rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2007-12-10
rok: 2007
data dokumentu: 2007-12-10
rok: 2007
sygnatury akt.:
1390/07
1390/07
1391/07
KIO/UZP/0
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Tubisz Renata Członkowie: Stręciwilk Małgorzata, Wiśniewska Agnieszka Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Tubisz Renata Członkowie: Stręciwilk Małgorzata, Wiśniewska Agnieszka Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
7 grudnia 2007r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 grudnia 2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łączyny 4
B. Dräger Polska Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Medyczna Zarząd Inwestycji
Akademii Medycznej we Wrocławiu, Wrocław, ul. Pasteura 1 protestów:
A. DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łączyny 4 z dnia 2 listopada 2007r.
B. Dräger Polska Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a z dnia 31 października
2007r.
przy
udziale
xxx
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz Dräger Polska Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul.
Sułkowskiego 18a po stronie zamawiającego
.
w dniu/w dniach
7 grudnia 2007r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 grudnia 2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łączyny 4
B. Dräger Polska Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Medyczna Zarząd Inwestycji
Akademii Medycznej we Wrocławiu, Wrocław, ul. Pasteura 1 protestów:
A. DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łączyny 4 z dnia 2 listopada 2007r.
B. Dräger Polska Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a z dnia 31 października
2007r.
przy
udziale
xxx
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz Dräger Polska Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul.
Sułkowskiego 18a po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. - Oddala odwołanie DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łączyny 4,
- Uwzględnia odwołanie Dräger Polska Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a
i unieważnia czynność wykluczenia z postępowania oraz nakazuje Zamawiającemu
ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie
części A i D.
2. kosztami postępowania obciąża
- DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łączyny 4
- Akademię Medyczną Zarząd Inwestycji Akademii Medycznej we Wrocławiu, Wrocław,
ul. Pasteura 1
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2104 zł
0 gr (słownie: dwa tysiące sto cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1052 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DIAGNOS Sp. z o.o.,
Warszawa, ul. Łączyny 4
B
koszty w wysokości 1052 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Dräger Polska Sp.
z o.o., Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 064 zł 0 gr (słownie: pięćtysięcy sześćdziesiąt cztery
złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 1464 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta sześćdziesiąt cztery złote
zero groszy) przez DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łączyny 4
na rzecz Akademii Medycznej Zarząd Inwestycji Akademii Medycznej
we Wrocławiu, Wrocław, ul. Pasteura 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu zastępstwa prawnego
B
kwoty 3 600 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Akademię
Medyczną
Zarząd
Inwestycji
Akademii
Medycznej
we Wrocławiu, Wrocław, ul. Pasteura 1 na rzecz Dräger Polska Sp. z o.o.,
Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 37896 zł 0 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
osiemset dziewięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18948 zł 0 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset czterdzieści
osiem złotych zero groszy) na rzecz DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łą
czyny 4
B
kwoty 18948 zł 0 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset czterdzieści
osiem złotych zero groszy) na rzecz Dräger Polska Sp. z o.o., Bydgoszcz,
ul. Sułkowskiego 18a
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
ograniczonego przyspieszonego na dostawę: Urządzeństanowiących wyposażenie Oddziału
Anestezjologicznego i Chirurgii Serca w Centrum Klinicznym Akademii Medycznej we
Wrocławiu przy ul. Borowskiej 213, podzielonych na części od A do D / znak CK AM
ZI/AM/PO-69/07 / zostało wszczęte przez Zarząd Inwestycji Akademii Medycznej
we Wrocławiu ul. Pasteura 1 50 - 368 Wrocław, zwanym dalej Zamawiającym, poprzez
ogłoszenie wysłane w dniu 03.10.2007r., a opublikowane w dniu 5 października 2007r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2007/ S 192-233718.
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych
zarządzeniem z dnia 05.12.2007r. połączył do wspólnego rozpoznania odwołania
następujących Odwołujących :
1. DIAGNOS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie ul. Łączyny 4, 02-820 Warszawa,
zwany dalej Diagnos, Sygn. akt KIO/UZP/O -1390/07
2. Dräger Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy ul. Sułkowskiego 18 a, 85-655
Bydgoszcz, zwany dalej Dräger , Sygn. akt KIO/UZP/O -1391/07
3. Mennen Medical Ltd. 4 Ha-Yarden Street Yavne ,P.O. Box 102 Rehovot 76100 Izrael,
Sygn.akt KIO/UZP/O – 1401/07.
Na posiedzeniu Izby w dniu 07.12.2007r na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy nie
dopuszczono do postępowania odwoławczego zgłaszającego swój udział po stronie
Zamawiającego wykonawcy PROMED S.A. ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa z uwagi
na to,że nie był uczestnikiem postępowania protestacyjnego oraz nie doręczył kopii
wnoszącym odwołanie.
Na tymże posiedzeniu Izby w dniu 07.12.2007r. wydano Postanowienie odrzucające
odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy z powodu złożenia odwołania przez
podmiot nieuprawniony to jest podpisania odwołania przez PaniąBeatęMeller nie
posiadającąpełnomocnictwa wymaganego zgodnie z art. 98 kodeksu cywilnego ( k.c.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia pozostały odwołania: wykonawców Diagnos oraz
Drager.
Odwołujący DIAGNOS na pierwszym etapie postępowania złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i został zaproszony w dniu 30 października
2007r do składania ofert. W tym samym dniu Zamawiający doręczył specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia.
Diagnos pismem z dnia 31.10.2007r. (data wpływu 02.11.2007r.) złożył protest na treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w części B i C zamówienia zarzucając
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (j.t.
Dz. U. 2007r. Nr 223, poz. 1655), zwanądalej ustawą, a dotyczących:
1. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29 ust. 2 ustawy zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w zakresie części B i C w sposób wskazujący na jednego wykonawcę(dostawcę),
2. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29 ust. 1 ustawy zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców - w zakresie części B i C - poprzez opisanie
przedmiotu w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz określenie
sprzecznych wymagańodnoszących siędo warunków wykonania zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29 oraz art. 139 i 140 ust. 1 ustawy zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez nałożenie
uciążliwych warunków umownych - w zakresie części B i C- dotyczących gwarancji
orazświadczenia serwisu pogwarancyjnego,
4. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 91 oraz 29 i art. 82 ustawy zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez określenie kryterium oceny
ofert w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji w kryterium oceny ofert -
w zakresie części C - Zamawiający przyznawał punkty za preferowane rozwiązania
jakościowe, za inne rozwiązania nie przyznawał 0 punktów.
Diagnos wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści siwz
zapewniającej:
1. wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, nie ograniczający
uczciwej konkurencji bez wskazańna konkretnego wykonawcę,
2. odstąpienia od uciążliwych warunków umowy oraz
3. modyfikacji sposobu punktowania kryteriów oceny ofert.
W dniu 12 listopada 2007r. Zamawiający rozstrzygnął protest Wykonawcy uwzględniając
wnioski Diagnos jedynie częściowo, to jest: stwierdził,że nastąpił błąd drukarski i realizacja
dostawy powinna nastąpićzgodnie z siwz i ogłoszeniem o zamówieniu w terminie 5 tygodni
od daty podpisania umowy oraz dokonał modyfikacji siwz poprawiając błąd drukarski
zmieniając treśćtabeli 2 w pkt XII.2. siwz wpisując zamiast (A-D) literę„B”.
W pozostałym zakresie Zamawiający protest oddalił nie podzielając argumentacji
przedstawionej przez Diagnos.
W zakresie wniosku dotyczącego zmiany opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na
to,że wskazuje na konkretnego wykonawcę, Zamawiający w całości go oddala
z następujących powodów. Protest Diagnos polega na wypisaniu 17 parametrów
respiratorów, bez wskazania jakie konkretne zmiany umożliwiłyby konkurencjęoraz czy
byłby dalej ten sam rodzaj zamówienia. Zamawiający ma prawo do najbardziej użytecznych
dla niego urządzeń. Parametry techniczne i cechy funkcjonalne opisanych w siwz urządzeń
uzasadnione sąpotrzebami Zamawiającego i znajdujązastosowanie w procedurze
medycznej i praktyce lekarskiej.
W zakresie wniosku dotyczącego zmiany uciążliwych warunków umownych
dotyczących gwarancji, Zamawiający uważa,że zapis w siwz o treści “ wymiana modułu
funkcjonalnego, należącego do przedmiotu zamówienia na nowy równoważny nastąpi po
trzech naprawach serwisowych przy zaistniałym czwartym uszkodzeniu tego modułu
w okresie gwarancyjnym. Nowy moduł zgodnie z przepisem art.581 k.c. dostarczony będzie
z pełnym okresem gwarancji wynoszącym 36 miesięcy.”, nie narusza praw wykonawcy.
Według oceny Zamawiającego sąto naprawy istotne, a wymiana nastąpi gdy wady
powstanąz przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy, a nie z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego.
W zakresie kwestionowania sposobu przyznawania punktów w ocenie technicznej to
Zamawiający uznał określone w siwz parametry za najważniejsze. Ocena dokonywana jest
na podstawie dwóch kryteriów: ceny i jakości technicznej. Nie może dojśćdo preferowania
jednego wykonawcy, gdyżw każdym przypadku wykonawcy mogądokonaćwyboru
pomiędzy dostępnymi kryteriami.
W dniu 15 listopada 2007r. Diagnos wniósł odwołanie na rozstrzygnięcie
Zamawiającego w części oddalającej protest i podtrzymał zgłoszone zarzuty i wnioski
zgodnie z treściąprotestu.
Odwołujący Dräger złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i w dniu 26 października 2007r. powziął wiadomość, iżzostał wykluczony z postępowania
w zakresie części A i D z uwagi na niewykazanie,że spełnia warunek udziału
w postępowaniu określony w III.2.1. i III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu, to jest nie przedstawił
za pomocąwykazu wykonanych dostaw, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżwykonywanych dostaw w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że dostawy zostały wykonane należycie.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca przedstawił co najmniej dwa zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia
w danej części, w której wykonawca składa wniosek, dla części A – 1 200 000zł., dla części
D - 500 000zł.
Dräger w dniu 31 października 2007r. złożył protest na czynnośćwykluczenia
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt. 10
ustawy, art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy oraz art. 51 ust. 1 i 4 ustawy poprzez sformułowanie
warunku w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i mogący naruszaćuczciwąkonkurencję
oraz równe traktowanie wykonawców przede wszystkim z uwagi na nieokreślenie w jaki
sposób należy przygotowaćwykaz dostaw i jakie dostawy Zamawiający potraktuje jako
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Wykonawca wskazał,że sam
opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, zachodząrozbieżności pomiędzy
podanymi kodami CPV, a treściąopisu przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu orazże
równieżinni wykonawcy praktycznie w dowolny sposób przedstawiali swoje wykazy
i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw. Dräger uważa,że Zamawiający nie
zastosował jednolitych warunków dla wszystkich wykonawców, traktując niektórych
wykonawców preferencyjnie. Wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
oraz o zaproszenie jego do udziału w postępowaniu wraz z przekazaniem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Termin na rozpoznanie protestu upłynął w dniu 12 listopada 2007r. W tym terminie
Odwołującemu nie zostało doręczone rozstrzygnięcie Zamawiającego, co potraktował
zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy za oddalenie protestu.
W dniu 16 listopada 2007r. Dräger wniósł odwołanie podtrzymując w całości zarzuty
i wnioski podniesione w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie Diagnos uznaćza nieuzasadnione w całości z następujących powodów.
Skład orzekający Izby w pełnym zakresie podzielił stanowisko Zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na protest w piśmie z dnia 12.11.2007r. oraz reprezentowane
na rozprawie. Nie można bowiem Zamawiającemu postawićzarzutu naruszania uczciwej
konkurencji tylko dlatego,że w sposób konkretny określa wymagane parametry
zamawianych urządzeń. Zamawiający ma prawo oczekiwaćdostaw spełniających jego
oczekiwania nawet gdy sąto najnowocześniejsze rozwiązania technologiczne. Na rozprawie
Zamawiający wyjaśnił,że ze względu na to, iżzamówienie jest realizowane dla ośrodka
akademickiego, to tym bardziej urządzenia powinny byćnajnowocześniejsze, co wyraża się
między innymi w tym,że urządzenia mająmiećcharakter kompaktowy. Jednocześnie
Zamawiający przewidział dostawy urządzeńo cechach równoważnych do przedstawionych
urządzeńo parametrach wskazanych w siwz. Przekonywująca jest równieżargumentacja
Zamawiającego, który w rozstrzygnięciu protestu zaznacza,że Diagnos nie podaje
alternatywnych rozwiązań, które powinien umieścićZamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia. Czyli z samej negacji nie może Diagnos wywodzićskutków prawnych w postaci
nakazu zmiany opisu przedmiotu zamówienia, bez wskazania zakresu zmian. Stanowisko
Zamawiającego na rozprawie poparł Przystępujący po stronie Zamawiającego Drager, który
uważa,że to Zamawiający ma prawo określaćparametry techniczne i cechy funkcjonalne
oczekiwanych dostaw urządzeń, włącznie z prawem domagania siędostaw na jak
najwyższym poziomie nowoczesności. Twierdzenie Diagnos,że parametry respiratorów
podane w siwz odpowiadająjedynemu producentowi, to jest firmie GE Healthcare, zostało
zakwestionowane zarówno przez Zamawiającego, jak i przez uczestniczącąw postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego firmęDräger. Na poparcie swych twierdzeń
Zamawiający złożył w poczet dowodów oferty złożone Zamawiającemu, które spełniają
w równym zakresie wymagania co do postawionych parametrów w siwz, dwóch niezależnych
producentów. Tymi firmami są: przywoływany przez Odwołującego Diagnos, respirator do
leczenia ostrej niewydolności oddechowej: model Engstrom Carestation firmy GE Healthcare
i model Evita XL firmy Drager Medical AG&Co, KgaA, Niemcy. Na tak przedstawiony dowód
przez Zamawiającego, Odwołujący Diagnos nie zakwestionował jego prawdziwości. Osobną
kwestiąprzemawiającąza uznaniem racji Zamawiającego sąjego oczekiwania co do
nabycia najnowocześniejszego urządzenia na dzieńwszczętego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Takiemu oczekiwaniu Zamawiającego nie można postawićzarzutu
ograniczania konkurencji, nawet gdyby z tego powodu byłby na rynku jedyny producent.
Z naruszaniem zasad uczciwej konkurencji mamy do czynienia, gdy w obrocie sąurządzenia
na poziomie technicznym porównywalnym, czy takim samym, a Zamawiający przez
wskazanie jakiśindywidualnych cech ogranicza możliwości dostaw innych urządzeńna takim
samym poziomie technicznym, czy funkcjonalnym. Reasumując Zamawiający ma prawo
oczekiwaćdostaw urządzeńnajnowocześniejszych, to jest nie zapóźnionych technicznie.
Ponadto Zamawiający wykazał, a firma Drager potwierdziła,że jest co najmniej dwóch
producentów urządzeńspełniających parametry podane w siwz.
W tym stanie rzeczy Odwołujący Diagnos nie wykazał,że Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia mógł naruszyćzasady uczciwej konkurencji, czego zakazuje art. 29
ust. 2 ustawy.
Skład orzekający Izby równieżnie podzielił poglądu Odwołującego Diagnos co do
narzucania uciążliwych warunków umowy przez Zamawiającego w zakresie zawartych
w siwz warunków gwarancji. W przypadku urządzeńmedycznych o tak nowoczesnej
technologii oczywistym jest prawo Zamawiającego dożądania od dostawcy udzielenia
gwarancji na niezawodnośćurządzeń, których odbiór techniczny nawet przez
profesjonalistów nie gwarantuje ich bezawaryjności w trakcie użytkowania. Kwestionowane
przez Diagnos prawo dożądania wymiany urządzenia na nowe przy czwartej awarii jest
pozbawione jakichkolwiek racji. Zamawiający ma prawo oczekiwaćod dostawcy sprzętu
ratującego ludzkieżycie niezawodności. Tolerancja trzech bezskutecznych napraw iżądanie
wymiany modułu urządzenia na nowy przy czwartej awariiświadczy o znacznej tolerancji
Zamawiającego. Sformułowanie kodeksu cywilnego, iżto gwarant udziela gwarancji należy
interpretowaćw ten sposób,że jest to jego powinność, a nie prawo. Słusznie Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu przywołuje regulacjęart. 578 k.c. zgodnie z którym, jeżeli
w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, odpowiedzialnośćz tytułu gwarancji obejmuje wady
powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy. Skoro nie ma odmiennej regulacji we
wzorze umowy oraz formularzu ofertowym, to rozstrzyga treśćprzywołanego art. 578 k.c.
Warunki serwisu ustalone przez Zamawiającego w formularzu ofertowym oraz wzorze
umowy, w ocenie składu orzekającego Izby, nie stanowiąuciążliwych warunków
w rozumieniu kodeksu cywilnego mającego zastosowanie z mocy art. 139 ust.1 ustawy.
Dodatkowo należy nadmienić,że w zakresie zarzutów wymogu zabezpieczenia serwisu
pogwarancyjnego Zamawiający uwzględnił zarzuty i dokonał zmiany siwz, to jest wykreślił
kwestionowane postanowienia.
W tym stanie rzeczy Odwołujący Diagnos nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art.
7 ust. 1 w związku z art. 29 oraz art. 139 i 140 ust. 1 ustawy.
Ostatni z zarzutów Diagnos naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 oraz 29 i art.
82 ustawy poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z określeniem kryterium oceny ofert – w zakresie części C -
równieżnie został wykazany. Zamawiający określając kryterium jakości technicznej,
przyznając maksymalnąliczbępunktów (12) dla Wykonawcy, który zaoferuje dostawę
urządzenia, w którym moduł jest podłączony do monitora, nie naruszył, w ocenie składu
orzekającego Izby, zasady uczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu 0 punktu dla
rozwiązania równoważnego, w tym przypadku z monitorem wolnostojącym. Wykonawca nie
ma prawa Zamawiającemu odmówićoczekiwania od dostawców najnowocześniejszych
bądźnajbardziej funkcjonalnych rozwiązańw zamówionych urządzenia i temu służąkryteria
oceny ofert, przykładowo wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy. Wszyscy wykonawcy sąw tym
wypadku równo traktowani. Słusznie podkreślił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,że
jego prawem jest ustalaćjakie parametry sądla niego najważniejsze.
Odwołanie Dräger zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
Wykonawcy składali wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym
wykazy wykonanych lub wykonywanych dostaw, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie z opisem przedmiot zamówienia
podzielony był na cztery części A,B,C,D. W skład poszczególnych części wchodziły A -
stacje monitorowania, B - Respiratory, C - Aparaty do znieczulania, D - Pompy medyczne.
Zamawiający po zapoznaniu sięz doręczonym wykazem dostaw oraz załączonymi
referencjami stwierdził brak doświadczenia Odwołującego Dräger w częściach A - stacje
monitorowania i D- pompy medyczne. W ogłoszeniu zawarte były następujące opisy: Część
A 1. stacje monitorowania pacjentów OIT CPV 33.12.32.10-3i stacje monitorowania Oddziału
Poznieczuleniowego 2.Stacjonarny monitor modułowy CPV33195100-4 3. Przenośny
monitor Modułowy 4. Przenośny monitor rzutu serca i parametrów krążenia 5.
Oprogramowanie do zarządzania danymi medycznymi dla Oddziału Intensywnej Terapii.
CzęśćD 1. Pompa strzykawkowa 33141626-4. 2 Pompa objętościowa 3. Stacja dokująca 4.
Przenośna pompa do podaży diet dojelitowych (ogłoszenie Pkt II.1.5 krótki opis przedmiotu
zamówienia). Zamawiający dla zakwalifikowania do złożenia oferty przez wykonawcę
zażądał wykazów odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy zostały należycie wykonane. Przy
czym Zamawiający zażądał przedstawienia co najmniej dwóch dostaw odpowiadających
wartościąi rodzajem przedmiotowi zamówienia dla Cz.A 1.200.000 zł a dla części D 500.000
zł. Na podstawie stosownej punktacji Zamawiający miał wyłonić5 wykonawców w każdej
z części. Odwołujący Drager złożył oferty na wszystkie części (A.B.C.D).
Zamawiający
pismem
z
dnia
26.10.2007r.
powiadomił
Odwołującego
o niezakwalifikowaniu do Cz. A i D stwierdzając w zawiadomieniu,że nie spełnił
wymaganych warunków. Przy czym szczegółowe przyczyny braku stwierdzenia
wymaganego doświadczenia Zamawiający przedstawił Odwołującemu w piśmie z dnia
26.10.2007r.- odpowiedźna protest. Rozstrzygnięcie protestu było przedmiotem
postępowania odwoławczego, które uległo umorzeniu. Na rozprawie będącej przedmiotem
niniejszego postępowania pełnomocnik Zamawiającego złożył pismo z dnia 06.12.2007r.
z wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy. Wniosek
z uwagi na to,że poprzednie postępowanie zostało umorzone nie został uwzględniony.
Odwołujący zarówno w proteście, jak i w odwołaniu oraz na rozprawie podnosił
kwestięnierównego traktowania i podawał przykład wykonawcy Promed S.A. oraz brakuścisłego określenia, co winno znaleźćsięw wykazach i w jakich relacjach kwotowych.
Skład orzekający Izby zapoznał sięz wykazami zarówno Odwołującego jak
i pozostałych wykonawców i stwierdził,że wykonawcy najczęściej wielokrotnie powtarzali
dostawy w kolejnych częściach A,B,C,D, dokumentując doświadczenie. Zastrzeżenia
Zamawiającego zapewne wzbudził fakt,że na podstawie referencji nie zawsze można było
sprawdzićco dokładnie było przedmiotem zamówienia, a jeżeli wymieniano urządzenia to
bez ich jednostkowych wartości, tylko z podaniem wartości sumarycznej wszystkich
urządzeńw poszczególnych referencjach. W tym stanie rzeczy Zamawiający ustalając
istnienie bądźbrak istnienia doświadczenia intuicyjnie kwalifikował dostawy na podstawie
referencji, które nie zawierały cen poszczególnych części zamówienia, a tylko łącznąich
wartość. Tąnieprecyzyjnąmetodąklasyfikacji Zamawiający nie dopuścił do postępowania
Odwołującego w cz. A i D. Skład orzekający Izby dokonał przeglądu dostarczonych wykazów
i referencji i stwierdził,że biorąc pod uwagęwartości poszczególnych dostaw i użycia słów
w poszczególnych referencjach; monitory, pompy to Odwołujący w 4 przypadkach mógł być
zakwalifikowany jako wykonujący przedmiotowe dostawy (poz. 3, 4,6,8 ), ale bez określenia
kwotowego udziału poszczególnych urządzeń.
Z uwagi na nieprecyzyjne postawienie zagadnienia w jaki sposób, jakimi dowodami
ma wykonawca wykazaćdoświadczenie na poszczególne części zamówienia to nie powinno
skutkowaćniedopuszczeniem do udziału w postępowaniu. Tym bardziej,że każdy
wykonawca w inny sposób przedstawił doświadczenie, wobec braku jednolitego wzorca
opracowanego przez Zamawiającego. Dlatego teżOdwołujący słusznie podniósł zarzut
nierównego traktowania wykonawców , wnosząc o uchylenie decyzji niedopuszczenia go do
postępowania i nakazania doręczenia mu siwz celem złożenia oferty.
Skład orzekający Izby wydał rozstrzygnięcie stosownie do treści art. 191 ust. 3 zdanie
pierwsze ustawy, tj. w granicach zarzutów podniesionych w proteście. Jednakże
Zamawiający przy wykonaniu niniejszego wyroku w zakresie odwołania firmy Dräger,
powinien wziąćpod uwagęstan postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
i ewentualne okoliczności mogące miećwpływ na jego nieważność.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uznając za uzasadnione koszty
zastępstwa prawnego Odwołującego sięfirmy Dräger w wysokości 3 600 zł oraz
Zamawiającego w wysokości 1 464 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w
..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. - Oddala odwołanie DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łączyny 4,
- Uwzględnia odwołanie Dräger Polska Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a
i unieważnia czynność wykluczenia z postępowania oraz nakazuje Zamawiającemu
ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie
części A i D.
2. kosztami postępowania obciąża
- DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łączyny 4
- Akademię Medyczną Zarząd Inwestycji Akademii Medycznej we Wrocławiu, Wrocław,
ul. Pasteura 1
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2104 zł
0 gr (słownie: dwa tysiące sto cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1052 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DIAGNOS Sp. z o.o.,
Warszawa, ul. Łączyny 4
B
koszty w wysokości 1052 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Dräger Polska Sp.
z o.o., Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 064 zł 0 gr (słownie: pięćtysięcy sześćdziesiąt cztery
złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 1464 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta sześćdziesiąt cztery złote
zero groszy) przez DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łączyny 4
na rzecz Akademii Medycznej Zarząd Inwestycji Akademii Medycznej
we Wrocławiu, Wrocław, ul. Pasteura 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu zastępstwa prawnego
B
kwoty 3 600 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Akademię
Medyczną
Zarząd
Inwestycji
Akademii
Medycznej
we Wrocławiu, Wrocław, ul. Pasteura 1 na rzecz Dräger Polska Sp. z o.o.,
Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 37896 zł 0 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
osiemset dziewięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18948 zł 0 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset czterdzieści
osiem złotych zero groszy) na rzecz DIAGNOS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Łą
czyny 4
B
kwoty 18948 zł 0 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset czterdzieści
osiem złotych zero groszy) na rzecz Dräger Polska Sp. z o.o., Bydgoszcz,
ul. Sułkowskiego 18a
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
ograniczonego przyspieszonego na dostawę: Urządzeństanowiących wyposażenie Oddziału
Anestezjologicznego i Chirurgii Serca w Centrum Klinicznym Akademii Medycznej we
Wrocławiu przy ul. Borowskiej 213, podzielonych na części od A do D / znak CK AM
ZI/AM/PO-69/07 / zostało wszczęte przez Zarząd Inwestycji Akademii Medycznej
we Wrocławiu ul. Pasteura 1 50 - 368 Wrocław, zwanym dalej Zamawiającym, poprzez
ogłoszenie wysłane w dniu 03.10.2007r., a opublikowane w dniu 5 października 2007r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2007/ S 192-233718.
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych
zarządzeniem z dnia 05.12.2007r. połączył do wspólnego rozpoznania odwołania
następujących Odwołujących :
1. DIAGNOS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie ul. Łączyny 4, 02-820 Warszawa,
zwany dalej Diagnos, Sygn. akt KIO/UZP/O -1390/07
2. Dräger Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy ul. Sułkowskiego 18 a, 85-655
Bydgoszcz, zwany dalej Dräger , Sygn. akt KIO/UZP/O -1391/07
3. Mennen Medical Ltd. 4 Ha-Yarden Street Yavne ,P.O. Box 102 Rehovot 76100 Izrael,
Sygn.akt KIO/UZP/O – 1401/07.
Na posiedzeniu Izby w dniu 07.12.2007r na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy nie
dopuszczono do postępowania odwoławczego zgłaszającego swój udział po stronie
Zamawiającego wykonawcy PROMED S.A. ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa z uwagi
na to,że nie był uczestnikiem postępowania protestacyjnego oraz nie doręczył kopii
wnoszącym odwołanie.
Na tymże posiedzeniu Izby w dniu 07.12.2007r. wydano Postanowienie odrzucające
odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy z powodu złożenia odwołania przez
podmiot nieuprawniony to jest podpisania odwołania przez PaniąBeatęMeller nie
posiadającąpełnomocnictwa wymaganego zgodnie z art. 98 kodeksu cywilnego ( k.c.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia pozostały odwołania: wykonawców Diagnos oraz
Drager.
Odwołujący DIAGNOS na pierwszym etapie postępowania złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i został zaproszony w dniu 30 października
2007r do składania ofert. W tym samym dniu Zamawiający doręczył specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia.
Diagnos pismem z dnia 31.10.2007r. (data wpływu 02.11.2007r.) złożył protest na treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w części B i C zamówienia zarzucając
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (j.t.
Dz. U. 2007r. Nr 223, poz. 1655), zwanądalej ustawą, a dotyczących:
1. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29 ust. 2 ustawy zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w zakresie części B i C w sposób wskazujący na jednego wykonawcę(dostawcę),
2. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29 ust. 1 ustawy zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców - w zakresie części B i C - poprzez opisanie
przedmiotu w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz określenie
sprzecznych wymagańodnoszących siędo warunków wykonania zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29 oraz art. 139 i 140 ust. 1 ustawy zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez nałożenie
uciążliwych warunków umownych - w zakresie części B i C- dotyczących gwarancji
orazświadczenia serwisu pogwarancyjnego,
4. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 91 oraz 29 i art. 82 ustawy zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez określenie kryterium oceny
ofert w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji w kryterium oceny ofert -
w zakresie części C - Zamawiający przyznawał punkty za preferowane rozwiązania
jakościowe, za inne rozwiązania nie przyznawał 0 punktów.
Diagnos wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści siwz
zapewniającej:
1. wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, nie ograniczający
uczciwej konkurencji bez wskazańna konkretnego wykonawcę,
2. odstąpienia od uciążliwych warunków umowy oraz
3. modyfikacji sposobu punktowania kryteriów oceny ofert.
W dniu 12 listopada 2007r. Zamawiający rozstrzygnął protest Wykonawcy uwzględniając
wnioski Diagnos jedynie częściowo, to jest: stwierdził,że nastąpił błąd drukarski i realizacja
dostawy powinna nastąpićzgodnie z siwz i ogłoszeniem o zamówieniu w terminie 5 tygodni
od daty podpisania umowy oraz dokonał modyfikacji siwz poprawiając błąd drukarski
zmieniając treśćtabeli 2 w pkt XII.2. siwz wpisując zamiast (A-D) literę„B”.
W pozostałym zakresie Zamawiający protest oddalił nie podzielając argumentacji
przedstawionej przez Diagnos.
W zakresie wniosku dotyczącego zmiany opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na
to,że wskazuje na konkretnego wykonawcę, Zamawiający w całości go oddala
z następujących powodów. Protest Diagnos polega na wypisaniu 17 parametrów
respiratorów, bez wskazania jakie konkretne zmiany umożliwiłyby konkurencjęoraz czy
byłby dalej ten sam rodzaj zamówienia. Zamawiający ma prawo do najbardziej użytecznych
dla niego urządzeń. Parametry techniczne i cechy funkcjonalne opisanych w siwz urządzeń
uzasadnione sąpotrzebami Zamawiającego i znajdujązastosowanie w procedurze
medycznej i praktyce lekarskiej.
W zakresie wniosku dotyczącego zmiany uciążliwych warunków umownych
dotyczących gwarancji, Zamawiający uważa,że zapis w siwz o treści “ wymiana modułu
funkcjonalnego, należącego do przedmiotu zamówienia na nowy równoważny nastąpi po
trzech naprawach serwisowych przy zaistniałym czwartym uszkodzeniu tego modułu
w okresie gwarancyjnym. Nowy moduł zgodnie z przepisem art.581 k.c. dostarczony będzie
z pełnym okresem gwarancji wynoszącym 36 miesięcy.”, nie narusza praw wykonawcy.
Według oceny Zamawiającego sąto naprawy istotne, a wymiana nastąpi gdy wady
powstanąz przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy, a nie z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego.
W zakresie kwestionowania sposobu przyznawania punktów w ocenie technicznej to
Zamawiający uznał określone w siwz parametry za najważniejsze. Ocena dokonywana jest
na podstawie dwóch kryteriów: ceny i jakości technicznej. Nie może dojśćdo preferowania
jednego wykonawcy, gdyżw każdym przypadku wykonawcy mogądokonaćwyboru
pomiędzy dostępnymi kryteriami.
W dniu 15 listopada 2007r. Diagnos wniósł odwołanie na rozstrzygnięcie
Zamawiającego w części oddalającej protest i podtrzymał zgłoszone zarzuty i wnioski
zgodnie z treściąprotestu.
Odwołujący Dräger złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i w dniu 26 października 2007r. powziął wiadomość, iżzostał wykluczony z postępowania
w zakresie części A i D z uwagi na niewykazanie,że spełnia warunek udziału
w postępowaniu określony w III.2.1. i III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu, to jest nie przedstawił
za pomocąwykazu wykonanych dostaw, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżwykonywanych dostaw w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że dostawy zostały wykonane należycie.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca przedstawił co najmniej dwa zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia
w danej części, w której wykonawca składa wniosek, dla części A – 1 200 000zł., dla części
D - 500 000zł.
Dräger w dniu 31 października 2007r. złożył protest na czynnośćwykluczenia
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt. 10
ustawy, art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy oraz art. 51 ust. 1 i 4 ustawy poprzez sformułowanie
warunku w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i mogący naruszaćuczciwąkonkurencję
oraz równe traktowanie wykonawców przede wszystkim z uwagi na nieokreślenie w jaki
sposób należy przygotowaćwykaz dostaw i jakie dostawy Zamawiający potraktuje jako
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Wykonawca wskazał,że sam
opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, zachodząrozbieżności pomiędzy
podanymi kodami CPV, a treściąopisu przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu orazże
równieżinni wykonawcy praktycznie w dowolny sposób przedstawiali swoje wykazy
i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw. Dräger uważa,że Zamawiający nie
zastosował jednolitych warunków dla wszystkich wykonawców, traktując niektórych
wykonawców preferencyjnie. Wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
oraz o zaproszenie jego do udziału w postępowaniu wraz z przekazaniem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Termin na rozpoznanie protestu upłynął w dniu 12 listopada 2007r. W tym terminie
Odwołującemu nie zostało doręczone rozstrzygnięcie Zamawiającego, co potraktował
zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy za oddalenie protestu.
W dniu 16 listopada 2007r. Dräger wniósł odwołanie podtrzymując w całości zarzuty
i wnioski podniesione w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie Diagnos uznaćza nieuzasadnione w całości z następujących powodów.
Skład orzekający Izby w pełnym zakresie podzielił stanowisko Zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na protest w piśmie z dnia 12.11.2007r. oraz reprezentowane
na rozprawie. Nie można bowiem Zamawiającemu postawićzarzutu naruszania uczciwej
konkurencji tylko dlatego,że w sposób konkretny określa wymagane parametry
zamawianych urządzeń. Zamawiający ma prawo oczekiwaćdostaw spełniających jego
oczekiwania nawet gdy sąto najnowocześniejsze rozwiązania technologiczne. Na rozprawie
Zamawiający wyjaśnił,że ze względu na to, iżzamówienie jest realizowane dla ośrodka
akademickiego, to tym bardziej urządzenia powinny byćnajnowocześniejsze, co wyraża się
między innymi w tym,że urządzenia mająmiećcharakter kompaktowy. Jednocześnie
Zamawiający przewidział dostawy urządzeńo cechach równoważnych do przedstawionych
urządzeńo parametrach wskazanych w siwz. Przekonywująca jest równieżargumentacja
Zamawiającego, który w rozstrzygnięciu protestu zaznacza,że Diagnos nie podaje
alternatywnych rozwiązań, które powinien umieścićZamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia. Czyli z samej negacji nie może Diagnos wywodzićskutków prawnych w postaci
nakazu zmiany opisu przedmiotu zamówienia, bez wskazania zakresu zmian. Stanowisko
Zamawiającego na rozprawie poparł Przystępujący po stronie Zamawiającego Drager, który
uważa,że to Zamawiający ma prawo określaćparametry techniczne i cechy funkcjonalne
oczekiwanych dostaw urządzeń, włącznie z prawem domagania siędostaw na jak
najwyższym poziomie nowoczesności. Twierdzenie Diagnos,że parametry respiratorów
podane w siwz odpowiadająjedynemu producentowi, to jest firmie GE Healthcare, zostało
zakwestionowane zarówno przez Zamawiającego, jak i przez uczestniczącąw postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego firmęDräger. Na poparcie swych twierdzeń
Zamawiający złożył w poczet dowodów oferty złożone Zamawiającemu, które spełniają
w równym zakresie wymagania co do postawionych parametrów w siwz, dwóch niezależnych
producentów. Tymi firmami są: przywoływany przez Odwołującego Diagnos, respirator do
leczenia ostrej niewydolności oddechowej: model Engstrom Carestation firmy GE Healthcare
i model Evita XL firmy Drager Medical AG&Co, KgaA, Niemcy. Na tak przedstawiony dowód
przez Zamawiającego, Odwołujący Diagnos nie zakwestionował jego prawdziwości. Osobną
kwestiąprzemawiającąza uznaniem racji Zamawiającego sąjego oczekiwania co do
nabycia najnowocześniejszego urządzenia na dzieńwszczętego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Takiemu oczekiwaniu Zamawiającego nie można postawićzarzutu
ograniczania konkurencji, nawet gdyby z tego powodu byłby na rynku jedyny producent.
Z naruszaniem zasad uczciwej konkurencji mamy do czynienia, gdy w obrocie sąurządzenia
na poziomie technicznym porównywalnym, czy takim samym, a Zamawiający przez
wskazanie jakiśindywidualnych cech ogranicza możliwości dostaw innych urządzeńna takim
samym poziomie technicznym, czy funkcjonalnym. Reasumując Zamawiający ma prawo
oczekiwaćdostaw urządzeńnajnowocześniejszych, to jest nie zapóźnionych technicznie.
Ponadto Zamawiający wykazał, a firma Drager potwierdziła,że jest co najmniej dwóch
producentów urządzeńspełniających parametry podane w siwz.
W tym stanie rzeczy Odwołujący Diagnos nie wykazał,że Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia mógł naruszyćzasady uczciwej konkurencji, czego zakazuje art. 29
ust. 2 ustawy.
Skład orzekający Izby równieżnie podzielił poglądu Odwołującego Diagnos co do
narzucania uciążliwych warunków umowy przez Zamawiającego w zakresie zawartych
w siwz warunków gwarancji. W przypadku urządzeńmedycznych o tak nowoczesnej
technologii oczywistym jest prawo Zamawiającego dożądania od dostawcy udzielenia
gwarancji na niezawodnośćurządzeń, których odbiór techniczny nawet przez
profesjonalistów nie gwarantuje ich bezawaryjności w trakcie użytkowania. Kwestionowane
przez Diagnos prawo dożądania wymiany urządzenia na nowe przy czwartej awarii jest
pozbawione jakichkolwiek racji. Zamawiający ma prawo oczekiwaćod dostawcy sprzętu
ratującego ludzkieżycie niezawodności. Tolerancja trzech bezskutecznych napraw iżądanie
wymiany modułu urządzenia na nowy przy czwartej awariiświadczy o znacznej tolerancji
Zamawiającego. Sformułowanie kodeksu cywilnego, iżto gwarant udziela gwarancji należy
interpretowaćw ten sposób,że jest to jego powinność, a nie prawo. Słusznie Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu przywołuje regulacjęart. 578 k.c. zgodnie z którym, jeżeli
w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, odpowiedzialnośćz tytułu gwarancji obejmuje wady
powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy. Skoro nie ma odmiennej regulacji we
wzorze umowy oraz formularzu ofertowym, to rozstrzyga treśćprzywołanego art. 578 k.c.
Warunki serwisu ustalone przez Zamawiającego w formularzu ofertowym oraz wzorze
umowy, w ocenie składu orzekającego Izby, nie stanowiąuciążliwych warunków
w rozumieniu kodeksu cywilnego mającego zastosowanie z mocy art. 139 ust.1 ustawy.
Dodatkowo należy nadmienić,że w zakresie zarzutów wymogu zabezpieczenia serwisu
pogwarancyjnego Zamawiający uwzględnił zarzuty i dokonał zmiany siwz, to jest wykreślił
kwestionowane postanowienia.
W tym stanie rzeczy Odwołujący Diagnos nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art.
7 ust. 1 w związku z art. 29 oraz art. 139 i 140 ust. 1 ustawy.
Ostatni z zarzutów Diagnos naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 oraz 29 i art.
82 ustawy poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z określeniem kryterium oceny ofert – w zakresie części C -
równieżnie został wykazany. Zamawiający określając kryterium jakości technicznej,
przyznając maksymalnąliczbępunktów (12) dla Wykonawcy, który zaoferuje dostawę
urządzenia, w którym moduł jest podłączony do monitora, nie naruszył, w ocenie składu
orzekającego Izby, zasady uczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu 0 punktu dla
rozwiązania równoważnego, w tym przypadku z monitorem wolnostojącym. Wykonawca nie
ma prawa Zamawiającemu odmówićoczekiwania od dostawców najnowocześniejszych
bądźnajbardziej funkcjonalnych rozwiązańw zamówionych urządzenia i temu służąkryteria
oceny ofert, przykładowo wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy. Wszyscy wykonawcy sąw tym
wypadku równo traktowani. Słusznie podkreślił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,że
jego prawem jest ustalaćjakie parametry sądla niego najważniejsze.
Odwołanie Dräger zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
Wykonawcy składali wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym
wykazy wykonanych lub wykonywanych dostaw, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie z opisem przedmiot zamówienia
podzielony był na cztery części A,B,C,D. W skład poszczególnych części wchodziły A -
stacje monitorowania, B - Respiratory, C - Aparaty do znieczulania, D - Pompy medyczne.
Zamawiający po zapoznaniu sięz doręczonym wykazem dostaw oraz załączonymi
referencjami stwierdził brak doświadczenia Odwołującego Dräger w częściach A - stacje
monitorowania i D- pompy medyczne. W ogłoszeniu zawarte były następujące opisy: Część
A 1. stacje monitorowania pacjentów OIT CPV 33.12.32.10-3i stacje monitorowania Oddziału
Poznieczuleniowego 2.Stacjonarny monitor modułowy CPV33195100-4 3. Przenośny
monitor Modułowy 4. Przenośny monitor rzutu serca i parametrów krążenia 5.
Oprogramowanie do zarządzania danymi medycznymi dla Oddziału Intensywnej Terapii.
CzęśćD 1. Pompa strzykawkowa 33141626-4. 2 Pompa objętościowa 3. Stacja dokująca 4.
Przenośna pompa do podaży diet dojelitowych (ogłoszenie Pkt II.1.5 krótki opis przedmiotu
zamówienia). Zamawiający dla zakwalifikowania do złożenia oferty przez wykonawcę
zażądał wykazów odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy zostały należycie wykonane. Przy
czym Zamawiający zażądał przedstawienia co najmniej dwóch dostaw odpowiadających
wartościąi rodzajem przedmiotowi zamówienia dla Cz.A 1.200.000 zł a dla części D 500.000
zł. Na podstawie stosownej punktacji Zamawiający miał wyłonić5 wykonawców w każdej
z części. Odwołujący Drager złożył oferty na wszystkie części (A.B.C.D).
Zamawiający
pismem
z
dnia
26.10.2007r.
powiadomił
Odwołującego
o niezakwalifikowaniu do Cz. A i D stwierdzając w zawiadomieniu,że nie spełnił
wymaganych warunków. Przy czym szczegółowe przyczyny braku stwierdzenia
wymaganego doświadczenia Zamawiający przedstawił Odwołującemu w piśmie z dnia
26.10.2007r.- odpowiedźna protest. Rozstrzygnięcie protestu było przedmiotem
postępowania odwoławczego, które uległo umorzeniu. Na rozprawie będącej przedmiotem
niniejszego postępowania pełnomocnik Zamawiającego złożył pismo z dnia 06.12.2007r.
z wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy. Wniosek
z uwagi na to,że poprzednie postępowanie zostało umorzone nie został uwzględniony.
Odwołujący zarówno w proteście, jak i w odwołaniu oraz na rozprawie podnosił
kwestięnierównego traktowania i podawał przykład wykonawcy Promed S.A. oraz brakuścisłego określenia, co winno znaleźćsięw wykazach i w jakich relacjach kwotowych.
Skład orzekający Izby zapoznał sięz wykazami zarówno Odwołującego jak
i pozostałych wykonawców i stwierdził,że wykonawcy najczęściej wielokrotnie powtarzali
dostawy w kolejnych częściach A,B,C,D, dokumentując doświadczenie. Zastrzeżenia
Zamawiającego zapewne wzbudził fakt,że na podstawie referencji nie zawsze można było
sprawdzićco dokładnie było przedmiotem zamówienia, a jeżeli wymieniano urządzenia to
bez ich jednostkowych wartości, tylko z podaniem wartości sumarycznej wszystkich
urządzeńw poszczególnych referencjach. W tym stanie rzeczy Zamawiający ustalając
istnienie bądźbrak istnienia doświadczenia intuicyjnie kwalifikował dostawy na podstawie
referencji, które nie zawierały cen poszczególnych części zamówienia, a tylko łącznąich
wartość. Tąnieprecyzyjnąmetodąklasyfikacji Zamawiający nie dopuścił do postępowania
Odwołującego w cz. A i D. Skład orzekający Izby dokonał przeglądu dostarczonych wykazów
i referencji i stwierdził,że biorąc pod uwagęwartości poszczególnych dostaw i użycia słów
w poszczególnych referencjach; monitory, pompy to Odwołujący w 4 przypadkach mógł być
zakwalifikowany jako wykonujący przedmiotowe dostawy (poz. 3, 4,6,8 ), ale bez określenia
kwotowego udziału poszczególnych urządzeń.
Z uwagi na nieprecyzyjne postawienie zagadnienia w jaki sposób, jakimi dowodami
ma wykonawca wykazaćdoświadczenie na poszczególne części zamówienia to nie powinno
skutkowaćniedopuszczeniem do udziału w postępowaniu. Tym bardziej,że każdy
wykonawca w inny sposób przedstawił doświadczenie, wobec braku jednolitego wzorca
opracowanego przez Zamawiającego. Dlatego teżOdwołujący słusznie podniósł zarzut
nierównego traktowania wykonawców , wnosząc o uchylenie decyzji niedopuszczenia go do
postępowania i nakazania doręczenia mu siwz celem złożenia oferty.
Skład orzekający Izby wydał rozstrzygnięcie stosownie do treści art. 191 ust. 3 zdanie
pierwsze ustawy, tj. w granicach zarzutów podniesionych w proteście. Jednakże
Zamawiający przy wykonaniu niniejszego wyroku w zakresie odwołania firmy Dräger,
powinien wziąćpod uwagęstan postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
i ewentualne okoliczności mogące miećwpływ na jego nieważność.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uznając za uzasadnione koszty
zastępstwa prawnego Odwołującego sięfirmy Dräger w wysokości 3 600 zł oraz
Zamawiającego w wysokości 1 464 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w
..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
