rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 256/08
KIO/UZP 256/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Małgorzata Rakowska Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Małgorzata Rakowska Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
7 kwietnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez POLCOURT S.A., Generała Zajączka 11, lok.
C7, Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto st. Warszawa Dzielnica
Praga Północ protestu / protestów
z dnia 3 marca 2008 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Tamex Obiekty
Sportowe S.A., ul. Tamka 38, Warszawa - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
7 kwietnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez POLCOURT S.A., Generała Zajączka 11, lok.
C7, Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto st. Warszawa Dzielnica
Praga Północ protestu / protestów
z dnia 3 marca 2008 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Tamex Obiekty
Sportowe S.A., ul. Tamka 38, Warszawa - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto st. Warszawa Dzielnica Praga Północ i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez POLCOURT S.A., Generała Zajączka 11, lok. C7,
Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) przez Miasto st. Warszawa Dzielnica
Praga Północ na rzecz . POLCOURT S.A., Generała Zajączka 11, lok. C7,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: .piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A., Generała
Zajączka 11, lok. C7, Warszawa.
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Dzielnica Praga Północ prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Modernizacjęboisk sportowych z budowązaplecza socjalno-technicznego przy ul.
Kawęczyńskiej 44 w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone dnia 24
września 2007 r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod numerem 174742-2007.
Pismem z dnia 25 lutego 2008 r. Zamawiający poinformował POLCOURT S.A. o wyborze
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. oraz o wykluczeniu
POLCOURT S.A. z postępowania. Czynnośćpowyższa stała siępodstawądo wniesienia
dnia 3 marca 2008 r. protestu przez POLCOURT S.A. Protestujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655) :
1. art. 24 ust.1 pkt 10 poprzez niesłuszne wykluczenie Protestującego,
2. art. 87 ust.1 poprzez nie wezwanie Protestującego do wyjaśnienia treści złożonej
oferty,
3. art. 7 ust. 3 poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych,
4. art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 poprzez wybór oferty o nie najkorzystniejszym
kryterium oceny ofert;
Protestujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego,że nie zabezpieczył oferty
wymaganym wadium. Protestujący dnia 11 lutego złożył Aneks nr 3 do gwarancji
ubezpieczeniowej, przedłużający jej ważnośćdo dnia 18 marca 2008 r. Aneks ten został
wydany na wniosek Protestującego, będącego następcąprawnym POLCOURT F.W. Marek
Piotrowicz. Na potwierdzenie powyższego Protestujący przedstawił pismo Towarzystwa
UbezpieczeńInterRisk S.A. oraz polisęnr A 606880. Protestujący podkreśla,że w dacie
odrzucenia oferty Protestującego Zamawiający dysponował wadium zabezpieczającym
ofertęProtestującego – następcy prawnego POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz.
Protestujący zauważa również,że zgodnie z art. 87 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w toku badania i oceny ofert Zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Podkreślenia wymaga równieżfakt,że oferta Protestującego jest tańsza od wybranej
przez Zamawiającego o 477.764,15 zł a przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o
finansach publicznych (Dz. U. 2005, Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) nakazują
Zamawiającemu wydatkowaćśrodki publiczne w sposób racjonalny i ekonomiczny.
Protestujący wniósł o przywrócenie jego oferty do postępowania, powtórzenie czynności
oceny ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej – POLCOURT S.A.
Dnia 6 marca 2008 r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu wniósł TAMEX Obiekty Sportowe S.A., który podzielił argumentacjęZamawiającego
i poparł stanowisko w przedmiocie wykluczenia Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz odrzucenia jego oferty w trybie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przystępujący podkreśla,że Zamawiający nie wykluczył Protestującego z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu a za brak zabezpieczenia oferty ważną
gwarancjąwadialną. Braku tego nie da sięuzupełnićw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W konsekwencji oferta nie jest zabezpieczona wadium i podlega
odrzuceniu.
Zamawiający dnia 12 marca 2008 r. rozstrzygnął protest w ten sposób,że protest
wniesiony przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. uwzględnił a protest wniesiony przez
POLCOURT S.A. oddalił. Zamawiający wskazuje, iżdnia 2 października 2007 r. doszło do
sprzedaży przedsiębiorstwa POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz na rzecz POLCOURT S.A.
Z powyższego faktu Zamawiający wywodzi,że we wskazanym dniu POLCOURT F.W. Marek
Piotrowicz zaprzestało działalności pod określonąnazwą, z określonym majątkiem,
wierzytelnościami itd. Oznacza to w konsekwencji,że w dniu składania ofert, tj. 19
października 2007 r. podmiot POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz nie istniał jako odrębny
podmiot prawny od POLCOURT S.A., co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu jej nieważności na podstawie
art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.
U. 2007, Nr 155, poz. 1095). Z uwagi na powyższe Zamawiający uwzględnił protest
wniesiony przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A.
Zdaniem Zamawiającego, wniesione wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wraz
z ofertązłożonąprzez POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz zabezpiecza właśnie tęofertę.
Dnia 2 października 2007 r. doszło do sprzedaży w/w podmiotu, stąd należy uznać,że
gwarancjęubezpieczeniowąwystawiono dla nieistniejącego podmiotu.
Z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził sięProtestujący i dnia 18 marca
2008 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 181 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący sięstwierdza,że w proteście złożonym przez TAMEX S.A. wykonawca
powołuje sięna te same okoliczności, które były przedmiotem rozpoznania przez Krajową
IzbęOdwoławcząi będąprzedmiotem postępowania sądowego wszczętego na skutek
złożenia skargi.
Odnośnie zarzutu złożenia oferty przez podmiot nieuprawniony Odwołujący sięwyjaśnia,że POLCOURT S.A. jest następcąprawnym POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz, z którym
na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. Zamawiający
został zobowiązany do zawarcia umowy po uprzedniej ocenie ofert.
Powyższe następstwo prawne wynika z umowy sprzedaży z dnia 2 października 2008 r.
w rozumieniu art. 55
1
k.c., ale skutek rzeczowy w postaci przejścia przedsiębiorstwa na rzecz
POLCOURT S.A. nie nastąpił w chwili zawarcia umowy sprzedaży.
Jednocześnie Odwołujący sięwskazuje na treśćprzepisu art. 55
2
k.c., zgodnie z którym
czynnośćprawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w
skład przedsiębiorstwa a zatem wszystkie jego składniki materialne i niematerialne, w tym
równieżwszelkie roszczenia i zobowiązania przedsiębiorstwa a więc także roszczenie o
zawarcie umowy na modernizację. Kwestia ta była także przedmiotem rozpoznania przez
KrajowąIzbęOdwoławczą.
Dnia 7 kwietnia 2008 r. Tamex Obiekty Sportowe S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania oraz
wykluczenie Odwołującego sięi odrzucenie jego oferty.
Zdaniem Przystępującego odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważzawiera zarzuty w
sprawie wykonania czynności, do których Zamawiający nie był zobowiązany na mocy wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności, Zamawiający nie wykluczył POLCOURT S.A.
za niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wykluczył natomiast
POLCOURT S.A. za brak zabezpieczenia oferty ważnągwarancjąubezpieczeniową, która z
uwzględnieniem sukcesji winna byćwystawiona na POLCOURT S.A. Tymczasem
wystawienie tego dokumentu na wniosek POLCOURT – FW Marek Piotrowicz spowoduje,że
gwarancja nie zostanie zrealizowana, gdy zaistniejąokoliczności zawinione przez
POLCOURT S.A.
Braków wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej nie da sięuzupełnićw trybie wyjaśnień
treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
ponieważwadium nie jest elementem oferty.
W badanym stanie faktycznym albo mamy do czynienia z sytuacją, w której sukcesja
nastąpiła dnia 2 października 2007 r. i POLCOURT – FW Marek Piotrowicz zaprzestało
samodzielnej działalności, zatem złożyło ofertęjako podmiot nieuprawniony albo sukcesja
nie nastąpiła, zatem protest i odwołanie wniesione przez POLCOURT S.A. podlega
odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony z powodu braku faktycznych
podstaw do stwierdzenia sukcesji.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Dnia 2 października 2007 r. została zawarta umowa sprzedaży, na podstawie której
POLCOURT S.A. nabyła przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55
1
k.c., od Marka Piotrowicza
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPOLCOURT – FW. Zgodnie z art. 55
1
k.c.
czynnośćprawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko co wchodzi w
skład przedsiębiorstwa, chybaże co innego wynika z treści czynności prawnej albo z
przepisów szczególnych. Ze względu na treśćtego przepisu przedmiotowa czynnośćprawna
nie musi in extenso wskazywaćwszystkich składników przedsiębiorstwa . Bezwzględnie
natomiast powinna wskazywaćte składniki, które strony chcąwyłączyćz czynności prawnej
mającej za przedmiot przedsiębiorstwo. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że w badanym
stanie faktycznym doszło do zbycia przedsiębiorstwa w całości,świadczy o tym chociażby
oświadczenie Marka Piotrowicza zawarte w piśmie z dnia 10 stycznia 2008 r., który wskazuje
na przepis art. 55
1
k.c., jako mający zastosowanie w zaistniałym stanie faktycznym .
Rozstrzygnięcie podstawowego zarzutu merytorycznego wymaga przeprowadzenia
analizy pojęcia umowy sprzedaży. Art. 535 k.c. stanowi,że jest to umowa, w której jedna
strona (sprzedawca) zobowiązuje sięprzenieśćwłasnośćrzeczy i wydaćjądrugiej stronie
(kupującemu), a kupujący zobowiązuje sięrzecz odebraći zapłacićsprzedawcy cenę. Z
powyższego wynika,że przedmiotowa umowa powoduje jedynie powstanie zobowiązania do
przeniesienia praw majątkowych, a więc zobowiązuje sprzedawcędoświadczenia
polegającego na przeniesieniu oznaczonego prawa na druga stronę. Powyższe przesądza o
zobowiązaniowym charakterze tej umowy. Niemniej jednak na podstawie art. 155 k.c., jeżeli
przepis szczególny nie stanowi inaczej albo strony nie postanowiły inaczej, umowa
sprzedaży, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy
oznaczonej co do tożsamości powoduje jednocześnie przeniesienie tego prawa, ma więc
nadto skutek rozporządzający.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić,że dnia 2 października 2007 r. powstało
zobowiązanie do przeniesienia własności przedsiębiorstwa, ale skutek rozporządzający, a
więc przeniesienie tego prawa nastąpiło dnia 26 października 2007 r. Stanowisko takie
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wywodzi z powołanego oświadczenia Marka
Piotrowicza, z którego wynika,że w tym dniu „doszło do sprzedaży”, jak równieżz
oświadczenia Zamawiającego, wyrażonego dnia 24 lutego 2008 r. w skardze do Sądu
Okręgowego, z której wynika,że nastąpiła okoliczność„zbycia przedsiębiorstwa firmy
Marek Piotrowicz FW „Polcourt” w dniu 26 października 2007 r., tj. po złożeniu oferty
Zamawiającemu”.
W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagęfakt,że termin składania ofert został wyznaczony
na dzień19 października 2007 r., uprawniony do złożenia oferty był Marek Piotrowicz
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPOLCOURT- FW. Oferta została w sposób
właściwy zabezpieczona wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wynika z
dokumentu „Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr DU 150200/G10/26/201/2006”
T.U.iR. CIGNA STU S.A. (gwarant) gwarantuje zapłatęwymaganej kwoty na rzecz
beneficjenta gwarancji (Zamawiającego) z tytułu wadium, do której zwrotu Zobowiązany
(POLCOURT – FW Marek Piotrowicz) traci prawo w przypadku okoliczności, o których mowa
w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przy czym obowiązek
zapłaty ma charakter nieodwołalny i bezwarunkowy. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego,że „gwarancjęubezpieczeniowąwystawiono dla nieistniejącego podmiotu”.
Wobec wcześniej przedstawionych wywodów, nietrafnośćtego stanowiska nie może budzić
wątpliwości. Na dzieńskładania ofert Marek Piotrowicz prowadził działalnośćgospodarcząi
dysponował przedsiębiorstwem służącym do realizacji określonych zadańgospodarczych.
Jak trafnie zauważył skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 22 lutego
2007 r. (sygn. akt KIO/UZP 99/08) „przedsiębiorca nie musi prowadzićprzedsiębiorstwa, aby
móc prowadzićdziałalnośćgospodarczą, stąd z faktu niewyrejestrowania firmy POLCOURT
FW Marek Piotrowicz z ewidencji działalności gospodarczej nie można wywieść,że
czynnośćzbycia przedsiębiorstwa była fikcyjna”. Na marginesie należy zauważyć,że na
mocy art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U.
z 2007 r., Nr 155, poz. 1095), przedsiębiorca zobowiązany jest złożyćwniosek o wykreślenie
z ewidencji, w przypadku trwałego zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej. Z
samego faktu sprzedaży przedsiębiorstwa nie można wywieść,że nastąpiło zaprzestanie
prowadzenia działalności gospodarczej. Z zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej z dnia 24 sierpnia 2007 r. (w ofercie) wynika,że przedmiotem działalności
gospodarczej prowadzonej przez Marka Piotrowicza pod firmąPOLCOURT-FW, jest oprócz
robót ogólnobudowlanych m.in. sprzedażdetaliczna, sprzedażhurtowa, malowanie.
Prowadzenie tego rodzaju działalności jest możliwe osobiście, bez istnienia niezależnego
zespołu składników materialnych i niematerialnych tworzących przedsiębiorstwo. Ponadto
zbycie przedsiębiorstwa nie wyklucza,że w określonym czasookresie przedsiębiorca
zorganizuje nowe przedsiębiorstwo służące realizacji pozostałych zadańgospodarczych. W
przypadku takiego zamiaru i działania przedsiębiorcy wykreślenie z ewidencji nie znajduje
uzasadnienia wobec braku przesłanki trwałego zaprzestania prowadzenia działalności
gospodarczej. Zamawiający zdaje sięmylićpowyższe z regulacjami dotyczącymi spółek (art.
491 i następne k.s.h.).
Ponadto należy zwrócićuwagę,że zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej istnieje domniemanie prawdziwości danych wpisanych do
ewidencji działalności gospodarczej . Domniemania tego, ani Zamawiający ani Przystępujący
nie obalił, co więcej podnoszono,że Marek Piotrowicz składa oferty w innych
postępowaniach.
Analizując dalej badany stan faktyczny, w zakresie braku wadium skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza,że skoro do złożenia oferty uprawniony był Marek
Piotrowicz a nie POLCOURT S.A., to uprawniony jest pogląd,że od dnia 26 października
2007 r. „następcąprawnym” POLCOURT-FW jest POLCOURT S.A., a przynajmniej w
zakresie praw i obowiązków , które uzależnione sąod posiadania przedsiębiorstwa, które
było przedmiotem zbycia w tym konkretnym przypadku (wpis w KRS ma charakter
deklaratoryjny). Odmienne stanowisko prowadziłoby do złamania jednej z podstawowych
zasad prowadzenia działalności gospodarczej zawartej w art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej zgodnie, z którąpodejmowanie, wykonywanie i zakończenie
działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem
warunków określonych przepisami prawa. Oznacza to,że nie ma oparcia w obowiązujących
przepisach sytuacja, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w której
przedsiębiorca zdolny do uzyskania zamówienia wskutek nabycia przedsiębiorstwa, traci tę
możliwośćz powodu uzyskania tego statusu po dniu składania ofert a przedsiębiorca mający
takązdolnośćna dzieńskładania ofert traci jąw wyniku zbycia przedsiębiorstwa po dacie
składania ofert. Wświetle przywołanego przepisu tego rodzaju procesy, nieodłącznie
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej (mając równieżna uwadze dynamikężycia gospodarczego) nie mogąpozbawiaćprzedsiębiorców możliwości realizacji celów
gospodarczych i doprowadzićdo eliminacji obu podmiotów z postępowania.
Przyjęcie takiego stanowiska uzasadnia działania Odwołującego się, zgodnie z którymi
aneks nr 3 dotyczący gwarancji wadialnej określa jako Ubezpieczającego (Zobowiązanego)
– POLCOURT S.A., co więcej wszelkie ewentualne obawy Zamawiającego związane z
niebezpieczeństwem odmowy zapłaty gwarantowanej kwoty z uwagi na niejednolitość
podmiotów zobowiązanych zostająrozwiane wświetle pisma z dnia 8 lutego 2008 r. TU Inter
Risk S.A., z którego wynika okolicznośćuznania POLCOURT S.A. za następcęprawnego
POLCOURT – FW.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że § 3 art. 815 k.c. wyłącza odpowiedzialność
ubezpieczyciela za skutki okoliczności, które z naruszeniem paragrafów poprzedzających nie
zostały podane do wiadomości. Jednakże zgodnie z § 2 art. 815 k.c. zmiany należy zgłaszać
tylko w przypadku, jeżeli umowa to przewiduje. Przystępujący nie wykazał,że taka
okolicznośćma miejsce (zastrzeżenie umowne), w związku z powyższym wniosek o
ewentualnym zagrożeniu zapłaty wadium nie jest uzasadniony.
Zgodnie z art. 823 k.c. prawa z umowy ubezpieczenia mogąbyćprzeniesione na
nabywcęprzedmiotu ubezpieczenia za zgodąubezpieczyciela. Ustawodawca nie określił w
jakim terminie zgoda ta ma byćwyrażona. Zatem, w tym stanie rzeczy pismo
ubezpieczyciela z dnia 8 lutego 2008 r. należy uznaćza wystarczające.
Wobec powyższego oraz biorąc pod uwagęfakt,że Zamawiający dysponował
przywołanymi dokumentami w momencie dokonywania powtórnej oceny ofert, zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 24 ust. 4 ustawy należy uznaćza uzasadniony.
W tym miejscu należy zauważyć,że zgodnie z treścią§ 1 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. 2007, Nr 187 poz. 1327) odwołanie zawiera m. in. zwięzłe
przedstawienie zarzutów oraz uzasadnienie faktyczne i prawne. Jednakże brak rygoru
pozostawienia bez rozpoznania zarzutów, co do których nie przedstawiono uzasadnienia
faktycznego lub prawnego. Ponadto, jak wynika z treści przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Izba
nie może orzekaćtylko co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Zatem
sformułowanie zarzutów bez podania podstawy prawnej nie wstrzymuje ich rozpoznania.
Nie potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jak sam
Odwołujący sięzauważa w treści odwołania, jego wykluczenie nastąpiło z tego powodu, iż
„nie zabezpieczył oferty wadium wymaganym przez Zamawiającego”. Nie zakwestionował
natomiast okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza
równieżinformacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 lutego 2008 r.
Zamawiający nie uchybił przepisowi z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten przyznaje
Zamawiającemu uprawnienie dożądania wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert .
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stoi na stanowisku, iżw trybie tego przepisu
nie jest uprawnioneżądanie wyjaśnieńodnoszących siędo wadium. Ustawodawca wyraźnie
różnicuje instytucjęoferty od wadium, w szczególności ze względu na cel i skutek. Złożenie
oferty ma na celu zawarcie umowy podczas, gdy wadium służy jej zabezpieczeniu . Bark
wadium powoduje wykluczenie wykonawcy a w konsekwencji odrzucenie oferty, natomiast
jakiekolwiek „braki” w ofercie należy klasyfikowaćprzez pryzmat jej odrzucenia.
Jeśliby nawet przyjąćodmiennąkoncepcję, tożądanie wyjaśnieńnie należy do obowiązków
Zamawiającego a jedynie do jego uprawnień. Ponadto, wydaje się,że Zamawiający nie miał
wątpliwości co do treści gwarancji ubezpieczeniowych, jednakże błędnie w tym zakresie
sklasyfikował stan faktyczny wświetle obowiązujących przepisów.
Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten
przesądza bowiem,że „zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy”. Oznacza to możliwośćudzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy,
który zgodnie z przepisami ustawy Pzp uczestniczył w odpowiednim postępowaniu i jego
oferta została uznana za najkorzystniejszą. W istocie TAMEX Obiekty Sportowe S.A. złożył
ofertęw badanym postępowaniu, ale nie sposób uznaćjej za najkorzystniejszą, biorąc pod
uwagęfakt,że nie potwierdziły sięzarzuty dotyczące oferty Odwołującego się, co w
konsekwencji oznacza,że Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu a jego oferta
odrzuceniu.
W związku z brzmieniem przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Jedynym
kryterium w niniejszym postępowaniu była cena a ofertęz najniższącenązłożył Odwołujący
się. W tym stanie rzeczy, zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp również
znalazł uzasadnienie.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie naruszył
przepisu art. 181 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Twierdzenie,że Tamex
Obiekty Sportowe S.A. podnosi okoliczności rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2008 r. nie może sięostać. W powołanej sprawie
przedmiotem rozstrzygnięcia było spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia a nie w zakresie posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności. Na marginesie należy jednakże
stwierdzić,że zarzut ten jest spóźniony i na podstawie art. 181 ust. 7 protest powinien zostać
odrzucony.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto st. Warszawa Dzielnica Praga Północ i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez POLCOURT S.A., Generała Zajączka 11, lok. C7,
Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) przez Miasto st. Warszawa Dzielnica
Praga Północ na rzecz . POLCOURT S.A., Generała Zajączka 11, lok. C7,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: .piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A., Generała
Zajączka 11, lok. C7, Warszawa.
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Dzielnica Praga Północ prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Modernizacjęboisk sportowych z budowązaplecza socjalno-technicznego przy ul.
Kawęczyńskiej 44 w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone dnia 24
września 2007 r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod numerem 174742-2007.
Pismem z dnia 25 lutego 2008 r. Zamawiający poinformował POLCOURT S.A. o wyborze
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. oraz o wykluczeniu
POLCOURT S.A. z postępowania. Czynnośćpowyższa stała siępodstawądo wniesienia
dnia 3 marca 2008 r. protestu przez POLCOURT S.A. Protestujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655) :
1. art. 24 ust.1 pkt 10 poprzez niesłuszne wykluczenie Protestującego,
2. art. 87 ust.1 poprzez nie wezwanie Protestującego do wyjaśnienia treści złożonej
oferty,
3. art. 7 ust. 3 poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych,
4. art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 poprzez wybór oferty o nie najkorzystniejszym
kryterium oceny ofert;
Protestujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego,że nie zabezpieczył oferty
wymaganym wadium. Protestujący dnia 11 lutego złożył Aneks nr 3 do gwarancji
ubezpieczeniowej, przedłużający jej ważnośćdo dnia 18 marca 2008 r. Aneks ten został
wydany na wniosek Protestującego, będącego następcąprawnym POLCOURT F.W. Marek
Piotrowicz. Na potwierdzenie powyższego Protestujący przedstawił pismo Towarzystwa
UbezpieczeńInterRisk S.A. oraz polisęnr A 606880. Protestujący podkreśla,że w dacie
odrzucenia oferty Protestującego Zamawiający dysponował wadium zabezpieczającym
ofertęProtestującego – następcy prawnego POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz.
Protestujący zauważa również,że zgodnie z art. 87 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w toku badania i oceny ofert Zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Podkreślenia wymaga równieżfakt,że oferta Protestującego jest tańsza od wybranej
przez Zamawiającego o 477.764,15 zł a przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o
finansach publicznych (Dz. U. 2005, Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) nakazują
Zamawiającemu wydatkowaćśrodki publiczne w sposób racjonalny i ekonomiczny.
Protestujący wniósł o przywrócenie jego oferty do postępowania, powtórzenie czynności
oceny ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej – POLCOURT S.A.
Dnia 6 marca 2008 r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu wniósł TAMEX Obiekty Sportowe S.A., który podzielił argumentacjęZamawiającego
i poparł stanowisko w przedmiocie wykluczenia Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz odrzucenia jego oferty w trybie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przystępujący podkreśla,że Zamawiający nie wykluczył Protestującego z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu a za brak zabezpieczenia oferty ważną
gwarancjąwadialną. Braku tego nie da sięuzupełnićw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W konsekwencji oferta nie jest zabezpieczona wadium i podlega
odrzuceniu.
Zamawiający dnia 12 marca 2008 r. rozstrzygnął protest w ten sposób,że protest
wniesiony przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. uwzględnił a protest wniesiony przez
POLCOURT S.A. oddalił. Zamawiający wskazuje, iżdnia 2 października 2007 r. doszło do
sprzedaży przedsiębiorstwa POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz na rzecz POLCOURT S.A.
Z powyższego faktu Zamawiający wywodzi,że we wskazanym dniu POLCOURT F.W. Marek
Piotrowicz zaprzestało działalności pod określonąnazwą, z określonym majątkiem,
wierzytelnościami itd. Oznacza to w konsekwencji,że w dniu składania ofert, tj. 19
października 2007 r. podmiot POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz nie istniał jako odrębny
podmiot prawny od POLCOURT S.A., co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu jej nieważności na podstawie
art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.
U. 2007, Nr 155, poz. 1095). Z uwagi na powyższe Zamawiający uwzględnił protest
wniesiony przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A.
Zdaniem Zamawiającego, wniesione wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wraz
z ofertązłożonąprzez POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz zabezpiecza właśnie tęofertę.
Dnia 2 października 2007 r. doszło do sprzedaży w/w podmiotu, stąd należy uznać,że
gwarancjęubezpieczeniowąwystawiono dla nieistniejącego podmiotu.
Z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził sięProtestujący i dnia 18 marca
2008 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 181 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący sięstwierdza,że w proteście złożonym przez TAMEX S.A. wykonawca
powołuje sięna te same okoliczności, które były przedmiotem rozpoznania przez Krajową
IzbęOdwoławcząi będąprzedmiotem postępowania sądowego wszczętego na skutek
złożenia skargi.
Odnośnie zarzutu złożenia oferty przez podmiot nieuprawniony Odwołujący sięwyjaśnia,że POLCOURT S.A. jest następcąprawnym POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz, z którym
na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. Zamawiający
został zobowiązany do zawarcia umowy po uprzedniej ocenie ofert.
Powyższe następstwo prawne wynika z umowy sprzedaży z dnia 2 października 2008 r.
w rozumieniu art. 55
1
k.c., ale skutek rzeczowy w postaci przejścia przedsiębiorstwa na rzecz
POLCOURT S.A. nie nastąpił w chwili zawarcia umowy sprzedaży.
Jednocześnie Odwołujący sięwskazuje na treśćprzepisu art. 55
2
k.c., zgodnie z którym
czynnośćprawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w
skład przedsiębiorstwa a zatem wszystkie jego składniki materialne i niematerialne, w tym
równieżwszelkie roszczenia i zobowiązania przedsiębiorstwa a więc także roszczenie o
zawarcie umowy na modernizację. Kwestia ta była także przedmiotem rozpoznania przez
KrajowąIzbęOdwoławczą.
Dnia 7 kwietnia 2008 r. Tamex Obiekty Sportowe S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania oraz
wykluczenie Odwołującego sięi odrzucenie jego oferty.
Zdaniem Przystępującego odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważzawiera zarzuty w
sprawie wykonania czynności, do których Zamawiający nie był zobowiązany na mocy wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności, Zamawiający nie wykluczył POLCOURT S.A.
za niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wykluczył natomiast
POLCOURT S.A. za brak zabezpieczenia oferty ważnągwarancjąubezpieczeniową, która z
uwzględnieniem sukcesji winna byćwystawiona na POLCOURT S.A. Tymczasem
wystawienie tego dokumentu na wniosek POLCOURT – FW Marek Piotrowicz spowoduje,że
gwarancja nie zostanie zrealizowana, gdy zaistniejąokoliczności zawinione przez
POLCOURT S.A.
Braków wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej nie da sięuzupełnićw trybie wyjaśnień
treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
ponieważwadium nie jest elementem oferty.
W badanym stanie faktycznym albo mamy do czynienia z sytuacją, w której sukcesja
nastąpiła dnia 2 października 2007 r. i POLCOURT – FW Marek Piotrowicz zaprzestało
samodzielnej działalności, zatem złożyło ofertęjako podmiot nieuprawniony albo sukcesja
nie nastąpiła, zatem protest i odwołanie wniesione przez POLCOURT S.A. podlega
odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony z powodu braku faktycznych
podstaw do stwierdzenia sukcesji.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Dnia 2 października 2007 r. została zawarta umowa sprzedaży, na podstawie której
POLCOURT S.A. nabyła przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55
1
k.c., od Marka Piotrowicza
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPOLCOURT – FW. Zgodnie z art. 55
1
k.c.
czynnośćprawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko co wchodzi w
skład przedsiębiorstwa, chybaże co innego wynika z treści czynności prawnej albo z
przepisów szczególnych. Ze względu na treśćtego przepisu przedmiotowa czynnośćprawna
nie musi in extenso wskazywaćwszystkich składników przedsiębiorstwa . Bezwzględnie
natomiast powinna wskazywaćte składniki, które strony chcąwyłączyćz czynności prawnej
mającej za przedmiot przedsiębiorstwo. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że w badanym
stanie faktycznym doszło do zbycia przedsiębiorstwa w całości,świadczy o tym chociażby
oświadczenie Marka Piotrowicza zawarte w piśmie z dnia 10 stycznia 2008 r., który wskazuje
na przepis art. 55
1
k.c., jako mający zastosowanie w zaistniałym stanie faktycznym .
Rozstrzygnięcie podstawowego zarzutu merytorycznego wymaga przeprowadzenia
analizy pojęcia umowy sprzedaży. Art. 535 k.c. stanowi,że jest to umowa, w której jedna
strona (sprzedawca) zobowiązuje sięprzenieśćwłasnośćrzeczy i wydaćjądrugiej stronie
(kupującemu), a kupujący zobowiązuje sięrzecz odebraći zapłacićsprzedawcy cenę. Z
powyższego wynika,że przedmiotowa umowa powoduje jedynie powstanie zobowiązania do
przeniesienia praw majątkowych, a więc zobowiązuje sprzedawcędoświadczenia
polegającego na przeniesieniu oznaczonego prawa na druga stronę. Powyższe przesądza o
zobowiązaniowym charakterze tej umowy. Niemniej jednak na podstawie art. 155 k.c., jeżeli
przepis szczególny nie stanowi inaczej albo strony nie postanowiły inaczej, umowa
sprzedaży, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy
oznaczonej co do tożsamości powoduje jednocześnie przeniesienie tego prawa, ma więc
nadto skutek rozporządzający.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić,że dnia 2 października 2007 r. powstało
zobowiązanie do przeniesienia własności przedsiębiorstwa, ale skutek rozporządzający, a
więc przeniesienie tego prawa nastąpiło dnia 26 października 2007 r. Stanowisko takie
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wywodzi z powołanego oświadczenia Marka
Piotrowicza, z którego wynika,że w tym dniu „doszło do sprzedaży”, jak równieżz
oświadczenia Zamawiającego, wyrażonego dnia 24 lutego 2008 r. w skardze do Sądu
Okręgowego, z której wynika,że nastąpiła okoliczność„zbycia przedsiębiorstwa firmy
Marek Piotrowicz FW „Polcourt” w dniu 26 października 2007 r., tj. po złożeniu oferty
Zamawiającemu”.
W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagęfakt,że termin składania ofert został wyznaczony
na dzień19 października 2007 r., uprawniony do złożenia oferty był Marek Piotrowicz
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPOLCOURT- FW. Oferta została w sposób
właściwy zabezpieczona wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wynika z
dokumentu „Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr DU 150200/G10/26/201/2006”
T.U.iR. CIGNA STU S.A. (gwarant) gwarantuje zapłatęwymaganej kwoty na rzecz
beneficjenta gwarancji (Zamawiającego) z tytułu wadium, do której zwrotu Zobowiązany
(POLCOURT – FW Marek Piotrowicz) traci prawo w przypadku okoliczności, o których mowa
w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przy czym obowiązek
zapłaty ma charakter nieodwołalny i bezwarunkowy. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego,że „gwarancjęubezpieczeniowąwystawiono dla nieistniejącego podmiotu”.
Wobec wcześniej przedstawionych wywodów, nietrafnośćtego stanowiska nie może budzić
wątpliwości. Na dzieńskładania ofert Marek Piotrowicz prowadził działalnośćgospodarcząi
dysponował przedsiębiorstwem służącym do realizacji określonych zadańgospodarczych.
Jak trafnie zauważył skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 22 lutego
2007 r. (sygn. akt KIO/UZP 99/08) „przedsiębiorca nie musi prowadzićprzedsiębiorstwa, aby
móc prowadzićdziałalnośćgospodarczą, stąd z faktu niewyrejestrowania firmy POLCOURT
FW Marek Piotrowicz z ewidencji działalności gospodarczej nie można wywieść,że
czynnośćzbycia przedsiębiorstwa była fikcyjna”. Na marginesie należy zauważyć,że na
mocy art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U.
z 2007 r., Nr 155, poz. 1095), przedsiębiorca zobowiązany jest złożyćwniosek o wykreślenie
z ewidencji, w przypadku trwałego zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej. Z
samego faktu sprzedaży przedsiębiorstwa nie można wywieść,że nastąpiło zaprzestanie
prowadzenia działalności gospodarczej. Z zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej z dnia 24 sierpnia 2007 r. (w ofercie) wynika,że przedmiotem działalności
gospodarczej prowadzonej przez Marka Piotrowicza pod firmąPOLCOURT-FW, jest oprócz
robót ogólnobudowlanych m.in. sprzedażdetaliczna, sprzedażhurtowa, malowanie.
Prowadzenie tego rodzaju działalności jest możliwe osobiście, bez istnienia niezależnego
zespołu składników materialnych i niematerialnych tworzących przedsiębiorstwo. Ponadto
zbycie przedsiębiorstwa nie wyklucza,że w określonym czasookresie przedsiębiorca
zorganizuje nowe przedsiębiorstwo służące realizacji pozostałych zadańgospodarczych. W
przypadku takiego zamiaru i działania przedsiębiorcy wykreślenie z ewidencji nie znajduje
uzasadnienia wobec braku przesłanki trwałego zaprzestania prowadzenia działalności
gospodarczej. Zamawiający zdaje sięmylićpowyższe z regulacjami dotyczącymi spółek (art.
491 i następne k.s.h.).
Ponadto należy zwrócićuwagę,że zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej istnieje domniemanie prawdziwości danych wpisanych do
ewidencji działalności gospodarczej . Domniemania tego, ani Zamawiający ani Przystępujący
nie obalił, co więcej podnoszono,że Marek Piotrowicz składa oferty w innych
postępowaniach.
Analizując dalej badany stan faktyczny, w zakresie braku wadium skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza,że skoro do złożenia oferty uprawniony był Marek
Piotrowicz a nie POLCOURT S.A., to uprawniony jest pogląd,że od dnia 26 października
2007 r. „następcąprawnym” POLCOURT-FW jest POLCOURT S.A., a przynajmniej w
zakresie praw i obowiązków , które uzależnione sąod posiadania przedsiębiorstwa, które
było przedmiotem zbycia w tym konkretnym przypadku (wpis w KRS ma charakter
deklaratoryjny). Odmienne stanowisko prowadziłoby do złamania jednej z podstawowych
zasad prowadzenia działalności gospodarczej zawartej w art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej zgodnie, z którąpodejmowanie, wykonywanie i zakończenie
działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem
warunków określonych przepisami prawa. Oznacza to,że nie ma oparcia w obowiązujących
przepisach sytuacja, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w której
przedsiębiorca zdolny do uzyskania zamówienia wskutek nabycia przedsiębiorstwa, traci tę
możliwośćz powodu uzyskania tego statusu po dniu składania ofert a przedsiębiorca mający
takązdolnośćna dzieńskładania ofert traci jąw wyniku zbycia przedsiębiorstwa po dacie
składania ofert. Wświetle przywołanego przepisu tego rodzaju procesy, nieodłącznie
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej (mając równieżna uwadze dynamikężycia gospodarczego) nie mogąpozbawiaćprzedsiębiorców możliwości realizacji celów
gospodarczych i doprowadzićdo eliminacji obu podmiotów z postępowania.
Przyjęcie takiego stanowiska uzasadnia działania Odwołującego się, zgodnie z którymi
aneks nr 3 dotyczący gwarancji wadialnej określa jako Ubezpieczającego (Zobowiązanego)
– POLCOURT S.A., co więcej wszelkie ewentualne obawy Zamawiającego związane z
niebezpieczeństwem odmowy zapłaty gwarantowanej kwoty z uwagi na niejednolitość
podmiotów zobowiązanych zostająrozwiane wświetle pisma z dnia 8 lutego 2008 r. TU Inter
Risk S.A., z którego wynika okolicznośćuznania POLCOURT S.A. za następcęprawnego
POLCOURT – FW.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że § 3 art. 815 k.c. wyłącza odpowiedzialność
ubezpieczyciela za skutki okoliczności, które z naruszeniem paragrafów poprzedzających nie
zostały podane do wiadomości. Jednakże zgodnie z § 2 art. 815 k.c. zmiany należy zgłaszać
tylko w przypadku, jeżeli umowa to przewiduje. Przystępujący nie wykazał,że taka
okolicznośćma miejsce (zastrzeżenie umowne), w związku z powyższym wniosek o
ewentualnym zagrożeniu zapłaty wadium nie jest uzasadniony.
Zgodnie z art. 823 k.c. prawa z umowy ubezpieczenia mogąbyćprzeniesione na
nabywcęprzedmiotu ubezpieczenia za zgodąubezpieczyciela. Ustawodawca nie określił w
jakim terminie zgoda ta ma byćwyrażona. Zatem, w tym stanie rzeczy pismo
ubezpieczyciela z dnia 8 lutego 2008 r. należy uznaćza wystarczające.
Wobec powyższego oraz biorąc pod uwagęfakt,że Zamawiający dysponował
przywołanymi dokumentami w momencie dokonywania powtórnej oceny ofert, zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 24 ust. 4 ustawy należy uznaćza uzasadniony.
W tym miejscu należy zauważyć,że zgodnie z treścią§ 1 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. 2007, Nr 187 poz. 1327) odwołanie zawiera m. in. zwięzłe
przedstawienie zarzutów oraz uzasadnienie faktyczne i prawne. Jednakże brak rygoru
pozostawienia bez rozpoznania zarzutów, co do których nie przedstawiono uzasadnienia
faktycznego lub prawnego. Ponadto, jak wynika z treści przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Izba
nie może orzekaćtylko co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Zatem
sformułowanie zarzutów bez podania podstawy prawnej nie wstrzymuje ich rozpoznania.
Nie potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jak sam
Odwołujący sięzauważa w treści odwołania, jego wykluczenie nastąpiło z tego powodu, iż
„nie zabezpieczył oferty wadium wymaganym przez Zamawiającego”. Nie zakwestionował
natomiast okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza
równieżinformacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 lutego 2008 r.
Zamawiający nie uchybił przepisowi z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten przyznaje
Zamawiającemu uprawnienie dożądania wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert .
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stoi na stanowisku, iżw trybie tego przepisu
nie jest uprawnioneżądanie wyjaśnieńodnoszących siędo wadium. Ustawodawca wyraźnie
różnicuje instytucjęoferty od wadium, w szczególności ze względu na cel i skutek. Złożenie
oferty ma na celu zawarcie umowy podczas, gdy wadium służy jej zabezpieczeniu . Bark
wadium powoduje wykluczenie wykonawcy a w konsekwencji odrzucenie oferty, natomiast
jakiekolwiek „braki” w ofercie należy klasyfikowaćprzez pryzmat jej odrzucenia.
Jeśliby nawet przyjąćodmiennąkoncepcję, tożądanie wyjaśnieńnie należy do obowiązków
Zamawiającego a jedynie do jego uprawnień. Ponadto, wydaje się,że Zamawiający nie miał
wątpliwości co do treści gwarancji ubezpieczeniowych, jednakże błędnie w tym zakresie
sklasyfikował stan faktyczny wświetle obowiązujących przepisów.
Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten
przesądza bowiem,że „zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy”. Oznacza to możliwośćudzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy,
który zgodnie z przepisami ustawy Pzp uczestniczył w odpowiednim postępowaniu i jego
oferta została uznana za najkorzystniejszą. W istocie TAMEX Obiekty Sportowe S.A. złożył
ofertęw badanym postępowaniu, ale nie sposób uznaćjej za najkorzystniejszą, biorąc pod
uwagęfakt,że nie potwierdziły sięzarzuty dotyczące oferty Odwołującego się, co w
konsekwencji oznacza,że Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu a jego oferta
odrzuceniu.
W związku z brzmieniem przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Jedynym
kryterium w niniejszym postępowaniu była cena a ofertęz najniższącenązłożył Odwołujący
się. W tym stanie rzeczy, zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp również
znalazł uzasadnienie.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie naruszył
przepisu art. 181 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Twierdzenie,że Tamex
Obiekty Sportowe S.A. podnosi okoliczności rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2008 r. nie może sięostać. W powołanej sprawie
przedmiotem rozstrzygnięcia było spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia a nie w zakresie posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności. Na marginesie należy jednakże
stwierdzić,że zarzut ten jest spóźniony i na podstawie art. 181 ust. 7 protest powinien zostać
odrzucony.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
