rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-22
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-22
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 99/08
KIO/UZP 99/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21.02.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „Masters” Sp. z o.o., Szczecin, ul. Mickiewicza 21 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, Toruń, ul. Gen. J. Bema 23/29
protestu z dnia 15.01.2008r.
przy udziale POLCOURT S.A., Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego.
przez „Masters” Sp. z o.o., Szczecin, ul. Mickiewicza 21 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, Toruń, ul. Gen. J. Bema 23/29
protestu z dnia 15.01.2008r.
przy udziale POLCOURT S.A., Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża „Masters” Sp. z o.o., Szczecin, ul. Mickiewicza 21
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez „Masters” Sp. z o.o., Szczecin, ul. Mickiewicza
21
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1000 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc złotych zero groszy)
przez „Masters” Sp. z o.o., Szczecin, ul. Mickiewicza 21 na rzecz
Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji, Toruń, ul. Gen. J. Bema 23/29,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Masters” Sp. z o.o., Szczecin,
ul. Mickiewicza 21.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Urządzenie terenów sportowych przy ul. Szosa Chełmińska
75 w Toruniu – Etap Budowa Boiska do piłki nożnej z nawierzchnią syntetyczną” zostało
ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych dniu 10.12.2007 r. Numer 245373-2007 przez
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. Gen. J. Bema 23/29, 87-100 Toruń zwany dalej
„Zamawiającym”.
W dniu 09.01.2008 r. Zamawiający faxem przesłał do uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. firmy
F.W. POLCURT Marek Piotrowicz, ul. Floriańska 11, 09-500 Gostynin na podstawie art. 92
ust.2 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej Pzp.
W dniu 15.01.2008 r. faxem w nawiązaniu do powiadomienia z dnia 09.01.2008 r.
(otrzymanego tego samego dnia, tj. 09.01.2008 r.) „Masters” Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 21,
70-383 Szczecin zwanego dalej „Masters” Sp. z o.o. oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A.,
ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa (otrzymanego 11.01.2008 r.) zwanego dalej TAMEX
Obiekty Sportowe S.A. wniosły protesty do Zamawiającego na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Pierwszy Protestujący, „Masters” Sp. z o.o. oprotestował oprócz wyboru oferty
najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia z postępowania w/w Wykonawcy i uznanie jego
oferty za odrzuconą, zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: art.
22 ust.1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5. Wnosząc
o 1) uwzględnienie protestu poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty POLCOURT
S.A. w Warszawie (uznał że informacja w informacji o wyborze F.W. POLCURT Marek
Piotrowicz w Gostyniu – okoliczność przyznana przez Zamawiającego na posiedzeniu KIO)
stanowi omyłkę pisarską, gdyż ofertę złożyła firma POLCOURT S.A. w Warszawie),
2) wykluczenie z postępowania POLCOURT S.A. w Warszawie, oraz uznania oferty złożonej
przez w/w Wykonawcę za odrzuconą, 3) powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej poprzez uznanie, że oferta firmy Protestującej jest najkorzystniejsza.
Zdaniem Protestującego, w/w Wykonawca nie wykazał posiadanie niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia – w szczególności poprzez nie wykazanie wykonania w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonaniem co najmniej 3 boisk
z nawierzchnią syntetyczną o powierzchni powyżej 7.000 m² i oświetleniem o natężeniu min.
250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000 zł brutto (Rozdz. III pkt.2 lit. b SIWZ),
a w konsekwencji brak dołączenia do oferty wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane w tym zakresie zostały wykonane
należycie przez wybranego Wykonawcę - POLCOURT S.A., gdyż załączone referencje
zostały wystawione osobie fizycznej Markowi Piotrowiczowi prowadzącemu działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Wielobranżowa POLCURT. W przypadku uznania, iż
POLCOURT S.A. w Warszawie może posługiwać się referencjami o których mowa powyżej
Protestujący podnosił, iż w takiej sytuacji również wskazana firma nie spełniła warunku
określonego w SIWZ, o którym była mowa powyżej, gdyż przedstawiała referencje dotyczące
przebudowy stadionu we Włocławku (str. 40 oferty) – a prace te wykonane były
w konsorcjum z Firmą Zdzieniecki. W opinii Protestującego, nie uwzględnienie protestu,
uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, gdyż Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia publicznego Wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom
wynikającym z Pzp oraz SIWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane
kryteria. Odnośnie interesu prawnego Protestujący wskazuje, iż w wypadku uwzględnienia
protestu jego oferta może zostać uznana za najlepszą.
Odnośnie zarzutu pierwszego, w ramach konieczności wykazania o którym mowa
było powyżej Zamawiający żądał także przedłożenia dokumentów potwierdzających, że
roboty zostały wykonane należycie (min. 3). Protestujący oświadczył, iż POLCOURT S.A.
w Warszawie nie przedstawiła żadnych referencji, z których wynikałoby, iż posiada
doświadczenie w wykonaniu 3 boisk z nawierzchnią syntetyczną o powierzchni powyżej
7.000 m² i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000 zł
brutto, co więcej POLCOURT S.A. w Warszawie w ogóle nie załączyła żądnych referencji
potwierdzających, ze posiada jakiekolwiek doświadczenie w wykonaniu boisk sportowych
z nawierzchnią syntetyczną. Wynika to z tego, jak wyjaśnia Protestujący, iż POLCOURT
S.A. w Warszawie została zawiązana aktem notarialnym z dnia 17.08.2007 r. (Rep. A Nr
7021/2007) a wpisana została do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego
w dniu 02.10.2007 r., dlatego też nabycie przez nowo powstałą spółkę wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia nie było jego zdaniem możliwe.
Protestujący, nie podziela stanowiska wyrażonego w oświadczeniu (k.10 oferty), iż na
skutek sprzedaży w dniu 26.10.2007 r. (data wejścia w życie umowy sprzedaży
przedsiębiorstwa z dnia 02.10.2007 r.) przedsiębiorstwa F.W.POLCOURT w rozumieniu art.
55
1
KC przez Marka Piotrowicza na rzecz POLCOURT S.A. w Warszawie na spółkę akcyjną
przeszły „niezbędna wiedza i doświadczenie (referencje) (..)” do wykonywania zamówień
publicznych w zakresie, w jakim dysponowało nimi przedsiębiorstwo. Przede wszystkim
zwraca uwagę, iż oprócz oświadczenia wykonawca nie wykazał niniejszego faktu w żaden
inny sposób, a zwłaszcza, że zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa albo
ustanowienie na nim użytkowania zostało dokonane w formie pisemnej z podpisami
notarialnie poświadczonymi (brak umowy sprzedaży). Wskazuje na konieczność
udowodnienia powyższej okoliczności w sposób nie budzący wątpliwości. Jako podstawę do
takich wątpliwości przedkłada razem z protestem dowodu udziału firmy F.W. POLCURT
Marek Piotrowicz w Gostyniu w innych postępowaniach przetargowych po 26.10.2007 r. w :
1) przetargu na modernizację boisk w Białołęskim Ośrodku Sportu przy
ul. Światowida 56 w Warszawie – data złożenia oferty 12.12.2007 r. (informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 14.12.2007 r.);
2) przetargu na urządzenie terenu boiska sportowego w Brzezinie gmina Puck – data
złożenia oferty 17.12.2007 r. (ogłoszenie o wyniku postępowania z 27.12.2007 r.);
3) przetargu na budowę boisk szkolnych i urządzeń lekkoatletycznych z nawierzchni
poliuretanowej i sztucznej traw przy Szkole Podstawowej nr 51 w Lublinie przy
ul. Bursztynowej w Lublinie – data złożenia oferty 20.12.2007 r. (formularz oferty dot.
Przetargu w Lublinie);
4) przetargu nieograniczonym na zadanie pod nazwą „Budowa boiska
wielofunkcyjnego przy Zespole Szkół nr 1 w śurominie – Etap II” – data złożenia ofert
14.12.2007 r. (informacja z otwarcia ofert z 18.12.2007 r.).
Ponadto, podnosi, iż nie zgadza się z tezą, że na skutek sprzedaży przedsiębiorstwa
F.W.POLCOURT w rozumieniu art. 55
1
KC przez Marka Piotrowicza na rzecz POLCOURT
S.A. w Warszawie na spółkę akcyjną przeszły „niezbędna wiedza i doświadczenie
(referencje) (..) do wykonywania zamówień publicznych w zakresie w jakim dysponowało
nimi przedsiębiorstwo. W dalszej części uzasadniając swoje stanowisko wyjaśnia, iż w myśl
art. 55
2
KC, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co
wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej
albo z przepisów szczególnych. Składniki, zaś wchodzące w skład przedsiębiorstwa określa
art. 55
1
KC stanowiący, iż przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników
materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej.
Obejmuje ono w szczególności: 1. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego
wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa); 2. własność nieruchomości lub ruchomości,
w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do
nieruchomości lub ruchomości; 3. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy
nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości
wynikające z innych stosunków prawnych; 4. wierzytelności, prawa z papierów
wartościowych i środki pieniężne; 5. koncesje, licencje i zezwolenia; 6. patenty i inne prawa
własności przemysłowej; 7. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8. tajemnice przedsiębiorstwa; 9. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej. Jego
zdaniem,
nawet
przyjmując
otwarty
charakter
wyliczenia
przedstawionego powyżej, nie zgadza się on z tezą, iż posiadane referencje mogą być
przedmiotem obrotu. Podnosi, iż sprzedaż przedsiębiorstwa następuje w drodze sukcesji
syngularnej charakteryzującej się tym, ze poszczególne przedmioty majątkowe należące do
przedsiębiorstwa zostają przeniesione na kupującego, dlatego też posiadane doświadczenie
(referencje) nie mogą być uznane za prawo zbywalne.
Ponadto, jako argument przeciwko sukcesji ogólnej, przywołuje wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z 09.06.2001 r., sygn. akt: I ACa 56/01; Pr. Gosp. 2002/7-8/95,
zgodnie z którym zbycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
KC nie skutkuje
następstwem prawnym o charakterze ogólnym, a ma jedynie charakter successio singularis
w rozumieniu art. 192 pkt.2 KPC. Przykładem powyższego jest także zdaniem
Protestującego ewentualne przejęcie długu (zmiana dłużnika art. 519 KC). Powołując się na
różnice w brzmieniu przepisu art. 55
1
KC po zmianie obowiązującej od 25.09.2003 r., gdzie
usunięto zobowiązania i obciążenia związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa wykazuje, iż
pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje wyłącznie aktywa, czynność prawna mająca za przedmiot
przedsiębiorstwo, obejmuje wyłącznie aktywa (art. 55 k.p.c.), zaś odpowiedzialność nabywcy
przedsiębiorstwa oparta jest na konstrukcji przystąpienia do długu, co oznacza, iż odpowiada
on solidarnie ze zbywcą za długi związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.
Reasumując, Protestujący uważa, iż nawet przy sprzedaży przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 55
1
KC – nabywca POLCOURT S.A. w Warszawie jako nowy podmiot
prawny nie może legitymować się referencjami wystawionymi przez zbywcę – osobę
fizyczną. Spółka akcyjna jego zdaniem, musi wykazać się wykonaniem odpowiednich
czynności i nie można za spełnienie warunku uznać załączenie doświadczenia i referencji
przez
osobę
fizyczną
prowadzącą
działalność
gospodarcza,
gdyż
jej
zakres
odpowiedzialności jest inny niż przy jednoosobowej działalności.
Odnośnie zarzutu drugiego, Protestujący stwierdził, iż w przypadku uznania, że
POLCOURT S.A. w Warszawie może posługiwać się referencjami, o których mowa powyżej
Protestujący podnosi, iż w takiej sytuacji również wskazana firma nie spełniła warunku
określonego w SIWZ. Do wybranej oferty załączono 9 referencji wystawionych na rzecz
Pana Marka Piotrowicza, z których tylko 3 dotyczą wymogu obejmującego minimalny próg
oświetlenia na poziomie 250 lux., tj. 1) referencje dotyczące wykonania boiska Lechii Gdańsk
z 12.09.2007 r. (38 str. oferty), 2) referencje dotyczące wykonania boiska w Bydgoszczy przy
stadionie Zawiszy (39 str. oferty) oraz 3) dotyczące przebudowy stadionu we Włocławku (40
str. oferty). W ostatnim wypadku, zostały one wystawione na Konsorcjum firm: F.W.
POLCURT Marek Piotrowicz w Gostyniu oraz Firma Zdzienicki. Zdaniem Protestującego nie
wynika z tej referencji zakres prac obu firm, a z profilu działalności należy domniemywać, iż
w zakresie F.W. POLCURT Marek Piotrowicz nie było instalacji oświetlenia, a zatem nie
posiada od doświadczenia w wykonaniu 3 boisk z nawierzchnią syntetyczną o powierzchni
powyżej 7.000 m² i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux.
Drugi Protestujący, TAMEX Obiekty Sportowe S.A. także oprotestowała czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym w odróżnieniu od pierwszego Protestującego nie
uznał wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 09.01.2008 r. ze wskazaniem na firmę
POLCURT Marek Piotrowicz w Gostyniu za pomyłkę pisarską, lecz wybór oferty Wykonawcy,
który nie uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w szczególności w ogóle nie złożył oferty. Z uwagi na fakt, iż zarzuty mają inny charakter
i nie mają odniesienia do zarzutów pierwszego Protestującego, nie będą one przedmiotem
dalszej analizy.
W dniu 16.01.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestów i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 18.01.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego przyłączył się po
stronie Zamawiającego w odniesieniu do pierwszego protestu POLCOURT S.A.
w Warszawie.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący wniósł o oddalenie pierwszego
protestu i podtrzymanie decyzji o wyborze oferty firmy POLCOURT S.A. w Warszawie jako
najkorzystniejszej. Wskazał, iż posiada interes prawny, albowiem w przypadku nie uznania
jego oferty za najkorzystniejszą, naruszony zostanie jego interes ekonomiczny.
Odnośnie zarzuty podniesionego przez pierwszego Protestującego w drugiej
kolejności, Przystępujący uznaje go bezzasadnym i na potwierdzenie przytacza Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 08.12.2006 r. (sygn. akt. UZP/ZO/0-2880/06) zgodnie z którym,
Zespół Arbitrów po zapoznaniu się z treścią powyższych referencji podziela pogląd
Odwołującego, że konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się dokumentami
(referencjami) udzielanymi z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum, do wykazania
swego doświadczenia, co spełnia wymagania z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu podniesionego przez pierwszego Protestującego w pierwszej
kolejności również uznał go bezzasadnym, z uwagi na sprzedaż przedsiębiorstwa w dniu
26.10.2007 r. F.W.POLCOURT w rozumieniu art. 55
1
KC przez Marka Piotrowicza
prowadzącego działalność gospodarczą (wpis do ewidencji działalności gospodarczej z dnia
08.06.2007 r. prowadzonej przez Prezydenta miasta stołecznego Warszawy Nr 449811 oraz
za Nr 00176/02 wpisanym przez Urząd Miasta i Gminy Gostynina – Wydział Rozwoju,
Aktywizacji i Promocji Miasta „Przedsiębiorstwo”) na rzecz POLCOURT S.A. w Warszawie.
Podkreśla, iż w zakresie zamówień publicznych, nabywca legitymuje się niezbędną wiedza
i doświadczeniem (referencje) oraz potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówień publicznych w zakresie w jakim dysponował nimi przedsiębiorstwo. Na
poparcie tej tezy przytacza Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21.06.2006 r. (sygn. akt
UZP/ZO/0-1752/06), odnośnie posługiwania się „referencjami” wystawionymi na nabyte
przedsiębiorstwo. Należy bowiem wskazać jak podnosi, iż do niematerialnych składników
przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli
technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa się w piśmiennictwie jako know – how lub
niezbędną wiedzą i doświadczeniem (tak również na potrzeby prawa zamówień
publicznych). Dodatkowo wskazuje, także, iż razem z przedsiębiorstwem przeszły aktywa
majątkowe oraz pracownicy, również w zakresie, w jakim za ich pośrednictwem wykonywane
były dotychczas zamówienia publiczne. Jako dowód sprzedaży przedkłada odpis aktu
notarialnego z dnia 02.10.2007 r. (Rep. A 5107/2007), potwierdzający podpisanie umowy
nabycia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
KC przez firmę POLCOURT S.A.
w Warszawie. Na koniec wniósł o nieujawnianie danych z aktu notarialnego (Rep. A
5107/2007), poza czynności niezbędne w postępowaniu o udzielenie niniejszego
zamówienia ze względu na klauzule poufności zawartej umowy oraz tajemnicę spółki.
Kopia przystąpienia została przekazane Protestującemu w tym samym dniu.
Rozstrzygniecie obu protestów nastąpiło przez Zamawiającego kolejno: pierwszego,
pismem z dnia 24.01.2008 r. faxem poprzez jego oddalenie; drugiego, uwzględnienie, faxem,
pismem z dnia 21.01.2008 r.
W odniesieniu do pierwszego z zarzutów, Zamawiający stwierdził, iż na podstawie
dokumentów przedłożonych w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego
bezspornym jest, że POLCOURT S.A. w Warszawie powstała w wyniku nabycia praw
i zobowiązań (w drodze sprzedaży) od F.W.POLCOURT Marek Piotrowicz, a jedynym
akcjonariuszem spółki jest Pan Marek Piotrowicz (kopia aktu notarialnego oraz wypis
z Krajowego Rejestru Sądowego). W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego, mamy
do czynienia z sukcesją uniwersalną w sferze praw i obowiązków cywilnoprawnych.
Polegającą na tym, że w drodze jednego zdarzenia prawnego następca prawny wchodzi
w ogół praw i obowiązków majątkowych swego poprzednika z dniem dokonania czynności
prawnej, w tym wypadku sprzedaży przedsiębiorstwa w trybie art. 55
1
KC.
Jeżeli więc w skład majątku przejmowanego przedsiębiorstwa wchodziły także prawa
i obowiązki wykonawcy z tytułu uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zawartych umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, spółka
nowo zawiązana wstąpiła jego zdaniem, w wyniku sukcesji generalnej również w te prawa
i obowiązki.
Zauważyć należy, iż wyliczenie składników przedsiębiorstwa z art. 55
1
KC ma
charakter przykładowy, a jego znaczenie polega na tym, że stwarza ono w braku odmiennej
woli stron, domniemanie przynależności do przedsiębiorstwa wszystkiego, co wchodzi
w skład zespołu, o którym w tym przepisie mowa. W piśmiennictwie podkreśla się, że
spośród składników niematerialnych pierwszoplanowe znaczenie ma klientela i ustalona
renoma przedsiębiorstwa, czyli dobre imię (firmy), bez których nie mogłoby ono prawidłowo
funkcjonować. Niewątpliwie też do składników przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń
zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa
się w piśmiennictwie zapożyczoną nazwą know how. Zarówno doświadczenie, renoma, jak
i know-how stanowią indywidualny dorobek przedsiębiorstwa prowadzonego przez spółkę,
uzyskany w toku prowadzonej działalności gospodarczej, bez których nie mogłoby ono
prawidłowo funkcjonować. W doktrynie przyjmuje się, iż tych elementów przedsiębiorstwa nie
można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nimi przenosząc je na
określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia, renomy czy know-how
jest kwestią faktu, nie zaś prawa. W tej sytuacji ww. niematerialne elementy przedsiębiorstwa
dzielić będą zawsze byt prawny przedsiębiorstwa, ewentualnie również spółki, która je
prowadzi. Mając powyższe na uwadze, wydaje się, iż renoma, doświadczenie w realizacji
podobnych zamówień, czy też know-how przedsiębiorstwa prowadzonego przez spółkę
przejmowaną oraz potwierdzające je referencje, przechodzą z dniem zaistnienia czynności
prawnej (zawarcia transakcji sprzedaży) spółkę nowo zawiązaną, wraz z tymi składnikami
majątku przejętego przedsiębiorstwa, z którymi ww. niematerialne elementy są związane.
W odniesieniu do drugiego z zarzutów, podnosi, iż zgodnie z Wyrokiem Zespołu
Arbitrów z dnia 21.06.2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1752/06), posługiwanie się „referencjami”
wystawionymi na nabyte przedsiębiorstwo jest dopuszczalne. Ponadto, stwierdza za w/w
wyrokiem że, zgodnie z art. 23 ust. 1 Ustawy pzp, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o zamówienie, natomiast art. 141 Ustawy pzp stanowi że wykonawcy z art. 23 ust. 1 ponoszą
solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Zespołu Arbitrów skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie
całego zamówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się
dokumentami (referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi
pełną odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby całkowite zaprzeczenie idei
konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de facto bezcelową. Podobnie w Wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 08.12.2006 r. (sygn. akt. UZP/ZO/0-2880/06).
W wypadku drugiego rozstrzygnięcia, Zamawiający uznał powyższy protest za
zasadny i zapowiedział czynność badania i oceny ofert.
W dniu 28.01.2008 r. firma: „Masters” Sp. z o.o. na oddalenie protestu (otrzymane
faxem 24.01.2008 r.) wniosła odwołanie (dowód wniesienia wpisu z dnia 28.01.2008 r.) do
Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty podniesione w proteście i wnosząc o:
1. uwzględnienie odwołania; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty POLCOURT S.A.
w Warszawie; 3. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4. nakazanie
Zamawiającemu wykluczenie z postępowania POLCOURT S.A. w Warszawie, oraz uznanie
oferty w/w Wykonawcy za odrzuconą; 5. przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa pełnomocnika według spisu kosztów przedłożonych na posiedzeniu arbitrów.
Ponadto, Odwołujący stwierdził, iż w rozstrzygnięciu protestu miała miejsce pomyłka,
gdyż POLCOURT S.A. w Warszawie nie powstała w wyniku nabycia praw i zobowiązań
(w drodze sprzedaży) F.W.POLCOURT Marek Piotrowicz. Odwołujący, zauważa, iż spółka
akcyjna według przedłożonych dokumentów powstała w dniu 17.08.2007 r. i w żadnym razie
nie poprzez nabycie praw i zobowiązań od Pana Marka Piotrowicza. Postanowienia aktu
notarialnego z dnia 17.08.2007 r. (Rep. A Nr 7021/2007) świadczą, iż spółka akcyjna
powstała jako nowy podmiot prawa i całkowicie niezależnie od działalności gospodarczej
prowadzonej przez Pana Marka Piotrowicza. Kapitał zakładowym w wysokości 500.000 zł
został pokryty w całości wkładem pieniężnym (§ 6 statutu) a nie aportem w postaci
przedsiębiorstwa. Akcje zostały objęte nie tylko przez Pana Marka Piotrowicza, lecz również
przez Opera Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (dowód akt notarialny z dnia 17.08.2007 r.).
Odwołujący podnosi, iż teza Zamawiającego że w przypadku sprzedaży
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
w zw. z art. 55
2
KC mamy do czynienia z sukcesją
uniwersalną praw i obowiązków, jego zdaniem została odrzucona przez doktrynę
i orzecznictwo z dniem 25.09.2003 r. Odnośnie dalszych stwierdzeń Zamawiającego,
podnosi, że są to fragmenty opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych odnoszącej się do
dopuszczalność posługiwania się przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną
referencjami wystawionymi na spółkę przejmowaną lub spółki łączące się, gdzie
ustawodawca wyraźnie wskazał na przejęcie ogółu praw i obowiązków. Zgodnie bowiem
z art. 494 § 1 KSH spółka przejmującą albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem
połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się
przez zawiązanie nowej spółki. Zdaniem Odwołującego z sukcesją uniwersalną mamy do
czynienia tylko w wyraźnie wskazanych przez ustawodawcę sytuacjach. Nie uznaje
stanowiska Zamawiającego, iż : „renoma, doświadczenie w realizacji podobnych zamówień,
czy też know-how przedsiębiorstwa prowadzonego przez spółkę przejmowaną oraz
potwierdzające je referencje, przechodzą z dniem zaistnienia czynności prawnej (zawarcia
transakcji sprzedaży) spółkę nowo zawiązaną”, uważa że ta argumentacja zasadna przy art.
494§ 1 KSH jest nieprawidłowa przy ocenie oferty POLCOURT S.A. w Warszawie, gdzie nie
może być mowy o sukcesji uniwersalnej.
Ponadto podnosi, iż referencje nie zostały wystawione na przedsiębiorstwo, lecz
Panu Markowi Piotrowiczowi, jako podmiotowi prawa, gdyż jest to doświadczenie związane ściśle nie z przedsiębiorstwem ale z danym przedsiębiorcą. Uważa, iż w związku
wprowadzeniem pojęcia przedsiębiorcy, jako podmiotu prawa cywilnego prowadzącego
przedsiębiorstwo, takie dobra jak dobre imię (goodwill), czy też doświadczenie zawodowe
i organizacyjne (know-how) powinny być traktowane jako dobra osobiste przedsiębiorcy.
Doświadczenie innego podmiotu możemy natomiast zdobyć tylko w przypadku sukcesji
uniwersalnej (np. w przypadku połączenia spółek przez fuzję lub inkorporację). Sprzedaż
przedsiębiorstwa następuje tymczasem w drodze sukcesji singularnej charakteryzującej się
tym, ze poszczególne przedmioty majątkowe należące do przedsiębiorstwa zostają
przeniesione przez kupującego. Innym słowy posiadane doświadczenie (referencje) nie
może być uznane za zbywalne. Stwierdza, iż w piśmiennictwie określa się zbycie
przedsiębiorstwa jako sukcesje syngularną na dobru niematerialnym (J. Widło:
„Rozporządzenie przedsiębiorstwem”).
Odwołujący, podnosi także, iż same zachowanie Pana Marka Piotrowicza po
zawarciu umowy sprzedaży, świadczy, iż on sam nie uznawał, aby mógł wyzbyć się
posiadanego doświadczenia a w konsekwencji referencji.
Względem argumentacji Zamawiającego, odnośnie kwestii referencji wystawionych
na konsorcjum, Odwołujący poddaje krytyce cytowane przez Zamawiającego orzeczenia
Zespołów Arbitrów. Jego zdaniem argumentacja odwołująca się tylko do solidarnej
odpowiedzialności współkonsorcjantów jest w ocenie Odwołującego wadliwa. Jako przykład
przedstawia sytuacje, gdy jeden z konsorcjantów wykonywałby prace projektowe a drugi
prace budowlane. Uważa, że stworzyłoby to sytuacje, gdyby architekci mogliby legitymować
się doświadczeniem o charakterze budowlanym. To samo mogłoby mieć miejsce w wypadku
konsorcjum spółki prawniczej i spółki geodetów. Uważa, że doświadczenie w wykonaniu
określonego rodzaju prac nabywa się poprzez ich samodzielnie wykonanie a nie poprzez
fakt, że ponosi się za nie odpowiedzialność. Podnosi, że istotą konsorcjum nie jest
możliwość późniejszego posługiwania się referencjami w zakresie prac, których się nie
wykonało, lecz wręcz, co do których nie ma się żadnych uprawnień, możliwości, czy
doświadczenia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu faxem.
Zamawiający niezwłocznie po jej otrzymaniu wezwał uczestnika postępowania
protestacyjnego faxem do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesionego odwołania.
W dniu 20.02.2008 r. miało miejsce przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesionego odwołania przez POLCOURT S.A. w Warszawie. W ramach
przystąpienia, Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w przystąpieniu na
etapie protestu. Jego argumentacja opierała się w dużej mierze na twierdzeniach
Zamawiającego przedstawionych w rozstrzygnięciu protestu. Przystępujący przekazał kopie
przystąpienia Odwołującemu w tym samym dniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonymi dowodami i po wysłuchaniu stron na rozprawie
ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z SIWZ (Opis warunków udziału w postępowaniu - Rozdz. III pkt.2 lit. b)
Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego wykazali się w ramach posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia -
zrealizowaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej
3 boisk z nawierzchnią syntetyczną o powierzchni powyżej 7.000 m² i oświetleniem
o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000 zł brutto. W tym samym
rozdziale pkt.2 lit. c ustalił, iż przedłożą dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały
wykonane należycie (min.3). W Rozdz. IV SIWZ pkt. 5 ustalił, iż złożą na potwierdzenie
spełnienia powyższego wymogu wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem (co
najmniej 3 boiska z nawierzchnią syntetyczną o pow. powyżej 7.000 m² i oświetleniem
o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000 zł brutto) robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania. Ponadto, dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane
należycie (min. 3).
Powyższe znalazło dodatkowe potwierdzenie w wyjaśnieniach z dnia 28.12.2007 r.,
gdzie Zamawiający stwierdził iż w „wykazie, o którym mowa w rozdz. IV pkt 5 SIWZ
Zamawiający żąda, aby Wykonawca wykonał co najmniej trzy boiska z nawierzchnią
syntetyczną o pow. powyżej 7.000 m² i oświetleniem o natężeniu od 250 lux, przy czym
wartość jednego z boisk powinna wynosić min.3.000.000 zł brutto. Ponadto podane
w wykazie roboty budowlane mają obejmować wykonanie boiska z oświetleniem. Tak
postawiony warunek jest zgodny z przedmiotem zamówienia, a wartość wskazana
w warunku, w kwocie 3.000.000 zł odpowiada wartości robót stanowiących przedmiot
zamówienia.”
W przypadku samodzielnych oferentów oznacza to, jak wskazał Zamawiający:
„wykonanie 3 robót obejmujących łącznie wybudowanie 3 boisk z nawierzchnią syntetyczną
i wykonanie na nich oświetlenia o natężeniu min.250 lux na każdym z nich, w tym 1
o wartości min 3.000.000 zł brutto”.
W przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia wykazania posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia – w szczególności poprzez wykazanie wykonania w ciągu ostatnich 5
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 3 boisk z nawierzchnią
syntetyczną o powierzchni powyżej 7.000 m² i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux, w tym
1 o wartości minimum 3.000.000 zł brutto poprzez dołączenia do oferty wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane w tym zakresie zostały
wykonane należycie przez wybranego Wykonawcę (min. 3).
Przy czym, w niniejszym stanie faktycznym należy rozważyć kwestię, w odniesieniu
do zarzutu pierwszego podniesionego przez Odwołującego, czy na skutek sprzedaży
przedsiębiorstwa F.W.POLCOURT w rozumieniu art. 55
1
KC przez Marka Piotrowicza na
rzecz POLCOURT S.A. w Warszawie na spółkę akcyjną przeszły „niezbędna wiedza
i doświadczenie (referencje) (..)” do wykonywania zamówień publicznych w zakresie w jakim
dysponowało nimi przedsiębiorstwo, a co za tym idzie, czy istnieje możliwość posługiwania
się referencjami wystawionymi na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą
wpisaną do ewidencji działalności gospodarczej jako przedsiębiorstwo.
Powszechnie przyjmuje się dopuszczalność posługiwania się przez spółkę
przejmującą lub nowo zawiązaną referencjami wystawionymi na spółkę przejmowaną lub
spółki łą
czące
się
(patrz:
opinie
prawna
Urzędu
Zamówień
Publicznych:
http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/prawo-polskie/opinie-prawne/aktualne/
w związku z art. 494 § 1 KSH). Powyższe zostało potwierdzone Wyrokiem Zespołu Arbitrów
z dnia 21 czerwca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1752/06): „Z załączonych do oferty
notarialnych umów sprzedaży z dnia 16.09.2005 i 18.05.2005 wynika, że przedsiębiorstwo
pod nazwą Ecoservice Sp. o.o. zostało w myśl art. 55
1
i 55
2
KC nabyte przez
Przedsiębiorstwo Budowlane Ecoservice Sp. z o.o., wraz z „znakami towarowymi, innymi
znakami indywidualizującymi przedsiębiorstwo, patentami, wzorami użytkowymi oraz
referencjami”. Z umów tych oraz z art. 55
1
, 55
2
KC jednoznacznie wynika, że
Przedsiębiorstwo Budowlane Ecoservice Sp. z o.o. może posługiwać się referencjami
wystawionymi na Ecoservice Sp. z o.o.”.
W wypadku zbycia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
KC, czy też wniesienia
aportem, istotną kwestią jest, czy przedsiębiorca będzie posiadał przedsiębiorstwo
w znaczeniu przedmiotowym. Powyższe wynika z konieczności ustalenia stosunku pojęcia
przedsiębiorcy do pojęcia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedsiębiorstwa. W art.43
1
KC
przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa
33
1
§ 1 KC prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.
Natomiast zgodnie z art.4 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz.1807 z późn. zm.) zwaną dalej u.s.d.g.
przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca
osoba prawną, której odrębną ustawą przyznaje się zdolność prawną – wykonującą we
własnym imieniu działalność gospodarczą. Przedsiębiorcami są także wspólnicy spółki
cywilnej. Z porównania tych definicji wynika, iż przedsiębiorca może zajmować się
działalnością gospodarczą lub zawodową, czyli każdą z osobna lub obydwoma naraz (KC).
Natomiast, u.s.d.g. zalicza do działalności gospodarczej działalność zawodową. Powyższe
różnice mają znaczenie, gdyż zgodnie z art. 55
1
KC w skład przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym będą wchodziły tylko te składniki, które są przeznaczone do prowadzenia
działalności gospodarczej, w rozumieniu KC. Przedsiębiorca w rozumieniu art. 43
1
KC
prowadzący
działalność
zawodową
(np.
architekci)
nie
będzie
więc
posiadał
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, albowiem nie prowadzi on działalności
gospodarczej, do prowadzenia której przedsiębiorstwo miałoby służyć. Podobnie nie
prowadzi działalności gospodarczej, a tym samym nie posiada przedsiębiorstwa w ujęciu
przedmiotowym spółka kapitałowa utworzona w celu innym niż gospodarczy (P. Polański,
„Przejście praw i obowiązków z koncesji i zezwoleń nie zawsze dopuszczalne”, Gazeta
Prawna nr 32 z 19.02.2008 r. oraz A. Piotrowska, „Zbycie przedsiębiorstwa, a przejście praw
i obowiązków” Przegląd Prawa Handlowego - 09/2006 ).
Zgodnie z art. 55
1
KC, przedsiębiorstwo, jako zespół składników materialnych
i niematerialnych przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, obejmuje
wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, w szczególności: 1. oznaczenie
indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów,
oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości; 3. prawa wynikające z umów
najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości
lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych; 4. wierzytelności, prawa
z papierów wartościowych i środki pieniężne; 5. koncesje, licencje i zezwolenia; 6. patenty
i inne prawa własności przemysłowej; 7. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa
pokrewne; 8. tajemnice przedsiębiorstwa; 9. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej.
Wyliczenie składników przedsiębiorstwa ma charakter przykładowy, a nie taksatywny.
Wskazuje na to zwrot "w szczególności". Inne elementy mogą mieć znaczenie subsydiarne.
Tak więc w skład przedsiębiorstwa mogą wchodzić również:
a) prawa do odmian roślin, b) pieniądze ulokowane w przyjęty prawnie sposób,
c) papiery wartościowe objęte ustawą o publicznym obrocie papierami wartościowymi
oraz pozostałe papiery wartościowe, d) obligacje i inne papiery dłużne;
e) uprawnienia wynikające z know-how, f) klientela, g) renoma.
Odnośnie zbycia przedsiębiorstwa, to zgodnie z art. 55
2
KC czynność prawna mająca za
przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Art.75
1
§ 1
KC z kolei stanowi, że zbycie przedsiębiorstwa powinno być dokonane w formie pisemnej
z podpisami notarialnie poświadczonymi.
Dopuszczalność posługiwania się przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną
referencjami wystawionymi na spółkę przejmowaną lub spółki łączące się przy jednoczesnej
odmowie takiej możliwości w wypadku zbycia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym
przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w innej formie niż spółka,
naruszałoby podstawową zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Ponadto, byłoby dyskryminacją uczestnika obrotu
gospodarczego – zgodnie bowiem z art. 6 u.s.d.g. podejmowanie, wykonywanie
i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach,
z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.
Ponadto należy podnieść, iż z faktu, że ma miejsce nabycie przedsiębiorstwa
w formie jego aktywów bez zobowiązań, wobec których stosuje się koncepcję przystąpienia
do długu nie można wywieść, iż jest to sukcesja singularna, bo sam fakt przejmowania
aktywów bez zobowiązań jest znany prawu polskiemu także przy sukcesji uniwersalnej takiej
jak nabycie praw do spadku. W doktrynie nie kwestionuje się, iż objęcie spadku jest sukcesją
uniwersalną, a prawo przewiduje możliwość objęcia spadku bez zobowiązań – tylko do masy
czynnej spadku – przyjęcie spadku z dobrodziejstwem inwentarza. Zatem nie jest
argumentem wystarczającym do uznania, że w przypadku zbycia przedsiębiorstwa prawo
przewiduje sukcesję singularną, jednie na tej podstawie, że odpowiedzialność za długi
przedsiębiorstwa jest regulowana instytucją przystąpienia do długu. Dodatkowo, jak słusznie
zauważa Przystępujący, art. 494 § 1 KSH podobnie reguluje kwestię następstwa prawnego
w ramach spółek handlowych, a jak wskazywano powyżej, w doktrynie nie jest
kwestionowane prawo do powoływania się na poświadczenie spółki przejmowanej przez
spółkę nowo zawiązaną powstałą na bazie spółki przejmowanej.
Odnośnie dobra takiego jak dobre imię (goodwill), czy też doświadczenie zawodowe
i organizacyjne (know-how), którego emanacją są referencje, bezsprzecznie stanowią one
składnik majątku przedsiębiorstwa i mogą być zbyte razem z nim. Poprzez goodwill uważa
się ogół niematerialnych składników przedsiębiorstwa, składających się na jego wartość
rynkową. (….) Całokształt tych wyobrażeń (renoma - goodwill) stanowi dobro niematerialne,
ucieleśnione bądź w funkcjonalnie zorganizowanym majątku służącym prowadzeniu
działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa, bądź w osobistych przymiotach osoby
wykonującej wolny zawód. (S. Bogusław, Klientela - Przedsiębiorstwo - Wolny zawód, Rejent
1995.1.124). Według Słownika języka polskiego pod red. prof. J. Szymczaka renoma to
"opinia, sława, rozgłos, wziętość" a renomowany to "cieszący się uznaniem, znany z dobrej
strony, wzięty". Takie rozumienie pojęcia renomy wskazuje na to, że nie stanowi ona
samodzielnego bytu (składnika) lecz jest związana w sposób nierozerwalny z danym
przedsiębiorstwem i może być zbyta tylko łącznie z nim lub z jego częścią. (Wyrokz dnia
20.06.2006 r. Naczelnego Sądu Administracyjny w Warszawie, sygn. akt.II FSK 839/2005).
Odnośnie zaliczania renomy (klienteli, goodwill) oraz umiejętności (doświadczenia)
handlowego do innych składników przedsiębiorstwa jako korzystnych sytuacji faktycznych
oraz innych wartości ekonomicznych obok posiadania rzeczy, informacji dotyczących rynku,
tajemnicy produkcji i systemu organizacyjnego wypowiadało się wielokrotnie piśmiennictwo
(Z. Radwański Prawo cywilne, s. 115; T. Dybowski, Ochrona własności, s. 43).
Odnośnie stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania, należy bezwzględnie
potwierdzić, iż po analizie aktu notarialnego będącego częścią składową dokumentacji
przetargowej, tj. umowy sprzedaży notarialnie poświadczonej z dnia 02.10.2007 r. (Rep. A
Nr 5107/2007) miało miejsce zbycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
KC, stanowi
o tym § 1 umowy. Zważywszy na brak wyraźnego wyłączenia jakiegokolwiek składnika
przedsiębiorstwa należy przyjąć za doktryną, iż nastąpiło zbycie wszystkich składników
przedsiębiorstwa, w tym doświadczenia, którego przejawem są referencje.
Na marginesie powyższej kwestii, należy zwrócić uwagę, iż błędne jest stanowisko
Przystępującego, iż na podważenie prawdziwości określonych dokumentów i oświadczeń
konieczne jest tylko i wyłącznie prawomocne orzeczenie sądu powszechnego; jest rzeczą
przyjętą i potwierdzoną przez orzecznictwo (Wyrok KIO z dnia 09.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP/42/07) istnienie obowiązku podjęcia przez Zamawiającego postępowania
wyjaśniającego celem ustalenia prawdziwości złożonych przez Wykonawcę oświadczeń,
w wypadku powzięcia w drodze protestu wątpliwości, co do ich zgodności ze stanem
faktycznym. Niniejsze należy odnieść także do dokumentów. Powyższy obowiązek wynika
z art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający powinien prowadzić postępowanie
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz art. 24 ust. 1 i 2 Pzp.,
nakazujący wykluczyć z postępowania Wykonawcę, w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności
enumeratywnie wymienione w tych przepisach (patrz za Wyrokiem Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 02.02.2006 r., sygn. Akt III Ca 727/05).
Względem drugiego aspektu pierwszego zarzutu Odwołującego, związanego
z dowodami, z których wynika domniemanie dalszego prowadzenia działalności
gospodarczej po dacie 26.10.2007 r., tj. dacie sprzedaży przedsiębiorstwa i składania ofert
przetargowych w innych postępowaniach, jako F.W.POLCOURT Marek Piotrowicz, skład
orzekający Izby, dopuścił dowody przedłożone przez Odwołującego podczas rozprawy, ale
uznał, iż za wyjątkiem odpisu pełnego z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 11.01.2008 r.
oraz aktu notarialnego z dnia 17.08.2007 r. (Rep. A Nr 7021/2007), mają one jedynie
charakter poglądowy.
W tym kontekście należy stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom Przystępującego,
odnośnie niedopuszczalności składania dokumentów jako dowodów w sprawie przez
składem orzekającym Izby, w formie kopii bez poświadczenia za zgodność z oryginałem,
należy zauważyć, iż zgodnie z art. 129 KPC - Strona powołująca się w piśmie na dokument
obowiązana jest na żądanie przeciwnika złożyć oryginał dokumentu w sądzie jeszcze przed
rozprawą. W niniejszej sprawie, Przystępujący nie wystąpił z takim formalnym wnioskiem
podczas rozprawy, tj. w momencie ich złożenia, ponadto należy zauważyć, iż
w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2007 r., Nr 187, poz.1327),
tj. w § 18 ust. 3 uregulowana jest kwestia tego rodzaju, iż wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawią ich tłumaczenie na
język polski, poświadczone przez tłumacza przysięgłego. Powyższe, zastrzeżenie jest
jedynym odnoszącym się do formy. Z samej zaś ustawy (Pzp) można wynieść zasadę, iż
skład orzekający Izby może dopuścić każdy dowód, który nie sprzeciwia się ustawie (art.188
ust. 3). Dodatkowo należy zauważyć, iż sankcjonowanie wymogu stawianego przez
Przystępującego, mogłoby prowadzić do powstania zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji
i równego traktowania uczestników postępowania, gdyż Zamawiający zgodnie z art.3 ust.1
cytowanego wyżej rozporządzenia składa do Prezesa Urzędu kopie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem przez kierownika zamawiającego lub osobę upoważnioną, z wyjątkiem
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert wykonawców, których nie
dotyczą zarzuty zawarte w odwołaniu. Oryginały natomiast przedkłada podczas rozprawy
jedynie do wglądu (ust.2).
Wracając zaś do meritum zarzutu należy stwierdzić, iż przedstawione dokumenty nie
służą udowodnieniu tezy składania ofert przetargowych w innych postępowaniach po dacie
zbycia przedsiębiorstwa, jak i tezy odnośnie fikcyjnego lub pozornego charakteru zbycia
przedsiębiorstwa, nie można bowiem utożsamiać firmy przedsiębiorcy z nazwą
przedsiębiorstwa, jak chce tego Odwołujący. śaden przepis prawa nie zabrania
przedsiębiorcy nazwać swojego przedsiębiorstwa tak samo jak firma, pod którą
przedsiębiorca prowadzi działalność gospodarczą. Izba rozumie, że brak stosownej regulacji
prawnej w tym zakresie może powodować trudności w rozróżnieniu czy dana czynność ma
za przedmiot przedsiębiorstwo FW POLCOURT Marek Piotrowicz czy firmę FW POLCOURT
Marek Piotrowicz. Jednakże z przedłożonej umowy zbycia przedsiębiorstwa należy
bezsprzecznie wywieść, że przedmiotem obrotu było przedsiębiorstwo FW POLCOURT
Marek Piotrowicz, a nie przekształcenie jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę
prawa handlowego. Podkreślić należy, że przedsiębiorca nie musi prowadzić
przedsiębiorstwa,
aby
móc
prowadzić
działalność
gospodarczą,
stąd
z
faktu
niewyrejestrowania firmy FW POLCOURT Marek Piotrowicz z ewidencji działalności
gospodarczej nie można wywieść, że czynność zbycia przedsiębiorstwa była fikcyjna. Nadto
nie ma również zakazu prawnego prowadzenia więcej niż jednego przedsiębiorstwa
w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Ponadto, należy zauważyć, iż Pan Marek
Piotrowicz mógł zawrzeć umowę o pracę ze swoim dotychczasowymi pracownikami, jak
i nabyć stosowny sprzęt. Z przedłożonego wykazu przez Odwołującego, nie można
w sposób nie budzący wątpliwości wysnuć wniosku, iż jest to sprzęt zbytego
przedsiębiorstwa. Brak jest stosownych numerów urządzeń jednoznacznie wskazujących na
rzecz oznaczoną co do tożsamości.
Tym samym z faktu przedstawiania przez firmę FW POLCOURT Marek Piotrowicz
referencji w innych postępowaniach nie można wywieść, że firma POLCOURT S.A. nie
przejęła doświadczenia przedsiębiorstwa FW POLCOURT Marek Piotrowicz. Nadto Izba nie
ma prawa rozstrzygać o prawidłowości ofert składanych w postępowaniach o zamówienie
publiczne nie będących przedmiotem protestu i odwołania. Na podstawie przedłożonej
umowy oraz wyjaśnień
Przystępującego Izba stwierdza, że Przystępujący miał prawo
posługiwania się doświadczeniem nabytego przedsiębiorstwa, zaś ocena czy posługiwanie
się przez firmę FW POLCOURT Marek Piotrowicz zbytym doświadczeniem (o ile tego
dowiódłby Odwołujący) wykracza poza ramy przedmiotowego postępowania. Fakt, iż brak
jest stosownej regulacji prawnej pozwalającej na jednoznaczne rozróżnienie nazwy
przedsiębiorstwa od firmy przedsiębiorcy, który
może prowadzić do powstania
niezasługujących na aprobatę praktyk handlowych, może być przez Izbę uznany jedynie jako
postulat de lege ferenda, a Izba nie jest władna rozstrzygać ponad przepis obowiązującego
prawa.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał nie zasadnym pierwszy zarzut
podniesiony przez Odwołującego, tak w jego aspekcie pierwszym (nie możności nabycia
przedsiębiorstwa razem ze związanym z nim doświadczeniem i będącym jego emanacją
referencjami w drodze sukcesji generalnej) jak i drugim, który w tym ostatnim wypadku nie
został w sposób nie budzący wątpliwości wykazany.
Odnośnie zarzutu drugiego podniesionego przez Odwołującego, związanego
z możliwością posługiwania się przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana
referencjami wystawionymi na Konsorcjum firm: F.W. POLCURT Marek Piotrowicz
w Gostyniu oraz Firma Zdzienicki, skład orzekający Izby uznał go za bezzasadny.
W SIWZ (Rozdz. III) zawarto regulację dotyczącą wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia o następującej treści: „Wykonawcy mogą ubiegać się
wspólnie o udzielenie zamówienia, w takim przypadku złożona oferta spełniać musi m.in.
następujące wymagania: w odniesieniu do wymagań postawionych przez Zamawiającego,
wykonawcy muszą udokumentować, że łącznie spełniają warunki określone w art.22 ust.1
oraz każdy z wykonawców, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1, 2 Pzp”.
Dodatkowo w ramach wyjaśnień z dnia 28.12.2007 r. Zamawiający stwierdził, iż:
„w przypadku wykonawców działających w ramach konsorcjum, Zamawiający zgodnie
z SIWZ, oceniając spełnienie przedmiotowego warunku będzie brał pod uwagę łączne
doświadczenie podmiotów tworzących konsorcjum. Zamawiający dopuszcza więc, jako
spełniającą warunki udziału w przetargu ofertę konsorcjum, którego członkowie posiadają
odrębne doświadczenie zawodowe w zakresie wykonawstwa boisk i odrębne w zakresie
wykonawstwa instalacji oświetleniowych tzn. z nawierzchnia syntetyczną mogą składać łą
cznie z wykonawcami oświetlenia boisk syntetycznych zgodnie z przedmiotem
zamówienia.”
Odnośnie stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania, skład orzekający
Izby podziela stanowisko wyrażone w Wyrokach Zespołów Arbitrów z dnia 21 czerwca 2006
r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1752/06), z dnia 08.12.2006 r. (sygn. akt. UZP/ZO/0-2880/06) oraz
z dnia 02.10.2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1173/07). Bezsprzecznie konsorcjantowi
przysługuje prawo posługiwania się dokumentami (referencjami) udzielanymi z tytułu
zrealizowania zadań przez konsorcjum, do wykazania swego doświadczenia, co spełnia
wymagania z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Istnieje także możliwość korzystania z referencji
nabytych od poprzedników prawnych. Niepodważalnym jest także fakt, iż skoro konsorcjant
odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją
tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami), poświadczającymi
wykonanie zamówienia, za które ponosi pełną odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne
stanowiłoby bowiem całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de
facto bezcelową.
Stanowisko Odwołującego w tej kwestii jest błędne. Podawanie przykładów skrajnych
na poparcie swojej argumentacji nie ma wpływu na charakter sytuacji mającej miejsce w tym
stanie faktycznym. Inne stanowisko byłoby sprzeczne z celem łączenia doświadczenia
w ramach konsorcjum, nie chodzi bowiem tylko o rozumienie doświadczenia prezentowane
przez Odwołującego. Nie można bowiem odmówić konsorcjantowi prawa do doświadczenia
nabytego w ramach konsorcjum przy inwestycji realizowanej jako całości, przy jednoczesnej
zgodzie na zawiązywanie konsorcjum celem spełniania warunku określonego przez
Zamawiającego. Powyższe działanie pozbawia bowiem konsorcjantów prawa do
wykazywania się doświadczeniem w ramach wspólnie realizowanego przedsięwzięcia.
Ponadto, co nie mniej istotne, a może nawet najważniejsze przyjęcie innego stanowiska jak
prezentowane pozbawiałaby małe i średnie przedsiębiorstwa możliwości uzyskania tak
cennego dla nich doświadczenia w obrocie gospodarczym. Powyższe mogłoby skutecznie
wpłynąć na ewentualnych przyszłych konsorcjantów, którzy zostaną przez takie działanie
skutecznie odwiedzeni od zawiązywania nowych konsorcjów. Nadto, należy zauważyć iż,
gdyby uznać za prawidłowe rozumowanie Odwołującego, to mały przedsiębiorca nigdy nie
nabyłby doświadczenia, bo nawet gdyby zawiązał konsorcjum, to i tak wykazywałby
doświadczenie w zakresie tego co sam zrealizował, a nie tego co było przedmiotem
zamówienia. Przykłady Odwołującego, wskazują dobitnie, że doświadczenie rozumie on
przez pryzmat zdobycia zawodu, a nie jak powinno się to rozumieć – doświadczenie
w realizacji zamówienia publicznego. Doświadczenie w realizacji zamówienia publicznego
nie powoduje, że geodeta staje się prawnikiem, a prawnik geodetą na skutek wspólnie
realizowanego przedsięwzięcia, ale że „ten prawnik” w przypadku ogłaszania innego
zamówienia publicznego, będzie miał wiedzę jakimi osobami musi dysponować aby je
zrealizować, jaki sprzęt będzie mu potrzeby, ile środków musi zabezpieczyć na
prefinansowanie realizacji zamówienia, w jaki czasie jest to zdolny wykonać i za jaką cenę,
tak aby realizując zamówienie samodzielnie wykonał je z należytą starannością. Zawiązanie
konsorcjów ma służyć temu, aby wykonawca zdobył doświadczenie w realizacji
przedsięwzięcia, żeby zdobył środki na zakup niezbędnego sprzętu czy zatrudnienia osób.
Odmowa prawa do powoływania się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum,
pozbawiałaby go w rzeczywistości prawa do rozwoju własnej działalności gospodarczej.
Nawet duzi przedsiębiorcy łączą się w konsorcja w celu realizacji skomplikowanych
przedsięwzięć, w obrocie prawnym znane są holdingi czyli powiązania kapitałowe, które
mogą w lepszy sposób pozwalać na oddziaływanie na rynek i pozyskiwanie rynków zbytu.
W związku z nie potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego, art. 22 ust.1 pkt
2, art. 24 ust.1 pkt 10 i ust.4, art. 89 ust.1 pkt 2 i 5 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty
zastępstwa prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 1000 zł biorąc pod uwagę
nakład pracy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża „Masters” Sp. z o.o., Szczecin, ul. Mickiewicza 21
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez „Masters” Sp. z o.o., Szczecin, ul. Mickiewicza
21
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1000 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc złotych zero groszy)
przez „Masters” Sp. z o.o., Szczecin, ul. Mickiewicza 21 na rzecz
Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji, Toruń, ul. Gen. J. Bema 23/29,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Masters” Sp. z o.o., Szczecin,
ul. Mickiewicza 21.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Urządzenie terenów sportowych przy ul. Szosa Chełmińska
75 w Toruniu – Etap Budowa Boiska do piłki nożnej z nawierzchnią syntetyczną” zostało
ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych dniu 10.12.2007 r. Numer 245373-2007 przez
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. Gen. J. Bema 23/29, 87-100 Toruń zwany dalej
„Zamawiającym”.
W dniu 09.01.2008 r. Zamawiający faxem przesłał do uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. firmy
F.W. POLCURT Marek Piotrowicz, ul. Floriańska 11, 09-500 Gostynin na podstawie art. 92
ust.2 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej Pzp.
W dniu 15.01.2008 r. faxem w nawiązaniu do powiadomienia z dnia 09.01.2008 r.
(otrzymanego tego samego dnia, tj. 09.01.2008 r.) „Masters” Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 21,
70-383 Szczecin zwanego dalej „Masters” Sp. z o.o. oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A.,
ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa (otrzymanego 11.01.2008 r.) zwanego dalej TAMEX
Obiekty Sportowe S.A. wniosły protesty do Zamawiającego na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Pierwszy Protestujący, „Masters” Sp. z o.o. oprotestował oprócz wyboru oferty
najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia z postępowania w/w Wykonawcy i uznanie jego
oferty za odrzuconą, zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: art.
22 ust.1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5. Wnosząc
o 1) uwzględnienie protestu poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty POLCOURT
S.A. w Warszawie (uznał że informacja w informacji o wyborze F.W. POLCURT Marek
Piotrowicz w Gostyniu – okoliczność przyznana przez Zamawiającego na posiedzeniu KIO)
stanowi omyłkę pisarską, gdyż ofertę złożyła firma POLCOURT S.A. w Warszawie),
2) wykluczenie z postępowania POLCOURT S.A. w Warszawie, oraz uznania oferty złożonej
przez w/w Wykonawcę za odrzuconą, 3) powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej poprzez uznanie, że oferta firmy Protestującej jest najkorzystniejsza.
Zdaniem Protestującego, w/w Wykonawca nie wykazał posiadanie niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia – w szczególności poprzez nie wykazanie wykonania w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonaniem co najmniej 3 boisk
z nawierzchnią syntetyczną o powierzchni powyżej 7.000 m² i oświetleniem o natężeniu min.
250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000 zł brutto (Rozdz. III pkt.2 lit. b SIWZ),
a w konsekwencji brak dołączenia do oferty wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane w tym zakresie zostały wykonane
należycie przez wybranego Wykonawcę - POLCOURT S.A., gdyż załączone referencje
zostały wystawione osobie fizycznej Markowi Piotrowiczowi prowadzącemu działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Wielobranżowa POLCURT. W przypadku uznania, iż
POLCOURT S.A. w Warszawie może posługiwać się referencjami o których mowa powyżej
Protestujący podnosił, iż w takiej sytuacji również wskazana firma nie spełniła warunku
określonego w SIWZ, o którym była mowa powyżej, gdyż przedstawiała referencje dotyczące
przebudowy stadionu we Włocławku (str. 40 oferty) – a prace te wykonane były
w konsorcjum z Firmą Zdzieniecki. W opinii Protestującego, nie uwzględnienie protestu,
uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, gdyż Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia publicznego Wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom
wynikającym z Pzp oraz SIWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane
kryteria. Odnośnie interesu prawnego Protestujący wskazuje, iż w wypadku uwzględnienia
protestu jego oferta może zostać uznana za najlepszą.
Odnośnie zarzutu pierwszego, w ramach konieczności wykazania o którym mowa
było powyżej Zamawiający żądał także przedłożenia dokumentów potwierdzających, że
roboty zostały wykonane należycie (min. 3). Protestujący oświadczył, iż POLCOURT S.A.
w Warszawie nie przedstawiła żadnych referencji, z których wynikałoby, iż posiada
doświadczenie w wykonaniu 3 boisk z nawierzchnią syntetyczną o powierzchni powyżej
7.000 m² i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000 zł
brutto, co więcej POLCOURT S.A. w Warszawie w ogóle nie załączyła żądnych referencji
potwierdzających, ze posiada jakiekolwiek doświadczenie w wykonaniu boisk sportowych
z nawierzchnią syntetyczną. Wynika to z tego, jak wyjaśnia Protestujący, iż POLCOURT
S.A. w Warszawie została zawiązana aktem notarialnym z dnia 17.08.2007 r. (Rep. A Nr
7021/2007) a wpisana została do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego
w dniu 02.10.2007 r., dlatego też nabycie przez nowo powstałą spółkę wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia nie było jego zdaniem możliwe.
Protestujący, nie podziela stanowiska wyrażonego w oświadczeniu (k.10 oferty), iż na
skutek sprzedaży w dniu 26.10.2007 r. (data wejścia w życie umowy sprzedaży
przedsiębiorstwa z dnia 02.10.2007 r.) przedsiębiorstwa F.W.POLCOURT w rozumieniu art.
55
1
KC przez Marka Piotrowicza na rzecz POLCOURT S.A. w Warszawie na spółkę akcyjną
przeszły „niezbędna wiedza i doświadczenie (referencje) (..)” do wykonywania zamówień
publicznych w zakresie, w jakim dysponowało nimi przedsiębiorstwo. Przede wszystkim
zwraca uwagę, iż oprócz oświadczenia wykonawca nie wykazał niniejszego faktu w żaden
inny sposób, a zwłaszcza, że zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa albo
ustanowienie na nim użytkowania zostało dokonane w formie pisemnej z podpisami
notarialnie poświadczonymi (brak umowy sprzedaży). Wskazuje na konieczność
udowodnienia powyższej okoliczności w sposób nie budzący wątpliwości. Jako podstawę do
takich wątpliwości przedkłada razem z protestem dowodu udziału firmy F.W. POLCURT
Marek Piotrowicz w Gostyniu w innych postępowaniach przetargowych po 26.10.2007 r. w :
1) przetargu na modernizację boisk w Białołęskim Ośrodku Sportu przy
ul. Światowida 56 w Warszawie – data złożenia oferty 12.12.2007 r. (informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 14.12.2007 r.);
2) przetargu na urządzenie terenu boiska sportowego w Brzezinie gmina Puck – data
złożenia oferty 17.12.2007 r. (ogłoszenie o wyniku postępowania z 27.12.2007 r.);
3) przetargu na budowę boisk szkolnych i urządzeń lekkoatletycznych z nawierzchni
poliuretanowej i sztucznej traw przy Szkole Podstawowej nr 51 w Lublinie przy
ul. Bursztynowej w Lublinie – data złożenia oferty 20.12.2007 r. (formularz oferty dot.
Przetargu w Lublinie);
4) przetargu nieograniczonym na zadanie pod nazwą „Budowa boiska
wielofunkcyjnego przy Zespole Szkół nr 1 w śurominie – Etap II” – data złożenia ofert
14.12.2007 r. (informacja z otwarcia ofert z 18.12.2007 r.).
Ponadto, podnosi, iż nie zgadza się z tezą, że na skutek sprzedaży przedsiębiorstwa
F.W.POLCOURT w rozumieniu art. 55
1
KC przez Marka Piotrowicza na rzecz POLCOURT
S.A. w Warszawie na spółkę akcyjną przeszły „niezbędna wiedza i doświadczenie
(referencje) (..) do wykonywania zamówień publicznych w zakresie w jakim dysponowało
nimi przedsiębiorstwo. W dalszej części uzasadniając swoje stanowisko wyjaśnia, iż w myśl
art. 55
2
KC, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co
wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej
albo z przepisów szczególnych. Składniki, zaś wchodzące w skład przedsiębiorstwa określa
art. 55
1
KC stanowiący, iż przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników
materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej.
Obejmuje ono w szczególności: 1. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego
wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa); 2. własność nieruchomości lub ruchomości,
w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do
nieruchomości lub ruchomości; 3. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy
nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości
wynikające z innych stosunków prawnych; 4. wierzytelności, prawa z papierów
wartościowych i środki pieniężne; 5. koncesje, licencje i zezwolenia; 6. patenty i inne prawa
własności przemysłowej; 7. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8. tajemnice przedsiębiorstwa; 9. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej. Jego
zdaniem,
nawet
przyjmując
otwarty
charakter
wyliczenia
przedstawionego powyżej, nie zgadza się on z tezą, iż posiadane referencje mogą być
przedmiotem obrotu. Podnosi, iż sprzedaż przedsiębiorstwa następuje w drodze sukcesji
syngularnej charakteryzującej się tym, ze poszczególne przedmioty majątkowe należące do
przedsiębiorstwa zostają przeniesione na kupującego, dlatego też posiadane doświadczenie
(referencje) nie mogą być uznane za prawo zbywalne.
Ponadto, jako argument przeciwko sukcesji ogólnej, przywołuje wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z 09.06.2001 r., sygn. akt: I ACa 56/01; Pr. Gosp. 2002/7-8/95,
zgodnie z którym zbycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
KC nie skutkuje
następstwem prawnym o charakterze ogólnym, a ma jedynie charakter successio singularis
w rozumieniu art. 192 pkt.2 KPC. Przykładem powyższego jest także zdaniem
Protestującego ewentualne przejęcie długu (zmiana dłużnika art. 519 KC). Powołując się na
różnice w brzmieniu przepisu art. 55
1
KC po zmianie obowiązującej od 25.09.2003 r., gdzie
usunięto zobowiązania i obciążenia związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa wykazuje, iż
pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje wyłącznie aktywa, czynność prawna mająca za przedmiot
przedsiębiorstwo, obejmuje wyłącznie aktywa (art. 55 k.p.c.), zaś odpowiedzialność nabywcy
przedsiębiorstwa oparta jest na konstrukcji przystąpienia do długu, co oznacza, iż odpowiada
on solidarnie ze zbywcą za długi związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.
Reasumując, Protestujący uważa, iż nawet przy sprzedaży przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 55
1
KC – nabywca POLCOURT S.A. w Warszawie jako nowy podmiot
prawny nie może legitymować się referencjami wystawionymi przez zbywcę – osobę
fizyczną. Spółka akcyjna jego zdaniem, musi wykazać się wykonaniem odpowiednich
czynności i nie można za spełnienie warunku uznać załączenie doświadczenia i referencji
przez
osobę
fizyczną
prowadzącą
działalność
gospodarcza,
gdyż
jej
zakres
odpowiedzialności jest inny niż przy jednoosobowej działalności.
Odnośnie zarzutu drugiego, Protestujący stwierdził, iż w przypadku uznania, że
POLCOURT S.A. w Warszawie może posługiwać się referencjami, o których mowa powyżej
Protestujący podnosi, iż w takiej sytuacji również wskazana firma nie spełniła warunku
określonego w SIWZ. Do wybranej oferty załączono 9 referencji wystawionych na rzecz
Pana Marka Piotrowicza, z których tylko 3 dotyczą wymogu obejmującego minimalny próg
oświetlenia na poziomie 250 lux., tj. 1) referencje dotyczące wykonania boiska Lechii Gdańsk
z 12.09.2007 r. (38 str. oferty), 2) referencje dotyczące wykonania boiska w Bydgoszczy przy
stadionie Zawiszy (39 str. oferty) oraz 3) dotyczące przebudowy stadionu we Włocławku (40
str. oferty). W ostatnim wypadku, zostały one wystawione na Konsorcjum firm: F.W.
POLCURT Marek Piotrowicz w Gostyniu oraz Firma Zdzienicki. Zdaniem Protestującego nie
wynika z tej referencji zakres prac obu firm, a z profilu działalności należy domniemywać, iż
w zakresie F.W. POLCURT Marek Piotrowicz nie było instalacji oświetlenia, a zatem nie
posiada od doświadczenia w wykonaniu 3 boisk z nawierzchnią syntetyczną o powierzchni
powyżej 7.000 m² i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux.
Drugi Protestujący, TAMEX Obiekty Sportowe S.A. także oprotestowała czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym w odróżnieniu od pierwszego Protestującego nie
uznał wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 09.01.2008 r. ze wskazaniem na firmę
POLCURT Marek Piotrowicz w Gostyniu za pomyłkę pisarską, lecz wybór oferty Wykonawcy,
który nie uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w szczególności w ogóle nie złożył oferty. Z uwagi na fakt, iż zarzuty mają inny charakter
i nie mają odniesienia do zarzutów pierwszego Protestującego, nie będą one przedmiotem
dalszej analizy.
W dniu 16.01.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestów i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 18.01.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego przyłączył się po
stronie Zamawiającego w odniesieniu do pierwszego protestu POLCOURT S.A.
w Warszawie.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący wniósł o oddalenie pierwszego
protestu i podtrzymanie decyzji o wyborze oferty firmy POLCOURT S.A. w Warszawie jako
najkorzystniejszej. Wskazał, iż posiada interes prawny, albowiem w przypadku nie uznania
jego oferty za najkorzystniejszą, naruszony zostanie jego interes ekonomiczny.
Odnośnie zarzuty podniesionego przez pierwszego Protestującego w drugiej
kolejności, Przystępujący uznaje go bezzasadnym i na potwierdzenie przytacza Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 08.12.2006 r. (sygn. akt. UZP/ZO/0-2880/06) zgodnie z którym,
Zespół Arbitrów po zapoznaniu się z treścią powyższych referencji podziela pogląd
Odwołującego, że konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się dokumentami
(referencjami) udzielanymi z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum, do wykazania
swego doświadczenia, co spełnia wymagania z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu podniesionego przez pierwszego Protestującego w pierwszej
kolejności również uznał go bezzasadnym, z uwagi na sprzedaż przedsiębiorstwa w dniu
26.10.2007 r. F.W.POLCOURT w rozumieniu art. 55
1
KC przez Marka Piotrowicza
prowadzącego działalność gospodarczą (wpis do ewidencji działalności gospodarczej z dnia
08.06.2007 r. prowadzonej przez Prezydenta miasta stołecznego Warszawy Nr 449811 oraz
za Nr 00176/02 wpisanym przez Urząd Miasta i Gminy Gostynina – Wydział Rozwoju,
Aktywizacji i Promocji Miasta „Przedsiębiorstwo”) na rzecz POLCOURT S.A. w Warszawie.
Podkreśla, iż w zakresie zamówień publicznych, nabywca legitymuje się niezbędną wiedza
i doświadczeniem (referencje) oraz potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówień publicznych w zakresie w jakim dysponował nimi przedsiębiorstwo. Na
poparcie tej tezy przytacza Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21.06.2006 r. (sygn. akt
UZP/ZO/0-1752/06), odnośnie posługiwania się „referencjami” wystawionymi na nabyte
przedsiębiorstwo. Należy bowiem wskazać jak podnosi, iż do niematerialnych składników
przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli
technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa się w piśmiennictwie jako know – how lub
niezbędną wiedzą i doświadczeniem (tak również na potrzeby prawa zamówień
publicznych). Dodatkowo wskazuje, także, iż razem z przedsiębiorstwem przeszły aktywa
majątkowe oraz pracownicy, również w zakresie, w jakim za ich pośrednictwem wykonywane
były dotychczas zamówienia publiczne. Jako dowód sprzedaży przedkłada odpis aktu
notarialnego z dnia 02.10.2007 r. (Rep. A 5107/2007), potwierdzający podpisanie umowy
nabycia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
KC przez firmę POLCOURT S.A.
w Warszawie. Na koniec wniósł o nieujawnianie danych z aktu notarialnego (Rep. A
5107/2007), poza czynności niezbędne w postępowaniu o udzielenie niniejszego
zamówienia ze względu na klauzule poufności zawartej umowy oraz tajemnicę spółki.
Kopia przystąpienia została przekazane Protestującemu w tym samym dniu.
Rozstrzygniecie obu protestów nastąpiło przez Zamawiającego kolejno: pierwszego,
pismem z dnia 24.01.2008 r. faxem poprzez jego oddalenie; drugiego, uwzględnienie, faxem,
pismem z dnia 21.01.2008 r.
W odniesieniu do pierwszego z zarzutów, Zamawiający stwierdził, iż na podstawie
dokumentów przedłożonych w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego
bezspornym jest, że POLCOURT S.A. w Warszawie powstała w wyniku nabycia praw
i zobowiązań (w drodze sprzedaży) od F.W.POLCOURT Marek Piotrowicz, a jedynym
akcjonariuszem spółki jest Pan Marek Piotrowicz (kopia aktu notarialnego oraz wypis
z Krajowego Rejestru Sądowego). W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego, mamy
do czynienia z sukcesją uniwersalną w sferze praw i obowiązków cywilnoprawnych.
Polegającą na tym, że w drodze jednego zdarzenia prawnego następca prawny wchodzi
w ogół praw i obowiązków majątkowych swego poprzednika z dniem dokonania czynności
prawnej, w tym wypadku sprzedaży przedsiębiorstwa w trybie art. 55
1
KC.
Jeżeli więc w skład majątku przejmowanego przedsiębiorstwa wchodziły także prawa
i obowiązki wykonawcy z tytułu uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zawartych umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, spółka
nowo zawiązana wstąpiła jego zdaniem, w wyniku sukcesji generalnej również w te prawa
i obowiązki.
Zauważyć należy, iż wyliczenie składników przedsiębiorstwa z art. 55
1
KC ma
charakter przykładowy, a jego znaczenie polega na tym, że stwarza ono w braku odmiennej
woli stron, domniemanie przynależności do przedsiębiorstwa wszystkiego, co wchodzi
w skład zespołu, o którym w tym przepisie mowa. W piśmiennictwie podkreśla się, że
spośród składników niematerialnych pierwszoplanowe znaczenie ma klientela i ustalona
renoma przedsiębiorstwa, czyli dobre imię (firmy), bez których nie mogłoby ono prawidłowo
funkcjonować. Niewątpliwie też do składników przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń
zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa
się w piśmiennictwie zapożyczoną nazwą know how. Zarówno doświadczenie, renoma, jak
i know-how stanowią indywidualny dorobek przedsiębiorstwa prowadzonego przez spółkę,
uzyskany w toku prowadzonej działalności gospodarczej, bez których nie mogłoby ono
prawidłowo funkcjonować. W doktrynie przyjmuje się, iż tych elementów przedsiębiorstwa nie
można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nimi przenosząc je na
określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia, renomy czy know-how
jest kwestią faktu, nie zaś prawa. W tej sytuacji ww. niematerialne elementy przedsiębiorstwa
dzielić będą zawsze byt prawny przedsiębiorstwa, ewentualnie również spółki, która je
prowadzi. Mając powyższe na uwadze, wydaje się, iż renoma, doświadczenie w realizacji
podobnych zamówień, czy też know-how przedsiębiorstwa prowadzonego przez spółkę
przejmowaną oraz potwierdzające je referencje, przechodzą z dniem zaistnienia czynności
prawnej (zawarcia transakcji sprzedaży) spółkę nowo zawiązaną, wraz z tymi składnikami
majątku przejętego przedsiębiorstwa, z którymi ww. niematerialne elementy są związane.
W odniesieniu do drugiego z zarzutów, podnosi, iż zgodnie z Wyrokiem Zespołu
Arbitrów z dnia 21.06.2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1752/06), posługiwanie się „referencjami”
wystawionymi na nabyte przedsiębiorstwo jest dopuszczalne. Ponadto, stwierdza za w/w
wyrokiem że, zgodnie z art. 23 ust. 1 Ustawy pzp, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o zamówienie, natomiast art. 141 Ustawy pzp stanowi że wykonawcy z art. 23 ust. 1 ponoszą
solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Zespołu Arbitrów skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie
całego zamówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się
dokumentami (referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi
pełną odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby całkowite zaprzeczenie idei
konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de facto bezcelową. Podobnie w Wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 08.12.2006 r. (sygn. akt. UZP/ZO/0-2880/06).
W wypadku drugiego rozstrzygnięcia, Zamawiający uznał powyższy protest za
zasadny i zapowiedział czynność badania i oceny ofert.
W dniu 28.01.2008 r. firma: „Masters” Sp. z o.o. na oddalenie protestu (otrzymane
faxem 24.01.2008 r.) wniosła odwołanie (dowód wniesienia wpisu z dnia 28.01.2008 r.) do
Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty podniesione w proteście i wnosząc o:
1. uwzględnienie odwołania; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty POLCOURT S.A.
w Warszawie; 3. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4. nakazanie
Zamawiającemu wykluczenie z postępowania POLCOURT S.A. w Warszawie, oraz uznanie
oferty w/w Wykonawcy za odrzuconą; 5. przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa pełnomocnika według spisu kosztów przedłożonych na posiedzeniu arbitrów.
Ponadto, Odwołujący stwierdził, iż w rozstrzygnięciu protestu miała miejsce pomyłka,
gdyż POLCOURT S.A. w Warszawie nie powstała w wyniku nabycia praw i zobowiązań
(w drodze sprzedaży) F.W.POLCOURT Marek Piotrowicz. Odwołujący, zauważa, iż spółka
akcyjna według przedłożonych dokumentów powstała w dniu 17.08.2007 r. i w żadnym razie
nie poprzez nabycie praw i zobowiązań od Pana Marka Piotrowicza. Postanowienia aktu
notarialnego z dnia 17.08.2007 r. (Rep. A Nr 7021/2007) świadczą, iż spółka akcyjna
powstała jako nowy podmiot prawa i całkowicie niezależnie od działalności gospodarczej
prowadzonej przez Pana Marka Piotrowicza. Kapitał zakładowym w wysokości 500.000 zł
został pokryty w całości wkładem pieniężnym (§ 6 statutu) a nie aportem w postaci
przedsiębiorstwa. Akcje zostały objęte nie tylko przez Pana Marka Piotrowicza, lecz również
przez Opera Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (dowód akt notarialny z dnia 17.08.2007 r.).
Odwołujący podnosi, iż teza Zamawiającego że w przypadku sprzedaży
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
w zw. z art. 55
2
KC mamy do czynienia z sukcesją
uniwersalną praw i obowiązków, jego zdaniem została odrzucona przez doktrynę
i orzecznictwo z dniem 25.09.2003 r. Odnośnie dalszych stwierdzeń Zamawiającego,
podnosi, że są to fragmenty opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych odnoszącej się do
dopuszczalność posługiwania się przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną
referencjami wystawionymi na spółkę przejmowaną lub spółki łączące się, gdzie
ustawodawca wyraźnie wskazał na przejęcie ogółu praw i obowiązków. Zgodnie bowiem
z art. 494 § 1 KSH spółka przejmującą albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem
połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się
przez zawiązanie nowej spółki. Zdaniem Odwołującego z sukcesją uniwersalną mamy do
czynienia tylko w wyraźnie wskazanych przez ustawodawcę sytuacjach. Nie uznaje
stanowiska Zamawiającego, iż : „renoma, doświadczenie w realizacji podobnych zamówień,
czy też know-how przedsiębiorstwa prowadzonego przez spółkę przejmowaną oraz
potwierdzające je referencje, przechodzą z dniem zaistnienia czynności prawnej (zawarcia
transakcji sprzedaży) spółkę nowo zawiązaną”, uważa że ta argumentacja zasadna przy art.
494§ 1 KSH jest nieprawidłowa przy ocenie oferty POLCOURT S.A. w Warszawie, gdzie nie
może być mowy o sukcesji uniwersalnej.
Ponadto podnosi, iż referencje nie zostały wystawione na przedsiębiorstwo, lecz
Panu Markowi Piotrowiczowi, jako podmiotowi prawa, gdyż jest to doświadczenie związane ściśle nie z przedsiębiorstwem ale z danym przedsiębiorcą. Uważa, iż w związku
wprowadzeniem pojęcia przedsiębiorcy, jako podmiotu prawa cywilnego prowadzącego
przedsiębiorstwo, takie dobra jak dobre imię (goodwill), czy też doświadczenie zawodowe
i organizacyjne (know-how) powinny być traktowane jako dobra osobiste przedsiębiorcy.
Doświadczenie innego podmiotu możemy natomiast zdobyć tylko w przypadku sukcesji
uniwersalnej (np. w przypadku połączenia spółek przez fuzję lub inkorporację). Sprzedaż
przedsiębiorstwa następuje tymczasem w drodze sukcesji singularnej charakteryzującej się
tym, ze poszczególne przedmioty majątkowe należące do przedsiębiorstwa zostają
przeniesione przez kupującego. Innym słowy posiadane doświadczenie (referencje) nie
może być uznane za zbywalne. Stwierdza, iż w piśmiennictwie określa się zbycie
przedsiębiorstwa jako sukcesje syngularną na dobru niematerialnym (J. Widło:
„Rozporządzenie przedsiębiorstwem”).
Odwołujący, podnosi także, iż same zachowanie Pana Marka Piotrowicza po
zawarciu umowy sprzedaży, świadczy, iż on sam nie uznawał, aby mógł wyzbyć się
posiadanego doświadczenia a w konsekwencji referencji.
Względem argumentacji Zamawiającego, odnośnie kwestii referencji wystawionych
na konsorcjum, Odwołujący poddaje krytyce cytowane przez Zamawiającego orzeczenia
Zespołów Arbitrów. Jego zdaniem argumentacja odwołująca się tylko do solidarnej
odpowiedzialności współkonsorcjantów jest w ocenie Odwołującego wadliwa. Jako przykład
przedstawia sytuacje, gdy jeden z konsorcjantów wykonywałby prace projektowe a drugi
prace budowlane. Uważa, że stworzyłoby to sytuacje, gdyby architekci mogliby legitymować
się doświadczeniem o charakterze budowlanym. To samo mogłoby mieć miejsce w wypadku
konsorcjum spółki prawniczej i spółki geodetów. Uważa, że doświadczenie w wykonaniu
określonego rodzaju prac nabywa się poprzez ich samodzielnie wykonanie a nie poprzez
fakt, że ponosi się za nie odpowiedzialność. Podnosi, że istotą konsorcjum nie jest
możliwość późniejszego posługiwania się referencjami w zakresie prac, których się nie
wykonało, lecz wręcz, co do których nie ma się żadnych uprawnień, możliwości, czy
doświadczenia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu faxem.
Zamawiający niezwłocznie po jej otrzymaniu wezwał uczestnika postępowania
protestacyjnego faxem do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesionego odwołania.
W dniu 20.02.2008 r. miało miejsce przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesionego odwołania przez POLCOURT S.A. w Warszawie. W ramach
przystąpienia, Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w przystąpieniu na
etapie protestu. Jego argumentacja opierała się w dużej mierze na twierdzeniach
Zamawiającego przedstawionych w rozstrzygnięciu protestu. Przystępujący przekazał kopie
przystąpienia Odwołującemu w tym samym dniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonymi dowodami i po wysłuchaniu stron na rozprawie
ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z SIWZ (Opis warunków udziału w postępowaniu - Rozdz. III pkt.2 lit. b)
Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego wykazali się w ramach posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia -
zrealizowaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej
3 boisk z nawierzchnią syntetyczną o powierzchni powyżej 7.000 m² i oświetleniem
o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000 zł brutto. W tym samym
rozdziale pkt.2 lit. c ustalił, iż przedłożą dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały
wykonane należycie (min.3). W Rozdz. IV SIWZ pkt. 5 ustalił, iż złożą na potwierdzenie
spełnienia powyższego wymogu wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem (co
najmniej 3 boiska z nawierzchnią syntetyczną o pow. powyżej 7.000 m² i oświetleniem
o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000 zł brutto) robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania. Ponadto, dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane
należycie (min. 3).
Powyższe znalazło dodatkowe potwierdzenie w wyjaśnieniach z dnia 28.12.2007 r.,
gdzie Zamawiający stwierdził iż w „wykazie, o którym mowa w rozdz. IV pkt 5 SIWZ
Zamawiający żąda, aby Wykonawca wykonał co najmniej trzy boiska z nawierzchnią
syntetyczną o pow. powyżej 7.000 m² i oświetleniem o natężeniu od 250 lux, przy czym
wartość jednego z boisk powinna wynosić min.3.000.000 zł brutto. Ponadto podane
w wykazie roboty budowlane mają obejmować wykonanie boiska z oświetleniem. Tak
postawiony warunek jest zgodny z przedmiotem zamówienia, a wartość wskazana
w warunku, w kwocie 3.000.000 zł odpowiada wartości robót stanowiących przedmiot
zamówienia.”
W przypadku samodzielnych oferentów oznacza to, jak wskazał Zamawiający:
„wykonanie 3 robót obejmujących łącznie wybudowanie 3 boisk z nawierzchnią syntetyczną
i wykonanie na nich oświetlenia o natężeniu min.250 lux na każdym z nich, w tym 1
o wartości min 3.000.000 zł brutto”.
W przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia wykazania posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia – w szczególności poprzez wykazanie wykonania w ciągu ostatnich 5
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 3 boisk z nawierzchnią
syntetyczną o powierzchni powyżej 7.000 m² i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux, w tym
1 o wartości minimum 3.000.000 zł brutto poprzez dołączenia do oferty wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane w tym zakresie zostały
wykonane należycie przez wybranego Wykonawcę (min. 3).
Przy czym, w niniejszym stanie faktycznym należy rozważyć kwestię, w odniesieniu
do zarzutu pierwszego podniesionego przez Odwołującego, czy na skutek sprzedaży
przedsiębiorstwa F.W.POLCOURT w rozumieniu art. 55
1
KC przez Marka Piotrowicza na
rzecz POLCOURT S.A. w Warszawie na spółkę akcyjną przeszły „niezbędna wiedza
i doświadczenie (referencje) (..)” do wykonywania zamówień publicznych w zakresie w jakim
dysponowało nimi przedsiębiorstwo, a co za tym idzie, czy istnieje możliwość posługiwania
się referencjami wystawionymi na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą
wpisaną do ewidencji działalności gospodarczej jako przedsiębiorstwo.
Powszechnie przyjmuje się dopuszczalność posługiwania się przez spółkę
przejmującą lub nowo zawiązaną referencjami wystawionymi na spółkę przejmowaną lub
spółki łą
czące
się
(patrz:
opinie
prawna
Urzędu
Zamówień
Publicznych:
http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/prawo-polskie/opinie-prawne/aktualne/
w związku z art. 494 § 1 KSH). Powyższe zostało potwierdzone Wyrokiem Zespołu Arbitrów
z dnia 21 czerwca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1752/06): „Z załączonych do oferty
notarialnych umów sprzedaży z dnia 16.09.2005 i 18.05.2005 wynika, że przedsiębiorstwo
pod nazwą Ecoservice Sp. o.o. zostało w myśl art. 55
1
i 55
2
KC nabyte przez
Przedsiębiorstwo Budowlane Ecoservice Sp. z o.o., wraz z „znakami towarowymi, innymi
znakami indywidualizującymi przedsiębiorstwo, patentami, wzorami użytkowymi oraz
referencjami”. Z umów tych oraz z art. 55
1
, 55
2
KC jednoznacznie wynika, że
Przedsiębiorstwo Budowlane Ecoservice Sp. z o.o. może posługiwać się referencjami
wystawionymi na Ecoservice Sp. z o.o.”.
W wypadku zbycia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
KC, czy też wniesienia
aportem, istotną kwestią jest, czy przedsiębiorca będzie posiadał przedsiębiorstwo
w znaczeniu przedmiotowym. Powyższe wynika z konieczności ustalenia stosunku pojęcia
przedsiębiorcy do pojęcia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedsiębiorstwa. W art.43
1
KC
przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa
33
1
§ 1 KC prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.
Natomiast zgodnie z art.4 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz.1807 z późn. zm.) zwaną dalej u.s.d.g.
przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca
osoba prawną, której odrębną ustawą przyznaje się zdolność prawną – wykonującą we
własnym imieniu działalność gospodarczą. Przedsiębiorcami są także wspólnicy spółki
cywilnej. Z porównania tych definicji wynika, iż przedsiębiorca może zajmować się
działalnością gospodarczą lub zawodową, czyli każdą z osobna lub obydwoma naraz (KC).
Natomiast, u.s.d.g. zalicza do działalności gospodarczej działalność zawodową. Powyższe
różnice mają znaczenie, gdyż zgodnie z art. 55
1
KC w skład przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym będą wchodziły tylko te składniki, które są przeznaczone do prowadzenia
działalności gospodarczej, w rozumieniu KC. Przedsiębiorca w rozumieniu art. 43
1
KC
prowadzący
działalność
zawodową
(np.
architekci)
nie
będzie
więc
posiadał
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, albowiem nie prowadzi on działalności
gospodarczej, do prowadzenia której przedsiębiorstwo miałoby służyć. Podobnie nie
prowadzi działalności gospodarczej, a tym samym nie posiada przedsiębiorstwa w ujęciu
przedmiotowym spółka kapitałowa utworzona w celu innym niż gospodarczy (P. Polański,
„Przejście praw i obowiązków z koncesji i zezwoleń nie zawsze dopuszczalne”, Gazeta
Prawna nr 32 z 19.02.2008 r. oraz A. Piotrowska, „Zbycie przedsiębiorstwa, a przejście praw
i obowiązków” Przegląd Prawa Handlowego - 09/2006 ).
Zgodnie z art. 55
1
KC, przedsiębiorstwo, jako zespół składników materialnych
i niematerialnych przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, obejmuje
wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, w szczególności: 1. oznaczenie
indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów,
oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości; 3. prawa wynikające z umów
najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości
lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych; 4. wierzytelności, prawa
z papierów wartościowych i środki pieniężne; 5. koncesje, licencje i zezwolenia; 6. patenty
i inne prawa własności przemysłowej; 7. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa
pokrewne; 8. tajemnice przedsiębiorstwa; 9. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej.
Wyliczenie składników przedsiębiorstwa ma charakter przykładowy, a nie taksatywny.
Wskazuje na to zwrot "w szczególności". Inne elementy mogą mieć znaczenie subsydiarne.
Tak więc w skład przedsiębiorstwa mogą wchodzić również:
a) prawa do odmian roślin, b) pieniądze ulokowane w przyjęty prawnie sposób,
c) papiery wartościowe objęte ustawą o publicznym obrocie papierami wartościowymi
oraz pozostałe papiery wartościowe, d) obligacje i inne papiery dłużne;
e) uprawnienia wynikające z know-how, f) klientela, g) renoma.
Odnośnie zbycia przedsiębiorstwa, to zgodnie z art. 55
2
KC czynność prawna mająca za
przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Art.75
1
§ 1
KC z kolei stanowi, że zbycie przedsiębiorstwa powinno być dokonane w formie pisemnej
z podpisami notarialnie poświadczonymi.
Dopuszczalność posługiwania się przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną
referencjami wystawionymi na spółkę przejmowaną lub spółki łączące się przy jednoczesnej
odmowie takiej możliwości w wypadku zbycia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym
przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w innej formie niż spółka,
naruszałoby podstawową zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Ponadto, byłoby dyskryminacją uczestnika obrotu
gospodarczego – zgodnie bowiem z art. 6 u.s.d.g. podejmowanie, wykonywanie
i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach,
z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.
Ponadto należy podnieść, iż z faktu, że ma miejsce nabycie przedsiębiorstwa
w formie jego aktywów bez zobowiązań, wobec których stosuje się koncepcję przystąpienia
do długu nie można wywieść, iż jest to sukcesja singularna, bo sam fakt przejmowania
aktywów bez zobowiązań jest znany prawu polskiemu także przy sukcesji uniwersalnej takiej
jak nabycie praw do spadku. W doktrynie nie kwestionuje się, iż objęcie spadku jest sukcesją
uniwersalną, a prawo przewiduje możliwość objęcia spadku bez zobowiązań – tylko do masy
czynnej spadku – przyjęcie spadku z dobrodziejstwem inwentarza. Zatem nie jest
argumentem wystarczającym do uznania, że w przypadku zbycia przedsiębiorstwa prawo
przewiduje sukcesję singularną, jednie na tej podstawie, że odpowiedzialność za długi
przedsiębiorstwa jest regulowana instytucją przystąpienia do długu. Dodatkowo, jak słusznie
zauważa Przystępujący, art. 494 § 1 KSH podobnie reguluje kwestię następstwa prawnego
w ramach spółek handlowych, a jak wskazywano powyżej, w doktrynie nie jest
kwestionowane prawo do powoływania się na poświadczenie spółki przejmowanej przez
spółkę nowo zawiązaną powstałą na bazie spółki przejmowanej.
Odnośnie dobra takiego jak dobre imię (goodwill), czy też doświadczenie zawodowe
i organizacyjne (know-how), którego emanacją są referencje, bezsprzecznie stanowią one
składnik majątku przedsiębiorstwa i mogą być zbyte razem z nim. Poprzez goodwill uważa
się ogół niematerialnych składników przedsiębiorstwa, składających się na jego wartość
rynkową. (….) Całokształt tych wyobrażeń (renoma - goodwill) stanowi dobro niematerialne,
ucieleśnione bądź w funkcjonalnie zorganizowanym majątku służącym prowadzeniu
działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa, bądź w osobistych przymiotach osoby
wykonującej wolny zawód. (S. Bogusław, Klientela - Przedsiębiorstwo - Wolny zawód, Rejent
1995.1.124). Według Słownika języka polskiego pod red. prof. J. Szymczaka renoma to
"opinia, sława, rozgłos, wziętość" a renomowany to "cieszący się uznaniem, znany z dobrej
strony, wzięty". Takie rozumienie pojęcia renomy wskazuje na to, że nie stanowi ona
samodzielnego bytu (składnika) lecz jest związana w sposób nierozerwalny z danym
przedsiębiorstwem i może być zbyta tylko łącznie z nim lub z jego częścią. (Wyrokz dnia
20.06.2006 r. Naczelnego Sądu Administracyjny w Warszawie, sygn. akt.II FSK 839/2005).
Odnośnie zaliczania renomy (klienteli, goodwill) oraz umiejętności (doświadczenia)
handlowego do innych składników przedsiębiorstwa jako korzystnych sytuacji faktycznych
oraz innych wartości ekonomicznych obok posiadania rzeczy, informacji dotyczących rynku,
tajemnicy produkcji i systemu organizacyjnego wypowiadało się wielokrotnie piśmiennictwo
(Z. Radwański Prawo cywilne, s. 115; T. Dybowski, Ochrona własności, s. 43).
Odnośnie stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania, należy bezwzględnie
potwierdzić, iż po analizie aktu notarialnego będącego częścią składową dokumentacji
przetargowej, tj. umowy sprzedaży notarialnie poświadczonej z dnia 02.10.2007 r. (Rep. A
Nr 5107/2007) miało miejsce zbycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
KC, stanowi
o tym § 1 umowy. Zważywszy na brak wyraźnego wyłączenia jakiegokolwiek składnika
przedsiębiorstwa należy przyjąć za doktryną, iż nastąpiło zbycie wszystkich składników
przedsiębiorstwa, w tym doświadczenia, którego przejawem są referencje.
Na marginesie powyższej kwestii, należy zwrócić uwagę, iż błędne jest stanowisko
Przystępującego, iż na podważenie prawdziwości określonych dokumentów i oświadczeń
konieczne jest tylko i wyłącznie prawomocne orzeczenie sądu powszechnego; jest rzeczą
przyjętą i potwierdzoną przez orzecznictwo (Wyrok KIO z dnia 09.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP/42/07) istnienie obowiązku podjęcia przez Zamawiającego postępowania
wyjaśniającego celem ustalenia prawdziwości złożonych przez Wykonawcę oświadczeń,
w wypadku powzięcia w drodze protestu wątpliwości, co do ich zgodności ze stanem
faktycznym. Niniejsze należy odnieść także do dokumentów. Powyższy obowiązek wynika
z art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający powinien prowadzić postępowanie
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz art. 24 ust. 1 i 2 Pzp.,
nakazujący wykluczyć z postępowania Wykonawcę, w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności
enumeratywnie wymienione w tych przepisach (patrz za Wyrokiem Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 02.02.2006 r., sygn. Akt III Ca 727/05).
Względem drugiego aspektu pierwszego zarzutu Odwołującego, związanego
z dowodami, z których wynika domniemanie dalszego prowadzenia działalności
gospodarczej po dacie 26.10.2007 r., tj. dacie sprzedaży przedsiębiorstwa i składania ofert
przetargowych w innych postępowaniach, jako F.W.POLCOURT Marek Piotrowicz, skład
orzekający Izby, dopuścił dowody przedłożone przez Odwołującego podczas rozprawy, ale
uznał, iż za wyjątkiem odpisu pełnego z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 11.01.2008 r.
oraz aktu notarialnego z dnia 17.08.2007 r. (Rep. A Nr 7021/2007), mają one jedynie
charakter poglądowy.
W tym kontekście należy stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom Przystępującego,
odnośnie niedopuszczalności składania dokumentów jako dowodów w sprawie przez
składem orzekającym Izby, w formie kopii bez poświadczenia za zgodność z oryginałem,
należy zauważyć, iż zgodnie z art. 129 KPC - Strona powołująca się w piśmie na dokument
obowiązana jest na żądanie przeciwnika złożyć oryginał dokumentu w sądzie jeszcze przed
rozprawą. W niniejszej sprawie, Przystępujący nie wystąpił z takim formalnym wnioskiem
podczas rozprawy, tj. w momencie ich złożenia, ponadto należy zauważyć, iż
w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2007 r., Nr 187, poz.1327),
tj. w § 18 ust. 3 uregulowana jest kwestia tego rodzaju, iż wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawią ich tłumaczenie na
język polski, poświadczone przez tłumacza przysięgłego. Powyższe, zastrzeżenie jest
jedynym odnoszącym się do formy. Z samej zaś ustawy (Pzp) można wynieść zasadę, iż
skład orzekający Izby może dopuścić każdy dowód, który nie sprzeciwia się ustawie (art.188
ust. 3). Dodatkowo należy zauważyć, iż sankcjonowanie wymogu stawianego przez
Przystępującego, mogłoby prowadzić do powstania zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji
i równego traktowania uczestników postępowania, gdyż Zamawiający zgodnie z art.3 ust.1
cytowanego wyżej rozporządzenia składa do Prezesa Urzędu kopie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem przez kierownika zamawiającego lub osobę upoważnioną, z wyjątkiem
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert wykonawców, których nie
dotyczą zarzuty zawarte w odwołaniu. Oryginały natomiast przedkłada podczas rozprawy
jedynie do wglądu (ust.2).
Wracając zaś do meritum zarzutu należy stwierdzić, iż przedstawione dokumenty nie
służą udowodnieniu tezy składania ofert przetargowych w innych postępowaniach po dacie
zbycia przedsiębiorstwa, jak i tezy odnośnie fikcyjnego lub pozornego charakteru zbycia
przedsiębiorstwa, nie można bowiem utożsamiać firmy przedsiębiorcy z nazwą
przedsiębiorstwa, jak chce tego Odwołujący. śaden przepis prawa nie zabrania
przedsiębiorcy nazwać swojego przedsiębiorstwa tak samo jak firma, pod którą
przedsiębiorca prowadzi działalność gospodarczą. Izba rozumie, że brak stosownej regulacji
prawnej w tym zakresie może powodować trudności w rozróżnieniu czy dana czynność ma
za przedmiot przedsiębiorstwo FW POLCOURT Marek Piotrowicz czy firmę FW POLCOURT
Marek Piotrowicz. Jednakże z przedłożonej umowy zbycia przedsiębiorstwa należy
bezsprzecznie wywieść, że przedmiotem obrotu było przedsiębiorstwo FW POLCOURT
Marek Piotrowicz, a nie przekształcenie jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę
prawa handlowego. Podkreślić należy, że przedsiębiorca nie musi prowadzić
przedsiębiorstwa,
aby
móc
prowadzić
działalność
gospodarczą,
stąd
z
faktu
niewyrejestrowania firmy FW POLCOURT Marek Piotrowicz z ewidencji działalności
gospodarczej nie można wywieść, że czynność zbycia przedsiębiorstwa była fikcyjna. Nadto
nie ma również zakazu prawnego prowadzenia więcej niż jednego przedsiębiorstwa
w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Ponadto, należy zauważyć, iż Pan Marek
Piotrowicz mógł zawrzeć umowę o pracę ze swoim dotychczasowymi pracownikami, jak
i nabyć stosowny sprzęt. Z przedłożonego wykazu przez Odwołującego, nie można
w sposób nie budzący wątpliwości wysnuć wniosku, iż jest to sprzęt zbytego
przedsiębiorstwa. Brak jest stosownych numerów urządzeń jednoznacznie wskazujących na
rzecz oznaczoną co do tożsamości.
Tym samym z faktu przedstawiania przez firmę FW POLCOURT Marek Piotrowicz
referencji w innych postępowaniach nie można wywieść, że firma POLCOURT S.A. nie
przejęła doświadczenia przedsiębiorstwa FW POLCOURT Marek Piotrowicz. Nadto Izba nie
ma prawa rozstrzygać o prawidłowości ofert składanych w postępowaniach o zamówienie
publiczne nie będących przedmiotem protestu i odwołania. Na podstawie przedłożonej
umowy oraz wyjaśnień
Przystępującego Izba stwierdza, że Przystępujący miał prawo
posługiwania się doświadczeniem nabytego przedsiębiorstwa, zaś ocena czy posługiwanie
się przez firmę FW POLCOURT Marek Piotrowicz zbytym doświadczeniem (o ile tego
dowiódłby Odwołujący) wykracza poza ramy przedmiotowego postępowania. Fakt, iż brak
jest stosownej regulacji prawnej pozwalającej na jednoznaczne rozróżnienie nazwy
przedsiębiorstwa od firmy przedsiębiorcy, który
może prowadzić do powstania
niezasługujących na aprobatę praktyk handlowych, może być przez Izbę uznany jedynie jako
postulat de lege ferenda, a Izba nie jest władna rozstrzygać ponad przepis obowiązującego
prawa.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał nie zasadnym pierwszy zarzut
podniesiony przez Odwołującego, tak w jego aspekcie pierwszym (nie możności nabycia
przedsiębiorstwa razem ze związanym z nim doświadczeniem i będącym jego emanacją
referencjami w drodze sukcesji generalnej) jak i drugim, który w tym ostatnim wypadku nie
został w sposób nie budzący wątpliwości wykazany.
Odnośnie zarzutu drugiego podniesionego przez Odwołującego, związanego
z możliwością posługiwania się przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana
referencjami wystawionymi na Konsorcjum firm: F.W. POLCURT Marek Piotrowicz
w Gostyniu oraz Firma Zdzienicki, skład orzekający Izby uznał go za bezzasadny.
W SIWZ (Rozdz. III) zawarto regulację dotyczącą wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia o następującej treści: „Wykonawcy mogą ubiegać się
wspólnie o udzielenie zamówienia, w takim przypadku złożona oferta spełniać musi m.in.
następujące wymagania: w odniesieniu do wymagań postawionych przez Zamawiającego,
wykonawcy muszą udokumentować, że łącznie spełniają warunki określone w art.22 ust.1
oraz każdy z wykonawców, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1, 2 Pzp”.
Dodatkowo w ramach wyjaśnień z dnia 28.12.2007 r. Zamawiający stwierdził, iż:
„w przypadku wykonawców działających w ramach konsorcjum, Zamawiający zgodnie
z SIWZ, oceniając spełnienie przedmiotowego warunku będzie brał pod uwagę łączne
doświadczenie podmiotów tworzących konsorcjum. Zamawiający dopuszcza więc, jako
spełniającą warunki udziału w przetargu ofertę konsorcjum, którego członkowie posiadają
odrębne doświadczenie zawodowe w zakresie wykonawstwa boisk i odrębne w zakresie
wykonawstwa instalacji oświetleniowych tzn. z nawierzchnia syntetyczną mogą składać łą
cznie z wykonawcami oświetlenia boisk syntetycznych zgodnie z przedmiotem
zamówienia.”
Odnośnie stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania, skład orzekający
Izby podziela stanowisko wyrażone w Wyrokach Zespołów Arbitrów z dnia 21 czerwca 2006
r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1752/06), z dnia 08.12.2006 r. (sygn. akt. UZP/ZO/0-2880/06) oraz
z dnia 02.10.2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1173/07). Bezsprzecznie konsorcjantowi
przysługuje prawo posługiwania się dokumentami (referencjami) udzielanymi z tytułu
zrealizowania zadań przez konsorcjum, do wykazania swego doświadczenia, co spełnia
wymagania z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Istnieje także możliwość korzystania z referencji
nabytych od poprzedników prawnych. Niepodważalnym jest także fakt, iż skoro konsorcjant
odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją
tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami), poświadczającymi
wykonanie zamówienia, za które ponosi pełną odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne
stanowiłoby bowiem całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de
facto bezcelową.
Stanowisko Odwołującego w tej kwestii jest błędne. Podawanie przykładów skrajnych
na poparcie swojej argumentacji nie ma wpływu na charakter sytuacji mającej miejsce w tym
stanie faktycznym. Inne stanowisko byłoby sprzeczne z celem łączenia doświadczenia
w ramach konsorcjum, nie chodzi bowiem tylko o rozumienie doświadczenia prezentowane
przez Odwołującego. Nie można bowiem odmówić konsorcjantowi prawa do doświadczenia
nabytego w ramach konsorcjum przy inwestycji realizowanej jako całości, przy jednoczesnej
zgodzie na zawiązywanie konsorcjum celem spełniania warunku określonego przez
Zamawiającego. Powyższe działanie pozbawia bowiem konsorcjantów prawa do
wykazywania się doświadczeniem w ramach wspólnie realizowanego przedsięwzięcia.
Ponadto, co nie mniej istotne, a może nawet najważniejsze przyjęcie innego stanowiska jak
prezentowane pozbawiałaby małe i średnie przedsiębiorstwa możliwości uzyskania tak
cennego dla nich doświadczenia w obrocie gospodarczym. Powyższe mogłoby skutecznie
wpłynąć na ewentualnych przyszłych konsorcjantów, którzy zostaną przez takie działanie
skutecznie odwiedzeni od zawiązywania nowych konsorcjów. Nadto, należy zauważyć iż,
gdyby uznać za prawidłowe rozumowanie Odwołującego, to mały przedsiębiorca nigdy nie
nabyłby doświadczenia, bo nawet gdyby zawiązał konsorcjum, to i tak wykazywałby
doświadczenie w zakresie tego co sam zrealizował, a nie tego co było przedmiotem
zamówienia. Przykłady Odwołującego, wskazują dobitnie, że doświadczenie rozumie on
przez pryzmat zdobycia zawodu, a nie jak powinno się to rozumieć – doświadczenie
w realizacji zamówienia publicznego. Doświadczenie w realizacji zamówienia publicznego
nie powoduje, że geodeta staje się prawnikiem, a prawnik geodetą na skutek wspólnie
realizowanego przedsięwzięcia, ale że „ten prawnik” w przypadku ogłaszania innego
zamówienia publicznego, będzie miał wiedzę jakimi osobami musi dysponować aby je
zrealizować, jaki sprzęt będzie mu potrzeby, ile środków musi zabezpieczyć na
prefinansowanie realizacji zamówienia, w jaki czasie jest to zdolny wykonać i za jaką cenę,
tak aby realizując zamówienie samodzielnie wykonał je z należytą starannością. Zawiązanie
konsorcjów ma służyć temu, aby wykonawca zdobył doświadczenie w realizacji
przedsięwzięcia, żeby zdobył środki na zakup niezbędnego sprzętu czy zatrudnienia osób.
Odmowa prawa do powoływania się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum,
pozbawiałaby go w rzeczywistości prawa do rozwoju własnej działalności gospodarczej.
Nawet duzi przedsiębiorcy łączą się w konsorcja w celu realizacji skomplikowanych
przedsięwzięć, w obrocie prawnym znane są holdingi czyli powiązania kapitałowe, które
mogą w lepszy sposób pozwalać na oddziaływanie na rynek i pozyskiwanie rynków zbytu.
W związku z nie potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego, art. 22 ust.1 pkt
2, art. 24 ust.1 pkt 10 i ust.4, art. 89 ust.1 pkt 2 i 5 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty
zastępstwa prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 1000 zł biorąc pod uwagę
nakład pracy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
