rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-12
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-12
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 167/08
KIO/UZP 167/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sadowy Stanisław Członkowie: Bettman Barbara, Tubisz Renata Protokolant: Nowicka Dorota
Przewodniczący: Sadowy Stanisław Członkowie: Bettman Barbara, Tubisz Renata Protokolant: Nowicka Dorota
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 11.03.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o. (Lider), Energopol
Szczecin S.A.; 97-427 Rogowiec, ul. Montażowa 2 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego BOT Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów Rogowiec, ul.
Energetyczna 7, protestu z dnia 11.02.2008 r.
przez Konsorcjum firm: Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o. (Lider), Energopol
Szczecin S.A.; 97-427 Rogowiec, ul. Montażowa 2 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego BOT Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów Rogowiec, ul.
Energetyczna 7, protestu z dnia 11.02.2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża BOT Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów
Rogowiec, ul. Energetyczna 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości .4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Energomontaż-Północ
Bełchatów Sp. z o.o. (Lider), Energopol Szczecin S.A.; 97-427 Rogowiec,
ul. Montażowa 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery zł) przez BOT Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406
Bełchatów Rogowiec, ul. Energetyczna 7 na rzecz Konsorcjum firm:
Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o. (Lider), Energopol Szczecin
S.A.; 97-427 Rogowiec, ul. Montażowa 2, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwolania
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzł)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Konsorcjum firm: Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o. (Lider),
Energopol Szczecin S.A.; 97-427 Rogowiec, ul. Montażowa 2
U z a s a d n i e n i e
BOT Elektrownia Bełchatów S.A. – zwana dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą” ogłosiła przetarg nieograniczony na „Wykonanie
rurociągu pary technologicznej wg PT U-28404 oraz instalacji hydroodpopielania na bloku
833 MW, zgodnie z dokumentacjąEnergoprojekt-Warszawa”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dniu 20.11.2007 r. pod poz.
2007/S 223-272439.
W dniu 05.02.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty,
o wyborze najkorzystniejszej oferty. W zawiadomieniu tym Zamawiający zawarł informacje
o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Energomontaż–
Północ Bełchatów Sp.z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz ENERGOPOL Szczecin S.A., zwanego
dalej „Protestującym” lub „Odwołującym”.
W dniu 11.02.2008 r. - faxem, a w dniu 12.08.2008 na piśmie do Zamawiającego
wpłynął protest wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia konsorcjum firm, na
czynności:
1) wykluczenia protestującego konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy;
2) badania i oceny ofert, a w konsekwencji na wybór oferty konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowego
BINZ
Sp.
z
o.o.
w
Bełchatowie,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. jako najkorzystniejszej i nie
odrzucenie jej, mimo zaistnienia przesłanek do jej odrzucenia.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez ich
zastosowanie „wobec oferty” protestującego konsorcjum;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 23 ustawy poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie
oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o.o.
w Bełchatowie, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., która została
złożona przez osobęnie mającąprawidłowo udzielonego pełnomocnictwa;
3) art. 7 ustawy nakazującego zamawiającemu zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
4) art. 65 kc w zw. z art. 14 ustawy w wyniku nie przyjęcia oświadczenia PKO BP S.A.
z dnia 02.01.2008 r.,że zapis w gwarancji wadialnej Nr 05/43/GW/2008 o treści
w niej wskazanej obejmuje przypadki wskazane w SIWZ.
Protestujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
protestującego konsorcjum oraz odrzucenia oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowego BINśSp. z o.o. w Bełchatowie, Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty-Łódź” S.A.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, co następuje.
1. Wybrana oferta konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego
„Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A.
została podpisana przez osobę, która nie miała pełnomocnictwa udzielonego przez
wszystkich członków konsorcjum. Z dokumentu pełnomocnictwa z dnia 20.12.2007 r. wynika
bowiem, iżPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o. o. w Bełchatowie
oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. upoważniająPana Mirosława
Marszała do reprezentowania konsorcjum, czyli pełnomocnictwo winno byćudzielone przez
wszystkich członków konsorcjum. Tymczasem, na dokumencie pełnomocnictwa zostały
złożone podpisy członków zarządu reprezentujących Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź” S.A., brak jest upoważnienia przez drugiego członka konsorcjum -
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego BINśSp. z o.o. w Bełchatowie.
Wświetle powyższego oferta została podpisana przez osobędziałającąbez należytego
umocowania a wobec tego oferta ta jest nieważna i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
winna zostaćodrzucona.
2. Wykluczenie Odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyżzakwestionowana przez Zamawiającego
gwarancja bankowa zawiera zabezpieczenie oferty zgodnie z wymaganiami postawionymi
przez niego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”). Zapis Gwarancji
wadialnej: „nie podpisał umowy (zwanej dalej umową) lub odmówił wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy” obejmuje zapisy w brzmieniu określonym
w rozdz. XII pkt 12 SIWZ. Potwierdził to Bank-wystawca Gwarancji w oświadczeniu z dnia
02.01.2008 r., tj. z daty udzielenia gwarancji bankowej. Zdaniem Odwołującego, Gwarancja
wadialna nr 05/43/GW/2008 zawiera wszystkie niezbędne elementy gwarancji bankowej.
Odwołujący podniósł, iżw razie wątpliwości, o kwalifikacji prawnej gwarancji bankowej
przesądzaćpowinna treśćumowy ustalona w oparciu o reguły wykładni oświadczenia woli
dokonywane zgodnie z regułami art. 65 par. 1 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Wykładnię
oświadczenia woli zawartego w udzielonej gwarancji wadialnej Bank – gwarant udzielił w ww.
piśmie z dnia 02.01.2008 r.
Rozstrzygnięciem z dnia 18.02.2008 r. Zamawiający oddalił protest, w całości.
Uznając protest za niezasadny Zamawiający wskazał, iż:
1) Przyczynąwykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą
był fakt wniesienia wadium nie spełniającego wymagańokreślonych w rozdz. XII pkt 12
SIWZ i art. 46 ust. 5 Pzp.
W dołączonym do oferty Odwołującego wadium w formie gwarancji bankowej z dnia
02.01.2008 r., Bank-wystawca gwarancji zobowiązał sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty kwoty 200.000 zł na pierwszeżądanie Beneficjenta-Zamawiającego zawierające
oświadczenie,że Oferent nie zastosował siędo warunków Oferty i pomimo wygrania
przetargu: nie podpisał umowy lub odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. W treści ww. gwarancji nie zawarto zapisu,że Bank zapłaci
Zamawiającemu kwotęwadium także w przypadku, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Brak ww. zapisu w złożonym wadium powodował, w ocenie Zamawiającego,że interesy
Zamawiającego nie były w pełni zabezpieczone, gdyżtreśćwadium nie gwarantowała
Zamawiającemu możliwości zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach opisanych
w art. 46 ust. 5 Pzp i pkt 12 rozdz. XII SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, wadliwej gwarancji wadialnej nie można było konwalidowaćpo
upływie terminu składania ofert oraz po podjęciu decyzji przez kierownika Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu Odwołującego z postępowania
o zamówienie. Dlatego, w dniu 01.02.2008 r. Zamawiający zwrócił Odwołującemu
dokumenty, które otrzymał od Odwołującego w dniu 31.01.2008 r., zawierające oświadczenie
Banku – wystawcy gwarancji z dnia 02.01.2008 r., iżudzielona przez Bank gwarancja
wadialna załączona do oferty upoważnia Zamawiającego do zatrzymania wadium także w
przypadku, gdy zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Jednocześnie, Zamawiający stwierdził,że gdyby oświadczenie Banku co do treści gwarancji
wadialnej otrzymał w terminie składania ofert, uznałby gwarancjęwadialnąza prawidłową.
2) Odnośnie zarzutu nie odrzucenia i wybrania jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. Zamawiający podniósł, iż„nie
wiadomo na czym ma polegaćinteres prawny protestującego wżądaniu odrzucenia oferty”
tego Konsorcjum firm. Protestujące Konsorcjum złożyło ofertęzawierającąnajniższącenęa
jedynym kryterium oceny ofert była cena. Gdyby nie zaistniały przesłanki do wykluczenia go
z postępowania i odrzucenia jego oferty, wówczas protestujące konsorcjum wygrałoby
przetarg. Tak, więc wykorzystanieśrodków ochrony prawnej tylko, co do decyzji
Zamawiającego w zakresie wykluczenia protestujących z postępowania i odrzucenia ich
oferty w pełni zabezpiecza ich interesy. Jeżeli bowiem w wyniku wniesienia tychśrodków
okazałoby się,że wykluczenie protestujących z postępowania i odrzucenie ich oferty było
nieuzasadnione, wówczas Zamawiający powtórzy czynnośćoceny ofert z udziałem oferty
protestujących i jako,że oferta ta zawierała najniższącenę– wybierze jąjako
najkorzystniejszą.
Protestujący nie mająwięc interesu prawnego w kwestionowaniu oferty o cenie wyższej niż
własna, gdy podstawąoceny ofert jest wyłącznie cena (wyrok ZA UZP z 10.05.2006 r.
UZP/ZO/0-1288/06 Lex 202861).
Jednocześnie, Zamawiający zanegował zarzut z protestu, iżpełnomocnictwo dla Pana
Mirosława Marszała dołączone przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź” S.A. jest podpisane tylko przez jednego uczestnika konsorcjum, tj.
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. Na dokumencie pełnomocnictwa
znajduje siębowiem również„z prawej strony podpis Mirosława Marszała bez pieczątki
imiennej reprezentującego jednoosobowo – zgodnie z wpisem do KRS dział 2 rubr. 1 -
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie.
Od ww. rozstrzygnięcia protestu, w dniu 25.02.2008 r. konsorcjum firm:
Energomontaż- Północ Bełchatów Sp. z o.o. (Lider) oraz ENERGOPOL Szczecin S.A.
wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty
protestu. Odwołujący wniósł o: doprowadzenie postępowania do stanu zgodnego z prawem
poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego;
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty; powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. i wybór jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Pismem z dnia 04.03.2008 r. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź” S.A. zgłosiło przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności SIWZ oraz treśćoferty
Odwołującego oraz wyjaśnienia i oświadczenia stron postępowania odwoławczego złożone
w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
1. Potwierdził sięzarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w wyniku tego wykluczenia, uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą, czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.
4 Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.
W SIWZ, w rozdz. XII pkt 1-2, Zamawiający zobowiązał wykonawców składających
oferty do wniesienia wadium w wysokości 200.000,00 zł, na okres związania ofertą, pod
rygorem wykluczenia z postępowania przetargowego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.
W pkt 12 przywołanego rozdziału SIWZ Zamawiający zastrzegł, iżzatrzyma wadium wraz
z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
- „odmówi podpisania umowy w sprawie zamówieńpublicznych na warunkach określonych
w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy”.
Przesłanki zatrzymania wadium określone w SIWZ odpowiadajątreści art. 46 ust. 5
Pzp.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej przez Bank
Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A.: gwarancja wadialna nr 05/43/GW/2008
z dnia 02.01.2008 r.
W dokumencie gwarancji bankowej Bank-wystawca gwarancji określił, przede wszystkim,
beneficjenta – Zamawiającego jako podmiot uprawniony do wykonywania uprawnień
wynikających z gwarancji, a także wykonawcę(„Oferenta”) zlecającego udzielenie gwarancji
bankowej, wskazał postępowanie o zamówienie, poprzez podanie jego nazwy i numeru
referencyjnego, wysokośćwadium, a także zawarł inne elementy, których prawidłowości
Zamawiający nie zakwestionował.
Ponadto, Wystawca gwarancji oświadczył, cyt.: „działając na zlecenie Oferenta,
zobowiązujemy sięnieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia Wam (tj. Zamawiającemu)
każdej kwoty do wysokości nie przekraczającej łącznie 200.000,00 zł na pierwsze pisemne
Waszeżądanie zapłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeńwoli
w imieniu Beneficjenta i zawierające oświadczenie,że Oferent nie zastosował siędo
warunków Oferty i pomimo wygrania przetargu: 1) nie podpisał umowy (zwanej dalej
„Umową”) lub odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy”.
Zamawiający zakwestionował prawidłowośćustanowionego zabezpieczenia w wyniku
uznania,że wśród przesłanek zatrzymania wadium (wraz z odsetkami) przedmiotowa
gwarancja bankowa „nie przewiduje możliwości zatrzymania przez Zamawiającego wadium
w sytuacji, gdy zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”, tj. przesłanki zatrzymania wadium określonej w art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp.
Zamawiający nie uwzględnił otrzymanego w dniu 30.01.2008 r. – za pomocąfaksu
oraz w dniu 02.01.2008 r. na piśmie oświadczenia Banku – wystawcy gwarancji, datowanego
na dzieńwystawienia przedmiotowej gwarancji wadialnej (02.01.2008 r.), złożonego
w oparciu o art. 65 par. 1 K.c., uznając je za spóźnione. Zamawiający pominął zatem
oświadczenie Banku-gwaranta, który potwierdził, iżGwarancja wadialna Nr 05/43/GW/2008
stanowi wymagane zabezpieczenie zapłaty ustalonej przez Zamawiającego kwoty wadium.
W oświadczeniu, zawierającym wykładnięautentyczną, Bank - wystawca Gwarancji
wadialnej Nr 05/43/GW/2008 r. wyjaśnił i potwierdził, przede wszystkim, iż, zapis w ww.
Gwarancji wadialnej, o treści: „(…) Oferent nie zastosował siędo warunków Oferty i pomimo
wygrania przetargu: 1) nie podpisał umowy (zwanej dalej „Umową”) lub odmówił wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy” obejmuje zapisy w brzmieniu określonym
w Rozdziale XII pkt 12 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Sektorowego (…)”.
Potwierdził,że „PKO BP SA zobowiązuje sięnieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia na
rzecz Beneficjenta BOT Elektrownia Bełchatów SA w Rogowcu każdej kwoty do wysokości
nie przekraczającej 200.000,00 PLN (…) w przypadku, gdy Oferent nie zastosował siędo
warunków oferty i pomimo wygrania przetargu:
- odmówi podpisania umowy w sprawie zamówieńpublicznych na warunkach określonych
w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy”.
W złożonych wyjaśnieniach Bank - gwarant podkreślił, iż„Gwarancja wadialna Nr
05/43/GW/2008 r. w pełni zabezpiecza interes Beneficjenta i jest zgodna ze złożoną
specyfikacją”.
Zamawiający uznał, iżzłożona gwarancja bankowa jest niezgodna z rozdz. XII pkt
12 SIWZ i art. 46 ust. 5 Pzp i wykluczył Odwołującego z postępowania o zamówienie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz uznał jego ofertęza odrzuconą, o czym w dniu
05.02.2008 r. poinformował Odwołującego.
Rozpoznając przedstawiony zarzut odwołania, skład orzekający Izby zważył.
Zgodnie z przepisami Prawa zamówieńpublicznych, jeżeli wartośćzamówienia
publicznego jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający obowiązany jestżądaćod wykonawców
przystępujących do przetargu nieograniczonego (art. 45 ust. 1 i art. 46 ust. 3), a także
w innych trybach określonych w ustawie, wniesienia wadium. Wadium jest wnoszone w celu
zabezpieczenia kosztów ponoszonych przez zamawiającego i służy ochronie jego interesów.
Wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3).
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie określają, jakie postanowienia (zapisy)
winien zawieraćdokument wadialny, którego wystawcąjest bank.
Zgodnie z art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tj. Dz. U. z 2002
r., Nr 72, poz. 665 z późn. zm.), gwarancjąbankowąjest jednostronne zobowiązanie banku -
gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania
zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Udzielenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności.
Dokument gwarancji bankowej powinien zawieraćnieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie wypłaty kwoty określonej w gwarancji, na pisemne (pierwsze)żądanie
zamawiającego.
Gwarancja bankowa winna określaćwarunki zapłaty przez bank-gwarantaświadczenia
pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji. Przesłanki zatrzymania wadium (wraz z
odsetkami) zostały określone w art. 46 ust. 5 Pzp. Postanowienia w tym zakresie, zarówno
SIWZ, jak i gwarancji bankowej winny byćco do treści zgodne z tym przepisem (przytaczać
treśćtego przepisu, bądźna ten przepis wskazywać), winny byćjednoznaczne i nie budzić
wątpliwości.
W wyniku analizy postanowienia Gwarancji wadialnej nr 05/43/GW/2008 r., iż
określone w Gwarancji przesłanki zapłaty Zamawiającemu gwarantowanej kwoty, tj.
sytuacja, w której „Oferent nie zastosował siędo warunków Oferty i pomimo wygrania
przetargu: 1) nie podpisał umowy (zwanej dalej „Umową”) lub odmówił wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy” obejmująrównieżokreślonąw art. 46 ust. 5
pkt 3 Pzp przesłankęzatrzymania wadium. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko
Odwołującego, wświetle którego przytoczone wyżej sformułowanie: „nie podpisał umowy”
lub „odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy” wyczerpuje
określone w art. 46 ust. 5 Pzp przesłanki zatrzymania wadium. Zwrot „nie podpisał umowy”
pozwala na zaspokojenie sięz gwarancji zarówno w sytuacji, gdyby Odwołujący odmówił
podpisania umowy, jak również, gdyby jej podpisanie (zawarcie) nie było możliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Równieżz oświadczenia Banku-gwaranta dotyczącego
Gwarancji wadialnej nr 05/43/GW/2008 r., złożonego w oparciu o art. 65 par. 1 Kc wynika,że
udzielona gwarancja wadialna jest prawidłowa i w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego.
Gwarancja ma bowiem charakter samodzielny i nieakcesoryjny, z czego wynika niemożność
podniesienia
przeciwko
beneficjentowi
gwarancji
(Zamawiającemu)
zarzutów
przysługujących dłużnikowi, któregoświadczenie objęto gwarancją.
Wyjaśnienie Banku-gwaranta z dnia 02.01.2008 r. nie jest elementem oświadczenia -
Gwarancji wadialnej nr 05/43/GW/2008, z tej samej daty, jedynie potwierdza zakresświadczeńGwaranta określony w wystawionej Gwarancji.
2. Skład orzekający Izby oddalił odwołanie w części zawierającej zarzut zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. W zakresie tegożądania Odwołujący nie posiada interesu
prawnego, stanowiącego materialnoprawnąprzesłankęskutecznościśrodka ochrony
prawnej, w myśl art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wykazał zaistnienia uszczerbku w jego
interesie prawnym, ani możliwości wystąpienia takiego uszczerbku wżądaniu odrzucenia tej
oferty, którego ewentualne spełnienie pozostaje bez wpływu na możliwośćuzyskania przez
Odwołującego zamówienia. Oferta Odwołującego zawiera bowiem niższącenęniżoferta,
której odrzucenia Odwołujący siędomaga, a cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie.
Wobec nie wykazania interesu prawnego, zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowego „Binś”
Sp.
z
o.o.
w Bełchatowie oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. nie podlegał
merytorycznemu rozpoznaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 Pzp, uznając za uzasadnione koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika
Odwołującego sięw wysokości 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża BOT Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów
Rogowiec, ul. Energetyczna 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości .4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Energomontaż-Północ
Bełchatów Sp. z o.o. (Lider), Energopol Szczecin S.A.; 97-427 Rogowiec,
ul. Montażowa 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery zł) przez BOT Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406
Bełchatów Rogowiec, ul. Energetyczna 7 na rzecz Konsorcjum firm:
Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o. (Lider), Energopol Szczecin
S.A.; 97-427 Rogowiec, ul. Montażowa 2, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwolania
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzł)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Konsorcjum firm: Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o. (Lider),
Energopol Szczecin S.A.; 97-427 Rogowiec, ul. Montażowa 2
U z a s a d n i e n i e
BOT Elektrownia Bełchatów S.A. – zwana dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą” ogłosiła przetarg nieograniczony na „Wykonanie
rurociągu pary technologicznej wg PT U-28404 oraz instalacji hydroodpopielania na bloku
833 MW, zgodnie z dokumentacjąEnergoprojekt-Warszawa”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dniu 20.11.2007 r. pod poz.
2007/S 223-272439.
W dniu 05.02.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty,
o wyborze najkorzystniejszej oferty. W zawiadomieniu tym Zamawiający zawarł informacje
o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Energomontaż–
Północ Bełchatów Sp.z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz ENERGOPOL Szczecin S.A., zwanego
dalej „Protestującym” lub „Odwołującym”.
W dniu 11.02.2008 r. - faxem, a w dniu 12.08.2008 na piśmie do Zamawiającego
wpłynął protest wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia konsorcjum firm, na
czynności:
1) wykluczenia protestującego konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy;
2) badania i oceny ofert, a w konsekwencji na wybór oferty konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowego
BINZ
Sp.
z
o.o.
w
Bełchatowie,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. jako najkorzystniejszej i nie
odrzucenie jej, mimo zaistnienia przesłanek do jej odrzucenia.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez ich
zastosowanie „wobec oferty” protestującego konsorcjum;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 23 ustawy poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie
oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o.o.
w Bełchatowie, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., która została
złożona przez osobęnie mającąprawidłowo udzielonego pełnomocnictwa;
3) art. 7 ustawy nakazującego zamawiającemu zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
4) art. 65 kc w zw. z art. 14 ustawy w wyniku nie przyjęcia oświadczenia PKO BP S.A.
z dnia 02.01.2008 r.,że zapis w gwarancji wadialnej Nr 05/43/GW/2008 o treści
w niej wskazanej obejmuje przypadki wskazane w SIWZ.
Protestujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
protestującego konsorcjum oraz odrzucenia oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowego BINśSp. z o.o. w Bełchatowie, Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty-Łódź” S.A.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, co następuje.
1. Wybrana oferta konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego
„Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A.
została podpisana przez osobę, która nie miała pełnomocnictwa udzielonego przez
wszystkich członków konsorcjum. Z dokumentu pełnomocnictwa z dnia 20.12.2007 r. wynika
bowiem, iżPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o. o. w Bełchatowie
oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. upoważniająPana Mirosława
Marszała do reprezentowania konsorcjum, czyli pełnomocnictwo winno byćudzielone przez
wszystkich członków konsorcjum. Tymczasem, na dokumencie pełnomocnictwa zostały
złożone podpisy członków zarządu reprezentujących Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź” S.A., brak jest upoważnienia przez drugiego członka konsorcjum -
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego BINśSp. z o.o. w Bełchatowie.
Wświetle powyższego oferta została podpisana przez osobędziałającąbez należytego
umocowania a wobec tego oferta ta jest nieważna i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
winna zostaćodrzucona.
2. Wykluczenie Odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyżzakwestionowana przez Zamawiającego
gwarancja bankowa zawiera zabezpieczenie oferty zgodnie z wymaganiami postawionymi
przez niego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”). Zapis Gwarancji
wadialnej: „nie podpisał umowy (zwanej dalej umową) lub odmówił wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy” obejmuje zapisy w brzmieniu określonym
w rozdz. XII pkt 12 SIWZ. Potwierdził to Bank-wystawca Gwarancji w oświadczeniu z dnia
02.01.2008 r., tj. z daty udzielenia gwarancji bankowej. Zdaniem Odwołującego, Gwarancja
wadialna nr 05/43/GW/2008 zawiera wszystkie niezbędne elementy gwarancji bankowej.
Odwołujący podniósł, iżw razie wątpliwości, o kwalifikacji prawnej gwarancji bankowej
przesądzaćpowinna treśćumowy ustalona w oparciu o reguły wykładni oświadczenia woli
dokonywane zgodnie z regułami art. 65 par. 1 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Wykładnię
oświadczenia woli zawartego w udzielonej gwarancji wadialnej Bank – gwarant udzielił w ww.
piśmie z dnia 02.01.2008 r.
Rozstrzygnięciem z dnia 18.02.2008 r. Zamawiający oddalił protest, w całości.
Uznając protest za niezasadny Zamawiający wskazał, iż:
1) Przyczynąwykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą
był fakt wniesienia wadium nie spełniającego wymagańokreślonych w rozdz. XII pkt 12
SIWZ i art. 46 ust. 5 Pzp.
W dołączonym do oferty Odwołującego wadium w formie gwarancji bankowej z dnia
02.01.2008 r., Bank-wystawca gwarancji zobowiązał sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty kwoty 200.000 zł na pierwszeżądanie Beneficjenta-Zamawiającego zawierające
oświadczenie,że Oferent nie zastosował siędo warunków Oferty i pomimo wygrania
przetargu: nie podpisał umowy lub odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. W treści ww. gwarancji nie zawarto zapisu,że Bank zapłaci
Zamawiającemu kwotęwadium także w przypadku, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Brak ww. zapisu w złożonym wadium powodował, w ocenie Zamawiającego,że interesy
Zamawiającego nie były w pełni zabezpieczone, gdyżtreśćwadium nie gwarantowała
Zamawiającemu możliwości zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach opisanych
w art. 46 ust. 5 Pzp i pkt 12 rozdz. XII SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, wadliwej gwarancji wadialnej nie można było konwalidowaćpo
upływie terminu składania ofert oraz po podjęciu decyzji przez kierownika Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu Odwołującego z postępowania
o zamówienie. Dlatego, w dniu 01.02.2008 r. Zamawiający zwrócił Odwołującemu
dokumenty, które otrzymał od Odwołującego w dniu 31.01.2008 r., zawierające oświadczenie
Banku – wystawcy gwarancji z dnia 02.01.2008 r., iżudzielona przez Bank gwarancja
wadialna załączona do oferty upoważnia Zamawiającego do zatrzymania wadium także w
przypadku, gdy zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Jednocześnie, Zamawiający stwierdził,że gdyby oświadczenie Banku co do treści gwarancji
wadialnej otrzymał w terminie składania ofert, uznałby gwarancjęwadialnąza prawidłową.
2) Odnośnie zarzutu nie odrzucenia i wybrania jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. Zamawiający podniósł, iż„nie
wiadomo na czym ma polegaćinteres prawny protestującego wżądaniu odrzucenia oferty”
tego Konsorcjum firm. Protestujące Konsorcjum złożyło ofertęzawierającąnajniższącenęa
jedynym kryterium oceny ofert była cena. Gdyby nie zaistniały przesłanki do wykluczenia go
z postępowania i odrzucenia jego oferty, wówczas protestujące konsorcjum wygrałoby
przetarg. Tak, więc wykorzystanieśrodków ochrony prawnej tylko, co do decyzji
Zamawiającego w zakresie wykluczenia protestujących z postępowania i odrzucenia ich
oferty w pełni zabezpiecza ich interesy. Jeżeli bowiem w wyniku wniesienia tychśrodków
okazałoby się,że wykluczenie protestujących z postępowania i odrzucenie ich oferty było
nieuzasadnione, wówczas Zamawiający powtórzy czynnośćoceny ofert z udziałem oferty
protestujących i jako,że oferta ta zawierała najniższącenę– wybierze jąjako
najkorzystniejszą.
Protestujący nie mająwięc interesu prawnego w kwestionowaniu oferty o cenie wyższej niż
własna, gdy podstawąoceny ofert jest wyłącznie cena (wyrok ZA UZP z 10.05.2006 r.
UZP/ZO/0-1288/06 Lex 202861).
Jednocześnie, Zamawiający zanegował zarzut z protestu, iżpełnomocnictwo dla Pana
Mirosława Marszała dołączone przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź” S.A. jest podpisane tylko przez jednego uczestnika konsorcjum, tj.
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. Na dokumencie pełnomocnictwa
znajduje siębowiem również„z prawej strony podpis Mirosława Marszała bez pieczątki
imiennej reprezentującego jednoosobowo – zgodnie z wpisem do KRS dział 2 rubr. 1 -
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie.
Od ww. rozstrzygnięcia protestu, w dniu 25.02.2008 r. konsorcjum firm:
Energomontaż- Północ Bełchatów Sp. z o.o. (Lider) oraz ENERGOPOL Szczecin S.A.
wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty
protestu. Odwołujący wniósł o: doprowadzenie postępowania do stanu zgodnego z prawem
poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego;
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty; powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. i wybór jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Pismem z dnia 04.03.2008 r. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź” S.A. zgłosiło przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności SIWZ oraz treśćoferty
Odwołującego oraz wyjaśnienia i oświadczenia stron postępowania odwoławczego złożone
w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
1. Potwierdził sięzarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w wyniku tego wykluczenia, uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą, czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.
4 Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.
W SIWZ, w rozdz. XII pkt 1-2, Zamawiający zobowiązał wykonawców składających
oferty do wniesienia wadium w wysokości 200.000,00 zł, na okres związania ofertą, pod
rygorem wykluczenia z postępowania przetargowego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.
W pkt 12 przywołanego rozdziału SIWZ Zamawiający zastrzegł, iżzatrzyma wadium wraz
z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
- „odmówi podpisania umowy w sprawie zamówieńpublicznych na warunkach określonych
w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy”.
Przesłanki zatrzymania wadium określone w SIWZ odpowiadajątreści art. 46 ust. 5
Pzp.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej przez Bank
Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A.: gwarancja wadialna nr 05/43/GW/2008
z dnia 02.01.2008 r.
W dokumencie gwarancji bankowej Bank-wystawca gwarancji określił, przede wszystkim,
beneficjenta – Zamawiającego jako podmiot uprawniony do wykonywania uprawnień
wynikających z gwarancji, a także wykonawcę(„Oferenta”) zlecającego udzielenie gwarancji
bankowej, wskazał postępowanie o zamówienie, poprzez podanie jego nazwy i numeru
referencyjnego, wysokośćwadium, a także zawarł inne elementy, których prawidłowości
Zamawiający nie zakwestionował.
Ponadto, Wystawca gwarancji oświadczył, cyt.: „działając na zlecenie Oferenta,
zobowiązujemy sięnieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia Wam (tj. Zamawiającemu)
każdej kwoty do wysokości nie przekraczającej łącznie 200.000,00 zł na pierwsze pisemne
Waszeżądanie zapłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeńwoli
w imieniu Beneficjenta i zawierające oświadczenie,że Oferent nie zastosował siędo
warunków Oferty i pomimo wygrania przetargu: 1) nie podpisał umowy (zwanej dalej
„Umową”) lub odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy”.
Zamawiający zakwestionował prawidłowośćustanowionego zabezpieczenia w wyniku
uznania,że wśród przesłanek zatrzymania wadium (wraz z odsetkami) przedmiotowa
gwarancja bankowa „nie przewiduje możliwości zatrzymania przez Zamawiającego wadium
w sytuacji, gdy zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”, tj. przesłanki zatrzymania wadium określonej w art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp.
Zamawiający nie uwzględnił otrzymanego w dniu 30.01.2008 r. – za pomocąfaksu
oraz w dniu 02.01.2008 r. na piśmie oświadczenia Banku – wystawcy gwarancji, datowanego
na dzieńwystawienia przedmiotowej gwarancji wadialnej (02.01.2008 r.), złożonego
w oparciu o art. 65 par. 1 K.c., uznając je za spóźnione. Zamawiający pominął zatem
oświadczenie Banku-gwaranta, który potwierdził, iżGwarancja wadialna Nr 05/43/GW/2008
stanowi wymagane zabezpieczenie zapłaty ustalonej przez Zamawiającego kwoty wadium.
W oświadczeniu, zawierającym wykładnięautentyczną, Bank - wystawca Gwarancji
wadialnej Nr 05/43/GW/2008 r. wyjaśnił i potwierdził, przede wszystkim, iż, zapis w ww.
Gwarancji wadialnej, o treści: „(…) Oferent nie zastosował siędo warunków Oferty i pomimo
wygrania przetargu: 1) nie podpisał umowy (zwanej dalej „Umową”) lub odmówił wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy” obejmuje zapisy w brzmieniu określonym
w Rozdziale XII pkt 12 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Sektorowego (…)”.
Potwierdził,że „PKO BP SA zobowiązuje sięnieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia na
rzecz Beneficjenta BOT Elektrownia Bełchatów SA w Rogowcu każdej kwoty do wysokości
nie przekraczającej 200.000,00 PLN (…) w przypadku, gdy Oferent nie zastosował siędo
warunków oferty i pomimo wygrania przetargu:
- odmówi podpisania umowy w sprawie zamówieńpublicznych na warunkach określonych
w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy”.
W złożonych wyjaśnieniach Bank - gwarant podkreślił, iż„Gwarancja wadialna Nr
05/43/GW/2008 r. w pełni zabezpiecza interes Beneficjenta i jest zgodna ze złożoną
specyfikacją”.
Zamawiający uznał, iżzłożona gwarancja bankowa jest niezgodna z rozdz. XII pkt
12 SIWZ i art. 46 ust. 5 Pzp i wykluczył Odwołującego z postępowania o zamówienie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz uznał jego ofertęza odrzuconą, o czym w dniu
05.02.2008 r. poinformował Odwołującego.
Rozpoznając przedstawiony zarzut odwołania, skład orzekający Izby zważył.
Zgodnie z przepisami Prawa zamówieńpublicznych, jeżeli wartośćzamówienia
publicznego jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający obowiązany jestżądaćod wykonawców
przystępujących do przetargu nieograniczonego (art. 45 ust. 1 i art. 46 ust. 3), a także
w innych trybach określonych w ustawie, wniesienia wadium. Wadium jest wnoszone w celu
zabezpieczenia kosztów ponoszonych przez zamawiającego i służy ochronie jego interesów.
Wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3).
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie określają, jakie postanowienia (zapisy)
winien zawieraćdokument wadialny, którego wystawcąjest bank.
Zgodnie z art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tj. Dz. U. z 2002
r., Nr 72, poz. 665 z późn. zm.), gwarancjąbankowąjest jednostronne zobowiązanie banku -
gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania
zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Udzielenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności.
Dokument gwarancji bankowej powinien zawieraćnieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie wypłaty kwoty określonej w gwarancji, na pisemne (pierwsze)żądanie
zamawiającego.
Gwarancja bankowa winna określaćwarunki zapłaty przez bank-gwarantaświadczenia
pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji. Przesłanki zatrzymania wadium (wraz z
odsetkami) zostały określone w art. 46 ust. 5 Pzp. Postanowienia w tym zakresie, zarówno
SIWZ, jak i gwarancji bankowej winny byćco do treści zgodne z tym przepisem (przytaczać
treśćtego przepisu, bądźna ten przepis wskazywać), winny byćjednoznaczne i nie budzić
wątpliwości.
W wyniku analizy postanowienia Gwarancji wadialnej nr 05/43/GW/2008 r., iż
określone w Gwarancji przesłanki zapłaty Zamawiającemu gwarantowanej kwoty, tj.
sytuacja, w której „Oferent nie zastosował siędo warunków Oferty i pomimo wygrania
przetargu: 1) nie podpisał umowy (zwanej dalej „Umową”) lub odmówił wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy” obejmująrównieżokreślonąw art. 46 ust. 5
pkt 3 Pzp przesłankęzatrzymania wadium. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko
Odwołującego, wświetle którego przytoczone wyżej sformułowanie: „nie podpisał umowy”
lub „odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy” wyczerpuje
określone w art. 46 ust. 5 Pzp przesłanki zatrzymania wadium. Zwrot „nie podpisał umowy”
pozwala na zaspokojenie sięz gwarancji zarówno w sytuacji, gdyby Odwołujący odmówił
podpisania umowy, jak również, gdyby jej podpisanie (zawarcie) nie było możliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Równieżz oświadczenia Banku-gwaranta dotyczącego
Gwarancji wadialnej nr 05/43/GW/2008 r., złożonego w oparciu o art. 65 par. 1 Kc wynika,że
udzielona gwarancja wadialna jest prawidłowa i w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego.
Gwarancja ma bowiem charakter samodzielny i nieakcesoryjny, z czego wynika niemożność
podniesienia
przeciwko
beneficjentowi
gwarancji
(Zamawiającemu)
zarzutów
przysługujących dłużnikowi, któregoświadczenie objęto gwarancją.
Wyjaśnienie Banku-gwaranta z dnia 02.01.2008 r. nie jest elementem oświadczenia -
Gwarancji wadialnej nr 05/43/GW/2008, z tej samej daty, jedynie potwierdza zakresświadczeńGwaranta określony w wystawionej Gwarancji.
2. Skład orzekający Izby oddalił odwołanie w części zawierającej zarzut zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowego „Binś” Sp. z o.o. w Bełchatowie oraz Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. W zakresie tegożądania Odwołujący nie posiada interesu
prawnego, stanowiącego materialnoprawnąprzesłankęskutecznościśrodka ochrony
prawnej, w myśl art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wykazał zaistnienia uszczerbku w jego
interesie prawnym, ani możliwości wystąpienia takiego uszczerbku wżądaniu odrzucenia tej
oferty, którego ewentualne spełnienie pozostaje bez wpływu na możliwośćuzyskania przez
Odwołującego zamówienia. Oferta Odwołującego zawiera bowiem niższącenęniżoferta,
której odrzucenia Odwołujący siędomaga, a cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie.
Wobec nie wykazania interesu prawnego, zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowego „Binś”
Sp.
z
o.o.
w Bełchatowie oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. nie podlegał
merytorycznemu rozpoznaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 Pzp, uznając za uzasadnione koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika
Odwołującego sięw wysokości 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
