rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-11
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-11
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 273/08
KIO/UZP 273/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez KONTRAPUNKT V-PROJEKT Zespół Projektowo-Inwestycyjny, 30-701 Kraków,
ul. Zabłocie 39 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Wrocławski Biuro
Zamówień Publicznych, 50-137 Wrocław, Pl. Uniwersytecki 1 protestu z dnia
29 lutego 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez KONTRAPUNKT V-PROJEKT Zespół Projektowo-Inwestycyjny, 30-701 Kraków,
ul. Zabłocie 39 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Wrocławski Biuro
Zamówień Publicznych, 50-137 Wrocław, Pl. Uniwersytecki 1 protestu z dnia
29 lutego 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Wrocławski Biuro Zamówień
Publicznych, 50-137 Wrocław, Pl. Uniwersytecki 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez KONTRAPUNKT V-PROJEKT Zespół Projektowo-
Inwestycyjny, 30-701 Kraków, ul. Zabłocie 39,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Uniwersytet Wrocławski Biuro Zamówień
Publicznych,
50-137
Wrocław,
Pl.
Uniwersytecki
1
na
rzecz
KONTRAPUNKT V-PROJEKT Zespół Projektowo-Inwestycyjny, 30-701
Kraków, ul. Zabłocie 39 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz KONTRAPUNKT V-PROJEKT Zespół
Projektowo-Inwestycyjny, 30-701 Kraków, ul. Zabłocie 39.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Uniwersytet Wrocławski, pl. Uniwersytecki 1, 50-137 Wrocław,
ogłosił postępowanie numer 137/U/2007 o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Wykonanie dokumentacji projektowej zadania inwestycyjnego pn. „Budowa kompleksu
edukacyjno-badawczego Biotechnologii Uniwersytetu Wrocławskiego” zlokalizowanego we
Wrocławiu przy ul. F. J. Curie”, w trybie przetargu nieograniczonego w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 28.12.2007 r. za numerem: 2007 / S 249 – 305078.
W terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęły 4 oferty.
W dniu 14.02.2008 r. zwrócił się on o wyjaśnienia w trybie art.90 ust.1 Ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) zwanej dalej Pzp względem Wykonawcy, który złożył ofertę z najniższą ceną.
Dnia 15.02.2008 r. Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż cena przedstawiona
w ofercie została określona na podstawie doświadczenia oferenta wynikającego
z wieloletniego udziału w przetargach publicznych w 2007 r. w załączeniu przedłożył kopie
protokołów otwarcia ofert wybranych archiwalnych postępowań. Wyjaśnił, iż cena podana
w ofercie została obliczona na podstawie przyjętej kwoty netto 85 PLN/m², będącej średnią
ceną rynkową. Potwierdził także, iż podejmuje się wykonania zamówienia w cenie podanej
w ofercie, tj, 1.188.367,84 zł brutto.
Zamawiający dnia 26.02.2008 r., poinformował Wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o Wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone. Wśród odrzuconych znalazła się oferta Wykonawcy, która była
najkorzystniejsza cenowo i podlegała wyjaśnieniom z dnia 14.02.2008 r. W uzasadnieniu
odrzucenia, Zamawiający stwierdził, iż zmuszony był odrzucić ofertę, gdyż ocena całości
wyjaśnień Wykonawcy potwierdziła, iż oferta nr 1 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, dowody, które miały zawierać
przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny, tj. konkretnego wskazania elementów
mających wpływ na jej wysokość, potwierdziły nierzetelność kalkulacji cenowej. Po pierwsze
dlatego, iż przedstawione w piśmie Wykonawcy ceny ofertowe złożone w trzech
postępowaniach przetargowych nie mogą być traktowane jako rozeznanie rynku usług
projektowych, z uwagi na fakt, iż stanowią one jedynie propozycję zawarcia umowy za
określoną cenę, a nie kształtują rzeczywistego kosztu zawartych umów o wykonanie
przedmiotu zamówienia. Po drugie, zaprezentowane zestawienia cen ofertowych dotyczą
przedmiotu zamówień nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia, gdyż żadna z tych usług
nie mieści się w zakresie opisanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwana
dalej SIWZ). Ponadto, każda z nich nie odpowiada charakterem, złożonością, poziomem
skomplikowania przedmiotowi zamówienia. Zaprojektowanie od podstaw nowego budynku
Wydziału Biotechnologii odbiega całkowicie od charakteru usługi projektowej dla remontu
i przebudowy budynku mieszkalnego, a przede wszystkim stadionu sportowego. Ponadto,
warunek z SIWZ nie dotyczył doświadczenia Wykonawców związanego z remontem
i rozbudową obiektu mieszkalnego lub sportowego. Dodatkowo obiekty wskazane
w wyjaśnieniach nie mieściły się w kwalifikacji PKOB wymienionej w SIWZ, a tym samym są
nieporównywalne z opisem przedmiotem zamówienia. Podnosi, iż nawet ceny ofertowe
z protokołów, to uzyskuje się cenę za 1m² wyższą o 100 %(512.400 zł:3012 m²=170 zł
brutto, tj. 139,44 zł netto) i 43% (395.000 zł: 3240 m²= 121,91 brutto, tj. 99,92 zł netto) od
zaproponowanej ceny netto (85 zł/m²) w niniejszym postępowaniu, wielokrotnie bardziej
skomplikowanym, co najmniej w zakresie funkcjonalnym. Zamawiający stwierdził, iż cena
ofertowa tym samym nie znajduje żadnego odniesienia w przedstawionych załącznikach do
wyjaśnień Wykonawcy. Powołując się na opinię prawną UZP określił, iż za ofertę z rażąco
niska cenę można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w rozeznaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Jego zdaniem, powyższe ma miejsce w przedmiotowym
stanie faktycznym, cena jaką
zaproponował Wykonawca oceniona w oparciu
o przedstawione wyjaśnienia można uznać za cenę nierealistyczna, odbiegającą w sposób
znaczny, aż o 60,71 % od szacowanej wartości zamówienia. Kontynuując za opinia UZP
stwierdza, iż przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome
działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym
wykonaniem lub wykonaniem zamówienia w przyszłości. Uznaje, iż w tym stanie faktycznym
tak niski poziom cen wyniknął z nierzetelnej kalkulacji, której sposób zaprezentowany został
w wyjaśnieniach z 15.02.2008 r. Zamawiający uważa, iż cena zaproponowana miałaby
negatywny wpływ na wykonanie zamówienia.Za opinią UZP, Zamawiający podnosi, że lista
czynników o których mowa w art.90 ust.2 nie jest listą wyczerpującą i Zamawiający powinien
brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach
przedłożonych przez Wykonawców. Oceniając informacje uzyskane od Wykonawcy, zwraca
uwage na ich skrótowy, pobieżny i nierzetelny charakter, co jest sprzeczne z żądaniem
zawartym w art. 90 Pzp.
Pismem z dnia 29.02.2008 r. doręczonym Zamawiającemu w dniu 03.03.2008 r.
Wykonawca – KONTRAPUNKT V-PROJEKT Zespół Projektowo-Inwestycyjny z siedzibą
w Krakowie zwany dalej Protestującym lub Odwołującym wniósł protest na czynność
Zamawiającego dotyczącą odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym pominięcie Protestującego przy czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Dokonanej czynności Zamawiającego protestujący zarzuca:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którymi Zamawiający winien przeprowadzić postępowanie w sposób
uwzględniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie Wykonawców,
a zamówienia może udzielić wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy;
2) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym odrzucenie oferty może nastąpić w przypadku, w którym
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) naruszenie przepisu art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
statuujących podstawy uznania oferty za zawierającą rażąco zaniżoną cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu i powtórzenie czynności wyboru ofert,
a w konsekwencji uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejszą.
Protestujący podnosi, iż Zamawiający ani razu nie odnosi się do cen rynkowych usług
tego rodzaju – tymczasem wyjaśnienie Protestującego polegało na wskazaniu cen
rynkowych. Fundamentalną, jego zdaniem przesłanką uznania ceny za rażąco niską jest
fakt, że odbiega ona od cen rynkowych, a nie od cen innych ofert złożonych w tym samym
postępowaniu, czy też wyłącznie od szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Fakt odwołania się przez Zamawiającego do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. nr
130, poz.1389) zwanego dalej rozporządzeniem, jako sposobu wyliczenia wartości
szacunkowej zamówienia jest dla Protestującego podstawa do twierdzenia, iż wskaźnik
procentowy wyliczony przez Zamawiającego nie jest stały (rozdział 4). Porównawcze
inwestycje, wskazane przez Protestującego należą do 3 kategorii złożoności, dlatego jego
zdaniem faktyczne ceny ofert wygrywających w powołanych postępowaniach dla celów
porównania z niniejszym postępowaniem, należałoby przemnożyć przez iloraz wartości
procentowych z odpowiednich kolumn tabeli nr 1 załącznika „Wskaźniki procentowe (…)” do
ww. rozporządzenia. W ten sposób otrzymane kwoty są nawet niższe od oferowanej przez
Protestującego ceny za m² w tym postępowaniu. W dalszej części wskazuje, iż zaoferowana
przez niego cena w rzeczywistości odbiega od wartości przewidzianej przez zamawiającego
na realizacje tego zamówienia o 37,5 %. Przy okazji nadmienia, iż oferta najdroższa
odbiegała od kwoty przeznaczonej na realizacje zamówienia o 140 %. Wskazuje to zdaniem
Protestującego (rozpiętość cenowa), iż nieprecyzyjnie został przygotowany opis zamówienia
przez Zamawiającego, nie zaś na różnicę między bazowymi stawkami cenowymi
stosowanymi przez Wykonawców. Protestujący wskazuje także na publikację „Analiza
wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na
podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (UZP, W-wa 2006,A. Kurowska,
M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, str. 170), w której stwierdzono, że wskazanie
krytycznej różnicy pomiędzy cena ofertową a wartością przedmiotu zamówienia, która
powinna powodować wszczęcie procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 ust.1 Pzp, nie
jest jednolita i wacha się miedzy 10%,20%,25-30%,30%,40% od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT. W związku z powyższym i w oparciu o stanowisko
Zamawiającego, Protestujący wywodzi, iż de facto tylko ofertę nr 4 (3.122.712 zł brutto)
można by uznać za nie zawierającą rażąco niskiej ceny, czyli tę która de facto przekraczała
kwotę, jaka Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia.
Protestujący podnosi, iż jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, co wykazał
w wyjaśnieniach z 15.02.2008 r., jak i w proteście, a nawet gdyby uznać iż była rażąco niska,
to wyjaśnienia powinny obejmować nie tylko jego ofertę.
Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty i zawartego tam stwierdzenia
podającego w wątpliwość rzetelność Protestującego jako firmy architektonicznej wskazuje, iż
zrealizował m.in. takie projekty, jak: 1)Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 (pow. 22 tys. m², budynek
wysoki); 2) Szkołę Główną Handlową Gmach „C” – Multimedialne Centrum Konferencyjno
Dydaktyczne Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie (pow. 10 tys. m², budynek wysoki); 3)
Polską Akademię Nauk – Nową Siedzibę instytutu Podstawowych Problemów Techniki –
„Brzozowy Gaj” w Warszawie przy ul, Pawińskiego 5 – obiekt realizowany w ramach Nowego
Campusu PAN Warszawa ochota (pow. 10 tys. m²); 4)Laboratoria Badań Farmaceutycznych
i Analizy Chemicznej Temepahrm – na terenie Akademii Medycznej Uniwersytetu
Warszawskiego, ul. świrki i Wigury w Warszawie (pow. 2 tys. m²). Podkreśla, że wszystkie
wymienione w proteście projekty prezentują równy lub wyższy poziom od określonego przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stopień skomplikowania projektowego
w zakresie funkcji, technologii i wyposażenia. Wskazuje, że zostały zrealizowane w czasie
ostatnich 3 lat i w oparciu o niższe stawki projektowe (średnio od 10 do 30%), niż podane
w ofercie. Przyniosły zysk na poziomie 9 %. Wyjaśnia, iż odpowiednia kalkulacja miała
miejsce przy ustalaniu ceny ryczałtowej do przedmiotowego postępowania. Kierował się
Protestujący pod tym względem zasadami konkurencyjności w stosunku do innych
podmiotów, niskich kosztów własnych osiąganych dzięki sprawnemu zarządzaniu
i odpowiedniej organizacji projektu, a także wysokim przerobem.
Protestujący podnosi również, iż okoliczność, że zaoferowana cena w sposób istotny
odbiega od szacunkowej wartości zamówienia, dokonanej przez Zamawiającego, nie może
stanowić podstawy do uznania, że jest ona rażąco zaniżona. Powołuje się przy tym na
orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 13.04.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1056/06 zgodnie
z którym: „Rzeczą naturalną i pożądaną jest, zdaniem Arbitrów, konkurencja cenowa
pomiędzy podmiotami startującymi w przetargu, występowanie istotnych różnic cenowych
pomiędzy ofertami, a nawet błędy w szacowaniu wartości zamówienia nie mogą stanowić
wystarczającej podstawy do odrzucenia jakiejkolwiek oferty”. Stwierdza także, iż zgodnie
z sentencja z w/w orzeczenia, jeżeli Zamawiający twierdzi, iż cena jest rażąco zaniżona,
winien odnieść cenę zaoferowaną przez Wykonawcę do przedmiotu zamówienia i wykazać, że jest ona poniżej kosztów własnych oferenta. Zdaniem Protestującego uzasadnienie
Zamawiającego w swej istocie to domysły i domniemania, a nie rzetelna ocena, w tym
odnosząca się do faktycznych cen rynkowych.
Odnośnie dysproporcji ceny zaoferowanej przez Protestującego względem wartości
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, podnosi iż nie tylko jego oferta (poniżej
o 60,71 %) różni się od niej, ale także cena oferty wybranej ostatecznie (poniżej o 37,5 %),
jak i oferta najdroższa (powyżej o 140 %). Przywołuje w tym miejscu orzeczenie Zespołu
Arbitrów z dnia 31.01.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-226/06 zgodnie z którym: „Nie może
o rażąco niskiej cenie świadczyć fakt, iż jest to cena niższa niż kwota którą Zamawiający
podał przed otwarciem ofert.” Podnosi dalej, iż zgodnie z dalszym uzasadnieniem tego
orzeczenia, Zamawiający nie może domniemywać, na podstawie samej tylko ceny oferty,
okoliczności, którymi podpiera się podejmując decyzję o odrzuceniu oferty, jako rażąco
zaniżonej, w szczególności w sytuacji, gdy opierając się na wiedzy uzyskanej od Wykonawcy
w trybie art. 90 ust.1 Pzp, nie dysponuję taką wiedzą uzyskaną od innych Wykonawców
uczestnik wiedzy uzyskanej od Odwołującego się w treści jego wyjaśnień, ponieważ nie miał
wiedzy w tym zakresie odnośnie innych ofert. Zdaniem Protestującego okoliczności, które
mają świadczyć o zniżonej ceny oferty w większym stopniu wynikają z domniemań
Zamawiającego, a nie jego pozytywnej wiedzy.
Względem zarzutu Zamawiającego odnoszącego się do wyjaśnień Wykonawcy
udzielonych na zapytanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, gdzie Wykonawca podał skalkulowaną
wartość zamówienia w przeliczeniu na 1 m², wynoszącą 85 zł netto, podnosząc dodatkowo,
iż obiekty podane w treści wyjaśnień są zdecydowanie mniej skomplikowane niż przedmiot
niniejszego zamówienia. Zamawiający zdaniem Wykonawcy pomija, że cena obiektów
przedstawionych w wyjaśnieniach w przeliczeniu na 1 m² jest wyraźnie niższa niż cena
zaproponowana w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do poszczególnych
obiektów dwu- i trzykrotnie, co jest podyktowane mniejszym stopniem skomplikowania
niezbędnych do wykonania czynności projektowych. Protestujący uważa, iż Zamawiający
dowolnie interpretuje uzyskane od niego informacje.
Protestujący podnosi, iż ocena Zamawiającego nie może opierać się wyłącznie na
danych pozyskanych od Wykonawcy, ale powinna być zobiektywizowana i odnosić się do
realiów panujących na rynku, obowiązujących cen itp., do czego wprost zobowiązuje art. 90
ust. 2 Pzp. Powołuje także w tym względzie orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia
09.05.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1286/06, zgodnie z którym ocena oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę nie może opierać się wyłącznie na wyjaśnieniach
udzielonych przez Wykonawcę, choćby miały charakter dość ogólny. Arytmetyczne
porównanie cen wskazanych w ofertach może stanowić co najwyżej przesłankę wskazującą
na domniemanie zaistnienia rażąco zaniżonej ceny. Protestujący wskazuje w tym miejscu, iż
Zamawiający przypisuje istotne znaczenie różnicy cen pomiędzy poszczególnymi ofertami,
nie wyjaśniając na czym opiera swoje stanowisko.
Dodatkowo wykazując realność zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny
powołuje się na fakt złożenia oferty w przetargu nieograniczonym organizowanym przez
Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, na wykonanie projektu budowlanego
wykonawczego obejmującego wszystkie branżę związane z realizacja budynku
Regionalnego Centrum Informatycznego UWM w Olsztynie podkreślając, iż skala trudności
tego przedsięwzięcia była porównywalna do przedmiotu niniejszego zamówienia. Podkreśla,
iż cena oferty uznanej w tym postępowaniu za najkorzystniejszą wynosiła 62.17 zł neto
za 1 m², jego zaś oferta opiewała 102 zł netto za 1 m². Powyższe świadczy zdaniem
Protestującego o błędnym stanowisku Zamawiającego. Załącza jako dowód powiadomienie
o wyborze wskazanej oferty z dnia 14.02.2008 r., doręczone Wykonawcy w dniu
19.02.2008 r. Informuje, iż z uwagi na otrzymanie informacji 19.02.2008 r. nie mógł użyć
niniejszego argumentu w wyjaśnieniach z dnia 15.02.2008 r.
Protestujący uważa również, iż dla oceny, czy oferta zawiera rażąco zaniżoną cenę,
ma znaczenie przede wszystkim odniesienie ceny będącej przedmiotem badania do realnej
wartości rynkowej zamówień tego rodzaju, nie zaś do ceny innych ofert, czy też oszacowanej
przez Zamawiającego wartości zamówienia. Tylko wtedy, gdy Zamawiający wykaże rażące
zaniżenie ceny w stosunku do czynników obiektywnych i odrzuci ofertę można mówić
o zachowaniu wymagań przewidzianych w art. 90 ust. 1-3 Pzp. Przykładowo dla poparcia tej
tezy wskazuje Protestujący orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 13.02.2006 r., sygn. akt.
UZP/ZO/0-358/06, gdzie stwierdza, iż: „o cenie rażąco niskiej możemy mówić analizując
całość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny w stosunku do realnej wartości rynkowej prac”.
Inne orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 01.02.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-239/06 mówi, iż:
„za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, czyli cenę odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia”.
Zdaniem Protestującego, ocena Zamawiającego jest błędna, nie opiera się na
zobiektywizowanych
przesłankach,
jest
sprzeczna
z
ustawą,
stanowi
wynik
nieuzasadnionego i krzywdzącego postrzegania Protestującego jako niewiarygodnej
i nierzetelnej.
W dniu 03.03.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 6.03.2008 r. faxem (14.03.2008 r. pisemnie) do Zamawiającego wpłynęło
pismo od Wykonawcy PM GROUP Killakee Mouse Belgrad Square Tallaght Dublin 24
Ireland, zwanym dalej Przystępującym, zawierające przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. W treści przystąpienia Przystępujący podzielił
argumenty podniesione przez Zamawiającego w odrzuceniu firmy KONTRAPUNKT V-
PROJEKT oraz zgłosił nowe zarzuty w zakresie odrzucenia firmy „Spółka Projektowania
Architektonicznego Sadowski Sadowska”. Przystępujący wniósł o odrzucenie oferty z uwagi
na rażąco niską cenę oraz nie spełnienie wymagań stawianych w SIWZ względem
proponowanych
projektantów.
Wnosząc
o
powtórzenie
czynności
wyboru
ofert
i w konsekwencji odrzucenia ofert Protestującego, jak i uznanej za najkorzystniejszą przez
Zamawiającego.
Zamawiający dnia 14.03.2008 r. poinformował Protestującego o rozstrzygnięciu
protestu – poprzez jego oddalenie. Podtrzymał swoja wcześniejszą decyzję uznając,
iż zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający powołuje się na treść protestu (3 strona) wskazuje, iż zaprezentowane
inwestycje należą do 3 kategorii złożoności, według tabeli nr 1 wskazanej w załączniku do
rozporządzenia, powyższe jednoznacznie wskazuje, zdaniem Zamawiającego, że
zaproponowane wyjaśnienia nie odnoszą się do opisanego przedmiotu zamówienia z uwagi
na to, iż obiekt, którego zaprojektowanie jest przedmiotem zamówienia, należy do kategorii
5. Inaczej mówiąc Zamawiający nie zamierza zbudować budynku niskiego o małym stopniu
trudności, o prostej jednorodnej funkcji, z podstawowym wyposażeniem instalacyjnym
i
technologicznym,
a
przedmiotem
zamówienia
jest
zaprojektowanie
budynku
wielofunkcyjnego oraz o bardzo złożonych wymaganiach funkcjonalnych, instalacyjnych
i technologicznych, wymagających szczególnych rozwiązań inżynierskich.
Zamawiający wskazuje, iż po analizie załącznika nr 2 rozporządzenia, tj. 7 grupy
funkcjonalnej (Nauka), w ramach której są 4 podgrupy funkcjonalne. Pierwsza obejmuje
obiekty zakwalifikowane do 3 kategorii złożoności. Druga obiekty o 4 kategorii złożoności.
Trzecia o 5 kategorii złożoności. Czwarta do 6 kategorii złożoności. Z treści powyższego
rozporządzenia i SIWZ wynika, iż inwestycja będąca przedmiotem zamówienia jest obiektem
o 5 kategorii złożoności. Przyjęcie przez Protestującego 3 kategorii złożoności przy wycenie
było zdaniem zamawiającego błędem mającym bezpośredni wpływ na rażąco niska wycenę
usługi projektowej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze
zdaniem Zamawiającego bezzasadne jest odnoszenie kosztów sporządzenia dokumentacji
projektowej w powyższym postępowaniu do kosztów zaprezentowanych w wyjaśnieniach
złożonych w dniu 15.02.2008 r. Wskazuje on, iż zgodnie z opinią UZP rozporządzenie jest
punktem wyjścia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. Tym samym całkowicie
usprawiedliwione jest wywodzenie tezy o zaniżonych kosztach wykonania usługi,
w przypadku gdy jej cena w rażący sposób odbiega od ceny ustalonej przez Zamawiającego
za przedmiot zamówienia.
Zamawiający uznaje zarzut nieprecyzyjności przedmiotu zamówienia za niezasadny.
Wskazuje na brak pytań odnośnie przedmiotu zamówienia w toku procedury. Złożenie oferty
mimo nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia wiązałoby się z dużą dozą ryzyka
wykonania zamówienia dla potencjalnych Wykonawców. Zauważa, iż złożenie ceny
najdroższej nie stanowi podstawy jej odrzucenia. Odnosząc się do oferty wybranej za
najkorzystniejszą, stwierdza, iż nie jest to przedmiotem postępowania, a żądanie nie mieści
się w interesie prawnym Protestującego.
Względem wskazanych czterech zrealizowanych inwestycji przez Protestującego
Zamawiający stwierdza, iż żadna ze wskazanych inwestycji nie została zobrazowana
kalkulacja cenową sporządzenia dokumentacji. Poza tym, nie rozumie dlaczego została ona
wskazana dopiero w proteście. Zamawiający nie kwestionuje zysku na poziomie 9 %, ale
podnosi, iż inna była przesłanka odrzucenia oferty Protestującego i nie miał nic wspólnego
z cena dumpingowa, czyli odrzuceniem z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający podaje za
Ustawodawcą, iż oferta z rażąco niska ceną nie musi być cena dumpingową, tj. może
zawierać zysk, natomiast za ofertę z rażąco niska ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
(opinia prawna UZP – na ww.uzp.gov.pl – dział aktualne opinie prawne).
Wskazane przez Protestującego czynniki (zasady), uznaje Zamawiający za hasła nie
poparte żadnymi dowodami potwierdzającymi zastosowanie wskazanych zasad przy
wycenie oferty. Podnosi ciągły brak kalkulacji, wskazuje, iż Wykonawcy zobowiązani są do
złożenia jednoznacznych, przekonywujących wyjaśnień, pozwalających Zamawiającemu
podjecie racjonalnych decyzji.
Przeciwstawia twierdzeniu Protestującego, iż „okoliczność, że zaoferowana cena
w sposób istotny odbiega od szacunkowej wartości zamówienia, dokonanej przez
Zamawiającego, nie może stanowić podstawy do uznania, ze jest rażąco zaniżona” opinie
prawną UZP: „Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia
do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust.
1 pkt 4 wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia.
W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana
za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. Wydaje się, iż punktem
odniesienia nie może być sama wartość zamówienia, a więc wartość bez podatku VAT (art.
32 ust. 1), bowiem zgodnie z art. 2 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, cena
podawana przez wykonawców w swojej ofercie musi uwzględniać stawkę podatku VAT”.
Zamawiający dalej uznaje, iż Protestujący nie uzasadnił zaoferowanej ceny, a nawet, iż cena
jest wynikiem błędnego przyjęcia założenia co do złożoności przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazuje, iż nie oparł swojej decyzji ona domysłach. Wykonawca nie
złożył stosownej kalkulacji. Zamawiający nie wziął pod uwagę czynników obiektywnych
wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp lub innych, gdyż żadne takie nie zostały wskazane
w wyjaśnieniach.
Odnosząc się do jednego ze wskazanych orzeczeń przez Protestującego, sygn. akt.
UZP/ZO/0-226/06, Zamawiający stwierdza, iż cena podawana przed otwarciem ofert jest
inna niż wartość przedmiotu zamówienia i w związku z tym ta wartość nie była w żaden
sposób odnoszona przez Zamawiającego do kwestii rażąco niskiej ceny.
Zamawiający uważa, iż to sam Projektant zestawił cenę za 1 m² oferty złożonej
w przedmiotowym postępowaniu z cenami wyszczególnionych w proteście usług.
Protestujący sam wskazał, iż zaprezentowane usługi i ich ceny są nieadekwatne do złożonej
oferty, potwierdzając stwierdzenie Zamawiającego, że ceny 1 m² obiektów swa podyktowane
właśnie mniejszym stopniem skomplikowania.
Zamawiający powołując się na protest podnosi, iż wynika z niego, że zaoferowane
ceny za 1 m² w „mniej skomplikowanych obiektach” (139,44 netto i 99,92 netto) są wyższe
niż cena 1 m² zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Stwierdził także, że nie odnosił
się do cen najniższych podanych w zestawieniu, z uwagi na fakt, ze nie są znane żadne
okoliczności ich złożenia. Głównym wyznacznikiem oceny wyjaśnień Projektanta był
nieadekwatny wykaz usług przedstawiony w zaprezentowanej tabeli.
Odnosząc się do powołanego postępowania prowadzonego przez Uniwersytet
Warmińsko-Mazurski, Zamawiający stwierdził, iż Protestujący w żaden sposób nie udowodnił
swoich twierdzeń, dlatego oparł swoja wiedzę w tym zakresie na informacjach zawartych na
stronach internetowych UWM. Na tej podstawie stwierdził, iż po pierwsze zlecone w tym
postępowaniu prace nie zawierają w sobie laboratoriów w rozumieniu laboratoriów
planowanych w zlecanym przez Zamawiającego budynku Biotechnologii, po drugie obiekt
ten mieści się w 2 podgrupie, czyli 4 kategorii złożoności, po trzecie budynki dydaktyczne nie
maja nic wspólnego z wymaganiami dotyczącymi pracy w laboratoriach oraz
w pracowniach aparaturowych.
Zamawiający podnosi, iż nie może w nieskończoność prosić Wykonawcę o dosłanie
rzetelnej kalkulacji. Powyższy musi ponosić konsekwencje negatywne swoich nierzetelnych
działań.
Odnośnie zarzutów podniesionych przez Protestującego uważa, iż zostały one
zgłoszone po terminie. Ponadto, przekraczają zakresem zarzuty wynikające z protestu.
Wskazuje, iż termin na składanie ewentualnego protestu minął 04.03.2008 r., w związku
z powyższym zarzuty tam zawarte podlegają odrzuceniu bez merytorycznego rozpatrzenia.
W dniu 17.03.2008 r. do Urzędu Zamówień Publicznych przesłano odwołanie
(wpłynęło 25.03.2008 r.) z dnia 17.03.2008 r. złożone przez wcześniejszego Protestującego
odtąd Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów wskazanych
w proteście i wnosząc o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę,
2) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert;
3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego, w tym w zakresie
uzasadnionych kosztów obejmujących wydatki związane ze stawiennictwem na
posiedzeniu oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
W ramach uzasadnienia Odwołujący powtórzył argumentację zawartą w proteście,
w szczególności odnosząca się do wieloletniego doświadczenia Odwołującego,
zrealizowanych i realizowanych prac projektowych, niższych stawek projektowych
w stosunku do stawek zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Zysku osiąganego
Wskazanych czynników wpływających na zaoferowana cenę ryczałtową. Podtrzymał
argumentacja oparta o wskazane w proteście orzeczenia arbitrażowe oraz dysproporcje
miedzy zaoferowanymi cenami.
Odnosząc się do argumentów Zamawiającego odnośnie 3 i 5 kategorii złożoności
porównywanych obiektów. Wyjaśnia, iż nie było intencją odwołującego przekonywanie, że
obiekty porównawcze, wskazujące na zasadność zaproponowanej ceny mają być odnoszone
do przedmiotu niniejszego zamówienia, czy też, że należą do tej samej kategorii. Wręcz
przeciwnie Odwołujący podnosi, iż ze względu na niższy stopień skomplikowania oraz
odpowiadającą mu cenę w przeliczeniu na 1m² Odwołujący wykazał, że cena
zaproponowana w ofercie zawiera cenę realna, opierającą się na rzetelnej kalkulacji oraz
adekwatną do realiów rynku. Zwraca uwagę, iż Zamawiający pomija fakt, iż ceny wybrane dla
owych obiektów porównawczych, należących do trzeciej kategorii, były wydatnie niższe
aniżeli cena zaproponowana przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, którą uznano
za rażąco niską. Przedstawia swoje intencje, zgodnie z którymi skoro ceny obiektów
o mniejszym stopniu skomplikowania były dwu- lub trzykrotnie niższe od ceny zaoferowanej
w ofercie, a przy tym jest to miernik najbardziej adekwatny, bo zweryfikowany przez rynek
i nie obarczony ryzykiem błędu, to złożone wyjaśnienia będą w pełni przekonujące dla
Zamawiającego i wyłącznie z tego powodu poprzestano na ich przedstawieniu
w wyjaśnieniach, nie odwoływano się natomiast do innych obiektów. Zaznacza także, iż
niektóre wskazane w proteście obiekty nalezą do 6 kategorii złożoności zgodnie
z rozporządzeniem.
Odnośnie braku załączenia kalkulacji, Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający pomija
fakt, iż obowiązuje go przede wszystkim kryteria natury obiektywnej, związane
z odniesieniem oferowanej ceny do warunków panujących na rynku usług objętych
zamówieniem. Te właśnie czynniki stanowiły podstawę skalkulowania ceny zamówienia
przez Odwołującego, która została odniesiona do innych realizowanych przez niego
obiektów, a także zweryfikowana przez dotychczasowe doświadczenia wniesione
z uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
stwierdza, iż kalkulacja opierająca się na subiektywnym przekonaniu oferenta, często
determinowanym subiektywnymi przesłankami związanymi ze specyfika poszczególnych
działalności, nad odniesienie cen do kryteriów czysto rynkowych, obiektywnie sprawdzalnych
i zweryfikowanych przez praktykę. Przykładem tego jest według Odwołującego rozrzut
cenowy ofert złożonych. Wskazuję, iż wyjaśnienia z dnia 15.02.2008 r. stanowiły
uzasadnienie skalkulowania ceny w oparciu o czynniki rynkowe.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego odnośnie nadania
szacowanej wartości zamówienia punktu odniesienia dla uznania ceny za rażąco nisko.
Kwestionuje prawidłowość jej oszacowania, na co wskazuje jego zdaniem rozrzut cenowy
złożonych ofert. Podważa także zasadność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się
do postępowania na UWM, Odwołujący przyznaje, iż w tym przetargu ich przedmiotem były
obiekty o 4 kategorii złożoności (w przedmiotowym postępowaniu – 5 kategorii). Cena
najkorzystniejsza w tym przetargu stanowiła 62, 17 zł netto za 1 m², czyli w przedmiotowym
postępowaniu cena oferowana była o 27 % wyższa. Podnosi, iż ta różnice można tłumaczyć
z powodzeniem różnym stopniem skomplikowania obiektów. Podkreśla wynikające
z powyższego konsekwencję, realność i rzetelność zaproponowanej ceny potwierdzonej
kryteriami natury obiektywnej, przede wszystkim czynnikami rynkowymi, które został
odpowiednio wykazane.
W dalszej części powołuje ponownie orzeczenia Zespołów Arbitrów z protestu. Na
koniec Odwołujący informuje, iż przyłącza się do zarzutu innego uczestnika postępowania
protestacyjnego, który przyłączył się do protestu. Odnośnie braku uprawnień dwóch
projektantów tworzących zespół wykonawcy, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu faxem w dniu 17.03.2008 r.
W dniu 18.03.2008 r. Zamawiający wezwał uczestnika postępowania protestacyjnego
faxem do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesionego odwołania.
Do postępowania odwoławczego nie było żadnych przystąpień.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby, zgadza się ze stanowiskiem zaprezentowanym w Wyroku
Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/-1711/06, iż: „Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia „rażąco niska cena”. Słownik Języka
Polskiego PWN opisuje przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o ile zawiera cenę
wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tę zaniżoną cenę odnosić należy do
przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości. Samo
porównanie cen: ustalonej przez zamawiającego oraz oferty wykonawcy, której cena
znacznie odbiega od tej ustalonej przez zamawiającego nie uprawnia do odrzucenia oferty.
Przepis art. 90 Pzp ustala procedurę postępowania mającą na celu ustalenie, czy
zaproponowana cena jest rażąco niska. Nakazuje zamawiającemu zwrócić się do
wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie dotyczące powodów zaproponowania niskiej ceny.
Na podstawie wyjaśnień zamawiający ocenia, czy zaproponowana cena rzeczywiście jest
ceną zaniżoną. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp w sposób przykładowy wymienia obiektywne
czynniki, które mogą mieć wpływ na zaproponowaną przez wykonawcę cenę. Wyczerpanie
trybu ustalonego w przepisie art. 90 Pzp jest dla zamawiającego obligatoryjne przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny”.
Powyższe potwierdziło orzecznictwo KIO, zgodnie z którym ceną rażąco niską jest:
„(………), (…) ceną nierealną, tj. ceną, za którą nie można zrealizować przedmiotowego
zamówienia. Tylko wówczas, zdaniem składu orzekającego Izby, mielibyśmy do czynienia
z ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia”. (Wyrok KIO z dn.
28.02.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 123/08). W innym orzeczeniu stwierdzono, iż za:
„(…)ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień tj. cenę, wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem
odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość.
Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej
o podatek VAT, zawiera rażąco niską cenę”. (Wyrok KIO z dn. 09.01.2008 r., sygn. akt.
KIO/UZP 1441/07). Podobnie w dalszym orzeczeniu, gdzie mówi się, iż: „Cenę za rażąco
niską można by uznać w wypadku, jeżeli jest ona wyraźnie niższa od pozostałych
zaoferowanych cen lub od wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie z internetowym
Słownikiem języka polskiego PWN rażący to: rzucający się w oczy, wyraźny, bardzo duży”.
(Wyrok KIO z dn. 14.02.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 73/07, KIO/UZP 74/08)
W przedmiotowym stanie faktycznym, należy zgodzić się ze stanowiskiem
a także późniejszym działaniem Zamawiającego, który miał prawo domniemywać, iż oferta
o najniższej cenie może mieć charakter ceny rażąco niskiej. Należy jednakże zwrócić uwagę,
iż zamówienie na wykonanie dokumentacji projektowej charakteryzuje się określoną
specyfiką, dlatego oparcie się wyłącznie na odniesieniu cen ofertowych do wartości
szacunkowej powiększonej o podatek VAT, stanowi zbytnie uproszczenie. Duży bowiem
rozrzut cenowy wśród złożonych ofert może rodzić podejrzenie niedostatecznie dokładnego
oszacowania wartości zamówienia względem przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji
celowe wydaje się przeprowadzenie analizy zaoferowanej ceny także w stosunku do kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W przedmiotowej
sprawie zmniejszyło to różnice z ponad 60 % do ponad 30 %. Wspomniana wyżej specyfika
przedmiotu zamówienia sprawia także, iż należy odnieść zaoferowane ceny także do
rzeczywistych cen rynkowych. Branża usług projektowych charakteryzuje się dużą dozą
konkurencyjności i niewskazane jest zakładanie z góry nierzetelnego oszacowania ceny
ofertowej. Potwierdzają to m.in. publikacje fachowe, z których wynika, iż wskaźnik
zróżnicowania cen zaoferowanych może sięgać nawet 30% (A. Borowicz: „Zamówienia
Publiczne w procesie inwestycyjno-budowlanym i gospodarce nieruchomościami”, Łódź
2005, str 94). Skład orzekający Izby, zgadza się jednakże, iż bezsprzecznie powzięta
wątpliwość czyniła działanie Zamawiającego, który zwrócił się do Odwołującego z prośbą
o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp uzasadnione. Powyższe potwierdza także
orzeczenieZespołu Arbitrów z dnia 01.03.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/-546/06,iż: „Skoro cena
oferty uznanej za najkorzystniejszą stanowi około 62 % ceny oferty zawierającej najwyższą
cenę i około 57 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów
i usług to w ocenie Zespołu Arbitrów Zamawiający powinien wszcząć postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tak duża rozbieżność
cen ofert, jeśli przyjąć, iż wartość szacunkowa zamówienia została ustalona prawidłowo,
wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie
będzie w stanie za nią rzetelnie wykonać zamówienia”.
W
ramach
procedury
weryfikacyjnej
Zamawiający
otrzymał
wyjaśnienia
z 15.02.2008 r. o dość ogólnym charakterze, a także na etapie protestu wskazano takie
czynniki jak niskie koszty własne osiągane dzięki sprawnemu zarządzaniu i odpowiedniej
organizacji projektu, a także wysoki przerób. W ramach odwołania dodano do powyższego,
iż cena została odniesiona do innych realizowanych przez Odwołującego obiektów, a także
zweryfikowana
przez
dotychczasowe
doświadczenia
wyniesione
z
uczestnictwa
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki
wymienione w art. 90 ust. 2 Pzp, takie jak oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływa pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Powyższy katalog nie ma charakteru
zamkniętego. W ust. 3 niniejszego artykułu określono, iż Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym należy uznać zasadność oceny złożonych
wyjaśnień, które w swej treści w sposób niewystarczający rozwiewały wątpliwości powzięte
przez Zamawiającego. Fakt przedłożenia przykładowych protokołów z otwarcia ofert
w ramach wyjaśnień z 15.02.2008 r. innych inwestycji, które mieściły się w innym pułapie, tj.
kategorii złożoności obiektu, o którym mowa w stosownym rozporządzeniu, niż obiekt
z przedmiotowego postępowania, czyni zaoferowane tam ceny nieweryfikowalnymi odnośnie
przedmiotowego postępowania. Brak jest przede wszystkim wszystkich koniecznych danych
do takiej weryfikowalności.
Zdaniem składu orzekającego Izby, Zamawiający nie naruszył tym samym art. 90 ust.
3 Pzp. Nie przedstawiono dowodów, których obowiązek przedłożenia wprost wynika
z przepisów. Izba nie kwestionuje doświadczenia pracowni projektowej składającej
odwołanie, jednakże nie tylko Zamawiający, ale także inni uczestnicy postępowania
przetargowego mają obowiązek do należytego wykonywania czynności w toku
postępowania. Zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji działań
uczestników postępowania przetargowego, którzy w sposób niedostateczny realizują
przysługujące im prawa. Zgodnie z art. 6 kc na Odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia
faktu, z którego wywodzi skutki prawne. Izba przyjmuje wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w toku rozprawy, ale nie przedłożył on żadnych wyliczeń, które jak podniósł,
każdorazowo są dokonywane zanim zostanie złożona oferta, stanowiących, jak wskazał,
wynik kalkulacji cen rynkowych z różnych dziedzin. Mając powyższe na względzie w ocenie
Izby, Zamawiający miał prawo uznać, czynniki wskazane także w proteście i odwołaniu za
w sposób dostateczny niewykazane i nieudowodnione. Same oświadczenia o zatrudnianiu
określonej liczby pracowników, wynagrodzeniu pracowników, wysokim przerobie, czy też
posiadaniu niezbędnego zaplecza administracyjno-technicznego, bez wskazania decydującej
kalkulacji są niewystarczające. Wykazanie się wieloletnim doświadczeniem Odwołującego
i rzetelnością w realizacji wykonywanych kontraktów może tylko stanowić pośrednio
o rzetelności przeprowadzonej kalkulacji, nie stanowi natomiast namacalnego dowodu.
Należy uznać, iż inna decyzja Zamawiającego uznająca wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego za wystarczające wobec ich nieadekwatnego i enigmatycznego charakteru
stanowiłoby bezsprzecznie, iż taka decyzja mogłaby być przedmiotem kontroli przez
stosowne organy. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia nie może od nich
abstrahować.
Nienaruszenie przez Zamawiającego art. 90 Pzp i uznanie zasadności
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym trybie, czyni zasadnym zdaniem
składu orzekającego Izby, uznanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia za zasadne.
Odwołujący nie wykazał tezy przeciwnej.
Wydaje się, iż jedyną negatywną niekonsekwencją w działaniu Zamawiającego była
sytuacja, w której wobec Odwołującego przeprowadzono postępowanie wyjaśniające
odnośnie zaoferowanej ceny, a wobec Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający ostatecznie
wybrał, takiej procedury zaniechano, czym wobec faktu, iż w obu wypadkach cena ofertowa
odbiegała od wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT w sposób, który mógł być
uznany za rażąco zaniżony, naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Wobec powyższego, skład
orzekający Izby uznał zasadność zarzuty opartego na niniejszym artykule.
W związku z potwierdzeniem się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, orzeczono jak w sentencji uznając, iż zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp z dniem
wydania wyroku Izby oferta Odwołującego została skutecznie odrzucona i jako taka nie
będzie przedmiotem ponownego badania i oceny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Wrocławski Biuro Zamówień
Publicznych, 50-137 Wrocław, Pl. Uniwersytecki 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez KONTRAPUNKT V-PROJEKT Zespół Projektowo-
Inwestycyjny, 30-701 Kraków, ul. Zabłocie 39,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Uniwersytet Wrocławski Biuro Zamówień
Publicznych,
50-137
Wrocław,
Pl.
Uniwersytecki
1
na
rzecz
KONTRAPUNKT V-PROJEKT Zespół Projektowo-Inwestycyjny, 30-701
Kraków, ul. Zabłocie 39 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz KONTRAPUNKT V-PROJEKT Zespół
Projektowo-Inwestycyjny, 30-701 Kraków, ul. Zabłocie 39.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Uniwersytet Wrocławski, pl. Uniwersytecki 1, 50-137 Wrocław,
ogłosił postępowanie numer 137/U/2007 o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Wykonanie dokumentacji projektowej zadania inwestycyjnego pn. „Budowa kompleksu
edukacyjno-badawczego Biotechnologii Uniwersytetu Wrocławskiego” zlokalizowanego we
Wrocławiu przy ul. F. J. Curie”, w trybie przetargu nieograniczonego w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 28.12.2007 r. za numerem: 2007 / S 249 – 305078.
W terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęły 4 oferty.
W dniu 14.02.2008 r. zwrócił się on o wyjaśnienia w trybie art.90 ust.1 Ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) zwanej dalej Pzp względem Wykonawcy, który złożył ofertę z najniższą ceną.
Dnia 15.02.2008 r. Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż cena przedstawiona
w ofercie została określona na podstawie doświadczenia oferenta wynikającego
z wieloletniego udziału w przetargach publicznych w 2007 r. w załączeniu przedłożył kopie
protokołów otwarcia ofert wybranych archiwalnych postępowań. Wyjaśnił, iż cena podana
w ofercie została obliczona na podstawie przyjętej kwoty netto 85 PLN/m², będącej średnią
ceną rynkową. Potwierdził także, iż podejmuje się wykonania zamówienia w cenie podanej
w ofercie, tj, 1.188.367,84 zł brutto.
Zamawiający dnia 26.02.2008 r., poinformował Wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o Wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone. Wśród odrzuconych znalazła się oferta Wykonawcy, która była
najkorzystniejsza cenowo i podlegała wyjaśnieniom z dnia 14.02.2008 r. W uzasadnieniu
odrzucenia, Zamawiający stwierdził, iż zmuszony był odrzucić ofertę, gdyż ocena całości
wyjaśnień Wykonawcy potwierdziła, iż oferta nr 1 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, dowody, które miały zawierać
przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny, tj. konkretnego wskazania elementów
mających wpływ na jej wysokość, potwierdziły nierzetelność kalkulacji cenowej. Po pierwsze
dlatego, iż przedstawione w piśmie Wykonawcy ceny ofertowe złożone w trzech
postępowaniach przetargowych nie mogą być traktowane jako rozeznanie rynku usług
projektowych, z uwagi na fakt, iż stanowią one jedynie propozycję zawarcia umowy za
określoną cenę, a nie kształtują rzeczywistego kosztu zawartych umów o wykonanie
przedmiotu zamówienia. Po drugie, zaprezentowane zestawienia cen ofertowych dotyczą
przedmiotu zamówień nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia, gdyż żadna z tych usług
nie mieści się w zakresie opisanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwana
dalej SIWZ). Ponadto, każda z nich nie odpowiada charakterem, złożonością, poziomem
skomplikowania przedmiotowi zamówienia. Zaprojektowanie od podstaw nowego budynku
Wydziału Biotechnologii odbiega całkowicie od charakteru usługi projektowej dla remontu
i przebudowy budynku mieszkalnego, a przede wszystkim stadionu sportowego. Ponadto,
warunek z SIWZ nie dotyczył doświadczenia Wykonawców związanego z remontem
i rozbudową obiektu mieszkalnego lub sportowego. Dodatkowo obiekty wskazane
w wyjaśnieniach nie mieściły się w kwalifikacji PKOB wymienionej w SIWZ, a tym samym są
nieporównywalne z opisem przedmiotem zamówienia. Podnosi, iż nawet ceny ofertowe
z protokołów, to uzyskuje się cenę za 1m² wyższą o 100 %(512.400 zł:3012 m²=170 zł
brutto, tj. 139,44 zł netto) i 43% (395.000 zł: 3240 m²= 121,91 brutto, tj. 99,92 zł netto) od
zaproponowanej ceny netto (85 zł/m²) w niniejszym postępowaniu, wielokrotnie bardziej
skomplikowanym, co najmniej w zakresie funkcjonalnym. Zamawiający stwierdził, iż cena
ofertowa tym samym nie znajduje żadnego odniesienia w przedstawionych załącznikach do
wyjaśnień Wykonawcy. Powołując się na opinię prawną UZP określił, iż za ofertę z rażąco
niska cenę można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w rozeznaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Jego zdaniem, powyższe ma miejsce w przedmiotowym
stanie faktycznym, cena jaką
zaproponował Wykonawca oceniona w oparciu
o przedstawione wyjaśnienia można uznać za cenę nierealistyczna, odbiegającą w sposób
znaczny, aż o 60,71 % od szacowanej wartości zamówienia. Kontynuując za opinia UZP
stwierdza, iż przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome
działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym
wykonaniem lub wykonaniem zamówienia w przyszłości. Uznaje, iż w tym stanie faktycznym
tak niski poziom cen wyniknął z nierzetelnej kalkulacji, której sposób zaprezentowany został
w wyjaśnieniach z 15.02.2008 r. Zamawiający uważa, iż cena zaproponowana miałaby
negatywny wpływ na wykonanie zamówienia.Za opinią UZP, Zamawiający podnosi, że lista
czynników o których mowa w art.90 ust.2 nie jest listą wyczerpującą i Zamawiający powinien
brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach
przedłożonych przez Wykonawców. Oceniając informacje uzyskane od Wykonawcy, zwraca
uwage na ich skrótowy, pobieżny i nierzetelny charakter, co jest sprzeczne z żądaniem
zawartym w art. 90 Pzp.
Pismem z dnia 29.02.2008 r. doręczonym Zamawiającemu w dniu 03.03.2008 r.
Wykonawca – KONTRAPUNKT V-PROJEKT Zespół Projektowo-Inwestycyjny z siedzibą
w Krakowie zwany dalej Protestującym lub Odwołującym wniósł protest na czynność
Zamawiającego dotyczącą odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym pominięcie Protestującego przy czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Dokonanej czynności Zamawiającego protestujący zarzuca:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którymi Zamawiający winien przeprowadzić postępowanie w sposób
uwzględniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie Wykonawców,
a zamówienia może udzielić wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy;
2) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym odrzucenie oferty może nastąpić w przypadku, w którym
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) naruszenie przepisu art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
statuujących podstawy uznania oferty za zawierającą rażąco zaniżoną cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu i powtórzenie czynności wyboru ofert,
a w konsekwencji uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejszą.
Protestujący podnosi, iż Zamawiający ani razu nie odnosi się do cen rynkowych usług
tego rodzaju – tymczasem wyjaśnienie Protestującego polegało na wskazaniu cen
rynkowych. Fundamentalną, jego zdaniem przesłanką uznania ceny za rażąco niską jest
fakt, że odbiega ona od cen rynkowych, a nie od cen innych ofert złożonych w tym samym
postępowaniu, czy też wyłącznie od szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Fakt odwołania się przez Zamawiającego do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. nr
130, poz.1389) zwanego dalej rozporządzeniem, jako sposobu wyliczenia wartości
szacunkowej zamówienia jest dla Protestującego podstawa do twierdzenia, iż wskaźnik
procentowy wyliczony przez Zamawiającego nie jest stały (rozdział 4). Porównawcze
inwestycje, wskazane przez Protestującego należą do 3 kategorii złożoności, dlatego jego
zdaniem faktyczne ceny ofert wygrywających w powołanych postępowaniach dla celów
porównania z niniejszym postępowaniem, należałoby przemnożyć przez iloraz wartości
procentowych z odpowiednich kolumn tabeli nr 1 załącznika „Wskaźniki procentowe (…)” do
ww. rozporządzenia. W ten sposób otrzymane kwoty są nawet niższe od oferowanej przez
Protestującego ceny za m² w tym postępowaniu. W dalszej części wskazuje, iż zaoferowana
przez niego cena w rzeczywistości odbiega od wartości przewidzianej przez zamawiającego
na realizacje tego zamówienia o 37,5 %. Przy okazji nadmienia, iż oferta najdroższa
odbiegała od kwoty przeznaczonej na realizacje zamówienia o 140 %. Wskazuje to zdaniem
Protestującego (rozpiętość cenowa), iż nieprecyzyjnie został przygotowany opis zamówienia
przez Zamawiającego, nie zaś na różnicę między bazowymi stawkami cenowymi
stosowanymi przez Wykonawców. Protestujący wskazuje także na publikację „Analiza
wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na
podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (UZP, W-wa 2006,A. Kurowska,
M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, str. 170), w której stwierdzono, że wskazanie
krytycznej różnicy pomiędzy cena ofertową a wartością przedmiotu zamówienia, która
powinna powodować wszczęcie procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 ust.1 Pzp, nie
jest jednolita i wacha się miedzy 10%,20%,25-30%,30%,40% od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT. W związku z powyższym i w oparciu o stanowisko
Zamawiającego, Protestujący wywodzi, iż de facto tylko ofertę nr 4 (3.122.712 zł brutto)
można by uznać za nie zawierającą rażąco niskiej ceny, czyli tę która de facto przekraczała
kwotę, jaka Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia.
Protestujący podnosi, iż jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, co wykazał
w wyjaśnieniach z 15.02.2008 r., jak i w proteście, a nawet gdyby uznać iż była rażąco niska,
to wyjaśnienia powinny obejmować nie tylko jego ofertę.
Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty i zawartego tam stwierdzenia
podającego w wątpliwość rzetelność Protestującego jako firmy architektonicznej wskazuje, iż
zrealizował m.in. takie projekty, jak: 1)Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 (pow. 22 tys. m², budynek
wysoki); 2) Szkołę Główną Handlową Gmach „C” – Multimedialne Centrum Konferencyjno
Dydaktyczne Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie (pow. 10 tys. m², budynek wysoki); 3)
Polską Akademię Nauk – Nową Siedzibę instytutu Podstawowych Problemów Techniki –
„Brzozowy Gaj” w Warszawie przy ul, Pawińskiego 5 – obiekt realizowany w ramach Nowego
Campusu PAN Warszawa ochota (pow. 10 tys. m²); 4)Laboratoria Badań Farmaceutycznych
i Analizy Chemicznej Temepahrm – na terenie Akademii Medycznej Uniwersytetu
Warszawskiego, ul. świrki i Wigury w Warszawie (pow. 2 tys. m²). Podkreśla, że wszystkie
wymienione w proteście projekty prezentują równy lub wyższy poziom od określonego przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stopień skomplikowania projektowego
w zakresie funkcji, technologii i wyposażenia. Wskazuje, że zostały zrealizowane w czasie
ostatnich 3 lat i w oparciu o niższe stawki projektowe (średnio od 10 do 30%), niż podane
w ofercie. Przyniosły zysk na poziomie 9 %. Wyjaśnia, iż odpowiednia kalkulacja miała
miejsce przy ustalaniu ceny ryczałtowej do przedmiotowego postępowania. Kierował się
Protestujący pod tym względem zasadami konkurencyjności w stosunku do innych
podmiotów, niskich kosztów własnych osiąganych dzięki sprawnemu zarządzaniu
i odpowiedniej organizacji projektu, a także wysokim przerobem.
Protestujący podnosi również, iż okoliczność, że zaoferowana cena w sposób istotny
odbiega od szacunkowej wartości zamówienia, dokonanej przez Zamawiającego, nie może
stanowić podstawy do uznania, że jest ona rażąco zaniżona. Powołuje się przy tym na
orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 13.04.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1056/06 zgodnie
z którym: „Rzeczą naturalną i pożądaną jest, zdaniem Arbitrów, konkurencja cenowa
pomiędzy podmiotami startującymi w przetargu, występowanie istotnych różnic cenowych
pomiędzy ofertami, a nawet błędy w szacowaniu wartości zamówienia nie mogą stanowić
wystarczającej podstawy do odrzucenia jakiejkolwiek oferty”. Stwierdza także, iż zgodnie
z sentencja z w/w orzeczenia, jeżeli Zamawiający twierdzi, iż cena jest rażąco zaniżona,
winien odnieść cenę zaoferowaną przez Wykonawcę do przedmiotu zamówienia i wykazać, że jest ona poniżej kosztów własnych oferenta. Zdaniem Protestującego uzasadnienie
Zamawiającego w swej istocie to domysły i domniemania, a nie rzetelna ocena, w tym
odnosząca się do faktycznych cen rynkowych.
Odnośnie dysproporcji ceny zaoferowanej przez Protestującego względem wartości
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, podnosi iż nie tylko jego oferta (poniżej
o 60,71 %) różni się od niej, ale także cena oferty wybranej ostatecznie (poniżej o 37,5 %),
jak i oferta najdroższa (powyżej o 140 %). Przywołuje w tym miejscu orzeczenie Zespołu
Arbitrów z dnia 31.01.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-226/06 zgodnie z którym: „Nie może
o rażąco niskiej cenie świadczyć fakt, iż jest to cena niższa niż kwota którą Zamawiający
podał przed otwarciem ofert.” Podnosi dalej, iż zgodnie z dalszym uzasadnieniem tego
orzeczenia, Zamawiający nie może domniemywać, na podstawie samej tylko ceny oferty,
okoliczności, którymi podpiera się podejmując decyzję o odrzuceniu oferty, jako rażąco
zaniżonej, w szczególności w sytuacji, gdy opierając się na wiedzy uzyskanej od Wykonawcy
w trybie art. 90 ust.1 Pzp, nie dysponuję taką wiedzą uzyskaną od innych Wykonawców
uczestnik wiedzy uzyskanej od Odwołującego się w treści jego wyjaśnień, ponieważ nie miał
wiedzy w tym zakresie odnośnie innych ofert. Zdaniem Protestującego okoliczności, które
mają świadczyć o zniżonej ceny oferty w większym stopniu wynikają z domniemań
Zamawiającego, a nie jego pozytywnej wiedzy.
Względem zarzutu Zamawiającego odnoszącego się do wyjaśnień Wykonawcy
udzielonych na zapytanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, gdzie Wykonawca podał skalkulowaną
wartość zamówienia w przeliczeniu na 1 m², wynoszącą 85 zł netto, podnosząc dodatkowo,
iż obiekty podane w treści wyjaśnień są zdecydowanie mniej skomplikowane niż przedmiot
niniejszego zamówienia. Zamawiający zdaniem Wykonawcy pomija, że cena obiektów
przedstawionych w wyjaśnieniach w przeliczeniu na 1 m² jest wyraźnie niższa niż cena
zaproponowana w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do poszczególnych
obiektów dwu- i trzykrotnie, co jest podyktowane mniejszym stopniem skomplikowania
niezbędnych do wykonania czynności projektowych. Protestujący uważa, iż Zamawiający
dowolnie interpretuje uzyskane od niego informacje.
Protestujący podnosi, iż ocena Zamawiającego nie może opierać się wyłącznie na
danych pozyskanych od Wykonawcy, ale powinna być zobiektywizowana i odnosić się do
realiów panujących na rynku, obowiązujących cen itp., do czego wprost zobowiązuje art. 90
ust. 2 Pzp. Powołuje także w tym względzie orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia
09.05.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1286/06, zgodnie z którym ocena oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę nie może opierać się wyłącznie na wyjaśnieniach
udzielonych przez Wykonawcę, choćby miały charakter dość ogólny. Arytmetyczne
porównanie cen wskazanych w ofertach może stanowić co najwyżej przesłankę wskazującą
na domniemanie zaistnienia rażąco zaniżonej ceny. Protestujący wskazuje w tym miejscu, iż
Zamawiający przypisuje istotne znaczenie różnicy cen pomiędzy poszczególnymi ofertami,
nie wyjaśniając na czym opiera swoje stanowisko.
Dodatkowo wykazując realność zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny
powołuje się na fakt złożenia oferty w przetargu nieograniczonym organizowanym przez
Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, na wykonanie projektu budowlanego
wykonawczego obejmującego wszystkie branżę związane z realizacja budynku
Regionalnego Centrum Informatycznego UWM w Olsztynie podkreślając, iż skala trudności
tego przedsięwzięcia była porównywalna do przedmiotu niniejszego zamówienia. Podkreśla,
iż cena oferty uznanej w tym postępowaniu za najkorzystniejszą wynosiła 62.17 zł neto
za 1 m², jego zaś oferta opiewała 102 zł netto za 1 m². Powyższe świadczy zdaniem
Protestującego o błędnym stanowisku Zamawiającego. Załącza jako dowód powiadomienie
o wyborze wskazanej oferty z dnia 14.02.2008 r., doręczone Wykonawcy w dniu
19.02.2008 r. Informuje, iż z uwagi na otrzymanie informacji 19.02.2008 r. nie mógł użyć
niniejszego argumentu w wyjaśnieniach z dnia 15.02.2008 r.
Protestujący uważa również, iż dla oceny, czy oferta zawiera rażąco zaniżoną cenę,
ma znaczenie przede wszystkim odniesienie ceny będącej przedmiotem badania do realnej
wartości rynkowej zamówień tego rodzaju, nie zaś do ceny innych ofert, czy też oszacowanej
przez Zamawiającego wartości zamówienia. Tylko wtedy, gdy Zamawiający wykaże rażące
zaniżenie ceny w stosunku do czynników obiektywnych i odrzuci ofertę można mówić
o zachowaniu wymagań przewidzianych w art. 90 ust. 1-3 Pzp. Przykładowo dla poparcia tej
tezy wskazuje Protestujący orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 13.02.2006 r., sygn. akt.
UZP/ZO/0-358/06, gdzie stwierdza, iż: „o cenie rażąco niskiej możemy mówić analizując
całość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny w stosunku do realnej wartości rynkowej prac”.
Inne orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 01.02.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-239/06 mówi, iż:
„za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, czyli cenę odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia”.
Zdaniem Protestującego, ocena Zamawiającego jest błędna, nie opiera się na
zobiektywizowanych
przesłankach,
jest
sprzeczna
z
ustawą,
stanowi
wynik
nieuzasadnionego i krzywdzącego postrzegania Protestującego jako niewiarygodnej
i nierzetelnej.
W dniu 03.03.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 6.03.2008 r. faxem (14.03.2008 r. pisemnie) do Zamawiającego wpłynęło
pismo od Wykonawcy PM GROUP Killakee Mouse Belgrad Square Tallaght Dublin 24
Ireland, zwanym dalej Przystępującym, zawierające przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. W treści przystąpienia Przystępujący podzielił
argumenty podniesione przez Zamawiającego w odrzuceniu firmy KONTRAPUNKT V-
PROJEKT oraz zgłosił nowe zarzuty w zakresie odrzucenia firmy „Spółka Projektowania
Architektonicznego Sadowski Sadowska”. Przystępujący wniósł o odrzucenie oferty z uwagi
na rażąco niską cenę oraz nie spełnienie wymagań stawianych w SIWZ względem
proponowanych
projektantów.
Wnosząc
o
powtórzenie
czynności
wyboru
ofert
i w konsekwencji odrzucenia ofert Protestującego, jak i uznanej za najkorzystniejszą przez
Zamawiającego.
Zamawiający dnia 14.03.2008 r. poinformował Protestującego o rozstrzygnięciu
protestu – poprzez jego oddalenie. Podtrzymał swoja wcześniejszą decyzję uznając,
iż zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający powołuje się na treść protestu (3 strona) wskazuje, iż zaprezentowane
inwestycje należą do 3 kategorii złożoności, według tabeli nr 1 wskazanej w załączniku do
rozporządzenia, powyższe jednoznacznie wskazuje, zdaniem Zamawiającego, że
zaproponowane wyjaśnienia nie odnoszą się do opisanego przedmiotu zamówienia z uwagi
na to, iż obiekt, którego zaprojektowanie jest przedmiotem zamówienia, należy do kategorii
5. Inaczej mówiąc Zamawiający nie zamierza zbudować budynku niskiego o małym stopniu
trudności, o prostej jednorodnej funkcji, z podstawowym wyposażeniem instalacyjnym
i
technologicznym,
a
przedmiotem
zamówienia
jest
zaprojektowanie
budynku
wielofunkcyjnego oraz o bardzo złożonych wymaganiach funkcjonalnych, instalacyjnych
i technologicznych, wymagających szczególnych rozwiązań inżynierskich.
Zamawiający wskazuje, iż po analizie załącznika nr 2 rozporządzenia, tj. 7 grupy
funkcjonalnej (Nauka), w ramach której są 4 podgrupy funkcjonalne. Pierwsza obejmuje
obiekty zakwalifikowane do 3 kategorii złożoności. Druga obiekty o 4 kategorii złożoności.
Trzecia o 5 kategorii złożoności. Czwarta do 6 kategorii złożoności. Z treści powyższego
rozporządzenia i SIWZ wynika, iż inwestycja będąca przedmiotem zamówienia jest obiektem
o 5 kategorii złożoności. Przyjęcie przez Protestującego 3 kategorii złożoności przy wycenie
było zdaniem zamawiającego błędem mającym bezpośredni wpływ na rażąco niska wycenę
usługi projektowej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze
zdaniem Zamawiającego bezzasadne jest odnoszenie kosztów sporządzenia dokumentacji
projektowej w powyższym postępowaniu do kosztów zaprezentowanych w wyjaśnieniach
złożonych w dniu 15.02.2008 r. Wskazuje on, iż zgodnie z opinią UZP rozporządzenie jest
punktem wyjścia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. Tym samym całkowicie
usprawiedliwione jest wywodzenie tezy o zaniżonych kosztach wykonania usługi,
w przypadku gdy jej cena w rażący sposób odbiega od ceny ustalonej przez Zamawiającego
za przedmiot zamówienia.
Zamawiający uznaje zarzut nieprecyzyjności przedmiotu zamówienia za niezasadny.
Wskazuje na brak pytań odnośnie przedmiotu zamówienia w toku procedury. Złożenie oferty
mimo nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia wiązałoby się z dużą dozą ryzyka
wykonania zamówienia dla potencjalnych Wykonawców. Zauważa, iż złożenie ceny
najdroższej nie stanowi podstawy jej odrzucenia. Odnosząc się do oferty wybranej za
najkorzystniejszą, stwierdza, iż nie jest to przedmiotem postępowania, a żądanie nie mieści
się w interesie prawnym Protestującego.
Względem wskazanych czterech zrealizowanych inwestycji przez Protestującego
Zamawiający stwierdza, iż żadna ze wskazanych inwestycji nie została zobrazowana
kalkulacja cenową sporządzenia dokumentacji. Poza tym, nie rozumie dlaczego została ona
wskazana dopiero w proteście. Zamawiający nie kwestionuje zysku na poziomie 9 %, ale
podnosi, iż inna była przesłanka odrzucenia oferty Protestującego i nie miał nic wspólnego
z cena dumpingowa, czyli odrzuceniem z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający podaje za
Ustawodawcą, iż oferta z rażąco niska ceną nie musi być cena dumpingową, tj. może
zawierać zysk, natomiast za ofertę z rażąco niska ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
(opinia prawna UZP – na ww.uzp.gov.pl – dział aktualne opinie prawne).
Wskazane przez Protestującego czynniki (zasady), uznaje Zamawiający za hasła nie
poparte żadnymi dowodami potwierdzającymi zastosowanie wskazanych zasad przy
wycenie oferty. Podnosi ciągły brak kalkulacji, wskazuje, iż Wykonawcy zobowiązani są do
złożenia jednoznacznych, przekonywujących wyjaśnień, pozwalających Zamawiającemu
podjecie racjonalnych decyzji.
Przeciwstawia twierdzeniu Protestującego, iż „okoliczność, że zaoferowana cena
w sposób istotny odbiega od szacunkowej wartości zamówienia, dokonanej przez
Zamawiającego, nie może stanowić podstawy do uznania, ze jest rażąco zaniżona” opinie
prawną UZP: „Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia
do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust.
1 pkt 4 wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia.
W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana
za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. Wydaje się, iż punktem
odniesienia nie może być sama wartość zamówienia, a więc wartość bez podatku VAT (art.
32 ust. 1), bowiem zgodnie z art. 2 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, cena
podawana przez wykonawców w swojej ofercie musi uwzględniać stawkę podatku VAT”.
Zamawiający dalej uznaje, iż Protestujący nie uzasadnił zaoferowanej ceny, a nawet, iż cena
jest wynikiem błędnego przyjęcia założenia co do złożoności przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazuje, iż nie oparł swojej decyzji ona domysłach. Wykonawca nie
złożył stosownej kalkulacji. Zamawiający nie wziął pod uwagę czynników obiektywnych
wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp lub innych, gdyż żadne takie nie zostały wskazane
w wyjaśnieniach.
Odnosząc się do jednego ze wskazanych orzeczeń przez Protestującego, sygn. akt.
UZP/ZO/0-226/06, Zamawiający stwierdza, iż cena podawana przed otwarciem ofert jest
inna niż wartość przedmiotu zamówienia i w związku z tym ta wartość nie była w żaden
sposób odnoszona przez Zamawiającego do kwestii rażąco niskiej ceny.
Zamawiający uważa, iż to sam Projektant zestawił cenę za 1 m² oferty złożonej
w przedmiotowym postępowaniu z cenami wyszczególnionych w proteście usług.
Protestujący sam wskazał, iż zaprezentowane usługi i ich ceny są nieadekwatne do złożonej
oferty, potwierdzając stwierdzenie Zamawiającego, że ceny 1 m² obiektów swa podyktowane
właśnie mniejszym stopniem skomplikowania.
Zamawiający powołując się na protest podnosi, iż wynika z niego, że zaoferowane
ceny za 1 m² w „mniej skomplikowanych obiektach” (139,44 netto i 99,92 netto) są wyższe
niż cena 1 m² zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Stwierdził także, że nie odnosił
się do cen najniższych podanych w zestawieniu, z uwagi na fakt, ze nie są znane żadne
okoliczności ich złożenia. Głównym wyznacznikiem oceny wyjaśnień Projektanta był
nieadekwatny wykaz usług przedstawiony w zaprezentowanej tabeli.
Odnosząc się do powołanego postępowania prowadzonego przez Uniwersytet
Warmińsko-Mazurski, Zamawiający stwierdził, iż Protestujący w żaden sposób nie udowodnił
swoich twierdzeń, dlatego oparł swoja wiedzę w tym zakresie na informacjach zawartych na
stronach internetowych UWM. Na tej podstawie stwierdził, iż po pierwsze zlecone w tym
postępowaniu prace nie zawierają w sobie laboratoriów w rozumieniu laboratoriów
planowanych w zlecanym przez Zamawiającego budynku Biotechnologii, po drugie obiekt
ten mieści się w 2 podgrupie, czyli 4 kategorii złożoności, po trzecie budynki dydaktyczne nie
maja nic wspólnego z wymaganiami dotyczącymi pracy w laboratoriach oraz
w pracowniach aparaturowych.
Zamawiający podnosi, iż nie może w nieskończoność prosić Wykonawcę o dosłanie
rzetelnej kalkulacji. Powyższy musi ponosić konsekwencje negatywne swoich nierzetelnych
działań.
Odnośnie zarzutów podniesionych przez Protestującego uważa, iż zostały one
zgłoszone po terminie. Ponadto, przekraczają zakresem zarzuty wynikające z protestu.
Wskazuje, iż termin na składanie ewentualnego protestu minął 04.03.2008 r., w związku
z powyższym zarzuty tam zawarte podlegają odrzuceniu bez merytorycznego rozpatrzenia.
W dniu 17.03.2008 r. do Urzędu Zamówień Publicznych przesłano odwołanie
(wpłynęło 25.03.2008 r.) z dnia 17.03.2008 r. złożone przez wcześniejszego Protestującego
odtąd Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów wskazanych
w proteście i wnosząc o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę,
2) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert;
3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego, w tym w zakresie
uzasadnionych kosztów obejmujących wydatki związane ze stawiennictwem na
posiedzeniu oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
W ramach uzasadnienia Odwołujący powtórzył argumentację zawartą w proteście,
w szczególności odnosząca się do wieloletniego doświadczenia Odwołującego,
zrealizowanych i realizowanych prac projektowych, niższych stawek projektowych
w stosunku do stawek zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Zysku osiąganego
Wskazanych czynników wpływających na zaoferowana cenę ryczałtową. Podtrzymał
argumentacja oparta o wskazane w proteście orzeczenia arbitrażowe oraz dysproporcje
miedzy zaoferowanymi cenami.
Odnosząc się do argumentów Zamawiającego odnośnie 3 i 5 kategorii złożoności
porównywanych obiektów. Wyjaśnia, iż nie było intencją odwołującego przekonywanie, że
obiekty porównawcze, wskazujące na zasadność zaproponowanej ceny mają być odnoszone
do przedmiotu niniejszego zamówienia, czy też, że należą do tej samej kategorii. Wręcz
przeciwnie Odwołujący podnosi, iż ze względu na niższy stopień skomplikowania oraz
odpowiadającą mu cenę w przeliczeniu na 1m² Odwołujący wykazał, że cena
zaproponowana w ofercie zawiera cenę realna, opierającą się na rzetelnej kalkulacji oraz
adekwatną do realiów rynku. Zwraca uwagę, iż Zamawiający pomija fakt, iż ceny wybrane dla
owych obiektów porównawczych, należących do trzeciej kategorii, były wydatnie niższe
aniżeli cena zaproponowana przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, którą uznano
za rażąco niską. Przedstawia swoje intencje, zgodnie z którymi skoro ceny obiektów
o mniejszym stopniu skomplikowania były dwu- lub trzykrotnie niższe od ceny zaoferowanej
w ofercie, a przy tym jest to miernik najbardziej adekwatny, bo zweryfikowany przez rynek
i nie obarczony ryzykiem błędu, to złożone wyjaśnienia będą w pełni przekonujące dla
Zamawiającego i wyłącznie z tego powodu poprzestano na ich przedstawieniu
w wyjaśnieniach, nie odwoływano się natomiast do innych obiektów. Zaznacza także, iż
niektóre wskazane w proteście obiekty nalezą do 6 kategorii złożoności zgodnie
z rozporządzeniem.
Odnośnie braku załączenia kalkulacji, Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający pomija
fakt, iż obowiązuje go przede wszystkim kryteria natury obiektywnej, związane
z odniesieniem oferowanej ceny do warunków panujących na rynku usług objętych
zamówieniem. Te właśnie czynniki stanowiły podstawę skalkulowania ceny zamówienia
przez Odwołującego, która została odniesiona do innych realizowanych przez niego
obiektów, a także zweryfikowana przez dotychczasowe doświadczenia wniesione
z uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
stwierdza, iż kalkulacja opierająca się na subiektywnym przekonaniu oferenta, często
determinowanym subiektywnymi przesłankami związanymi ze specyfika poszczególnych
działalności, nad odniesienie cen do kryteriów czysto rynkowych, obiektywnie sprawdzalnych
i zweryfikowanych przez praktykę. Przykładem tego jest według Odwołującego rozrzut
cenowy ofert złożonych. Wskazuję, iż wyjaśnienia z dnia 15.02.2008 r. stanowiły
uzasadnienie skalkulowania ceny w oparciu o czynniki rynkowe.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego odnośnie nadania
szacowanej wartości zamówienia punktu odniesienia dla uznania ceny za rażąco nisko.
Kwestionuje prawidłowość jej oszacowania, na co wskazuje jego zdaniem rozrzut cenowy
złożonych ofert. Podważa także zasadność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się
do postępowania na UWM, Odwołujący przyznaje, iż w tym przetargu ich przedmiotem były
obiekty o 4 kategorii złożoności (w przedmiotowym postępowaniu – 5 kategorii). Cena
najkorzystniejsza w tym przetargu stanowiła 62, 17 zł netto za 1 m², czyli w przedmiotowym
postępowaniu cena oferowana była o 27 % wyższa. Podnosi, iż ta różnice można tłumaczyć
z powodzeniem różnym stopniem skomplikowania obiektów. Podkreśla wynikające
z powyższego konsekwencję, realność i rzetelność zaproponowanej ceny potwierdzonej
kryteriami natury obiektywnej, przede wszystkim czynnikami rynkowymi, które został
odpowiednio wykazane.
W dalszej części powołuje ponownie orzeczenia Zespołów Arbitrów z protestu. Na
koniec Odwołujący informuje, iż przyłącza się do zarzutu innego uczestnika postępowania
protestacyjnego, który przyłączył się do protestu. Odnośnie braku uprawnień dwóch
projektantów tworzących zespół wykonawcy, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu faxem w dniu 17.03.2008 r.
W dniu 18.03.2008 r. Zamawiający wezwał uczestnika postępowania protestacyjnego
faxem do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesionego odwołania.
Do postępowania odwoławczego nie było żadnych przystąpień.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby, zgadza się ze stanowiskiem zaprezentowanym w Wyroku
Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/-1711/06, iż: „Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia „rażąco niska cena”. Słownik Języka
Polskiego PWN opisuje przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o ile zawiera cenę
wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tę zaniżoną cenę odnosić należy do
przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości. Samo
porównanie cen: ustalonej przez zamawiającego oraz oferty wykonawcy, której cena
znacznie odbiega od tej ustalonej przez zamawiającego nie uprawnia do odrzucenia oferty.
Przepis art. 90 Pzp ustala procedurę postępowania mającą na celu ustalenie, czy
zaproponowana cena jest rażąco niska. Nakazuje zamawiającemu zwrócić się do
wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie dotyczące powodów zaproponowania niskiej ceny.
Na podstawie wyjaśnień zamawiający ocenia, czy zaproponowana cena rzeczywiście jest
ceną zaniżoną. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp w sposób przykładowy wymienia obiektywne
czynniki, które mogą mieć wpływ na zaproponowaną przez wykonawcę cenę. Wyczerpanie
trybu ustalonego w przepisie art. 90 Pzp jest dla zamawiającego obligatoryjne przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny”.
Powyższe potwierdziło orzecznictwo KIO, zgodnie z którym ceną rażąco niską jest:
„(………), (…) ceną nierealną, tj. ceną, za którą nie można zrealizować przedmiotowego
zamówienia. Tylko wówczas, zdaniem składu orzekającego Izby, mielibyśmy do czynienia
z ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia”. (Wyrok KIO z dn.
28.02.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 123/08). W innym orzeczeniu stwierdzono, iż za:
„(…)ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień tj. cenę, wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem
odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość.
Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej
o podatek VAT, zawiera rażąco niską cenę”. (Wyrok KIO z dn. 09.01.2008 r., sygn. akt.
KIO/UZP 1441/07). Podobnie w dalszym orzeczeniu, gdzie mówi się, iż: „Cenę za rażąco
niską można by uznać w wypadku, jeżeli jest ona wyraźnie niższa od pozostałych
zaoferowanych cen lub od wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie z internetowym
Słownikiem języka polskiego PWN rażący to: rzucający się w oczy, wyraźny, bardzo duży”.
(Wyrok KIO z dn. 14.02.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 73/07, KIO/UZP 74/08)
W przedmiotowym stanie faktycznym, należy zgodzić się ze stanowiskiem
a także późniejszym działaniem Zamawiającego, który miał prawo domniemywać, iż oferta
o najniższej cenie może mieć charakter ceny rażąco niskiej. Należy jednakże zwrócić uwagę,
iż zamówienie na wykonanie dokumentacji projektowej charakteryzuje się określoną
specyfiką, dlatego oparcie się wyłącznie na odniesieniu cen ofertowych do wartości
szacunkowej powiększonej o podatek VAT, stanowi zbytnie uproszczenie. Duży bowiem
rozrzut cenowy wśród złożonych ofert może rodzić podejrzenie niedostatecznie dokładnego
oszacowania wartości zamówienia względem przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji
celowe wydaje się przeprowadzenie analizy zaoferowanej ceny także w stosunku do kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W przedmiotowej
sprawie zmniejszyło to różnice z ponad 60 % do ponad 30 %. Wspomniana wyżej specyfika
przedmiotu zamówienia sprawia także, iż należy odnieść zaoferowane ceny także do
rzeczywistych cen rynkowych. Branża usług projektowych charakteryzuje się dużą dozą
konkurencyjności i niewskazane jest zakładanie z góry nierzetelnego oszacowania ceny
ofertowej. Potwierdzają to m.in. publikacje fachowe, z których wynika, iż wskaźnik
zróżnicowania cen zaoferowanych może sięgać nawet 30% (A. Borowicz: „Zamówienia
Publiczne w procesie inwestycyjno-budowlanym i gospodarce nieruchomościami”, Łódź
2005, str 94). Skład orzekający Izby, zgadza się jednakże, iż bezsprzecznie powzięta
wątpliwość czyniła działanie Zamawiającego, który zwrócił się do Odwołującego z prośbą
o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp uzasadnione. Powyższe potwierdza także
orzeczenieZespołu Arbitrów z dnia 01.03.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/-546/06,iż: „Skoro cena
oferty uznanej za najkorzystniejszą stanowi około 62 % ceny oferty zawierającej najwyższą
cenę i około 57 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów
i usług to w ocenie Zespołu Arbitrów Zamawiający powinien wszcząć postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tak duża rozbieżność
cen ofert, jeśli przyjąć, iż wartość szacunkowa zamówienia została ustalona prawidłowo,
wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie
będzie w stanie za nią rzetelnie wykonać zamówienia”.
W
ramach
procedury
weryfikacyjnej
Zamawiający
otrzymał
wyjaśnienia
z 15.02.2008 r. o dość ogólnym charakterze, a także na etapie protestu wskazano takie
czynniki jak niskie koszty własne osiągane dzięki sprawnemu zarządzaniu i odpowiedniej
organizacji projektu, a także wysoki przerób. W ramach odwołania dodano do powyższego,
iż cena została odniesiona do innych realizowanych przez Odwołującego obiektów, a także
zweryfikowana
przez
dotychczasowe
doświadczenia
wyniesione
z
uczestnictwa
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki
wymienione w art. 90 ust. 2 Pzp, takie jak oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływa pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Powyższy katalog nie ma charakteru
zamkniętego. W ust. 3 niniejszego artykułu określono, iż Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym należy uznać zasadność oceny złożonych
wyjaśnień, które w swej treści w sposób niewystarczający rozwiewały wątpliwości powzięte
przez Zamawiającego. Fakt przedłożenia przykładowych protokołów z otwarcia ofert
w ramach wyjaśnień z 15.02.2008 r. innych inwestycji, które mieściły się w innym pułapie, tj.
kategorii złożoności obiektu, o którym mowa w stosownym rozporządzeniu, niż obiekt
z przedmiotowego postępowania, czyni zaoferowane tam ceny nieweryfikowalnymi odnośnie
przedmiotowego postępowania. Brak jest przede wszystkim wszystkich koniecznych danych
do takiej weryfikowalności.
Zdaniem składu orzekającego Izby, Zamawiający nie naruszył tym samym art. 90 ust.
3 Pzp. Nie przedstawiono dowodów, których obowiązek przedłożenia wprost wynika
z przepisów. Izba nie kwestionuje doświadczenia pracowni projektowej składającej
odwołanie, jednakże nie tylko Zamawiający, ale także inni uczestnicy postępowania
przetargowego mają obowiązek do należytego wykonywania czynności w toku
postępowania. Zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji działań
uczestników postępowania przetargowego, którzy w sposób niedostateczny realizują
przysługujące im prawa. Zgodnie z art. 6 kc na Odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia
faktu, z którego wywodzi skutki prawne. Izba przyjmuje wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w toku rozprawy, ale nie przedłożył on żadnych wyliczeń, które jak podniósł,
każdorazowo są dokonywane zanim zostanie złożona oferta, stanowiących, jak wskazał,
wynik kalkulacji cen rynkowych z różnych dziedzin. Mając powyższe na względzie w ocenie
Izby, Zamawiający miał prawo uznać, czynniki wskazane także w proteście i odwołaniu za
w sposób dostateczny niewykazane i nieudowodnione. Same oświadczenia o zatrudnianiu
określonej liczby pracowników, wynagrodzeniu pracowników, wysokim przerobie, czy też
posiadaniu niezbędnego zaplecza administracyjno-technicznego, bez wskazania decydującej
kalkulacji są niewystarczające. Wykazanie się wieloletnim doświadczeniem Odwołującego
i rzetelnością w realizacji wykonywanych kontraktów może tylko stanowić pośrednio
o rzetelności przeprowadzonej kalkulacji, nie stanowi natomiast namacalnego dowodu.
Należy uznać, iż inna decyzja Zamawiającego uznająca wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego za wystarczające wobec ich nieadekwatnego i enigmatycznego charakteru
stanowiłoby bezsprzecznie, iż taka decyzja mogłaby być przedmiotem kontroli przez
stosowne organy. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia nie może od nich
abstrahować.
Nienaruszenie przez Zamawiającego art. 90 Pzp i uznanie zasadności
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym trybie, czyni zasadnym zdaniem
składu orzekającego Izby, uznanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia za zasadne.
Odwołujący nie wykazał tezy przeciwnej.
Wydaje się, iż jedyną negatywną niekonsekwencją w działaniu Zamawiającego była
sytuacja, w której wobec Odwołującego przeprowadzono postępowanie wyjaśniające
odnośnie zaoferowanej ceny, a wobec Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający ostatecznie
wybrał, takiej procedury zaniechano, czym wobec faktu, iż w obu wypadkach cena ofertowa
odbiegała od wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT w sposób, który mógł być
uznany za rażąco zaniżony, naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Wobec powyższego, skład
orzekający Izby uznał zasadność zarzuty opartego na niniejszym artykule.
W związku z potwierdzeniem się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, orzeczono jak w sentencji uznając, iż zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp z dniem
wydania wyroku Izby oferta Odwołującego została skutecznie odrzucona i jako taka nie
będzie przedmiotem ponownego badania i oceny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
