rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-31
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-31
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 124/07
KIO/UZP 124/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Izabela Niedziałek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Izabela Niedziałek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29.01.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer Sp. j., Lniano, ul. Wyzwolenia 13a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostka Wojskowa 1906, Wałcz, ul. Ciasna 7
protestu z dnia 14.12.2007r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „ARPOL” Sp. z o.o., Zielona
Góra, ul. Trasa Północna 14 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
przez Zakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer Sp. j., Lniano, ul. Wyzwolenia 13a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostka Wojskowa 1906, Wałcz, ul. Ciasna 7
protestu z dnia 14.12.2007r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „ARPOL” Sp. z o.o., Zielona
Góra, ul. Trasa Północna 14 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer Sp. j., Lniano,
ul. Wyzwolenia 13a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer Sp. j.,
Lniano, ul. Wyzwolenia 13a
2)
dokonaćwpłaty kwoty 747 zł 0 gr (słownie: siedemset czterdzieści siedem
złotych zero gorszy) przez Zakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer Sp. j.,
Lniano, ul. Wyzwolenia 13a na rzecz Jednostki Wojskowej 1906, Wałcz,
ul. Ciasna 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
dojazdu (nocleg)
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładów Mięsnych „Viola” Marian Meyer
Sp. j., Lniano, ul. Wyzwolenia 13a
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa 1906 w Wałczu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostarczanie wędlin wołowych, wieprzowych
i drobiowych do jednostek wojskowych i poligonów. W dniu 7.12.2007r. dokonano wyboru
najkorzystniejszych ofert w postępowaniu – w zadaniach 1, 2 i 3 wybrano ofertę
Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego Arpol Sp. z o.o. z Zielonej Góry – zwanej danej
Arpol, natomiast w zadaniach 4, 5 i 6 – wybrano ofertęZakładów Mięsnych „MAT” Sp. z o.o.
z Czerniewic.
W dniu 14.12.2007r. protest wniósł podmiot – Zakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer
Sp. J. z Lniany – zwany dalej ZM „Viola”. W proteście Wykonawca wskazał,że Arpol
nienależycie wykonywał umowęzawartąw dniu 10.12.2004r. z JednostkąWojskową1946
we Wrocławiu – zwanądalej JW 1946, w wyniku czego powinien zapłacićkary umowne
w łącznej kwocie 175 015,12 zł czego nie uczynił. W dniu 19.04.2006r. został wydany wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu, w wyniku którego Sąd zasądził od Arpol na rzecz JW 1946
kwotę43 754 zł z ustawowymi odsetkami. Ponadto w proteście wskazano na to co oznacza
pojęcie szkody, jak równieżna treśćuzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego, które w ocenie
Protestującego potwierdzało jego tezy. Załączono oświadczenie Czesława Kamizelach –
Kierownika ZamówieńPublicznych, które miało potwierdzaćtwierdzenia Odwołującego.
Drugim zarzutem w proteście było to,że Arpol złożyła fałszywąinformacjęmającąwpływ na
wynik postępowania przez oświadczenie,że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W dniu 17.12.2007r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego wniosła firma
Arpol wnosząc o oddalenie protestu. Podniesiono,że umowa nr 284/04 z dnia 10.12.2004r.
z JW 1946 została rozwiązania, natomiast zaistniał spór co do zapłaty kary umownej.
W postępowaniu sądowym Sąd Okręgowy zmienił wysokośćkary umownej zmniejszając ją
o blisko 2/3. W wyniku powyższego Arpol zapłaciła karęumowną– w dwóch ratach – 5000 zł
w dn. 3.11.2006r. a 47.621,09 w dniu 21.11.2006r. Dalej podkreślono,że naliczenie kary
umownej nie jest tożsame z wyrządzeniem szkody. Na potwierdzenie swoich tez
przytoczono uchwałęSądu Najwyższego oraz wyrok Zespołu Arbitrów. Odniesiono siędo
oświadczenia załączonego do protestu wskazując,że zostało złożone przez osobę
nieuprawnionądo reprezentacji jednostki wojskowej. Wskazano ponadto,że Arpol złożyła
prawdziwe oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Na koniec wskazano
na stanowiska innych zamawiających – Jednostki Wojskowej 1123 w Grudziądzu oraz
Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk Lądowych we Wrocławiu potwierdzające przytoczone tezy.
Ponadto podkreślono,że to właśnie Wyższa Szkoła Oficerska Wojsk Lądowych
zakwestionowała dostawy z umowy 284/04, co było podstawąpóźniejszego naliczenia kar
umownych.
W dniu 21.12.2007r. Zamawiający oddalił protest. Wskazał na to,że brak jest
podstawy prawnej do wykluczenia Arpol. Wskazał na koniecznośćspełnienia wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznej, co
w konsekwencji spowoduje koniecznośćwykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie
Zamawiającego wyrok Sądu Okręgowego z dnia 19.04.2006r. nie dowodzi tych okoliczności.
Dalej wskazano na uchwałęSądu Najwyższego potwierdzającąstanowisko Zamawiającego.
Ponadto wskazano,że Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające – zwrócił się
do JW 1946 z pytaniem, na co uzyskał odpowiedź, w której nie potwierdzono istnienia
szkody, ale poinformowano jedynie o wysokości kar umownych. Ponadto Przystępujący
odniósł siędo tabelki – oświadczenia w proteście wskazując,że podpisana została przez
osobęnieuprawnionądo reprezentacji, a ponadto dane te nie wskazywały szkody jakąmiał
ponieśćwtedy zamawiający. Na koniec konkludował,że Protestujący nie wykazał
poniesienia przez JW 1946 szkody, co w konsekwencji spowodowało również,że zarzut
dotyczący nieprawdziwości oświadczenia w ofercie Arpol nie potwierdził się.
W dniu 27.12.2007r. ZM „Viola” wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu podniesiono,że spełnienie przesłanek zaistnienia szkody będącej wynikiem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia oraz fakt nienaprawienia jej
dobrowolnie do wszczęcia postępowania powoduje koniecznośćwykluczenia wykonawcy
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego. Takie okoliczności zaistniały
w przedmiotowym postępowaniu względem wykonawcy Arpol. Dalej opisano sytuacjęjaka
wynikła z nieprawidłowego wykonywania umowy Arpol względem JW 1946. W wyniku
powyższego JW wskazując,że jednostka wojskowa wniosła pozew do Sądu Okręgowego,
który w dniu 19.04.2006r. wydał wyrok zasądzający kwotę43 754 zł z ustawowymi
odsetkami od 21.03.2003r. do dnia zapłaty. Dalej wskazał na przytoczone w wyroku Sądu
zeznaniaświadków na okolicznośćniemożności zrobienia z dostarczonego mięsa, którym
był schab wieprzowy bez kości - kotletów. Dalej wskazano na wyrok Sądu Najwyższego
mający potwierdzaćtezęOdwołującego. Szkoda w postaci faktycznego pozbawienia
bieżących dostaw mięsa wieprzowego oraz oświadczenie Czesława Kamizelach na tą
okolicznośćbyła kolejnąw argumentacji przytoczonej przez Odwołującego. Dalej
Odwołujący wskazał na zarzut nr 2, w wyniku którego stwierdził,że firma Arpol złożyła
w postępowaniu nieprawdziwąinformacjęmającąwpływ na wynik postępowania - w postaci
oświadczenia o nie podleganiu wykluczenia na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień
publicznych, które nie znalazło potwierdzenia w faktach.
W dniu 28.01.2008r. przystąpienie do odwołania po stronie Zamawiającego zgłosił
Arpol. W przystąpieniu wniósł o oddalenie odwołania i powtórzył argumentacjęzawartą
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Przeprowadzono posiedzenie i rozprawę, w trakcie których strony przedstawiły
dowody – dokumenty na potwierdzenie swoich tez. Izba zważyła i ustaliła, co następuje.
Odwołanie należało oddalić.
W niniejszym stanie faktycznym istotnąkwestiąjest odpowiedźna pytanie – czy
nienależyte wykonanie zamówienia i naliczenie w związku z powyższym kar umownych oraz
późniejszy spór sądowy co do zasadności i wysokości naliczenia ww. kar umownych są
tożsame z powstaniem szkody, która nie została dobrowolnie naprawiona, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Jak wskazuje doktryna – „zastosowanie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest trudne ze względów dowodowych … decyzja nie
jest podejmowana na podstawie dokumentów załączanych do oferty, a na podstawie innychśrodków
dowodowych,
np.
wyroku
sądu
stwierdzającego
odpowiedzialność
odszkodowawcząwykonawcy z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania
zamówienia”. (M. Stachowiak, Komentarz do art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
ZamówieńPublicznych, Lex). Ponadto wskazaćnależy na zdanie wynikające z komentarza
do ustawy Prawo ZamówieńPublicznych pod. red. T. Czajkowskiego (UZP 2006) – „Samo
przeświadczenie zamawiającego o istnieniu przesłanki, o której mowa w ust. 1 pkt 1 nie jest
wystarczające aby wykluczyćdanego wykonawcęz postępowania. Niezbędne będzie
potwierdzenie oparte na dokumentach, z których najbardziej miarodajnym będzie orzeczenie
sądu, w tym także sądu polubownego.”
W istniejącym stanie faktycznym orzeczenie sądu zostało wydane i jest przytaczane
przez strony w niniejszym postępowaniu. Zatem kluczowąkwestąjest odpowiedźna pytanie
- czy z orzeczenia Sądu Okręgowego z dnia 19.04.2006r. wynika zaistnienie szkody
u zamawiającego?
Rozważania Sądu w wyroku z dnia 19.04.2006r. w dużej mierze dotyczązasadności
wypowiedzenia umowy. W rozważaniach tych dokładnie analizowane sąokoliczności
faktyczne, które legły u podstaw wypowiedzenia umowy. Za zasadny zarzut Sąd uznał zarzut
dotyczący
dostarczania
mięsa
w
pojemnikach
nieoplombowanych,
bez
etykiet
i nieoznaczonych. Za nieuzasadnione uznał Sąd stanowisko dotyczące nieprawidłowości
przewozu mięsa w pojemnikach euro bez przykrycia. Z kolei przeprowadzono analizę
dowodów na okoliczności dostarczania w dniach 2.02.2005r. i 4.02.2005r. mięsa
o nieprawidłowym przekroju – oceniano zeznaniaświadków oraz wskazano orzeczenie SN
dotyczący wykonania uprawnieńz rękojmi. W konkluzji Sąd stwierdził,że Zamawiający miał
prawo odstąpićod umowy i zastosowaćkaręumowną. Dalej Sąd zmiarkował karęumowną
należnązamawiającemu obniżając jąo ok. 75 % - do kwoty 43 754 zł.
Podkreślićwypada,że w całym orzeczeniu Sąd nie wskazał na istnienie szkody po
stronie zamawiającego, a przy ocenie argumentu pozwanego – powoda wzajemnego
dotyczącego nie poniesienia straty przez powoda – pozwanego wzajemnego wskazał wręcz
na uchwałęSądu Najwyższego wydanąw składzie 7 sędziów – z dnia 6.11.2003r. (III CZP
61/03, OSNC 2004/5/69), z której wynikało,że zastrzeżenie kary umownej na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku
jej zapłaty w razie wykazania,że wierzyciel nie poniósł szkody.
Oceniając dowody przedstawione przez Odwołującego – należy stwierdzić,że nie
stanowiąone dostatecznych podstaw stwierdzenia istnienia nienaprawionej szkody, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych. Po pierwsze –
Odwołujący powołuje sięna wyrok z dnia 19.04.2006r., z którego wżaden sposób nie wynika
wyrządzenie szkody poprzez nienależyte wykonanie zamówienia. Oświadczenie dowódcy
jednostki złożone w odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytanie stwierdza co prawda
istnienie szkody – jest to jednak jedno krótkie stwierdzenie nie poparte konkretyzującymi
informacjami, jakiego charakteru to była szkoda, w jakiej wysokości i czy była próba
dochodzenia dobrowolnego naprawienia tej szkody. Z całokształtu dokumentacji sprawy
i oświadczeństron natomiast wynika,że Jednostka Wojskowa 1946 nie występowała
wżaden sposób do Arpol o naprawienie szkody. Jak wynika z bezpośredniego brzmienia art.
24 ust. 1 pkt 1 Pzp wykonawca powinien miećmożliwośćdobrowolnego naprawienia szkody.
W przypadku braku wystąpienia o naprawienie szkody jest on pozbawiony tej możliwości.
Ponadto z brzmienia tego przepisu wynika,że szkoda powinna miećokreślonąwartość–
trudnożądaćnaprawienia szkody o nieokreślonej wartości. W stanie faktycznym niniejszej
sprawyżadna ze stron nie wskazała wysokości poniesionych strat.
W odniesieniu do tabelki – oświadczenia złożonej w proteście i odwołaniu stwierdzić
należało,że była to próba udowodnienia potencjalnych możliwych szkód w ograniczonym
okresie – polegała na porównaniu cen mięsa z oferty Arpol z cenami mięsa nabytego
z wolnej ręki. Z kolei Przystępujący do odwołania wskazał na dłuższy okres – w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego po rozwiązaniu
umowy nr 284/04 zamawiający uzyskał ceny znacznie niższe od pierwotnych cen z umowy,
w wyniku czego w okresie rocznym uzyskał zysk w wysokości ok. 200 000 zł. Izba
stwierdziła,że szkoda powinna byćokreślona w dokumentach związanych z realizacją
transakcji – w przypadku przedmiotowej umowy Odwołujący nie przedstawiłżadnych
dokumentów finansowych, które mogłyby potwierdzaćistnienie szkody po stronie Jednostki
Wojskowej 1946 we Wrocławiu.
Oświadczenie dowódcy jednostki oraz dwie czynności wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp złożone na rozprawie nie stanowiły
wystarczających argumentów potwierdzających istnienie nienaprawionej szkody po stronie
zamawiającego. Podkreślićnależy,że brak jakiejkolwiek próby wyjaśnienia charakteru
i wysokości szkody ze strony dowódcy JW 1946 stanowił, w ocenie Izby, istotny brak
dowodowy po stronie odwołującej, który uniemożliwił stwierdzenie istnienia szkody. Wskazać
należy,że szkoda w niniejszej sytuacji musi miećcharakter majątkowy. Powoduje to,że
powinna ona byćokreślona – w mniej lub bardziej dokładny sposób – poprzez podanie
wartości lub choćby granic w przypadku określenia w przybliżeniu. W przedmiotowej sytuacji
nie podjęto próby oszacowania wartości szkody – wobec czego jej istnienie opiera się
jedynie na oświadczeniu i ewentualnych domniemaniach faktycznych wynikających
z twierdzeńdowódcy jednostki JW 1946.
Istotne znaczenie ma fakt niemożności dobrowolnego naprawienia szkody przez
wykonawcęArpol. Z całokształtu dokumentacji sprawy i twierdzeństron wynikało,że
jednostka wojskowa 1946 w pewnym momencie wypowiedziała umowęi naliczyła kary
umowne. Nie doszło do próby wezwania do naprawienia szkody, pomimoże Arpol
wykazywał inicjatywęugodowego załatwienia sprawy. Z literalnego brzmienia art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wynika,że wykonawca, który poprzez
nienależyte wykonanie zamówienia publicznego wyrządził szkodę- powinien miećmożliwość
dobrowolnego naprawienia szkody do momentu wszczęcia postępowania, o które będzie się
następnie ubiegał. Bardzo istotne jest równe traktowanie podmiotów występujących
w systemie zamówieńpublicznych – w przypadku uznania,że szkoda, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 1 Pzp może nastąpić, pomimo braku wezwania do jej naprawienia –
znaczącemu osłabieniu uległaby pozycja przedsiębiorców w stosunku do zamawiających,
gdyżnie mieli by szans na uregulowanie powstałych szkód. W konsekwencji – w skrajnych
przypadkach każda sytuacja polegająca na naliczaniu kar umownych mogłaby być
utożsamiana z powstaniem szkody, a tym samym z późniejszym wykluczaniem takich
wykonawców z postępowańco w wielu przypadkach kończyłoby siękoniecznościąlikwidacji
lub przekształcenia danego podmiotu. Ratio legis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest wykluczanie
z postępowańtakich podmiotów, które poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia wyrządzająszkodęmajątkową, której wartośćjest możliwa do wyliczenia
i następnie odmawiajądobrowolnego naprawienia takich szkód. W przedmiotowej sytuacji
Odwołujący nie udowodnił tego,że Arpol w odniesieniu do sytuacji wynikającej
z nienależytego wykonania umowy nr 284/04 z JW 1946 był takim podmiotem.
Należy równieżprzytoczyćwyrok Zespołu Arbitrów o sygn. UZP/ZO/0-475/05, gdzie
słusznie wskazano, iżsamo przeświadczenie zamawiającego o istnieniu przesłanek
skutkujących wykluczeniem z postępowania nie jest wystarczające, aby wykluczyćtego
wykonawcę.
Wskazaćponadto należy,że odwołanie złożono od rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego. Zamawiający w przedmiotowej sytuacji prawidłowo rozstrzygnął protest –
oddalenie było zasadne. Zamawiający dokonał postępowania wyjaśniającego – skierował
pytania do dowódcy Jednostki Wojskowej 1946. W odpowiedzi na prośbęz dnia 12 listopada
uzyskał ogólnąinformacjęna temat współpracy z Arpol obejmującąrodzaje wędlin i mięsa
dostarczanego przez tąfirmę, jednostki wojskowe, do których ta firma dostarczała mięso
oraz ilośćpostępowańreklamacyjnych prowadzonych w wyniku umów zawartych z Arpol –
w przypadku umowy nr 284/04 wskazano,że została ona rozwiązana na skutek
nienależytego wykonania zamówienia przez Arpol. Do informacji dołączono wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 19 kwietnia 2006r. W dniu 27.11.2008r. dowódca jednostki wojskowej
1906 zwrócił siędo dowódcy jednostki wojskowej 1946 ze szczegółowymi pytaniami
dotyczącymi szkody, jakąponiosła JW 1946 w wyniku współpracy z Arpol, wskazał,że
oczekuje odpowiedzi, która nie pozostawi wątpliwości co do faktu nastąpienia szkody bądź
nie. W odpowiedzi dowódca Jednostki Wojskowej 1946 w dniu 28.11.2007r. przesłał
informację, z której wynikało jedynie to,że Arpol została wyrokiem Sądu Okręgowego
zobowiązana do zapłaty kary umownej w wysokości 47 631,09 zł plus odsetki, wyrok Sądu
został wykonany przez zapłatętych kwot a w związku z powyższym Arpol jest wykluczany
z postępowańna podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1. Do tej lakonicznej informacji dołączono
załączniki potwierdzające transakcje zapłaty kar umownych. Podkreślićnależy,że w całej
korespondencji nie odniesiono sięwżaden sposób do istnienia szkody, jej wysokości oraz
próby dochodzenia naprawienia szkody, a tym bardziej do wezwania do dobrowolnego
naprawienia szkody. Zamawiający dysponując takimi informacjami nie miał podstaw do
wykluczenia Arpol na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp i tego nie uczynił. Izba uznała
działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie za prawidłowe – rozstrzygnięcie protestu
nastąpiło po dokonaniu postępowania wyjaśniającego, z którego nie wynikało wystąpienie
szkody ani próba oszacowania jej wysokości.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 747 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer Sp. j., Lniano,
ul. Wyzwolenia 13a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer Sp. j.,
Lniano, ul. Wyzwolenia 13a
2)
dokonaćwpłaty kwoty 747 zł 0 gr (słownie: siedemset czterdzieści siedem
złotych zero gorszy) przez Zakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer Sp. j.,
Lniano, ul. Wyzwolenia 13a na rzecz Jednostki Wojskowej 1906, Wałcz,
ul. Ciasna 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
dojazdu (nocleg)
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładów Mięsnych „Viola” Marian Meyer
Sp. j., Lniano, ul. Wyzwolenia 13a
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa 1906 w Wałczu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostarczanie wędlin wołowych, wieprzowych
i drobiowych do jednostek wojskowych i poligonów. W dniu 7.12.2007r. dokonano wyboru
najkorzystniejszych ofert w postępowaniu – w zadaniach 1, 2 i 3 wybrano ofertę
Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego Arpol Sp. z o.o. z Zielonej Góry – zwanej danej
Arpol, natomiast w zadaniach 4, 5 i 6 – wybrano ofertęZakładów Mięsnych „MAT” Sp. z o.o.
z Czerniewic.
W dniu 14.12.2007r. protest wniósł podmiot – Zakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer
Sp. J. z Lniany – zwany dalej ZM „Viola”. W proteście Wykonawca wskazał,że Arpol
nienależycie wykonywał umowęzawartąw dniu 10.12.2004r. z JednostkąWojskową1946
we Wrocławiu – zwanądalej JW 1946, w wyniku czego powinien zapłacićkary umowne
w łącznej kwocie 175 015,12 zł czego nie uczynił. W dniu 19.04.2006r. został wydany wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu, w wyniku którego Sąd zasądził od Arpol na rzecz JW 1946
kwotę43 754 zł z ustawowymi odsetkami. Ponadto w proteście wskazano na to co oznacza
pojęcie szkody, jak równieżna treśćuzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego, które w ocenie
Protestującego potwierdzało jego tezy. Załączono oświadczenie Czesława Kamizelach –
Kierownika ZamówieńPublicznych, które miało potwierdzaćtwierdzenia Odwołującego.
Drugim zarzutem w proteście było to,że Arpol złożyła fałszywąinformacjęmającąwpływ na
wynik postępowania przez oświadczenie,że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W dniu 17.12.2007r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego wniosła firma
Arpol wnosząc o oddalenie protestu. Podniesiono,że umowa nr 284/04 z dnia 10.12.2004r.
z JW 1946 została rozwiązania, natomiast zaistniał spór co do zapłaty kary umownej.
W postępowaniu sądowym Sąd Okręgowy zmienił wysokośćkary umownej zmniejszając ją
o blisko 2/3. W wyniku powyższego Arpol zapłaciła karęumowną– w dwóch ratach – 5000 zł
w dn. 3.11.2006r. a 47.621,09 w dniu 21.11.2006r. Dalej podkreślono,że naliczenie kary
umownej nie jest tożsame z wyrządzeniem szkody. Na potwierdzenie swoich tez
przytoczono uchwałęSądu Najwyższego oraz wyrok Zespołu Arbitrów. Odniesiono siędo
oświadczenia załączonego do protestu wskazując,że zostało złożone przez osobę
nieuprawnionądo reprezentacji jednostki wojskowej. Wskazano ponadto,że Arpol złożyła
prawdziwe oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Na koniec wskazano
na stanowiska innych zamawiających – Jednostki Wojskowej 1123 w Grudziądzu oraz
Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk Lądowych we Wrocławiu potwierdzające przytoczone tezy.
Ponadto podkreślono,że to właśnie Wyższa Szkoła Oficerska Wojsk Lądowych
zakwestionowała dostawy z umowy 284/04, co było podstawąpóźniejszego naliczenia kar
umownych.
W dniu 21.12.2007r. Zamawiający oddalił protest. Wskazał na to,że brak jest
podstawy prawnej do wykluczenia Arpol. Wskazał na koniecznośćspełnienia wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznej, co
w konsekwencji spowoduje koniecznośćwykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie
Zamawiającego wyrok Sądu Okręgowego z dnia 19.04.2006r. nie dowodzi tych okoliczności.
Dalej wskazano na uchwałęSądu Najwyższego potwierdzającąstanowisko Zamawiającego.
Ponadto wskazano,że Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające – zwrócił się
do JW 1946 z pytaniem, na co uzyskał odpowiedź, w której nie potwierdzono istnienia
szkody, ale poinformowano jedynie o wysokości kar umownych. Ponadto Przystępujący
odniósł siędo tabelki – oświadczenia w proteście wskazując,że podpisana została przez
osobęnieuprawnionądo reprezentacji, a ponadto dane te nie wskazywały szkody jakąmiał
ponieśćwtedy zamawiający. Na koniec konkludował,że Protestujący nie wykazał
poniesienia przez JW 1946 szkody, co w konsekwencji spowodowało również,że zarzut
dotyczący nieprawdziwości oświadczenia w ofercie Arpol nie potwierdził się.
W dniu 27.12.2007r. ZM „Viola” wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu podniesiono,że spełnienie przesłanek zaistnienia szkody będącej wynikiem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia oraz fakt nienaprawienia jej
dobrowolnie do wszczęcia postępowania powoduje koniecznośćwykluczenia wykonawcy
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego. Takie okoliczności zaistniały
w przedmiotowym postępowaniu względem wykonawcy Arpol. Dalej opisano sytuacjęjaka
wynikła z nieprawidłowego wykonywania umowy Arpol względem JW 1946. W wyniku
powyższego JW wskazując,że jednostka wojskowa wniosła pozew do Sądu Okręgowego,
który w dniu 19.04.2006r. wydał wyrok zasądzający kwotę43 754 zł z ustawowymi
odsetkami od 21.03.2003r. do dnia zapłaty. Dalej wskazał na przytoczone w wyroku Sądu
zeznaniaświadków na okolicznośćniemożności zrobienia z dostarczonego mięsa, którym
był schab wieprzowy bez kości - kotletów. Dalej wskazano na wyrok Sądu Najwyższego
mający potwierdzaćtezęOdwołującego. Szkoda w postaci faktycznego pozbawienia
bieżących dostaw mięsa wieprzowego oraz oświadczenie Czesława Kamizelach na tą
okolicznośćbyła kolejnąw argumentacji przytoczonej przez Odwołującego. Dalej
Odwołujący wskazał na zarzut nr 2, w wyniku którego stwierdził,że firma Arpol złożyła
w postępowaniu nieprawdziwąinformacjęmającąwpływ na wynik postępowania - w postaci
oświadczenia o nie podleganiu wykluczenia na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień
publicznych, które nie znalazło potwierdzenia w faktach.
W dniu 28.01.2008r. przystąpienie do odwołania po stronie Zamawiającego zgłosił
Arpol. W przystąpieniu wniósł o oddalenie odwołania i powtórzył argumentacjęzawartą
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Przeprowadzono posiedzenie i rozprawę, w trakcie których strony przedstawiły
dowody – dokumenty na potwierdzenie swoich tez. Izba zważyła i ustaliła, co następuje.
Odwołanie należało oddalić.
W niniejszym stanie faktycznym istotnąkwestiąjest odpowiedźna pytanie – czy
nienależyte wykonanie zamówienia i naliczenie w związku z powyższym kar umownych oraz
późniejszy spór sądowy co do zasadności i wysokości naliczenia ww. kar umownych są
tożsame z powstaniem szkody, która nie została dobrowolnie naprawiona, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Jak wskazuje doktryna – „zastosowanie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest trudne ze względów dowodowych … decyzja nie
jest podejmowana na podstawie dokumentów załączanych do oferty, a na podstawie innychśrodków
dowodowych,
np.
wyroku
sądu
stwierdzającego
odpowiedzialność
odszkodowawcząwykonawcy z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania
zamówienia”. (M. Stachowiak, Komentarz do art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
ZamówieńPublicznych, Lex). Ponadto wskazaćnależy na zdanie wynikające z komentarza
do ustawy Prawo ZamówieńPublicznych pod. red. T. Czajkowskiego (UZP 2006) – „Samo
przeświadczenie zamawiającego o istnieniu przesłanki, o której mowa w ust. 1 pkt 1 nie jest
wystarczające aby wykluczyćdanego wykonawcęz postępowania. Niezbędne będzie
potwierdzenie oparte na dokumentach, z których najbardziej miarodajnym będzie orzeczenie
sądu, w tym także sądu polubownego.”
W istniejącym stanie faktycznym orzeczenie sądu zostało wydane i jest przytaczane
przez strony w niniejszym postępowaniu. Zatem kluczowąkwestąjest odpowiedźna pytanie
- czy z orzeczenia Sądu Okręgowego z dnia 19.04.2006r. wynika zaistnienie szkody
u zamawiającego?
Rozważania Sądu w wyroku z dnia 19.04.2006r. w dużej mierze dotyczązasadności
wypowiedzenia umowy. W rozważaniach tych dokładnie analizowane sąokoliczności
faktyczne, które legły u podstaw wypowiedzenia umowy. Za zasadny zarzut Sąd uznał zarzut
dotyczący
dostarczania
mięsa
w
pojemnikach
nieoplombowanych,
bez
etykiet
i nieoznaczonych. Za nieuzasadnione uznał Sąd stanowisko dotyczące nieprawidłowości
przewozu mięsa w pojemnikach euro bez przykrycia. Z kolei przeprowadzono analizę
dowodów na okoliczności dostarczania w dniach 2.02.2005r. i 4.02.2005r. mięsa
o nieprawidłowym przekroju – oceniano zeznaniaświadków oraz wskazano orzeczenie SN
dotyczący wykonania uprawnieńz rękojmi. W konkluzji Sąd stwierdził,że Zamawiający miał
prawo odstąpićod umowy i zastosowaćkaręumowną. Dalej Sąd zmiarkował karęumowną
należnązamawiającemu obniżając jąo ok. 75 % - do kwoty 43 754 zł.
Podkreślićwypada,że w całym orzeczeniu Sąd nie wskazał na istnienie szkody po
stronie zamawiającego, a przy ocenie argumentu pozwanego – powoda wzajemnego
dotyczącego nie poniesienia straty przez powoda – pozwanego wzajemnego wskazał wręcz
na uchwałęSądu Najwyższego wydanąw składzie 7 sędziów – z dnia 6.11.2003r. (III CZP
61/03, OSNC 2004/5/69), z której wynikało,że zastrzeżenie kary umownej na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku
jej zapłaty w razie wykazania,że wierzyciel nie poniósł szkody.
Oceniając dowody przedstawione przez Odwołującego – należy stwierdzić,że nie
stanowiąone dostatecznych podstaw stwierdzenia istnienia nienaprawionej szkody, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych. Po pierwsze –
Odwołujący powołuje sięna wyrok z dnia 19.04.2006r., z którego wżaden sposób nie wynika
wyrządzenie szkody poprzez nienależyte wykonanie zamówienia. Oświadczenie dowódcy
jednostki złożone w odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytanie stwierdza co prawda
istnienie szkody – jest to jednak jedno krótkie stwierdzenie nie poparte konkretyzującymi
informacjami, jakiego charakteru to była szkoda, w jakiej wysokości i czy była próba
dochodzenia dobrowolnego naprawienia tej szkody. Z całokształtu dokumentacji sprawy
i oświadczeństron natomiast wynika,że Jednostka Wojskowa 1946 nie występowała
wżaden sposób do Arpol o naprawienie szkody. Jak wynika z bezpośredniego brzmienia art.
24 ust. 1 pkt 1 Pzp wykonawca powinien miećmożliwośćdobrowolnego naprawienia szkody.
W przypadku braku wystąpienia o naprawienie szkody jest on pozbawiony tej możliwości.
Ponadto z brzmienia tego przepisu wynika,że szkoda powinna miećokreślonąwartość–
trudnożądaćnaprawienia szkody o nieokreślonej wartości. W stanie faktycznym niniejszej
sprawyżadna ze stron nie wskazała wysokości poniesionych strat.
W odniesieniu do tabelki – oświadczenia złożonej w proteście i odwołaniu stwierdzić
należało,że była to próba udowodnienia potencjalnych możliwych szkód w ograniczonym
okresie – polegała na porównaniu cen mięsa z oferty Arpol z cenami mięsa nabytego
z wolnej ręki. Z kolei Przystępujący do odwołania wskazał na dłuższy okres – w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego po rozwiązaniu
umowy nr 284/04 zamawiający uzyskał ceny znacznie niższe od pierwotnych cen z umowy,
w wyniku czego w okresie rocznym uzyskał zysk w wysokości ok. 200 000 zł. Izba
stwierdziła,że szkoda powinna byćokreślona w dokumentach związanych z realizacją
transakcji – w przypadku przedmiotowej umowy Odwołujący nie przedstawiłżadnych
dokumentów finansowych, które mogłyby potwierdzaćistnienie szkody po stronie Jednostki
Wojskowej 1946 we Wrocławiu.
Oświadczenie dowódcy jednostki oraz dwie czynności wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp złożone na rozprawie nie stanowiły
wystarczających argumentów potwierdzających istnienie nienaprawionej szkody po stronie
zamawiającego. Podkreślićnależy,że brak jakiejkolwiek próby wyjaśnienia charakteru
i wysokości szkody ze strony dowódcy JW 1946 stanowił, w ocenie Izby, istotny brak
dowodowy po stronie odwołującej, który uniemożliwił stwierdzenie istnienia szkody. Wskazać
należy,że szkoda w niniejszej sytuacji musi miećcharakter majątkowy. Powoduje to,że
powinna ona byćokreślona – w mniej lub bardziej dokładny sposób – poprzez podanie
wartości lub choćby granic w przypadku określenia w przybliżeniu. W przedmiotowej sytuacji
nie podjęto próby oszacowania wartości szkody – wobec czego jej istnienie opiera się
jedynie na oświadczeniu i ewentualnych domniemaniach faktycznych wynikających
z twierdzeńdowódcy jednostki JW 1946.
Istotne znaczenie ma fakt niemożności dobrowolnego naprawienia szkody przez
wykonawcęArpol. Z całokształtu dokumentacji sprawy i twierdzeństron wynikało,że
jednostka wojskowa 1946 w pewnym momencie wypowiedziała umowęi naliczyła kary
umowne. Nie doszło do próby wezwania do naprawienia szkody, pomimoże Arpol
wykazywał inicjatywęugodowego załatwienia sprawy. Z literalnego brzmienia art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wynika,że wykonawca, który poprzez
nienależyte wykonanie zamówienia publicznego wyrządził szkodę- powinien miećmożliwość
dobrowolnego naprawienia szkody do momentu wszczęcia postępowania, o które będzie się
następnie ubiegał. Bardzo istotne jest równe traktowanie podmiotów występujących
w systemie zamówieńpublicznych – w przypadku uznania,że szkoda, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 1 Pzp może nastąpić, pomimo braku wezwania do jej naprawienia –
znaczącemu osłabieniu uległaby pozycja przedsiębiorców w stosunku do zamawiających,
gdyżnie mieli by szans na uregulowanie powstałych szkód. W konsekwencji – w skrajnych
przypadkach każda sytuacja polegająca na naliczaniu kar umownych mogłaby być
utożsamiana z powstaniem szkody, a tym samym z późniejszym wykluczaniem takich
wykonawców z postępowańco w wielu przypadkach kończyłoby siękoniecznościąlikwidacji
lub przekształcenia danego podmiotu. Ratio legis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest wykluczanie
z postępowańtakich podmiotów, które poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia wyrządzająszkodęmajątkową, której wartośćjest możliwa do wyliczenia
i następnie odmawiajądobrowolnego naprawienia takich szkód. W przedmiotowej sytuacji
Odwołujący nie udowodnił tego,że Arpol w odniesieniu do sytuacji wynikającej
z nienależytego wykonania umowy nr 284/04 z JW 1946 był takim podmiotem.
Należy równieżprzytoczyćwyrok Zespołu Arbitrów o sygn. UZP/ZO/0-475/05, gdzie
słusznie wskazano, iżsamo przeświadczenie zamawiającego o istnieniu przesłanek
skutkujących wykluczeniem z postępowania nie jest wystarczające, aby wykluczyćtego
wykonawcę.
Wskazaćponadto należy,że odwołanie złożono od rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego. Zamawiający w przedmiotowej sytuacji prawidłowo rozstrzygnął protest –
oddalenie było zasadne. Zamawiający dokonał postępowania wyjaśniającego – skierował
pytania do dowódcy Jednostki Wojskowej 1946. W odpowiedzi na prośbęz dnia 12 listopada
uzyskał ogólnąinformacjęna temat współpracy z Arpol obejmującąrodzaje wędlin i mięsa
dostarczanego przez tąfirmę, jednostki wojskowe, do których ta firma dostarczała mięso
oraz ilośćpostępowańreklamacyjnych prowadzonych w wyniku umów zawartych z Arpol –
w przypadku umowy nr 284/04 wskazano,że została ona rozwiązana na skutek
nienależytego wykonania zamówienia przez Arpol. Do informacji dołączono wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 19 kwietnia 2006r. W dniu 27.11.2008r. dowódca jednostki wojskowej
1906 zwrócił siędo dowódcy jednostki wojskowej 1946 ze szczegółowymi pytaniami
dotyczącymi szkody, jakąponiosła JW 1946 w wyniku współpracy z Arpol, wskazał,że
oczekuje odpowiedzi, która nie pozostawi wątpliwości co do faktu nastąpienia szkody bądź
nie. W odpowiedzi dowódca Jednostki Wojskowej 1946 w dniu 28.11.2007r. przesłał
informację, z której wynikało jedynie to,że Arpol została wyrokiem Sądu Okręgowego
zobowiązana do zapłaty kary umownej w wysokości 47 631,09 zł plus odsetki, wyrok Sądu
został wykonany przez zapłatętych kwot a w związku z powyższym Arpol jest wykluczany
z postępowańna podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1. Do tej lakonicznej informacji dołączono
załączniki potwierdzające transakcje zapłaty kar umownych. Podkreślićnależy,że w całej
korespondencji nie odniesiono sięwżaden sposób do istnienia szkody, jej wysokości oraz
próby dochodzenia naprawienia szkody, a tym bardziej do wezwania do dobrowolnego
naprawienia szkody. Zamawiający dysponując takimi informacjami nie miał podstaw do
wykluczenia Arpol na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp i tego nie uczynił. Izba uznała
działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie za prawidłowe – rozstrzygnięcie protestu
nastąpiło po dokonaniu postępowania wyjaśniającego, z którego nie wynikało wystąpienie
szkody ani próba oszacowania jej wysokości.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 747 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
