami ustawy, niezrozumiała merytorycznie, oparta na błędnych przesłankach i
wnioskach.
Zdaniem Odwołującego, nie budzi wątpliwości, iżzaoferowany przez niego produkt jest
malakserem i nie jest to cutter ani cutter-wilk. Odwołujący wskazał, iż,malakser to
urządzenie różniące siękonstrukcyjnie od „cuttera” m.in. budową, wykończeniem i mocą,
mimo,że obydwa urządzenia sąwizualnie do siebie podobne (wielokrotnie to podkreślał, w
postępowaniu protestacyjno-odwoławczym i w skardze). Urządzenia te różniąsię
funkcjonalnością: cutter służy do obróbki produktów tylko stałych, natomiast malakser służy
ponadto także do obróbki produktów półpłynnych i płynnych. Stwierdził również, iż
urządzenia te mogąmiećróżne symbole produktu nadawane przez producentów,
dystrybutorów. Podkreślił również, iżzaoferowany przez niego malakser „konsumuje
funkcjonalności cuttera, choćnim nie jest. Wskazał również, iżw złożonej ofercie, w części
dotyczącej malaksera określił: „Nazwa produktu: Malakser, Symbol produktu: Blixer 3 nr
33141”, co w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty stwierdził także Zamawiający.
Odwołujący dodał, iżwyraz „Blixer” odnosi sięjedynie do symbolu produktu.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w przewidzianym przepisami ustawy
terminie, wobec czego Odwołujący wniósł w dniu 20.12.2007 r. do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od oddalenia protestu.
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście: naruszenia art. 7 ust.
1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jednocześnie wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiadał interes prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. W dniu 6.12.2007 r. upływał ostatni dzieńterminu związania
ofertąw niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym teżdniu
Odwołujący złożył protest do Zamawiającego i samodzielnie przedłużył ważnośćswojego
wadium. W związku z tym,że Odwołujący w dniu złożenia protestu był związany swoją
ofertą, a także posiadał jej wadialne zabezpieczenie, skład orzekający Izby uznał, jak
powyżej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyżpotwierdziły sięzarzuty w nim zawarte.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić
należy, co następuje.
W SIWZ w poz. „Zawód: 512 (05) kucharz małej gastronomi” Zamawiający określił, iż
zamówienie obejmowaćbędzie m.in. dostawęurządzeńo nazwie handlowej „malakser” (w
ilości 712 sztuk) oraz określił wymagania, jakie urządzenie to winno spełniać:
„Maszyna wielofunkcyjna:
- zasilanie 230V
-moc od 0,5 kW do 1 kW
- obroty tarczy min. 1400 obr/min
- pojemnik ze stali nierdzewnej min. 2,5 litra
- funkcje: wyrabiania, ubijania, siekania, rozdrabniania
- akcesoria do wykonania w/w funkcji
- certyfikat CE”.
W wyniku zapytańwykonawców dotyczących treści SIWZ, Zamawiający wyjaśnił, w
piśmie z dnia 20.06.2007 r., iż„malakser to nie cutter-wilk, ani robot wielofunkcyjny.
Urządzenie występuje na rynku pod własnąnazwą” (odpowiedźna pytanie nr 2), a także, iż:
„Malakser to nie jest cutter-szatkownica. Urządzenie występuje na rynku pod własnąnazwą”.
Skład orzekający Izby ustalił, iżzaoferowane przez Odwołującego urządzenie
funkcjonuje na rynku pod nazwąwłasną„malakser”. Tym samym został wypełniony wymóg
Zamawiającego określony w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 20.06.2007 r., aby oferowane
urządzenie występowało na rynku pod własnąnazwą. Urządzenie zaoferowane w ofercie
Odwołującego – jak wskazująna to: załączona do odwołania specyfikacja techniczna
urządzenia i deklaracja zgodności oraz jak podał to sam wykonawca w treści złożonej oferty
(tab. na str. 5 oferty Odwołującego: „Nazwa produktu: Malakser symbol produktu: Blixer3 nr
33141”) w nazwie produktu pojawia sięnazwa własna: „malakser”. Urządzenie to
funkcjonuje na rynku pod nazwąwłasną„malakser” i nie jest cutterem, ani cutter- wilkiem,
zatem nie mieści sięw wyłączeniu, które Zamawiający zawarł w wyjaśnieniach do SIWZ.
Powyższe stanowisko zgodne jest wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13
listopada 2007 r. (sygn. akt: V Ca 2058/07), który rozstrzygał analogiczne kwestie w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd Okręgowy w tym
orzeczeniu zwrócił uwagęna wiążący charakter wyjaśnieńdo SIWZ udzielanych w tym
postępowaniu przez Zamawiającego, a odnoszących siędo nazwy oferowanego urządzenia,
nie kwestionując jednakże konieczności spełniania przez urządzenie wymogów w zakresie
funkcjonalności.
Odnosząc siędo drugiej poruszanej w postępowaniu odwoławczym kwestii – oceny
spełniania przez oferowane urządzenie funkcjonalności i wymogów technicznych urządzenia
- skład orzekający Izby ustalił, opierając sięna treści oferty Odwołującego i złożonym przez
niego na rozprawie oświadczeniu,że oferowane urządzenie spełnia wszystkie parametry
techniczne oraz funkcjonalności określone w SIWZ. W szczególności urządzenie to
wyposażone jest w tarczę, co początkowo na rozprawie kwestionował Zamawiający.
Jednakże treśćzłożonej w postępowaniu oferty wskazuje,że urządzenie posiada obroty
tarczy: 3000 obr/min (tab. Na str. 5 oferty Odwołującego), a zatem wyposażone jest w tarczę.
Jeśli Zamawiający miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości mógł skorzystaćz prawa dożądania wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Z
uprawienia tego nie skorzystał, zatem brak było podstaw do kwestionowania oferty złożonej
przez Odwołującego, skoro faktycznie jej treśćwskazywała,że urządzenie wyposażone jest
w tarczę, a oprócz tego w noże. Dodatkowo Odwołujący w treści oferty wskazał wyraźnie,że
urządzenie posiada funkcje: wyrabiania, ubijania, siekania, rozdrabiania, tym samym
wypełnia wymogi Zamawiającego zawarte w SIWZ równieżw zakresie funkcjonalności
urządzenia.
Powyższe ustalenia składu orzekającego Izby wskazująna naruszenie przywołanych w
odwołaniu przepisów ustawy – art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, co skutkowałoby
koniecznościąunieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonaniem
przez Zamawiającego czynności ponownej oceny ofert. Jednakże uwzględniając stan
faktyczny i prawny sprawy skład orzekający Izby skorzystał w tym zakresie z prawa
wynikającego z treści art. 191 ust. 3 ustawy. Stosownie do tego przepisu, Izba bierze pod
uwagęokoliczności skutkujące nieważnościąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z urzędu. Bezsprzeczna jest okoliczność, iżprotest Odwołującego został
złożony do Zamawiającego – jak wskazano powyżej - w ostatnim dniu terminu związania
ofertą. W związku z wniesieniem protestu termin ten – stosownie do dyspozycji art. 181 ust.
1 ustawy - uległ ex lege zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
W wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, którym w niniejszej sprawie będzie
dzieńwydania orzeczenia przez skład orzekający Izby, termin związania ofertąulegnie z
dniem następnym odwieszeniu. Odwieszenie biegu terminu związania ofertąw związku z
tym,że termin ten (60 dni) faktycznie jużupłynął (60 dzieńterminu upływał w dniu
6.12.2007r., a zawieszenie terminu nastąpiło od dnia następnego, tj. 7.12.2007 r.) skutkuje
uznaniem,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zachodzi więc podstawa do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikająca z przepisu art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy. Umowy tej Zamawiający nie będzie mógł zawrzećnawet w trybie art. 94 ust. 1a
ustawy, ponieważw terminie związania ofertąnie będzie możliwe przekazanie wykonawcom
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego,że termin
związania ofertąpodlega przedłużeniu samodzielnie przez wykonawcęna skutek złożonego
przez niego, z własnej inicjatywy oświadczenia woli w tym zakresie. Kwestie dotyczące biegu
terminu związania ofertązostałyściśle określone przez ustawodawcę(przede wszystkim
przepis art. 85 ust. 2 ustawy, wświetle którego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego termin związania ofertąpodlega jednokrotnemu przedłużeniu z inicjatywy
zamawiającego na wybrany przez niego okres, nie dłuższy jednakże niż60 dni).
Ustawodawca nie dał w tym zakresieżadnych uprawnieńwykonawcom. Zgodzićsięjednak
należy z Odwołującym w kwestii możliwości samodzielnego przedłużenia ważności wadium
w postępowaniu, w szczególności w sytuacji, kiedy bieg terminu związania ofertąulega
zawieszeniu na skutek użyciaśrodków ochrony prawnej, a Zamawiający nie wzywa
wykonawców w trybie art. 181 ust. 2a ustawy do przedłużenia terminu związania ofertąalbo
– jak w niniejszym postępowaniu nie ma takiej możliwości. W takiej sytuacji, wywołanej
protestem, który powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą, jednakże nie
powoduje tego skutku w odniesieniu do wadium, na wykonawcy ubiegającemu sięo
zamówienie spoczywa ciężar czuwania nad prawidłowościązabezpieczenia wadium swojej
oferty. Powyższe potwierdza równieżdotychczasowe orzecznictwo zespołów arbitrów oraz
sądów okręgowych.
Wświetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie skład orzekający Izby uznał za
uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa przez Izbą, uwzględniając w tym
zakresie przedłożony do akt sprawy przez Odwołującego rachunek (faktura VAT) oraz treść
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
