rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 105/08
KIO/UZP 105/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Lidia Ziółkowska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
25.02.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez WOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134, 21-500 Biała Podlaska
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Góra Kalwaria, ul. 3 Maja
10, 05-530 Góra Kalwaria protestu / protestów
z dnia 14.01.2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
25.02.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez WOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134, 21-500 Biała Podlaska
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Góra Kalwaria, ul. 3 Maja
10, 05-530 Góra Kalwaria protestu / protestów
z dnia 14.01.2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża WOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134, 21-500 Biała
Podlaska i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez WOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134,
21-500 Biała Podlaska,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez WOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134, 21-500 Biała
Podlaska na rzecz Urząd Miasta i Gminy Góra Kalwaria, ul. 3 Maja 10,
05- 530 Góra Kalwaria, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu zastępstwa procesowego przed KrajowąIzbąOdwoławczą,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz WOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska
134, 21-500 Biała Podlaska.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
sieci kanalizacji sanitarnej z przepompowniąścieków w ul. Rybie wraz z przyłączami do
granic działek (BZP z dnia 29.11.2007r. Nr 1000 poz. 235097), Zamawiający przekazał
faksem, w dniu 09.01.2008r., informacjęo wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty spółki
ECO-WiK oraz o odrzuceniu między innymi oferty Odwołującego.
W dniu 15.01.2008r. (pismem z dnia 14.01.2008r.), z zachowaniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2 ustawy Pzp, Odwołujący złożył protest, zarzucając
Zamawiającemu bezpodstawne dopuszczenie do oceny i wybór oferty ECO-WiK Sp. z o.o.
oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego orazżądając wykluczenia spółki
ECO-WIK z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej
ustawąPzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że w Rozdziale XII pkt 7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - dalej SIWZ - Zamawiający postanowił,że prawidłowe
ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy orazże należy przyjąć
obowiązującąstawkępodatku VAT zgodnie z ustawąz dnia 11.03.2004r. o podatku
od towarów i usług (DZ.U Nr 54, poz. 535). Następnie Odwołujący wskazał,że zgodnie
z art. 146 ust. 1 tej ustawy, w okresie od dnia przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii
Europejskiej do 31.12.2007r. stosuje sięstawkęw wysokości 7% w odniesieniu do robót
budowlano-montażowych
oraz
remontów
i
robót
konserwacyjnych
związanych
z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturątowarzyszącą.
Odwołujący podniósł,że ze względu na termin realizacji robót objętych przedmiotem
zamówienia, który przypadnie po 31.12.2007r., prawidłowa stawkąVAT wynosi 22%.
Wobec tego oferta ECO-WiK Sp. z o.o., w której wskazano stawkęVAT w wysokości
7%, winna zostaćodrzucona jako oferta, która nie odpowiada treści SIWZ i jednocześnie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Pismem z dnia 25.01.2008r., przekazanym Odwołującemu faksem w tym samym
dniu, z zachowaniem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko
odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na błąd w obliczeniu ceny, którego
Zamawiający nie mógł poprawićw oparciu o art. 88 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł,że w rozdziale XII „Opis sposobu obliczenia ceny wskazał, iż
prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy, zaśw pkt 7 tego
rozdziału, podając podstawęprawnąwskazał,że należy przyjąćobowiązującąstawkę
podatku VAT zgodnie z ustawąz dnia 11.03 2004r. o podatku od towarów i usług.
Zamawiający podkreślił,że sprecyzował kwestiępodatku VAT poprzez wskazanie
w załączniku „A” -, tj. Istotnych postanowieniach umowy – 7% stawkę, a Odwołujący swoim
oświadczeniem woli w ofercie zaakceptował warunki umowy bez zastrzeżeń.
Zamawiający stwierdził także,że Wykonawca mógł skorzystaćz przysługującego mu
prawa dożądania wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 38 ust. 1 lub złożyćprotest na treść
SIWZ.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-315/07, w którym skład orzekający uznał,że wykonawca ma obowiązek złożenia
oferty ze stawkąVAT obowiązującąw dniu złożenia oferty.
Zamawiający oddalił także zarzut naruszenia zasad i przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji podnosząc, iżnie naruszył tych przepisów, ponieważwszystkich
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia traktował na równych zasadach
i prawach.
W dniu 30.01.2008r., pismem z tego samego dnia, nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, podtrzymując zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo podniósł,że wobec jednoznacznej
treści SIWZ nie wnosił protestu, ani wniosków o wyjaśnienie jej treści.
Wskazał,że na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług to na
podatniku, który wystawia fakturęspoczywa określenie (wyliczenie) stawki i kwoty VAT, zaś
w wyniku wykonania umowy to właśnie wykonawca będzie zobowiązany do wystawienia
faktury.
Nie zgodził sięze stanowiskiem Zamawiającego, wyrażonym w rozstrzygnięciu
protestu,że zdanie „Należy przyjąćobowiązującąstawkępodatku VAT zgodnie
z ustawąz dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług” oznacza,że wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego mająobowiązek „złożenia oferty ze
stawkąVAT obowiązującąw dniu złożenia oferty”. Zdaniem Odwołującego zdanie to
oznacza,że wykonawcy winni przyjąćstawkępodatku od towarów i usług zgodnie
z przywołanąustawą.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-2318/06, w którym skład orzekający uznał,że „Wykonawcy składający oferty winni
stosowaćsiędo obowiązujących przepisów, co oznacza, iżnie mogąpodawaćstawki
podatku VAT od robót określonych w art. 146 ustawy o podatku od towarów i usług
w wysokości 7% jeżeli roboty te mająbyćwykonane w 2008r.”
Podniósł,że w SIWZ termin realizacji określono na 30.06.2008r. w związku z czym
Zamawiający musiał sięliczyćze zmianąstawki (uchyleniem okresu przejściowego z 7%
stawką).
Podkreślił także,że bez znaczenia dla określenia prawidłowej stawki podatku VAT
jest to,że Zamawiający w istotnych postanowieniach umowy wskazał 7%, ponieważ
obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, wynikający z bezwzględnie
obowiązujących zapisów ustawy, spoczywa na wykonawcy. Postanowienia umowy nie mogą
tych przepisów uchylać.
Odwołujący stwierdził także,że nawet w dacie składania ofert stawka 7% była
nieuprawniona, ponieważw zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z rozdziałem III SIWZ
wchodząrównieżprace objęte stawkąpodatku VAT w wysokości 22% (opracowanie
tymczasowej organizacji ruchu, obsługa geodezyjna).
Odwołujący zwrócił uwagę,że faktury wystawiane przez ECO-WiK będąwystawiane
na innąniżprzyjęta w ofercie stawka VAT co oznacza,że realna cena wykonania
zamówienia będzie, w przypadku podpisania umowy, wyższa niżcena brana pod uwagę
przy ocenie ofert oraz wyższa od oferty Odwołującego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Obowiązek Zamawiającego, wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, polegający
na podaniu w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny, ma na celu wyeliminowanie rozbieżności
w sposobie przygotowania przez wykonawców ofert w zakresie ceny oferty, a jednocześnie
ma umożliwićZamawiającemu ocenęporównywalnych, tj. opracowanych wg tych samych
reguł, ofert.
Sposób obliczenia ceny jest zatem podawany dla zapewnienia porównywalności ofert
na etapie ich oceny przez zamawiającego. Przede wszystkim jednak sposób obliczenia ceny
ma umożliwićstronom dokonanie rzetelnych rozliczeńna podstawie umowy, zawartej
w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na rzetelnośćtych rozliczeń
składa siętakże kwota podatku od towarów i usług VAT.
W rozpatrywanej sprawie postanowieniem pkt 1 Rozdziału XII SIWZ Zamawiający
wprowadził ryczałtowy charakter ceny, wskazując: „Cenęoferty należy podaćjako cenę
ryczałtową”. Potwierdzeniem tego jest także, opracowany przez Zamawiającego dla
wykonawców na potrzeby tego postępowania, Formularz ofertowy, stanowiący Załącznik nr 1
do SIWZ, w którym podano: „Cena ryczałtowa brutto za cały zakres robót wynosi
………. PLN (słownie ….). W par. 12 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy Zamawiający
zastrzegł także,że „Rozliczenie końcowe przedmiotu umowy nie może przekroczyćkwoty
wynagrodzenia ryczałtowego”.
Natomiast postanowienia SIWZ dotyczące stawki podatku od towarów i usług VAT
Zamawiający zawarł:
1. w Rozdziale XII w pkt 7 SIWZ, postanawiając,że „Prawidłowe ustalenie stawki
podatku VAT leży po stronie Wykonawcy. Należy przyjąćobowiązującąstawkę
podatku VAT zgodnie z ustawąz dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług
(DZ.U Nr 54, poz. 535)
oraz
2. w par. 7 Załącznika „A” do SIWZ, tj. Istotnych postanowieniach umowy,
postanawiając w ust. 1: „Strony uzgodniły ryczałtowąwysokośćwynagrodzenia, które
otrzyma Wykonawca za wykonanie całego przedmiotu umowy na kwotęnetto
……………. Do wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1, zostanie doliczony podatek
VAT w wysokości 7% tj. kwota …………. (słownie złotych ………….).
Z treści zacytowanego powyżej pkt 7 Rozdziału XII SIWZ wynika,że stawka, jaką
Zamawiający nakazał przyjąćw tym postępowaniu przy obliczeniu ceny oferty, to stawka
obowiązująca zgodnie z ustawąo podatku od towarów i usług VAT, przy czym skład
orzekający Izby zwrócił uwagę,że sformułowanie „obowiązująca stawka podatku VAT
zgodnie z ustawąo podatku od towarów i usług VAT” nie musi byćznaczeniowo tożsame
ze sformułowaniem „stawka podatku VAT zgodnie z ustawąo podatku od towarów i usług
VAT”.
Kluczowym w tym przypadku jest przypisanie znaczenia wyrazowi „obowiązująca”.
Każda stawka ustalona zgodnie z ustawąo podatku od towarów i usług jest obowiązująca
w tym sensie,że w tej ustawie znajduje swojąpodstawę- dzięki tej ustawie stawka VAT ma
moc prawną.
W sytuacji, gdy ustawa wskazuje różne stawki podatku, które sąwłaściwe
w różnym czasie, wyraz „obowiązująca” można rozumiećw inny jeszcze sposób,
a mianowicie jako odniesienie do konkretnego momentu w czasie.
Jednak Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie sprecyzował o jaki moment
chodzi, a w szczególności, czy Zamawiający miał na myśli moment zatwierdzenia SIWZ
(29.11.2007r.), moment upływu terminu składania ofert (19.12.2007r.), moment zakończenia
realizacji zamówienia (30.06.2008r.) czy inny.
Z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie sposób wywieść, ani tego,że
to Zamawiający ma wskazaćw SIWZ stawkępodatku VAT, ani tego,że wykonawca ma
obowiązek złożenia oferty ze stawkąVAT, obowiązującąw dniu złożenia oferty.
O ile w przedmiotowej sprawie zasadnym jest przyjęcie,że postanowienia Rozdziału
XII w pkt 7 SIWZ mogły powodowaćpo stronie wykonawców trudności w ich interpretacji,
o tyle postanowienie par. 7 Istotnych postanowieniach umowy w sposób jednoznaczny
wskazywały stawkępodatku VAT w wysokości 7%.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że postanowienia SIWZ dotyczące
stawki podatku VAT, bez względu na ich umiejscowienie, winny byćuwzględnione przez
wykonawców przy sporządzaniu oferty. Nie jest dopuszczalne pominięcie przez wykonawcę
przy obliczaniu ceny ofertowej postanowieńSIWZ, a w szczególności wskazanej stawki
podatku, i uznanie jej za niebyłą.
Biorąc pod uwagę:
1. nałożenie na wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, poprzez treśćpar. 7 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy, obowiązku
uwzględnienia stawki podatku od towarów i usług w wysokości 7%,
2. ryczałtowy charakter ceny w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przyjęcie oznacza,że wynagrodzenie przysługuje za całość
robót w jednej sumie pieniężnej lub w wartości globalnej i którego istotęstanowi
określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy
kosztów robót budowlanych, a nadto oznacza,że Zamawiający nie przewidział
możliwości domagania sięwynagrodzenia wyższego (patrz wyrok SN z 20.11.1998r.
II CRM 913/07),
3. treśćpar. 12 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy, zastrzegającego, jako górną
granicęzobowiązania Zamawiającego, kwotęwynagrodzenia ryczałtowego,
4. treśćuchwały Sądu Najwyższego z dnia 21.07.2006r. (III CZP 54/06) z której wynika
między innymi,że „Strony oczywiście uwzględniajązwykle wysokośćpodatku przy
ustaleniu wysokościświadczenia, co jednak nie uzasadnia wniosku,że de iure
wysokośćpodatku rozstrzyga o wysokościświadczenia. Występuje tu zależność
odwrotna; wysokośćpodatku zależy od wysokościświadczenia uzgodnionego między
stronami. Zmiana stawki podatku od towarów i usług nie jest więc samoistną
podstawądo zmiany treści zobowiązania jużchoćby z tego względu,że po wzroście
stawki podatku sprzedawcy nie musząprzerzucaćzwiększonego obciążenia
na nabywców”
skład orzekający Izby uznał,że:
1. wykonawcy, sporządzając ofertęw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, winni zastosowaćprzy obliczeniu ceny stawkępodatku
od towarów i usług VAT w wysokości 7%,
2. pomimo zmiany stawki podatku VAT w okresie pomiędzy terminem składania
ofert, a zawarciem umowy, nie ulegnie zmianie (podwyższeniu) cena
wynagrodzenia brutto, tj. cena oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby uznał,że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający w sposób
nieuprawniony wskazał jako właściwą, jednąwysokośćstawki podatku VAT, w tym również
dla usług towarzyszących np. na opracowanie tymczasowej organizacji ruchu czy obsługę
geodezyjną.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uwzględnieniażądania Odwołującego co do odrzucenia oferty spółki ECO-WiK.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed Izbą
na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża WOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134, 21-500 Biała
Podlaska i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez WOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134,
21-500 Biała Podlaska,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez WOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134, 21-500 Biała
Podlaska na rzecz Urząd Miasta i Gminy Góra Kalwaria, ul. 3 Maja 10,
05- 530 Góra Kalwaria, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu zastępstwa procesowego przed KrajowąIzbąOdwoławczą,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz WOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska
134, 21-500 Biała Podlaska.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
sieci kanalizacji sanitarnej z przepompowniąścieków w ul. Rybie wraz z przyłączami do
granic działek (BZP z dnia 29.11.2007r. Nr 1000 poz. 235097), Zamawiający przekazał
faksem, w dniu 09.01.2008r., informacjęo wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty spółki
ECO-WiK oraz o odrzuceniu między innymi oferty Odwołującego.
W dniu 15.01.2008r. (pismem z dnia 14.01.2008r.), z zachowaniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2 ustawy Pzp, Odwołujący złożył protest, zarzucając
Zamawiającemu bezpodstawne dopuszczenie do oceny i wybór oferty ECO-WiK Sp. z o.o.
oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego orazżądając wykluczenia spółki
ECO-WIK z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej
ustawąPzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że w Rozdziale XII pkt 7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - dalej SIWZ - Zamawiający postanowił,że prawidłowe
ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy orazże należy przyjąć
obowiązującąstawkępodatku VAT zgodnie z ustawąz dnia 11.03.2004r. o podatku
od towarów i usług (DZ.U Nr 54, poz. 535). Następnie Odwołujący wskazał,że zgodnie
z art. 146 ust. 1 tej ustawy, w okresie od dnia przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii
Europejskiej do 31.12.2007r. stosuje sięstawkęw wysokości 7% w odniesieniu do robót
budowlano-montażowych
oraz
remontów
i
robót
konserwacyjnych
związanych
z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturątowarzyszącą.
Odwołujący podniósł,że ze względu na termin realizacji robót objętych przedmiotem
zamówienia, który przypadnie po 31.12.2007r., prawidłowa stawkąVAT wynosi 22%.
Wobec tego oferta ECO-WiK Sp. z o.o., w której wskazano stawkęVAT w wysokości
7%, winna zostaćodrzucona jako oferta, która nie odpowiada treści SIWZ i jednocześnie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Pismem z dnia 25.01.2008r., przekazanym Odwołującemu faksem w tym samym
dniu, z zachowaniem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko
odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na błąd w obliczeniu ceny, którego
Zamawiający nie mógł poprawićw oparciu o art. 88 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł,że w rozdziale XII „Opis sposobu obliczenia ceny wskazał, iż
prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy, zaśw pkt 7 tego
rozdziału, podając podstawęprawnąwskazał,że należy przyjąćobowiązującąstawkę
podatku VAT zgodnie z ustawąz dnia 11.03 2004r. o podatku od towarów i usług.
Zamawiający podkreślił,że sprecyzował kwestiępodatku VAT poprzez wskazanie
w załączniku „A” -, tj. Istotnych postanowieniach umowy – 7% stawkę, a Odwołujący swoim
oświadczeniem woli w ofercie zaakceptował warunki umowy bez zastrzeżeń.
Zamawiający stwierdził także,że Wykonawca mógł skorzystaćz przysługującego mu
prawa dożądania wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 38 ust. 1 lub złożyćprotest na treść
SIWZ.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-315/07, w którym skład orzekający uznał,że wykonawca ma obowiązek złożenia
oferty ze stawkąVAT obowiązującąw dniu złożenia oferty.
Zamawiający oddalił także zarzut naruszenia zasad i przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji podnosząc, iżnie naruszył tych przepisów, ponieważwszystkich
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia traktował na równych zasadach
i prawach.
W dniu 30.01.2008r., pismem z tego samego dnia, nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, podtrzymując zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo podniósł,że wobec jednoznacznej
treści SIWZ nie wnosił protestu, ani wniosków o wyjaśnienie jej treści.
Wskazał,że na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług to na
podatniku, który wystawia fakturęspoczywa określenie (wyliczenie) stawki i kwoty VAT, zaś
w wyniku wykonania umowy to właśnie wykonawca będzie zobowiązany do wystawienia
faktury.
Nie zgodził sięze stanowiskiem Zamawiającego, wyrażonym w rozstrzygnięciu
protestu,że zdanie „Należy przyjąćobowiązującąstawkępodatku VAT zgodnie
z ustawąz dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług” oznacza,że wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego mająobowiązek „złożenia oferty ze
stawkąVAT obowiązującąw dniu złożenia oferty”. Zdaniem Odwołującego zdanie to
oznacza,że wykonawcy winni przyjąćstawkępodatku od towarów i usług zgodnie
z przywołanąustawą.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-2318/06, w którym skład orzekający uznał,że „Wykonawcy składający oferty winni
stosowaćsiędo obowiązujących przepisów, co oznacza, iżnie mogąpodawaćstawki
podatku VAT od robót określonych w art. 146 ustawy o podatku od towarów i usług
w wysokości 7% jeżeli roboty te mająbyćwykonane w 2008r.”
Podniósł,że w SIWZ termin realizacji określono na 30.06.2008r. w związku z czym
Zamawiający musiał sięliczyćze zmianąstawki (uchyleniem okresu przejściowego z 7%
stawką).
Podkreślił także,że bez znaczenia dla określenia prawidłowej stawki podatku VAT
jest to,że Zamawiający w istotnych postanowieniach umowy wskazał 7%, ponieważ
obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, wynikający z bezwzględnie
obowiązujących zapisów ustawy, spoczywa na wykonawcy. Postanowienia umowy nie mogą
tych przepisów uchylać.
Odwołujący stwierdził także,że nawet w dacie składania ofert stawka 7% była
nieuprawniona, ponieważw zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z rozdziałem III SIWZ
wchodząrównieżprace objęte stawkąpodatku VAT w wysokości 22% (opracowanie
tymczasowej organizacji ruchu, obsługa geodezyjna).
Odwołujący zwrócił uwagę,że faktury wystawiane przez ECO-WiK będąwystawiane
na innąniżprzyjęta w ofercie stawka VAT co oznacza,że realna cena wykonania
zamówienia będzie, w przypadku podpisania umowy, wyższa niżcena brana pod uwagę
przy ocenie ofert oraz wyższa od oferty Odwołującego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Obowiązek Zamawiającego, wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, polegający
na podaniu w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny, ma na celu wyeliminowanie rozbieżności
w sposobie przygotowania przez wykonawców ofert w zakresie ceny oferty, a jednocześnie
ma umożliwićZamawiającemu ocenęporównywalnych, tj. opracowanych wg tych samych
reguł, ofert.
Sposób obliczenia ceny jest zatem podawany dla zapewnienia porównywalności ofert
na etapie ich oceny przez zamawiającego. Przede wszystkim jednak sposób obliczenia ceny
ma umożliwićstronom dokonanie rzetelnych rozliczeńna podstawie umowy, zawartej
w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na rzetelnośćtych rozliczeń
składa siętakże kwota podatku od towarów i usług VAT.
W rozpatrywanej sprawie postanowieniem pkt 1 Rozdziału XII SIWZ Zamawiający
wprowadził ryczałtowy charakter ceny, wskazując: „Cenęoferty należy podaćjako cenę
ryczałtową”. Potwierdzeniem tego jest także, opracowany przez Zamawiającego dla
wykonawców na potrzeby tego postępowania, Formularz ofertowy, stanowiący Załącznik nr 1
do SIWZ, w którym podano: „Cena ryczałtowa brutto za cały zakres robót wynosi
………. PLN (słownie ….). W par. 12 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy Zamawiający
zastrzegł także,że „Rozliczenie końcowe przedmiotu umowy nie może przekroczyćkwoty
wynagrodzenia ryczałtowego”.
Natomiast postanowienia SIWZ dotyczące stawki podatku od towarów i usług VAT
Zamawiający zawarł:
1. w Rozdziale XII w pkt 7 SIWZ, postanawiając,że „Prawidłowe ustalenie stawki
podatku VAT leży po stronie Wykonawcy. Należy przyjąćobowiązującąstawkę
podatku VAT zgodnie z ustawąz dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług
(DZ.U Nr 54, poz. 535)
oraz
2. w par. 7 Załącznika „A” do SIWZ, tj. Istotnych postanowieniach umowy,
postanawiając w ust. 1: „Strony uzgodniły ryczałtowąwysokośćwynagrodzenia, które
otrzyma Wykonawca za wykonanie całego przedmiotu umowy na kwotęnetto
……………. Do wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1, zostanie doliczony podatek
VAT w wysokości 7% tj. kwota …………. (słownie złotych ………….).
Z treści zacytowanego powyżej pkt 7 Rozdziału XII SIWZ wynika,że stawka, jaką
Zamawiający nakazał przyjąćw tym postępowaniu przy obliczeniu ceny oferty, to stawka
obowiązująca zgodnie z ustawąo podatku od towarów i usług VAT, przy czym skład
orzekający Izby zwrócił uwagę,że sformułowanie „obowiązująca stawka podatku VAT
zgodnie z ustawąo podatku od towarów i usług VAT” nie musi byćznaczeniowo tożsame
ze sformułowaniem „stawka podatku VAT zgodnie z ustawąo podatku od towarów i usług
VAT”.
Kluczowym w tym przypadku jest przypisanie znaczenia wyrazowi „obowiązująca”.
Każda stawka ustalona zgodnie z ustawąo podatku od towarów i usług jest obowiązująca
w tym sensie,że w tej ustawie znajduje swojąpodstawę- dzięki tej ustawie stawka VAT ma
moc prawną.
W sytuacji, gdy ustawa wskazuje różne stawki podatku, które sąwłaściwe
w różnym czasie, wyraz „obowiązująca” można rozumiećw inny jeszcze sposób,
a mianowicie jako odniesienie do konkretnego momentu w czasie.
Jednak Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie sprecyzował o jaki moment
chodzi, a w szczególności, czy Zamawiający miał na myśli moment zatwierdzenia SIWZ
(29.11.2007r.), moment upływu terminu składania ofert (19.12.2007r.), moment zakończenia
realizacji zamówienia (30.06.2008r.) czy inny.
Z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie sposób wywieść, ani tego,że
to Zamawiający ma wskazaćw SIWZ stawkępodatku VAT, ani tego,że wykonawca ma
obowiązek złożenia oferty ze stawkąVAT, obowiązującąw dniu złożenia oferty.
O ile w przedmiotowej sprawie zasadnym jest przyjęcie,że postanowienia Rozdziału
XII w pkt 7 SIWZ mogły powodowaćpo stronie wykonawców trudności w ich interpretacji,
o tyle postanowienie par. 7 Istotnych postanowieniach umowy w sposób jednoznaczny
wskazywały stawkępodatku VAT w wysokości 7%.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że postanowienia SIWZ dotyczące
stawki podatku VAT, bez względu na ich umiejscowienie, winny byćuwzględnione przez
wykonawców przy sporządzaniu oferty. Nie jest dopuszczalne pominięcie przez wykonawcę
przy obliczaniu ceny ofertowej postanowieńSIWZ, a w szczególności wskazanej stawki
podatku, i uznanie jej za niebyłą.
Biorąc pod uwagę:
1. nałożenie na wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, poprzez treśćpar. 7 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy, obowiązku
uwzględnienia stawki podatku od towarów i usług w wysokości 7%,
2. ryczałtowy charakter ceny w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przyjęcie oznacza,że wynagrodzenie przysługuje za całość
robót w jednej sumie pieniężnej lub w wartości globalnej i którego istotęstanowi
określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy
kosztów robót budowlanych, a nadto oznacza,że Zamawiający nie przewidział
możliwości domagania sięwynagrodzenia wyższego (patrz wyrok SN z 20.11.1998r.
II CRM 913/07),
3. treśćpar. 12 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy, zastrzegającego, jako górną
granicęzobowiązania Zamawiającego, kwotęwynagrodzenia ryczałtowego,
4. treśćuchwały Sądu Najwyższego z dnia 21.07.2006r. (III CZP 54/06) z której wynika
między innymi,że „Strony oczywiście uwzględniajązwykle wysokośćpodatku przy
ustaleniu wysokościświadczenia, co jednak nie uzasadnia wniosku,że de iure
wysokośćpodatku rozstrzyga o wysokościświadczenia. Występuje tu zależność
odwrotna; wysokośćpodatku zależy od wysokościświadczenia uzgodnionego między
stronami. Zmiana stawki podatku od towarów i usług nie jest więc samoistną
podstawądo zmiany treści zobowiązania jużchoćby z tego względu,że po wzroście
stawki podatku sprzedawcy nie musząprzerzucaćzwiększonego obciążenia
na nabywców”
skład orzekający Izby uznał,że:
1. wykonawcy, sporządzając ofertęw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, winni zastosowaćprzy obliczeniu ceny stawkępodatku
od towarów i usług VAT w wysokości 7%,
2. pomimo zmiany stawki podatku VAT w okresie pomiędzy terminem składania
ofert, a zawarciem umowy, nie ulegnie zmianie (podwyższeniu) cena
wynagrodzenia brutto, tj. cena oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby uznał,że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający w sposób
nieuprawniony wskazał jako właściwą, jednąwysokośćstawki podatku VAT, w tym również
dla usług towarzyszących np. na opracowanie tymczasowej organizacji ruchu czy obsługę
geodezyjną.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uwzględnieniażądania Odwołującego co do odrzucenia oferty spółki ECO-WiK.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed Izbą
na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
