rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2007-12-21
rok: 2007
data dokumentu: 2007-12-21
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1436/07
KIO/UZP 1436/07
KIO/UZP 1451/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
20.12.2007r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13.12.2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.; Warszawa,
ul. Konstruktorska 11 a
B. SKANSKA S.A., Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 protestów:
A Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Warszawa, ul.
Konstruktorska 11 a z dnia 15.11.2007r.
B SKANSKA S.A., Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 z dnia 12.11.2007r.
przy udziale zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego się, oraz
- Konsorcjum firm: Dywidag Bau GmbH – Lider Konsorcjum, Mies-van-Rohe-Strasse 6, D-
80807 Monachium,
- Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Warszawa, ul.
Konstruktorska 11 a
po stronie zamawiającego
.
w dniu/w dniach
20.12.2007r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13.12.2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.; Warszawa,
ul. Konstruktorska 11 a
B. SKANSKA S.A., Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 protestów:
A Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Warszawa, ul.
Konstruktorska 11 a z dnia 15.11.2007r.
B SKANSKA S.A., Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 z dnia 12.11.2007r.
przy udziale zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego się, oraz
- Konsorcjum firm: Dywidag Bau GmbH – Lider Konsorcjum, Mies-van-Rohe-Strasse 6, D-
80807 Monachium,
- Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Warszawa, ul.
Konstruktorska 11 a
po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 3156 zł
0 gr (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1578 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.; Warszawa, ul.
Konstruktorska 11 a
B
koszty w wysokości 1578 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A.,
Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3156 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 1578 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset siedemdziesiąt osiem złotych
zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 na rzecz
Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.;
Warszawa, ul. Konstruktorska 11 a stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 1578 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset siedemdziesiąt osiem złotych
zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 na rzecz
SKANSKA S.A., Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 76844 zł 0 gr (słownie: siedemdziesiąt sześćtysięcy
osiemset czterdzieści cztery złote zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 38422 zł 0 gr (słownie: trzydzieści osiem tysięcy czterysta dwadzieścia
dwa złote zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A.; Warszawa, ul. Konstruktorska 11 a
B
kwoty 38422 zł 0 gr (słownie:. trzydzieści osiem tysięcy czterysta dwadzieścia
dwa złote zero groszy) na rzecz SKANSKA S.A., Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 9
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego gdzie przedmiotem zamówienia są
roboty budowlane – „Budowa mostu przez rzekęOdręwraz z estakadami na odcinku od
km 18+174 do 19+960 w ciągu Autostradowej Obwodnicy Wrocławia A-8” nr GDDKiA
o/wr-19/PO/R/9/2007”. Wstępne ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw dniu 9 lutego
2007r., powołanie komisji przetargowej nastąpiło w dniu 2.04.2007r. a ogłoszenie do
Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zostało przekazane w dniu
3.04.2007r. Termin składania wniosków wyznaczono na 7.05.2007r. W wyniku badania
wniosków wykluczono wykonawcę– Konsorcjum Hydrobudowa 6 S.A. (lider)-Warbud
S.A. - Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. - Płockie Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych S.A.-Eurovia Polska S.A. Wykonawca złożył protest, który został
oddalony, następnie złożono odwołanie od oddalenia tego protestu, które zostało
rozpoznane w dniu 25.06.2007r. – Zespół Arbitrów oddalił to odwołanie. W dniu
28.08.2007r. wystosowano zaproszenie do składania ofert do 5 wykonawców. Termin
składania ofert wyznaczono na 30.10.2007r. Do tego dnia oferty złożyło 4 wykonawców:
- Budimex Dromex,
- Konsorcjum Dywidag Bau GmbH – Mies van der Rohe-Strabag Sp. z o.o. zwane dalej
Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag,
- Skanska S.A.,
- Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.-Acciona Infraestructuras S.A., zwane dalej
Konsorcjum Mostostal-Acciona.
W dniu 8.11.2007r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłek rachunkowych
w ofertach Wykonawców Konsorcjum Mostostal-Acciona oraz Konsorcjum Dywidag Bau
Rohe Strabag. Ponadto w dniu 8.11.2007r. Zamawiający dokonał poprawienia ofert
wykonawców - Konsorcjum Mostostal-Acciona oraz Konsorcjum Dywidag Bau Rohe
Strabag.
W ofercie Wykonawcy Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag dokonał poprawienia
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny :
- w kosztorysie ofertowym nr 1 – Wymagania Ogólne – poz. 7 „Dostarczenie,
urządzenie i usunięcie po zakończeniu robót zaplecza Wykonawcy” – kwotę 49 135 286,
98 poprawił na 48 423 926, 98 zł, poz. „Razem do przeniesienia do tabeli elementów
scalonych” kwotę 167 582 511, 68 zł poprawił na 166 871 151, 68 zł,
- w kosztorysie ofertowym nr 2 – Roboty drogowe – poz. „Razem Roboty drogowe do
przeniesienia do tabeli elementów scalonych” kwotę 5 228 198,71 na 5 228 198, 72.
Ponadto sprostował omyłkępisarskąw Kosztorysie ofertowym nr 6 – Roboty
branżowe – poz. 197 „Przygotowanie podłoża pod mocowanie osprzętu” gdzie podano
ilośćjednostek 380 a powinna być388, a w konsekwencji poprawił cenęz wartości
2 257,20 zł na wartość2 304,72 zł. W związku z powyższym poprawił łącznąwartość
kosztorysu nr 6 „Roboty branżowe” z wartości 6 065 308, 61 zł na wartość6 065 356, 14
zł. W konsekwencji zmienił „Tabelęwartości elementów scalonych” - w poz. 1 –
„Kosztorys 1. Wymagania Ogólne” – ze 167 582 511,68 zł na 166 871 151, 68 zł. W poz.
2 – „Kosztorys 2 – Roboty drogowe – z 5 228 198,71 zł ma 5 228 198,72 zł. W poz. 6
Kosztorys 6 – z 6 065 308,61 zł na 6 065 356,14 zł. Na tej podstawie zmienił wartość
pozycji „Razem” na kwotę370 364 147,44 zł, która po dodaniu podatku VAT –
81 480 112,44 zł dała ogólnąwartość451 844 259,88 zł. Wykonawca w dniu
14.11.2007r. wyraził zgodęna dokonanie tych poprawek oraz przesłał w załączeniu
poprawiony formularz 2.3 – Tabelęwartości elementów scalonych.
Na czynnośćpoprawy w ofercie Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag w dniu
12.11.2007r. wpłynął protest Skanska S.A. – przystąpienie do niego zgłosiły Konsorcjum
Mostostal Warszawa – Acciona – po stronie Protestującego (pismo to było zarazem
protestem samodzielnym oraz przystępieniem do protestu Skanska S.A.), oraz Konsorcjum
Dywidag Bau Rohe Strabag – po stronie Zamawiającego 16.11.2007r. Protest został
rozstrzygnięty w dniu 22.11.2007r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 26.11.2007r.
Protestujący stwierdził,że czynnośćpoprawienia omyłki pisarskiej z 380 na 388
jednostek w kosztorysie ofertowym nr 6 – Roboty branżowe – poz. 197 – „Przygotowanie
podłoża pod mocowanie osprzętu” jest niezgodna z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. W ocenie Protestującego przez oczywistąomyłkęnależy rozumiećwidoczną,
niezamierzonąniedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka
a sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzićdo zmiany treści oferty.
Przystępujący do protestu po stronie Protestującego poparł argumenty przytoczone przez
Protestującego. Ponadto stwierdził,że Zamawiający poprawił omyłkęrachunkowądot.
Kosztorysu ofertowego nr 1 poz. 7 w ofercie Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag
niezgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1a PZP, gdyżniezasadne jest zastosowanie do poprawienia
tej pomyłki tego przepisu, a Zamawiający powinien rozważyćmożliwośćzastosowania art.
88 ust. 1 pkt 3 Prawa ZamówieńPublicznych, co jednak jest niemożliwe w tym przypadku,
więc nastąpićpowinno odrzucenie tej oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa Zamówień
Publicznych. Opierał swojąargumentacjęo ryczałtowy charakter ww. ceny.
Argumentacja Zamawiającego dzieliła sięna następujące części:
- omyłka, błąd,
- oczywistośći bezspornośćtej omyłki,
- jej pisarski charakter,
- niezmiennośćtreści oferty w wyniku poprawy.
Zamawiający w oddaleniu protestu wskazał na wykładnięjęzykową, z której wynikało,że
w sytuacji zachodzącej w przedmiotowym postępowania nastąpił bezsporny błąd w zakresie
pisowni. Wpisanie w jednej z pozycji przedmiaru liczby 388 zamiast 380 było w jego ocenie
takim błędem. Dodatkowym argumentem było to,że wykonawcy mieli za zadanie proste
przekopiowanie liczb w przedmiarach w wyniku czego popełnienie omyłki w tym zakresie nie
może budzićwątpliwości. To,że omyłka ta miała charakter pisarski zamawiający
argumentował tym,że „wyraz” jest elementarnąjednostkąjęzyka, znakiem pewnego
przedmiotu lub treści a pisownia to postaćgraficzna wyrazów zgodna z ustalonymi normami.
To,że w sprawie niniejszej nie zmieniła sięw istocie treśćoferty Zamawiający podkreślił tym,że to on narzuca treśćoferty w zakresie, jaki będzie wykonany, natomiast 380 ani 388
jednostek w jednej z pozycji kosztorysu nie należy do treści oferty, ponieważskładając
ofertę, która jest oświadczeniem woli zawarcia umowy wykonawca godzi sięna jego
wymagania w tym zakresie.
W odwołaniu Wykonawca Skanska S.A. wskazał na naruszenie przez Zamawiającego
art. 87 ust. 2 Prawa ZamówieńPublicznych przez nieuprawnione poprawienie błędu
w ofercie Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag. Wskazano,że nieuzasadnione jest
twierdzenie o „przekopiowaniu” ilości robót przez Wykonawcęw ofercie. Kolejnym
argumentem było to,że w konsekwencji nieuzasadnionego poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej, która następnie została poprawiona nastąpiło dokonanie niedozwolonej zmiany
ceny oferty. Następnie wskazał na bezzasadnośćtwierdzenia Zamawiającego o tym,że
ilości robót w przedmiarze – a w konsekwencji sam przedmiar nie sątreściąoferty.
Odwołujący wskazał,że istota ceny oferty wynika z tych wartości. Ponadto Odwołujący
powołał sięna szereg orzeczeńZespołów Arbitrów na potwierdzenie słuszności swojej tezy.
Na koniec stwierdził,że fakt obliczania wynagrodzenia wykonawcy poprzez obliczenie
iloczynu ceny jednostkowej oraz ilości wykonanych robót nie ma istotnego znaczenia w tej
sprawie, gdyżw pkt 9.2 SIWZ jednoznacznie wskazano sposób obliczenia ceny oferty.
W konsekwencji w przedmiotowej sytuacji, kiedy wykonawca dokonał obliczenia ceny w inny
sposób niżokreślono w SIWZ – powinno to prowadzićjego zdaniem do odrzucenia oferty.
Ponadto w dniu 15.11.2007r. na czynnośćpoprawienia w ofercie Konsorcjum Dywidag
Bau Rohe Strabag wpłynęło pismo wykonawcy – Konsorcjum Mostostal-Acciona
zatytułowane „Protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku
postępowania o zamówienie publiczne/ Przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku protestu. Przystąpienie do niego zgłosiły - Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag
po stronie Zamawiającego 19.11.2007r. oraz Skanska S.A. – po stronie Protestującego
19.11.2007r. Protest został rozstrzygnięty w dniu 23.11.2007r. Odwołanie wniesiono w dniu
27.11.2007r.
Z protestu/przystąpienia tego wynikało,że omyłka pisarska to m.in. widoczne wbrew
zamierzeniom wykonawcy, niewłaściwe użycie wyrazu, mylna pisownia, błąd gramatyczny
a nawet niezamierzone opuszczenie wyrazu – pod warunkiem,że dotycząspraw
nieistotnych dla treści oferty. Ponadto zacytowano obszerne fragmentu wyroku Zespołu
Arbitrów na poparcie swoich tez. Z wywodów Wykonawcy wynikało,że zmiana jednostek
z 380 na 388 w ofercie, a następnie poprawienie tego przez Zamawiającego, jest niezgodne
z przepisami Prawa ZamówieńPublicznych. Kolejnym zarzutem było to,że Zamawiający
poprawił omyłkęrachunkowądot. Kosztorysu ofertowego nr 1 poz. 7 w ofercie Konsorcjum
Dywidag Bau Rohe Strabag niezgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1a PZP, gdyżniezasadne jest
zastosowanie do poprawienia tej pomyłki tego przepisu a Zamawiający powinien rozważyć
możliwośćzastosowania art. 88 ust. 1 pkt 3 Prawa ZamówieńPublicznych, co jednak jest
niemożliwe w tym przypadku, więc nastąpićpowinno odrzucenie tej oferty zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 6 Prawa ZamówieńPublicznych.
W przystąpieniu do protestu Wykonawca Skanska S.A. wskazywał na istnienie interesu
prawnego po swojej stronie argumentując,że do chwili rozstrzygnięcia dotyczącego ofert ma
interes w uzyskaniu zamówienia na równi z innymi wykonawcami. Ponadto poparł argumenty
Protestującego.
Zamawiający w oddaleniu protestu wskazał na wykładnięjęzykową, z której wynikało,że
w sytuacji zachodzącej w przedmiotowym postępowania nastąpił bezsporny błąd w zakresie
pisowni. Wpisanie w jednej z pozycji przedmiaru liczby 388 zamiast 380 było w jego ocenie
takim błędem. Dodatkowym argumentem było to,że wykonawcy mieli za zadanie proste
przekopiowanie liczb w przedmiarach, w wyniku czego popełnienie omyłki w tym zakresie nie
może budzićwątpliwości. To,że omyłka ta miała charakter pisarski Zamawiający
argumentował tym,że „wyraz” jest elementarnąjednostkąjęzyka, znakiem pewnego
przedmiotu lub treści a pisownia to postaćgraficzna wyrazów zgodna z ustalonymi normami.
To,że w sprawie niniejszej nie zmieniła sięw istocie treśćoferty Zamawiający podkreślił tym,że to on narzuca treśćoferty w zakresie, jaki będzie wykonany, natomiast 380 ani 388
jednostek w jednej z pozycji kosztorysu nie należy do treści oferty, ponieważskładając
ofertę, która jest oświadczeniem woli zawarcia umowy wykonawca godzi sięna jego
wymagania w tym zakresie.
W odwołaniu Wykonawca - Konsorcjum Mostostal-Acciona wskazał,że popiera zarzuty
zawarte w proteście i przystąpieniu do protestu. Ponadto w odniesieniu do rozstrzygnięcia
odwołania wskazał,że zaniżenia z 388 do 380 szt oferowanych robót nie można uznaćza
oczywistąomyłkępisarską, gdyżoczywiste omyłki mogądotyczyćwyłącznie strony formalnej
tekstu oferty, a poprawienie błędu nie może prowadzićdo zmiany poszczególnych warunków
oferty. Ponadto nie zgodził sięz interpretacjąZamawiającego, zgodnie z którąwykonawca
mógłby w ofercie wskazaćtylko i wyłącznie cenęjednostkowąa resztęZamawiający mógłby
sam uzupełnić. Ponadto wskazał na pkt 9.4 SIWZ, zgodnie z którym zakazane jest
samodzielne wprowadzanie zmian do przedmiarów robót. Ponadto stwierdził,że taka ocena
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, gdyżprowadzi do ustalenia dla każdego z wykonawców różnych norm ich
oceny.
Do obydwu odwołańprzystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum
Dywidag Bau Rohe Strabag podzielając w pełni argumentacjęZamawiającego i wnosząc
o oddalenie odwołania.
Izba zważyła i ustaliła, co następuje.
Odwołania zasługująna uwzględnienie.
Zamawiający dokonał bezpodstawnej poprawy omyłki pisarskiej, co w rezultacie
doprowadziło do niezgodnych z ramami wyznaczonymi w ustawie Prawo Zamówień
Publicznym popraw omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny a w ostatecznej kolejności –
zmiany ceny w ofercie.
Odnośnie tego, czy błąd polegający na wpisaniu liczby 380 zamiast 388 w pozycji 197
kosztorysu ofertowego nr 6 w spowodował powstanie oczywistej omyłki pisarskiej – należy
wskazaćna to,że jej poprawienie nie może prowadzićdo zmiany treści oświadczenia woli.
Trzeba tutaj wskazaćzarówno na ustalonąlinięorzecznictwa jak równieżdoktryny. Zgodzić
należy sięz twierdzeniem,że „za oczywistąomyłkęnie może byćuznana taka zmiana
w tekście oferty, która prowadzi do zmiany jej treści” (J. Pieróg, Komentarz do ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych, Ch Beck, Warszawa, 2004). Z kolei W. Dzierżanowski wskazuje na
to,że „wżadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie może byćuznane, natomiast
wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianętreści oświadczenia woli.”
(W. Dzierżanowski, komentarz do art. 87 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, Lex).
Jak słusznie wskazuje P. Granecki – „… poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze
będzie skutkowaćzmianątreści oferty, lecz jedynie w znaczeniu technicznym (np.
poprawienie „o” na „a”). Ważnym jest, aby w wyniku tej czynności nie zmieniła się
treść oferty w sensie treści oświadczenia woli wykonawcy.” (P. Granecki, Prawo
ZamówieńPublicznych, Komentarz, CH Beck, Warszawa 2007). W niniejszej sytuacji nie
można stwierdzićinaczej – ta niewielka poprawa spowodowała następnie kilka działań, które
nie majążadnego umocowania w przepisach. Nie ma możliwości wynikającej z przepisów
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, która wskazywałaby na możnośćdokonania
poprawek w merytorycznej treści oferty powstających w konsekwencji poprawienia omyłki
pisarskiej. Należy w tym miejscu wskazaćna zmiany w ustawie Prawo Zamówień
Publicznych spowodowane koniecznościąpoprawiania kwoty podatku VAT w przypadku
uzasadnionych popraw omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny – ustawodawca w 2007r.
dokonał zmiany poprzez wprowadzenie przepisu art. 88 ust. 2 – gdzie wskazano,że
„Zamawiający poprawiając omyłki rachunkowe zgodnie z ust. 1 uwzględnia konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek.”. W przypadku dokonywania popraw związanych
z oczywistymi omyłkami pisarskimi ustawodawca nie dał takiej możliwości Zamawiającemu.
Jedynym przepisem, który może dawaćewentualne uprawnienia do zmian jest art. 87 ust.
1 w części związanej z zastrzeżeniem dotyczącym poprawienia w tekście oferty oczywistych
omyłek pisarskich oraz omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. Jak jednak słusznie
wskazał P. Granecki w cytowanym wyżej fragmencie – dotyczy to wyłącznie zmian
„technicznych”. Za zmianę„techniczną” nie można uznaćpoprawy omyłek rachunkowych –
które w istocie nastąpiły dopiero w wyniku działania Zamawiającego, który dokonał poprawy
omyłki pisarskiej. Charakter tych omyłek rachunkowych równieżbudzi wątpliwości – nie są
one spowodowane błędem wykonawcy ale działaniem Zamawiającego mającym na celu
poprawienie omyłki pisarskiej.
Obok ustalonej linii doktryny wypowiadającej sięzgodnie za niemożnością
poprawiania omyłek pisarskich powodujących zmianętreści oświadczenia woli istnieje
równieżustalona linia orzecznictwa potwierdzająca tątezę. W pierwszej kolejności wskazać
należy na orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie, z którego wynikało,że „Sprostowanie
oczywistej omyłki nie może prowadzićdo zmiany treści oferty, w szczególności nie może
polegaćna zmianie określonego w ofercie rozmiaruświadczenia oferenta lub ceny.” (SO
w Warszawie, V Ca 1514/02). Orzeczenie to jest wydane w stosunku do art. 44 ustawy
z dnia 10 czerwca 1994r. o zamówieniach publicznych. Obecne brzmienie odpowiadającego
temu przepisowi art. 87 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych zawiera co prawda
zastrzeżenie dopuszczające ewentualnązmianętreści w ofercie ale jak wynika ze
stanowiska doktryny, chodzi tutaj wyłącznie o zmiany mające charakter „techniczny”, a za
takązmianęnie może zostaćuznana zmiana ceny w ofercie.
Obok orzeczenia Sądu Okręgowego należy równieżwskazaćna ustalonąlinię
orzecznictwa Zespołów Arbitrów, które to nie dopuszczały do możliwości zmian
w oświadczeniu woli w przypadku konieczności poprawienia omyłek pisarskich oraz
uznawały takie oferty za niezgodne z treściąSIWZ. W pierwszej kolejności wskazaćnależy
na wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt UZP/ZO/0-1268/07, z którego wynikało,że w przypadku
zmiany liczby dniówek – z 420 na 400 – należy takązmianęuznaćza złożenie oferty
niezgodnej z treściąSIWZ. Z wyroku o sygn. UZP/ZO/0-1673/06 wynikało bezpośrednio,że
w przypadku błędu polegającego na przyjęciu innej niżwymagana liczba jednostek miar
w kosztorysie ofertowym – nie można go poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych. Kolejnym przywołanym orzeczeniem jest wyrok Zespołu Arbitrów
o sygn. UZP/ZO/0-913/05 gdzie stwierdzono,że to wykonawca powinien prawidłowo
sporządzićofertęa w innym przypadku na Zamawiającego należałoby przerzucićciężar
prawidłowego sporządzenia oferty wykorzystując w tym celu przepisy art. 87 ust. 2 i art. 88
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
W tym miejscu należy zaznaczyć,że w przypadku szerokiego rozumienia
zastrzeżenia zawartego w art. 87 ust. 1 PZP, a dotyczącego zmiany treści oferty
w przypadku konieczności dokonania poprawy oczywistych omyłek pisarskich lub omyłek
rachunkowych w obliczeniu ceny należałoby sięliczyćz możliwościąpoprawiania dużej
liczby błędów pisarskich w przypadku innych ofert. W przedmiotowej sytuacji występuje tylko
jeden błąd – którego poprawienie w istocie implikuje dokonanie kilku następnych popraw –
tym razem omyłek rachunkowych. Mogło to budzićwątpliwości Zamawiającego i chęć
zrobienia „wyjątku” dla takiego przypadku. Należy jednak pamiętać,że mogłoby to
spowodowaćwyłom w zasadzie niezmienności merytorycznej treści oferty, a w konsekwencji
do powstania działańw swojej istocie sprzecznych z podstawowymi zasadami zamówień
publicznych, jakimi sązasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
O ile argumentacja Zamawiającego oparta o definiowanie „omyłki, błędu” i jej
„pisarskiego charakteru” wydaje siębyćsłusznąw odniesieniu do przedmiotowej sytuacji to
wątpliwości budzi jej „oczywistośći bezsporność”, natomiast nawet gdyby przyjąć,że
odpowiada ona tym wymaganiom to działanie Zamawiającego sprzeczne jest z zakazem
zmiany merytorycznej treści oferty zawartym w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, jak wynika z wyżej przytoczonej argumentacji.
W odniesieniu do pozostałej argumentacji przedstawianej przez Zamawiającego –
Izba nie zgadza sięz teząjakoby fakt rozliczania sięwykonawcy z zamawiającym na
podstawie odbioru wykonanych faktycznie robót powodował to,że przedmiar załączony do
oferty nie stanowi jej treści. Jak wynika z § 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego przedmiar robót wchodzi w skład dokumentacji
projektowej służącej do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych.
Istotny charakter i rola dla zamówieńpublicznych na roboty budowlane w przypadku tego
dokumentu jest podkreślany w dalszej części tego aktu prawnego. Wątpliwości
Zamawiającego wynikające ze sposobu ostatecznego rozliczania sięz wykonawcąza
wykonane roboty nie powodująpowstania faktu „braku znaczenia” dla dokumentu
przedmiaru robót, co mogłoby powodowaćewentualne zmiany w przypadku błędów w jego
treści, które to błędy powodowałyby koniecznośćzmiany ceny w ofercie. Podkreślićrównież
należy to,że nawet w przypadku rozliczania sięna podstawie faktycznie wykonanych robót
to zmiana ceny w ofercie nie może przekroczyć10 procent – a w związku z tym,że cena
w ofercie podawana jest na podstawie przedmiaru robót, to jednak wypada stwierdzić,że nie
ma on znaczenia „symbolicznego” ale jest istotnym dokumentem decydującym w dużej
mierze o ostatecznym charakterze prac.
Charakteru przedmiaru nie zmienia równieżbrzmienie art. 66 ust. 1 Kodeksu
cywilnego, które wskazuje na to,że oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy. Faktu
godzenia sięwykonawcy na brzmienie przedmiaru, ustalone przez Zamawiającego, nie
należy mylićz istotątego dokumentu, który – nawet rozumiany jako podstawa do określania
przyszłych robót – stanowi częśćdokumentacji projektowej, a tym samym decyduje w dużej
części o rezultacie przyszłego wykonawstwa. O ile należy sięzgodzićna możliwość
poprawiania oczywistych błędów pisarskich, które dotycząnazw poszczególnych jednostek
lub ich kolejności, braku liter w poszczególnych nazwach, błędów w oznaczeniach symboli,
to jednak nie można stwierdzić,że można poprawiaćwartości powodujące w konsekwencji
zmianęceny całkowitej oferty.
W odniesieniu do dokumentu przedstawionego przez Zamawiającego na rozprawie
na potwierdzenie swoich tez - kserokopii zaleceńpokontrolnych Prezesa UZP z dnia
31.10.2007r. – należało podkreślić,że słaba jakośćkserokopii oraz niepoświadczenie ich
przez uprawniony podmiot za zgodnośćz oryginałem powinna powodowaćnieuznanie tego
dokumentu za dowód okoliczności w nim wymienionych. Ponadto należy wskazać,że
z ogólnikowych stwierdzeńzawartych w tym dokumencie nie wynikajążadne okoliczności
,które mogłyby znaleźćzastosowanie w niniejszej sprawie. Samo podkreślone zdanie
„Charakter „zmian” wskazuje jednak nie na zamierzone działanie wykonawcy ale na błędne
przekopiowanie pozycji mające charakter oczywistej omyłki pisarskiej, którązamawiający
powinien poprawićzgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych” wżaden
sposób nie wskazuje,że „zmiany”, o których mowa w tym zdaniu były analogiczne lub
choćby podobne do zmian jakie nastąpiły w niniejszym postępowaniu.
Za nieprzekonujący i nieprzydatny w niniejszym postępowaniu Izba uznała również
dowód z kserokopii pisma Generalne Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia
24.07.2007r. przedstawiony przez Odwołującego się. Należy równieżpodkreślić,że słaba
jakośćkserokopii oraz nie poświadczenie ich przez uprawniony podmiot za zgodność
z oryginałem powinna powodowaćnieuznanie tego dokumentu za dowód okoliczności w nim
wymienionych. Ponadto jednak odnosząc siędo treści zawartej w tym dokumencie – „ze
zdania „w kosztorysie oferty na stronie 15, Dział Ogólny poz. 1 – wartości podane przez
wykonawcęw kolumnach: Cena jednostkowa” oraz „Wartośćrobót” różniąsię” w połączeniu
z wyżej wymienionądecyzjąZamawiającego w postaci odrzucenia z tego powodu oferty
bynajmniej nie wynika dla przedmiotowego postępowaniażadna okolicznośćświadcząca
o tym, czy działanie Zamawiającego naruszało jakieśprzepisy ustawy Prawo Zamówień
Publiczny. Jest to ogólne wskazanie na praktykęjednej z jednostek organizacyjnych
Generalnej Dyrekcji w odniesieniu do zupełnie innego postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 1 należy
stwierdzić,że niesłusznie wywodzi Odwołujący, iżZamawiający ustalił w pozycji 7 kosztorysu
nr 1 cenęryczałtowąw rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 PZP i to uniemożliwiło poprawienie
tych omyłek na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 ppkt a) PZP, co w istocie spowodowało
koniecznośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Z art. 88 ust. 1 pkt 3 PZP wynika,że cenąryczałtowąjest cena określona za
cały przedmiot zamówienia albo jego część. Określenie „część” nie dotyczy jakiejkolwiek,
nawet najmniejszej części zamówienia ale wyodrębnionej przez Zamawiającego części –
w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, która następnie będzie mogła podlegaćodrębnym
rozliczeniom. W związku z powyższym należy stwierdzić,że wskazanie w kosztorysie nr 1
w pozycji 7 przy nazwie jednostki rozliczeniowej „ryczałt” nie powoduje uznania,że mamy
tutaj do czynienia z cenąryczałtową.
W związku z uwzględnieniem argumentacji Odwołujących dotyczącej niemożności
poprawienia omyłki pisarskiej Izba uwzględnia obydwa odwołania i nakazuje dokonanie
powtórnej oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 3156 zł
0 gr (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1578 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.; Warszawa, ul.
Konstruktorska 11 a
B
koszty w wysokości 1578 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A.,
Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3156 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 1578 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset siedemdziesiąt osiem złotych
zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 na rzecz
Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.;
Warszawa, ul. Konstruktorska 11 a stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 1578 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset siedemdziesiąt osiem złotych
zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 na rzecz
SKANSKA S.A., Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 76844 zł 0 gr (słownie: siedemdziesiąt sześćtysięcy
osiemset czterdzieści cztery złote zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 38422 zł 0 gr (słownie: trzydzieści osiem tysięcy czterysta dwadzieścia
dwa złote zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A.; Warszawa, ul. Konstruktorska 11 a
B
kwoty 38422 zł 0 gr (słownie:. trzydzieści osiem tysięcy czterysta dwadzieścia
dwa złote zero groszy) na rzecz SKANSKA S.A., Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 9
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego gdzie przedmiotem zamówienia są
roboty budowlane – „Budowa mostu przez rzekęOdręwraz z estakadami na odcinku od
km 18+174 do 19+960 w ciągu Autostradowej Obwodnicy Wrocławia A-8” nr GDDKiA
o/wr-19/PO/R/9/2007”. Wstępne ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw dniu 9 lutego
2007r., powołanie komisji przetargowej nastąpiło w dniu 2.04.2007r. a ogłoszenie do
Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zostało przekazane w dniu
3.04.2007r. Termin składania wniosków wyznaczono na 7.05.2007r. W wyniku badania
wniosków wykluczono wykonawcę– Konsorcjum Hydrobudowa 6 S.A. (lider)-Warbud
S.A. - Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. - Płockie Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych S.A.-Eurovia Polska S.A. Wykonawca złożył protest, który został
oddalony, następnie złożono odwołanie od oddalenia tego protestu, które zostało
rozpoznane w dniu 25.06.2007r. – Zespół Arbitrów oddalił to odwołanie. W dniu
28.08.2007r. wystosowano zaproszenie do składania ofert do 5 wykonawców. Termin
składania ofert wyznaczono na 30.10.2007r. Do tego dnia oferty złożyło 4 wykonawców:
- Budimex Dromex,
- Konsorcjum Dywidag Bau GmbH – Mies van der Rohe-Strabag Sp. z o.o. zwane dalej
Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag,
- Skanska S.A.,
- Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.-Acciona Infraestructuras S.A., zwane dalej
Konsorcjum Mostostal-Acciona.
W dniu 8.11.2007r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłek rachunkowych
w ofertach Wykonawców Konsorcjum Mostostal-Acciona oraz Konsorcjum Dywidag Bau
Rohe Strabag. Ponadto w dniu 8.11.2007r. Zamawiający dokonał poprawienia ofert
wykonawców - Konsorcjum Mostostal-Acciona oraz Konsorcjum Dywidag Bau Rohe
Strabag.
W ofercie Wykonawcy Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag dokonał poprawienia
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny :
- w kosztorysie ofertowym nr 1 – Wymagania Ogólne – poz. 7 „Dostarczenie,
urządzenie i usunięcie po zakończeniu robót zaplecza Wykonawcy” – kwotę 49 135 286,
98 poprawił na 48 423 926, 98 zł, poz. „Razem do przeniesienia do tabeli elementów
scalonych” kwotę 167 582 511, 68 zł poprawił na 166 871 151, 68 zł,
- w kosztorysie ofertowym nr 2 – Roboty drogowe – poz. „Razem Roboty drogowe do
przeniesienia do tabeli elementów scalonych” kwotę 5 228 198,71 na 5 228 198, 72.
Ponadto sprostował omyłkępisarskąw Kosztorysie ofertowym nr 6 – Roboty
branżowe – poz. 197 „Przygotowanie podłoża pod mocowanie osprzętu” gdzie podano
ilośćjednostek 380 a powinna być388, a w konsekwencji poprawił cenęz wartości
2 257,20 zł na wartość2 304,72 zł. W związku z powyższym poprawił łącznąwartość
kosztorysu nr 6 „Roboty branżowe” z wartości 6 065 308, 61 zł na wartość6 065 356, 14
zł. W konsekwencji zmienił „Tabelęwartości elementów scalonych” - w poz. 1 –
„Kosztorys 1. Wymagania Ogólne” – ze 167 582 511,68 zł na 166 871 151, 68 zł. W poz.
2 – „Kosztorys 2 – Roboty drogowe – z 5 228 198,71 zł ma 5 228 198,72 zł. W poz. 6
Kosztorys 6 – z 6 065 308,61 zł na 6 065 356,14 zł. Na tej podstawie zmienił wartość
pozycji „Razem” na kwotę370 364 147,44 zł, która po dodaniu podatku VAT –
81 480 112,44 zł dała ogólnąwartość451 844 259,88 zł. Wykonawca w dniu
14.11.2007r. wyraził zgodęna dokonanie tych poprawek oraz przesłał w załączeniu
poprawiony formularz 2.3 – Tabelęwartości elementów scalonych.
Na czynnośćpoprawy w ofercie Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag w dniu
12.11.2007r. wpłynął protest Skanska S.A. – przystąpienie do niego zgłosiły Konsorcjum
Mostostal Warszawa – Acciona – po stronie Protestującego (pismo to było zarazem
protestem samodzielnym oraz przystępieniem do protestu Skanska S.A.), oraz Konsorcjum
Dywidag Bau Rohe Strabag – po stronie Zamawiającego 16.11.2007r. Protest został
rozstrzygnięty w dniu 22.11.2007r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 26.11.2007r.
Protestujący stwierdził,że czynnośćpoprawienia omyłki pisarskiej z 380 na 388
jednostek w kosztorysie ofertowym nr 6 – Roboty branżowe – poz. 197 – „Przygotowanie
podłoża pod mocowanie osprzętu” jest niezgodna z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. W ocenie Protestującego przez oczywistąomyłkęnależy rozumiećwidoczną,
niezamierzonąniedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka
a sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzićdo zmiany treści oferty.
Przystępujący do protestu po stronie Protestującego poparł argumenty przytoczone przez
Protestującego. Ponadto stwierdził,że Zamawiający poprawił omyłkęrachunkowądot.
Kosztorysu ofertowego nr 1 poz. 7 w ofercie Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag
niezgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1a PZP, gdyżniezasadne jest zastosowanie do poprawienia
tej pomyłki tego przepisu, a Zamawiający powinien rozważyćmożliwośćzastosowania art.
88 ust. 1 pkt 3 Prawa ZamówieńPublicznych, co jednak jest niemożliwe w tym przypadku,
więc nastąpićpowinno odrzucenie tej oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa Zamówień
Publicznych. Opierał swojąargumentacjęo ryczałtowy charakter ww. ceny.
Argumentacja Zamawiającego dzieliła sięna następujące części:
- omyłka, błąd,
- oczywistośći bezspornośćtej omyłki,
- jej pisarski charakter,
- niezmiennośćtreści oferty w wyniku poprawy.
Zamawiający w oddaleniu protestu wskazał na wykładnięjęzykową, z której wynikało,że
w sytuacji zachodzącej w przedmiotowym postępowania nastąpił bezsporny błąd w zakresie
pisowni. Wpisanie w jednej z pozycji przedmiaru liczby 388 zamiast 380 było w jego ocenie
takim błędem. Dodatkowym argumentem było to,że wykonawcy mieli za zadanie proste
przekopiowanie liczb w przedmiarach w wyniku czego popełnienie omyłki w tym zakresie nie
może budzićwątpliwości. To,że omyłka ta miała charakter pisarski zamawiający
argumentował tym,że „wyraz” jest elementarnąjednostkąjęzyka, znakiem pewnego
przedmiotu lub treści a pisownia to postaćgraficzna wyrazów zgodna z ustalonymi normami.
To,że w sprawie niniejszej nie zmieniła sięw istocie treśćoferty Zamawiający podkreślił tym,że to on narzuca treśćoferty w zakresie, jaki będzie wykonany, natomiast 380 ani 388
jednostek w jednej z pozycji kosztorysu nie należy do treści oferty, ponieważskładając
ofertę, która jest oświadczeniem woli zawarcia umowy wykonawca godzi sięna jego
wymagania w tym zakresie.
W odwołaniu Wykonawca Skanska S.A. wskazał na naruszenie przez Zamawiającego
art. 87 ust. 2 Prawa ZamówieńPublicznych przez nieuprawnione poprawienie błędu
w ofercie Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag. Wskazano,że nieuzasadnione jest
twierdzenie o „przekopiowaniu” ilości robót przez Wykonawcęw ofercie. Kolejnym
argumentem było to,że w konsekwencji nieuzasadnionego poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej, która następnie została poprawiona nastąpiło dokonanie niedozwolonej zmiany
ceny oferty. Następnie wskazał na bezzasadnośćtwierdzenia Zamawiającego o tym,że
ilości robót w przedmiarze – a w konsekwencji sam przedmiar nie sątreściąoferty.
Odwołujący wskazał,że istota ceny oferty wynika z tych wartości. Ponadto Odwołujący
powołał sięna szereg orzeczeńZespołów Arbitrów na potwierdzenie słuszności swojej tezy.
Na koniec stwierdził,że fakt obliczania wynagrodzenia wykonawcy poprzez obliczenie
iloczynu ceny jednostkowej oraz ilości wykonanych robót nie ma istotnego znaczenia w tej
sprawie, gdyżw pkt 9.2 SIWZ jednoznacznie wskazano sposób obliczenia ceny oferty.
W konsekwencji w przedmiotowej sytuacji, kiedy wykonawca dokonał obliczenia ceny w inny
sposób niżokreślono w SIWZ – powinno to prowadzićjego zdaniem do odrzucenia oferty.
Ponadto w dniu 15.11.2007r. na czynnośćpoprawienia w ofercie Konsorcjum Dywidag
Bau Rohe Strabag wpłynęło pismo wykonawcy – Konsorcjum Mostostal-Acciona
zatytułowane „Protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku
postępowania o zamówienie publiczne/ Przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku protestu. Przystąpienie do niego zgłosiły - Konsorcjum Dywidag Bau Rohe Strabag
po stronie Zamawiającego 19.11.2007r. oraz Skanska S.A. – po stronie Protestującego
19.11.2007r. Protest został rozstrzygnięty w dniu 23.11.2007r. Odwołanie wniesiono w dniu
27.11.2007r.
Z protestu/przystąpienia tego wynikało,że omyłka pisarska to m.in. widoczne wbrew
zamierzeniom wykonawcy, niewłaściwe użycie wyrazu, mylna pisownia, błąd gramatyczny
a nawet niezamierzone opuszczenie wyrazu – pod warunkiem,że dotycząspraw
nieistotnych dla treści oferty. Ponadto zacytowano obszerne fragmentu wyroku Zespołu
Arbitrów na poparcie swoich tez. Z wywodów Wykonawcy wynikało,że zmiana jednostek
z 380 na 388 w ofercie, a następnie poprawienie tego przez Zamawiającego, jest niezgodne
z przepisami Prawa ZamówieńPublicznych. Kolejnym zarzutem było to,że Zamawiający
poprawił omyłkęrachunkowądot. Kosztorysu ofertowego nr 1 poz. 7 w ofercie Konsorcjum
Dywidag Bau Rohe Strabag niezgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1a PZP, gdyżniezasadne jest
zastosowanie do poprawienia tej pomyłki tego przepisu a Zamawiający powinien rozważyć
możliwośćzastosowania art. 88 ust. 1 pkt 3 Prawa ZamówieńPublicznych, co jednak jest
niemożliwe w tym przypadku, więc nastąpićpowinno odrzucenie tej oferty zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 6 Prawa ZamówieńPublicznych.
W przystąpieniu do protestu Wykonawca Skanska S.A. wskazywał na istnienie interesu
prawnego po swojej stronie argumentując,że do chwili rozstrzygnięcia dotyczącego ofert ma
interes w uzyskaniu zamówienia na równi z innymi wykonawcami. Ponadto poparł argumenty
Protestującego.
Zamawiający w oddaleniu protestu wskazał na wykładnięjęzykową, z której wynikało,że
w sytuacji zachodzącej w przedmiotowym postępowania nastąpił bezsporny błąd w zakresie
pisowni. Wpisanie w jednej z pozycji przedmiaru liczby 388 zamiast 380 było w jego ocenie
takim błędem. Dodatkowym argumentem było to,że wykonawcy mieli za zadanie proste
przekopiowanie liczb w przedmiarach, w wyniku czego popełnienie omyłki w tym zakresie nie
może budzićwątpliwości. To,że omyłka ta miała charakter pisarski Zamawiający
argumentował tym,że „wyraz” jest elementarnąjednostkąjęzyka, znakiem pewnego
przedmiotu lub treści a pisownia to postaćgraficzna wyrazów zgodna z ustalonymi normami.
To,że w sprawie niniejszej nie zmieniła sięw istocie treśćoferty Zamawiający podkreślił tym,że to on narzuca treśćoferty w zakresie, jaki będzie wykonany, natomiast 380 ani 388
jednostek w jednej z pozycji kosztorysu nie należy do treści oferty, ponieważskładając
ofertę, która jest oświadczeniem woli zawarcia umowy wykonawca godzi sięna jego
wymagania w tym zakresie.
W odwołaniu Wykonawca - Konsorcjum Mostostal-Acciona wskazał,że popiera zarzuty
zawarte w proteście i przystąpieniu do protestu. Ponadto w odniesieniu do rozstrzygnięcia
odwołania wskazał,że zaniżenia z 388 do 380 szt oferowanych robót nie można uznaćza
oczywistąomyłkępisarską, gdyżoczywiste omyłki mogądotyczyćwyłącznie strony formalnej
tekstu oferty, a poprawienie błędu nie może prowadzićdo zmiany poszczególnych warunków
oferty. Ponadto nie zgodził sięz interpretacjąZamawiającego, zgodnie z którąwykonawca
mógłby w ofercie wskazaćtylko i wyłącznie cenęjednostkowąa resztęZamawiający mógłby
sam uzupełnić. Ponadto wskazał na pkt 9.4 SIWZ, zgodnie z którym zakazane jest
samodzielne wprowadzanie zmian do przedmiarów robót. Ponadto stwierdził,że taka ocena
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, gdyżprowadzi do ustalenia dla każdego z wykonawców różnych norm ich
oceny.
Do obydwu odwołańprzystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum
Dywidag Bau Rohe Strabag podzielając w pełni argumentacjęZamawiającego i wnosząc
o oddalenie odwołania.
Izba zważyła i ustaliła, co następuje.
Odwołania zasługująna uwzględnienie.
Zamawiający dokonał bezpodstawnej poprawy omyłki pisarskiej, co w rezultacie
doprowadziło do niezgodnych z ramami wyznaczonymi w ustawie Prawo Zamówień
Publicznym popraw omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny a w ostatecznej kolejności –
zmiany ceny w ofercie.
Odnośnie tego, czy błąd polegający na wpisaniu liczby 380 zamiast 388 w pozycji 197
kosztorysu ofertowego nr 6 w spowodował powstanie oczywistej omyłki pisarskiej – należy
wskazaćna to,że jej poprawienie nie może prowadzićdo zmiany treści oświadczenia woli.
Trzeba tutaj wskazaćzarówno na ustalonąlinięorzecznictwa jak równieżdoktryny. Zgodzić
należy sięz twierdzeniem,że „za oczywistąomyłkęnie może byćuznana taka zmiana
w tekście oferty, która prowadzi do zmiany jej treści” (J. Pieróg, Komentarz do ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych, Ch Beck, Warszawa, 2004). Z kolei W. Dzierżanowski wskazuje na
to,że „wżadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie może byćuznane, natomiast
wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianętreści oświadczenia woli.”
(W. Dzierżanowski, komentarz do art. 87 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, Lex).
Jak słusznie wskazuje P. Granecki – „… poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze
będzie skutkowaćzmianątreści oferty, lecz jedynie w znaczeniu technicznym (np.
poprawienie „o” na „a”). Ważnym jest, aby w wyniku tej czynności nie zmieniła się
treść oferty w sensie treści oświadczenia woli wykonawcy.” (P. Granecki, Prawo
ZamówieńPublicznych, Komentarz, CH Beck, Warszawa 2007). W niniejszej sytuacji nie
można stwierdzićinaczej – ta niewielka poprawa spowodowała następnie kilka działań, które
nie majążadnego umocowania w przepisach. Nie ma możliwości wynikającej z przepisów
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, która wskazywałaby na możnośćdokonania
poprawek w merytorycznej treści oferty powstających w konsekwencji poprawienia omyłki
pisarskiej. Należy w tym miejscu wskazaćna zmiany w ustawie Prawo Zamówień
Publicznych spowodowane koniecznościąpoprawiania kwoty podatku VAT w przypadku
uzasadnionych popraw omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny – ustawodawca w 2007r.
dokonał zmiany poprzez wprowadzenie przepisu art. 88 ust. 2 – gdzie wskazano,że
„Zamawiający poprawiając omyłki rachunkowe zgodnie z ust. 1 uwzględnia konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek.”. W przypadku dokonywania popraw związanych
z oczywistymi omyłkami pisarskimi ustawodawca nie dał takiej możliwości Zamawiającemu.
Jedynym przepisem, który może dawaćewentualne uprawnienia do zmian jest art. 87 ust.
1 w części związanej z zastrzeżeniem dotyczącym poprawienia w tekście oferty oczywistych
omyłek pisarskich oraz omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. Jak jednak słusznie
wskazał P. Granecki w cytowanym wyżej fragmencie – dotyczy to wyłącznie zmian
„technicznych”. Za zmianę„techniczną” nie można uznaćpoprawy omyłek rachunkowych –
które w istocie nastąpiły dopiero w wyniku działania Zamawiającego, który dokonał poprawy
omyłki pisarskiej. Charakter tych omyłek rachunkowych równieżbudzi wątpliwości – nie są
one spowodowane błędem wykonawcy ale działaniem Zamawiającego mającym na celu
poprawienie omyłki pisarskiej.
Obok ustalonej linii doktryny wypowiadającej sięzgodnie za niemożnością
poprawiania omyłek pisarskich powodujących zmianętreści oświadczenia woli istnieje
równieżustalona linia orzecznictwa potwierdzająca tątezę. W pierwszej kolejności wskazać
należy na orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie, z którego wynikało,że „Sprostowanie
oczywistej omyłki nie może prowadzićdo zmiany treści oferty, w szczególności nie może
polegaćna zmianie określonego w ofercie rozmiaruświadczenia oferenta lub ceny.” (SO
w Warszawie, V Ca 1514/02). Orzeczenie to jest wydane w stosunku do art. 44 ustawy
z dnia 10 czerwca 1994r. o zamówieniach publicznych. Obecne brzmienie odpowiadającego
temu przepisowi art. 87 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych zawiera co prawda
zastrzeżenie dopuszczające ewentualnązmianętreści w ofercie ale jak wynika ze
stanowiska doktryny, chodzi tutaj wyłącznie o zmiany mające charakter „techniczny”, a za
takązmianęnie może zostaćuznana zmiana ceny w ofercie.
Obok orzeczenia Sądu Okręgowego należy równieżwskazaćna ustalonąlinię
orzecznictwa Zespołów Arbitrów, które to nie dopuszczały do możliwości zmian
w oświadczeniu woli w przypadku konieczności poprawienia omyłek pisarskich oraz
uznawały takie oferty za niezgodne z treściąSIWZ. W pierwszej kolejności wskazaćnależy
na wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt UZP/ZO/0-1268/07, z którego wynikało,że w przypadku
zmiany liczby dniówek – z 420 na 400 – należy takązmianęuznaćza złożenie oferty
niezgodnej z treściąSIWZ. Z wyroku o sygn. UZP/ZO/0-1673/06 wynikało bezpośrednio,że
w przypadku błędu polegającego na przyjęciu innej niżwymagana liczba jednostek miar
w kosztorysie ofertowym – nie można go poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych. Kolejnym przywołanym orzeczeniem jest wyrok Zespołu Arbitrów
o sygn. UZP/ZO/0-913/05 gdzie stwierdzono,że to wykonawca powinien prawidłowo
sporządzićofertęa w innym przypadku na Zamawiającego należałoby przerzucićciężar
prawidłowego sporządzenia oferty wykorzystując w tym celu przepisy art. 87 ust. 2 i art. 88
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
W tym miejscu należy zaznaczyć,że w przypadku szerokiego rozumienia
zastrzeżenia zawartego w art. 87 ust. 1 PZP, a dotyczącego zmiany treści oferty
w przypadku konieczności dokonania poprawy oczywistych omyłek pisarskich lub omyłek
rachunkowych w obliczeniu ceny należałoby sięliczyćz możliwościąpoprawiania dużej
liczby błędów pisarskich w przypadku innych ofert. W przedmiotowej sytuacji występuje tylko
jeden błąd – którego poprawienie w istocie implikuje dokonanie kilku następnych popraw –
tym razem omyłek rachunkowych. Mogło to budzićwątpliwości Zamawiającego i chęć
zrobienia „wyjątku” dla takiego przypadku. Należy jednak pamiętać,że mogłoby to
spowodowaćwyłom w zasadzie niezmienności merytorycznej treści oferty, a w konsekwencji
do powstania działańw swojej istocie sprzecznych z podstawowymi zasadami zamówień
publicznych, jakimi sązasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
O ile argumentacja Zamawiającego oparta o definiowanie „omyłki, błędu” i jej
„pisarskiego charakteru” wydaje siębyćsłusznąw odniesieniu do przedmiotowej sytuacji to
wątpliwości budzi jej „oczywistośći bezsporność”, natomiast nawet gdyby przyjąć,że
odpowiada ona tym wymaganiom to działanie Zamawiającego sprzeczne jest z zakazem
zmiany merytorycznej treści oferty zawartym w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, jak wynika z wyżej przytoczonej argumentacji.
W odniesieniu do pozostałej argumentacji przedstawianej przez Zamawiającego –
Izba nie zgadza sięz teząjakoby fakt rozliczania sięwykonawcy z zamawiającym na
podstawie odbioru wykonanych faktycznie robót powodował to,że przedmiar załączony do
oferty nie stanowi jej treści. Jak wynika z § 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego przedmiar robót wchodzi w skład dokumentacji
projektowej służącej do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych.
Istotny charakter i rola dla zamówieńpublicznych na roboty budowlane w przypadku tego
dokumentu jest podkreślany w dalszej części tego aktu prawnego. Wątpliwości
Zamawiającego wynikające ze sposobu ostatecznego rozliczania sięz wykonawcąza
wykonane roboty nie powodująpowstania faktu „braku znaczenia” dla dokumentu
przedmiaru robót, co mogłoby powodowaćewentualne zmiany w przypadku błędów w jego
treści, które to błędy powodowałyby koniecznośćzmiany ceny w ofercie. Podkreślićrównież
należy to,że nawet w przypadku rozliczania sięna podstawie faktycznie wykonanych robót
to zmiana ceny w ofercie nie może przekroczyć10 procent – a w związku z tym,że cena
w ofercie podawana jest na podstawie przedmiaru robót, to jednak wypada stwierdzić,że nie
ma on znaczenia „symbolicznego” ale jest istotnym dokumentem decydującym w dużej
mierze o ostatecznym charakterze prac.
Charakteru przedmiaru nie zmienia równieżbrzmienie art. 66 ust. 1 Kodeksu
cywilnego, które wskazuje na to,że oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy. Faktu
godzenia sięwykonawcy na brzmienie przedmiaru, ustalone przez Zamawiającego, nie
należy mylićz istotątego dokumentu, który – nawet rozumiany jako podstawa do określania
przyszłych robót – stanowi częśćdokumentacji projektowej, a tym samym decyduje w dużej
części o rezultacie przyszłego wykonawstwa. O ile należy sięzgodzićna możliwość
poprawiania oczywistych błędów pisarskich, które dotycząnazw poszczególnych jednostek
lub ich kolejności, braku liter w poszczególnych nazwach, błędów w oznaczeniach symboli,
to jednak nie można stwierdzić,że można poprawiaćwartości powodujące w konsekwencji
zmianęceny całkowitej oferty.
W odniesieniu do dokumentu przedstawionego przez Zamawiającego na rozprawie
na potwierdzenie swoich tez - kserokopii zaleceńpokontrolnych Prezesa UZP z dnia
31.10.2007r. – należało podkreślić,że słaba jakośćkserokopii oraz niepoświadczenie ich
przez uprawniony podmiot za zgodnośćz oryginałem powinna powodowaćnieuznanie tego
dokumentu za dowód okoliczności w nim wymienionych. Ponadto należy wskazać,że
z ogólnikowych stwierdzeńzawartych w tym dokumencie nie wynikajążadne okoliczności
,które mogłyby znaleźćzastosowanie w niniejszej sprawie. Samo podkreślone zdanie
„Charakter „zmian” wskazuje jednak nie na zamierzone działanie wykonawcy ale na błędne
przekopiowanie pozycji mające charakter oczywistej omyłki pisarskiej, którązamawiający
powinien poprawićzgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych” wżaden
sposób nie wskazuje,że „zmiany”, o których mowa w tym zdaniu były analogiczne lub
choćby podobne do zmian jakie nastąpiły w niniejszym postępowaniu.
Za nieprzekonujący i nieprzydatny w niniejszym postępowaniu Izba uznała również
dowód z kserokopii pisma Generalne Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia
24.07.2007r. przedstawiony przez Odwołującego się. Należy równieżpodkreślić,że słaba
jakośćkserokopii oraz nie poświadczenie ich przez uprawniony podmiot za zgodność
z oryginałem powinna powodowaćnieuznanie tego dokumentu za dowód okoliczności w nim
wymienionych. Ponadto jednak odnosząc siędo treści zawartej w tym dokumencie – „ze
zdania „w kosztorysie oferty na stronie 15, Dział Ogólny poz. 1 – wartości podane przez
wykonawcęw kolumnach: Cena jednostkowa” oraz „Wartośćrobót” różniąsię” w połączeniu
z wyżej wymienionądecyzjąZamawiającego w postaci odrzucenia z tego powodu oferty
bynajmniej nie wynika dla przedmiotowego postępowaniażadna okolicznośćświadcząca
o tym, czy działanie Zamawiającego naruszało jakieśprzepisy ustawy Prawo Zamówień
Publiczny. Jest to ogólne wskazanie na praktykęjednej z jednostek organizacyjnych
Generalnej Dyrekcji w odniesieniu do zupełnie innego postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 1 należy
stwierdzić,że niesłusznie wywodzi Odwołujący, iżZamawiający ustalił w pozycji 7 kosztorysu
nr 1 cenęryczałtowąw rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 PZP i to uniemożliwiło poprawienie
tych omyłek na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 ppkt a) PZP, co w istocie spowodowało
koniecznośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Z art. 88 ust. 1 pkt 3 PZP wynika,że cenąryczałtowąjest cena określona za
cały przedmiot zamówienia albo jego część. Określenie „część” nie dotyczy jakiejkolwiek,
nawet najmniejszej części zamówienia ale wyodrębnionej przez Zamawiającego części –
w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, która następnie będzie mogła podlegaćodrębnym
rozliczeniom. W związku z powyższym należy stwierdzić,że wskazanie w kosztorysie nr 1
w pozycji 7 przy nazwie jednostki rozliczeniowej „ryczałt” nie powoduje uznania,że mamy
tutaj do czynienia z cenąryczałtową.
W związku z uwzględnieniem argumentacji Odwołujących dotyczącej niemożności
poprawienia omyłki pisarskiej Izba uwzględnia obydwa odwołania i nakazuje dokonanie
powtórnej oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
