rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-18
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-18
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 297/08
KIO/UZP 297/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Ewa Marcjoniak, Jolanta Markowska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Ewa Marcjoniak, Jolanta Markowska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2
protestu z dnia 14 kwietnia 2008r.
przy udziale Konsorcjum: ABM SOLID S.A. (Lider Konsorcjum) 33-100 Tarnów, ul.
Bartla 3; Budownictwo Drogowe ALTKOM Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), 83060
Donieck, ul. Szachtariw Donbasu 163, Ukraina; ENERGOPOL-POŁUDNIE S.A. (Członek
Konsorcjum) 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2
protestu z dnia 14 kwietnia 2008r.
przy udziale Konsorcjum: ABM SOLID S.A. (Lider Konsorcjum) 33-100 Tarnów, ul.
Bartla 3; Budownictwo Drogowe ALTKOM Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), 83060
Donieck, ul. Szachtariw Donbasu 163, Ukraina; ENERGOPOL-POŁUDNIE S.A. (Członek
Konsorcjum) 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 9,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
na rzecz Związku Międzygminnego ds. Ekologii, 34-300 śywiec, ul.
Kabaty 2, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SKANSKA S.A., 01-518
Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
Związek Międzygminny ds. Ekologii wśywcu – zwany dalej Zamawiającym -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowęsieci kanalizacyjnej w gminie
Łodygowice”.
W dniu 7 marca 2008r. dokonał wyboru oferty konsorcjum składającego się
z następujących podmiotów: ABM SOLID S.A. z Tarnowa, Budownictwo Drogowe Altkom
Sp. z o.o. z Doniecka (Ukraina) oraz Energopol Południe S.A. z Sosnowca.
W dniu 14 marca 2008r. Skanska S.A. – jeden z wykonawców składających oferty
w niniejszym postępowaniu wniósł protest na czynnośćwyboru oferty ww. konsorcjum –
zwanego dalej „Konsorcjum ABM” jako najkorzystniejszej. Zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych w zw. z § 2 ust. 1
pkt 2 oraz § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, zwanego dalej „rozporządzeniem”.
Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania
powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia konsorcjum ABM i dokonania wyboru oferty
Protestującego jako najtańszej.
W argumentacji merytorycznej wskazano na to,że członek konsorcjum ABM –
Budownictwo Drogowe Altkom sp. z o.o. nie złożyła w odpowiedniej formie oświadczenia
potwierdzającego,że nie otwarto jej likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, nie zalega
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne jak również,że nie
orzeczono wobec niej zakazu ubiegania sięo zamówienie. Wskazano,że oświadczenie
które złożono – jest z podpisem notarialnie poświadczonym, a nie w formie oświadczenia
złożonego przed notariuszem. Dalej odniesiono siędo orzecznictwa Zespołów Arbitrów
argumentując,że jednolicie orzekano co do przedmiotowej kwestii.
W dalszej argumentacji wskazano na zastrzeżenia do referencji przedstawionych
przez Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. Zastrzeżenia budził fakt daty wykonania
robót – przed rejestracjąspółki, sposób płatności – w dolarach amerykańskich oraz treść
referencji.
Ponadto wskazano na zastrzeżenia związane z referencjami z budowy kanalizacji
sanitarnej w mieście i gminie Nowa Sarzyna przez ABM SOLID S.A. Podniesiono fakt
podwykonawstwa „Usługowy Zakład WOD-KAN-GAZ Józef Lis” w ramach tej roboty.
W wyniku powyższego wskazano,że jeden z tych podmiotów nie powinien wykazywać
doświadczeńz tej roboty jako swoich. W wyniku powyższego wskazano,że jedno
z konsorcjów, jakie złożyły oferty w postępowaniu – tj. Konsorcjum ABM albo Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” sp. z o.o. z Łańcuta, PEKUM Sp. z o.o.
z Rzeszowa, WODROL S.A. z Rzeszowa, WOD-KAN-GAZ Józef Lis – Gorliczyna,
Przeworsk – zwane dalej Konsorcjum Budomont powinno podlegaćwykluczeniu
z postępowania z powodu braku wymaganego doświadczenia.
Pełnomocnictwo będące podstawąutworzenia konsorcjum ABM nie zawierało
upoważnienia do ustanowienia dalszych pełnomocników – w wyniku powyższego
protestujący wskazał,że podpisanie oferty przez A. Franczaka, który został upoważniony do
tego przez ABM SOLID S.A. powoduje koniecznośćjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust.
1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
Wskazano na fakt podpisania pełnomocnictwa dla Piotra Kudlaka przez A.W.
Antoszczyka, który w dniu 7.11.2005r. nie był Dyrektorem Generalnym Budownictwo
Drogowe Altkom Sp. z o.o., a późniejsze potwierdzenia pełnomocnictwa nie konwalidowały
tego braku.
Ponadto wskazano na nieprawidłowośćzaświadczeńo niekaralności dla członków
zarządu Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o., gdyżnie dotycząone odpowiedzialności
karnoskarbowej jaka dyskwalifikuje z obrotu w zamówieniach publicznych w Polsce.
Zaświadczenie wydane na wniosek Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. Biuro
w Warszawie dotyczy nieistniejącego numeru KRS. Argumentowano dodatkowo,że
Zamawiający ma obowiązek sprawdzenia, czy w macierzystym kraju wykonawcy wydawane
sądane dokumenty.
Podkreślono,że zgodnie ze statutem ABM SOLID S.A. oraz art. 17 § 1 ksh firma ta
nie mogła złożyćważnej oferty w przedmiotowym postępowaniu gdyżstosunek wartości
oferty w stosunku do wartości kapitału zakładowego spółki stanowił 34-krotność, a w ocenie
Protestującego przekroczenie w takim stosunku 3-krotności powodowało konieczność
zasięgnięcia zgody Rady Nadzorczej spółki.
W dniu 16.03.2008r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum ABM.
W argumentacji wskazano,że z wyjaśnieńz dnia 24 kwietnia 2005r. wydanych przez
wicekonsula Ambasady Ukraińskiej wynika, jakie dokumenty sąna Ukrainie odpowiednikami
dokumentów polskich – wymaganych w systemie zamówieńpublicznych. Takie dokumenty
zostały załączone do oferty. Ponadto wskazano,że niezależnie od tego wykonawca złożył
oświadczenie
przed
organem
administracyjnym
Ukrainy
–
wobec
Ministerstwa
Sprawiedliwości, które przyjął tamtejszy notariusz.
Odnośnie referencji firmy Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. wskazano,że
firma ta nie brała udziału w części projektowo-formalnej przedmiotowej inwestycji, a zakres
wykonawczy przypada na okres I. 2004r. – VI. 2005r. Ponadto wskazano na pismo z dnia
1.02.2008r. od Makiejewskij Gorwokanał gdzie jednoznacznie wskazano,że Budownictwo
Drogowe Altkom Sp. z o.o. pełnił funkcjęinżyniera kontraktu oraz generalnego wykonawcy.
Odnośnie referencji ABM SOLID S.A. dot. kwestii podwykonawstwa innego podmiotu
wskazano,że generalne wykonawstwo inwestycji pt. „Budowa kanalizacji sanitarnej
w Mieście i Gminie Nowa Sarzyna” potwierdza posiadanie przez spółkędoświadczenie
w zakresie wykonawstwa.
Odnośnie pełnomocnictwa dla Zbigniewa Franczaka wskazano na przepis art. 373 §
3 kodeksu spółek handlowych oraz fakt ustanowienia prokury samoistnej. Wobec
powyższego ww. był uprawniony do podpisania oferty w imieniu całego konsorcjum.
Odnośnie uprawnienia A. W. Antoszczyka do dokonywania czynności w imieniu
Budownictwa Drogowego Altkom Sp. z o.o. wskazano,że od początku działalności spółki był
osobąuprawnioną. Załączono zaświadczenie z Ogólnego Rejestru Państwowego
Przedsiębiorstw i Organizacji Ukrainy z dnia 18 grudnia 2003r.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości złożonych zaświadczeń
o niekaralności wskazano,że na terenie Ukrainy stosowne zaświadczenia wydawane sąna
terenie Ukrainy nie przez centralny rejestr ale za pośrednictwem odpowiednich organów
milicyjnych lub w placówce dyplomatycznej, a ponadto prawo ukraińskie nie przewiduje
kategoryzacji wniosków ze względu na cel danego postępowania. Ponadto w zakresie
zaświadczenia z KRK dla podmiotów zbiorowych wskazano,że wystawiane ono jest na
podstawie nazwy podmiotu oraz jego siedziby, które wskazano prawidłowo.
W zakresie zarzutu dotyczącego niemożności złożenia oferty przez ABM SOLID S.A.
z powodu przekroczenia określonej kwoty i braku zgody Rady Nadzorczej – wyjaśniono
różnicęmiędzy pojęciami kapitału własnego oraz kapitału zakładowego. Określono strukturę
kapitału własnego w bilansie. Wskazano,że poziom 90 mln złotych w zakresie kapitału
własnego, jaki został ujęty w sprawozdaniach załączonych do dokumentacji przetargowej
pozwala na stwierdzenie,że złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu nie wymagało
obowiązku uzyskania uchwały Rady Nadzorczej.
Zarzucono Protestującemu brak interesu prawnego – wskazując na to,że nie wykazał
swojego interesu w przedmiotowym postępowaniu, przedstawiona przez niego oferta
przekracza budżet zamawiającego. Na potwierdzenie swojej argumentacji w tym zakresie
podał orzeczenia Sądów Okręgowych oraz brzmienie komentarzy.
Zamawiający w dniu 21.03.2008r. oddalił protest w całości. Decyzja dotarła do
Protestującego w dniu 25.03.2008r.
Odnośnie zarzutu niezłożenia przez Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o.
w odpowiedniej formie oświadczenia potwierdzającego,że nie otwarto jej likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne jak również,że nie orzeczono wobec niej zakazu ubiegania sięo zamówienie –
wskazano,że w ofercie znajdująsięodpowiednie dokumenty potwierdzające spełnianie tych
warunków.
Odnośnie zarzutu związanego z podpisem notarialnie poświadczonym – wskazano,że poświadczenia dokonano zgodnie z prawem ukraińskim.
Odnośnie zarzutu dotyczącego referencji Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. –
wskazano,że podjęto wyjaśnienia w wyniku których uznano te referencje za prawidłowe.
Odnośnie zarzutu dotyczącego referencji innych wykonawców – wskazano,że
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząspełnia wymagane warunki.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego podpisania oferty – wskazano,że
Z. Franczak jest prokurentem ABM SOLID S.A. – prokura samodzielna.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa udzielonego przez A.W. Antoszczuka
– wskazano,że jako generalny dyrektor był uprawniony do podpisywania pełnomocnictw.
Odnośnie zaświadczeńz Krajowego Rejestru Karnego wskazano,że z dokumentu nr
str 153 oferty wynika,że Budownictwo Drogowe Altkom z Doniecka nie figuruje w rejestrze
KRK dla podmiotów zbiorowych.
Odnośnie niemożności złożenia oferty przez ABM SOLID S.A. z powodu zapisów
w statucie wskazano,że Zamawiający nie ocenia na tym etapie tej kwestii.
W dniu 27.03.2008r. Skanska S.A. złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu.
Zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5,
art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Wniesiono o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
wykluczenia z postępowania Konsorcjum ABM, odrzucenia oferty Konsorcjum ABM,
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert – tj. oferty
odwołującego się.
W argumentacji – tak jak w proteście wskazano na to,że członek konsorcjum ABM –
Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. nie złożyła w odpowiedniej formie oświadczenia
potwierdzającego,że nie otwarto jej likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, nie zalega
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne jak również,że nie
orzeczono wobec niej zakazu ubiegania sięo zamówienie. Wskazano,że oświadczenie
które złożono – jest z podpisem notarialnie poświadczonym, a nie w formie oświadczenia
złożonego przed notariuszem. Ponadto polemizowano ze stwierdzeniami zawartymi
w oddaleniu protestu.
Tak jak w proteście – wskazano ponadto na zastrzeżenia do referencji
przedstawionych przez Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. Zastrzeżenia budził fakt
daty wykonania robót – przed rejestracjąspółki, sposób płatności – w dolarach
amerykańskich oraz treśćreferencji.
Referencje z budowy kanalizacji sanitarnej w Mieście i Gminie Nowa Sarzyna przez
ABM SOLID S.A. były tak jak w proteście przedmiotem dalszej argumentacji. Podniesiono
fakt podwykonawstwa „Usługowy Zakład WOD-KAN-GAZ Józef Lis” w ramach tej roboty.
W wyniku powyższego wskazano,że jeden z tych podmiotów nie powinien wykazywać
doświadczeńz tej roboty jako swoich. W wyniku powyższego wskazano,że jedno
z konsorcjów, jakie złożyły oferty w postępowaniu – tj. Konsorcjum ABM albo Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” Sp. z o.o. z Łańcuta, PEKUM Sp. z o.o.
z Rzeszowa, WODROL S.A. z Rzeszowa, WOD-KAN-GAZ Józef Lis – Gorliczyna,
Przeworsk – zwane dalej Konsorcjum Budomont powinno podlegaćwykluczeniu
z postępowania z powodu braku wymaganego doświadczenia.
W odniesieniu do rozstrzygnięcia protestu w zakresie pełnomocnictwa dla Zbigniewa
Franczaka wskazano,że fakt udzielenia mu pełnomocnictwa powodował wadliwośćjego
działania. Został on upoważniony wyłącznie do podpisania oferty składanej przez spółkę
ABM SOLID S.A.
Powtórzono zarzut z protestu dotyczący podpisania pełnomocnictwa dla Piotra
Kudlaka przez A.W. Antoszczyka, który w dniu 7.11.2005r. nie był Dyrektorem Generalnym
Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o., a późniejsze potwierdzenia pełnomocnictwa nie
konwalidowały tego braku. Wskazano,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie
wyjaśnił, na czym opiera swoje przekonanie o upoważnieniu A.W. Antoszczuka do
wystawiania pełnomocnictw.
Tak jak w proteście – podniesiono zarzut związany z nieprawidłowościązaświadczeń
o niekaralności dla członków zarządu Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o., gdyżnie
dotycząone odpowiedzialności karnoskarbowej jaka dyskwalifikuje z obrotu w zamówieniach
publicznych w Polsce. Fakt wskazania nieistniejącego numeru KRS we wniosku do KRS był
dla odwołującego podstawądo stwierdzenia,że wykonawca przedstawił nieprawdziwą
informacjęz KRK. Ponownie wskazano na to,że Zamawiający ma obowiązek sprawdzenia,
czy w macierzystym kraju wykonawcy wydawane sądane dokumenty.
Dalej odwołujący oceniał stanowisko zamawiającego z pkt 7 rozstrzygnięcia protestu
dotyczące kwestii niemożności złożenia oferty przez ABM SOLID S.A. z powodu zapisów
w statucie. Ponadto ponownie wskazano na to,że zgodnie ze statutem ABM SOLID S.A.
oraz art. 17 § 1 ksh firma ta nie mogła złożyćważnej oferty w przedmiotowym postępowaniu,
gdyżstosunek wartości oferty w stosunku do wartości kapitału zakładowego spółki stanowił
34-krotność, a w ocenie Protestującego przekroczenie w takim stosunku 3-krotności
powodowało koniecznośćzasięgnięcia zgody Rady Nadzorczej spółki.
W dniu 31.03.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożyło Konsorcjum ABM. Przystępujący nie podzielił oceny dokonanej przez
odwołującego i podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w przystąpieniu do protestu.
W dniu 15.04.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego złożyło Konsorcjum – Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
„WOLIMEX” Eugeniusz Wojak (lider), Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „Insbud”,
Przedsiębiorstwo Techniczno-Handlowo-Usługowe „HYDRO-MAKRO” Maria Pluta, Zakład
Robót Inżynieryjnych „WODPOL” Sp. j. Włoch i Marszałek.
Po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy dokumentacji postępowania
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu odwołującego dotyczącego nie złożenia przez Budownictwo
Drogowe Altkom Sp. z o.o. w odpowiedniej formie oświadczenia potwierdzającego,że – „nie
otwarto jej likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, nie zalega z uiszczaniem podatków , opłat
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu oraz nie orzeczono wobec niej zakazu ubiegania się
o zamówienie” – należało stwierdzićco następuje.
Ustawa Prawo ZamówieńPublicznych i rozporządzenie dotyczące wymaganych
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określajązasady, na
jakich dokumenty składająpodmioty zagraniczne. Odnośnie ww. dokumentów wskazuje się,że wykonawca zagraniczny powinien je złożyć, jeśli występująw jego kraju, natomiast
w przypadku ich braku powinien złożyćoświadczenie przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju pochodzenia.
W ofercie konsorcjum ABM na stronach 164-169 znajdująsiędokumenty – wniosek
do Funduszu Państwowych Obowiązkowych UbezpieczeńSpołecznych od Tymczasowej
Niezdolności do Pracy Rejonu Kujbyszewskiego m. Doniecka ze stwierdzeniem braku
zadłużenia, wniosek do Funduszu UbezpieczeńSpołecznych od Nieszczęśliwych Wypadków
przy pracy i chorób zawodowych Rejonu Kujbyszewskiego m. Doniecka ze stwierdzeniem
braku zadłużenia oraz zaświadczenie z Państwowej Inspekcji Podatkowej Administracji
Ukrainy o braku zadłużenia wynikającego z podatków i płatności (płatności obowiązkowych)
kontrolowanych przez PIP w rejonie kujbyszewskim m. Doniecka. Ponadto na stronach 106-
114 oferty znajduje sięLicencja Ministerstwa Budownictwa, Architektury i Gospodarki
Mieszkaniowo Komunalnej Ukrainy dla spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
„Budownictwo Drogowe Altkom” z terminem ważności 16.02.2007 – 16.02.2012r.
Z pisma nr 5/683 z dnia 24 kwietnia 2005r. Wydziału Konsularnego Ambasady
Ukrainy wynika,że dokumenty te sąodpowiednikami dokumentów wymaganych przez
ustawęPrawo ZamówieńPublicznych oraz rozporządzenie wykonawcze.
Ponadto w dniu 21 czerwca 2007r. Dyrektor Generalny „Budownictwo Drogowe
ALTKOM Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością” Andrij Antoszczuk złożył w obecności
notariusza O. O. Chmielnickiego pisemne oświadczenie,że – „w stosunku do „Budownictwo
Drogowe ALTKOM Sp. z o.o. nie jest prowadzona procedura likwidacji ani teżbankructwa,
nie zostało wydane orzeczenie sądowe w sprawie zakazu uczestnictwa w przetargach”.
Notariusz poświadczył autentycznośćzłożonego w jego obecności podpisu na druku
Ministerstwa Sprawiedliwości. W ocenie Izby dokument ten odpowiada wymaganiom
określonym w rozporządzeniu, gdyżjest to oświadczenie – pisemne złożone przed
notariuszem,
który
następnie
poświadczył
autentyczność
złożonego
podpisu.
Z rozporządzenia nie wynika koniecznośćskładania oświadczenia w formie aktu
notarialnego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego referencji dla Budownictwo Drogowe Altkom Sp.
z o.o. – Izba po przeprowadzeniu analizy tekstu referencji oraz złożonych dalszych
wyjaśnieństwierdziła,że złożony dokument na stronach 36-38 oferty odpowiada
wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ oraz wymaganiom rozporządzenia.
Z dokumentu tego wynika,że – roboty jakie wykonywała Budownictwo Drogowe Altkom
Sp. z o.o. obejmowały – wykonanie oczyszczalniścieków o mocy q = 260 000, 00 m3/dzień,
- wykonanie głównego kolektora kanalizacyjnego o długości całkowitej 5,3 km,średnica 1200
mm,
- wykonanie systemuścieków sanitarnych w mieście,
- oddanie do eksploatacji stacji przerobuścieków,
- wykonanie systemu sieci kanalizacyjnej z rur ceramicznych o długości całkowitej 39 km,
- wykonanie systemu sieci kanalizacyjnej z rur polimerowo – betonowych.
Altkom wykonywała te roboty od stycznia 2004 do czerwca 2005r. W referencji jest zawarte
sformułowanie „Z przyjemnościąinformujemy,że cały projekt został wykonany bez
jakichkolwiek reklamacji ze strony wykonawców, w ramach przewidzianego budżetu
i harmonogramu, z zapewnieniem wysokiej jakości robót”.
Ponadto z pisma z dnia 1.02.2008r. wynika,że Przedsiębiorstwo Komunalne
„Makiejewskij Gorwokanał” potwierdziło,że spółka Budownictwo Drogowe „Altkom” pełniła
funkcjęInżyniera oraz Generalnego wykonawcy w projekcie „Budowa oczyszczalniścieków
Makiejewskaja w mieście Makiejewka, obwód doniecki wraz z głównym kolektorem
kanalizacyjnym i miejskim systemem odprowadzaniaścieków Projekt nr 3”
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeńo braku doświadczenia spółki Altkom,
a jedynie bazował na wybranych cytatach zawierających części zdania z referencji
w oderwaniu od kontekstu całej treści pisma. Z uwagi na powyższe uznano zarzut za
bezzasadny.
Odnośnie zarzutu do referencji złożonych przez ABM SOLID S.A. dotyczących
inwestycji „Budowa kanalizacji sanitarnej w Mieście i Gminie Nowa Sarzyna” należało
wskazać,że firma ta była generalnym wykonawcąinwestycji i ponosiła odpowiedzialnośćza
wykonanie całego kontraktu. Fakt posługiwania siępodwykonawcami w określonym zakresie
nie może stanowićdowodu na okolicznośćbraku należytego doświadczenia w wykonywaniu
inwestycji.
Jak wynika z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego – na str 54 oferty - Zbigniew
Franczak jest prokurentem – prokura oddzielna. W związku z powyższym należało
stwierdzić,że mógł on podpisaćofertębez względu na udzielenie mu pełnomocnictwa do tej
czynności. Samo udzielenie pełnomocnictwa prokurentowi w tym przypadku nie ma wpływu
na zakres jego uprawnień– w tym prawa do podpisania oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Składanie oferty w konsorcjum przez prokurenta lidera należało uznaćza prawidłowe.
Czynnośćta nie należy do czynności wyłączonych spod działania prokury.
Prokurent może byćpełnomocnikiem wykonawcy, bez potrzeby odrębnego
umocowania a prokura jest szczególnym rodzajem pełnomocnictwa. (J. Pokrzywniak,
T. Kwieciński, J. Baehr, „Środki ochrony prawnej w procedurach zamówieńpublicznych”,
Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa – Katowice 2006).
Prokura jest pełnomocnictwem szczególnego rodzaju, upoważniającym do wszystkich
czynności, także sądowych, jakie sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa
zarobkowego. Specjalnego upoważnienia potrzebuje prokurent tylko do niektórych czynności
– wskazanych w art. 109
3
KC – tj. do zbycia przedsiębiorstwa, do dokonania czynności
prawnej, na podstawie której następuje oddanie go do czasowego korzystania, oraz do
zbywania i obciążania nieruchomości. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie należy do ww. czynności.
Izba po analizie wszystkich pełnomocnictw oraz odpisów z KRS uznała,że oferta
została prawidłowo podpisana.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa dla Piotra Kudlaka, jakiego udzielił w
dniu 7.11.2005r. Dyrektor Generalny A.W. Antoszczuk – Odwołujący nie udowodnił,że A.W.
Antoszczuk nie był w tym dniu osobąuprawnionądo udzielenia pełnomocnictwa.
Z dokumentu „Wypisu z jednolitego rejestru osób prawnych i osób fizycznych –
przedsiębiorców” wynika,że Andrij Antoszczuk ma prawo dokonywania czynności prawnych
w imieniu Altkom – dokument był wydany w dniu 27.10.2005r. z uwagą,że ważny jest przez
30 dni od daty jego wydania. Odwołujący ze swojej strony nie złożyłżadnego dowodu, który
naruszyłby wiarygodnośćdokumentu przedstawionego w przystąpieniu do protestu. Swoje
domniemanie jakoby Andrij Antoszczuk nie był Dyrektorem Generalnym w dniu 7.11.2005r.
Odwołujący opierał jedynie na braku dokumentu – potwierdzającego ten fakt dołączonego do
pełnomocnictwa. Izba uznała,że dokument wydany w dniu 27.10.2005r. z którego wynika,że
Andrij Antoszczuk ma prawo dokonywania czynności prawnych w imieniu Altkom stanowi
wystarczającąpodstawędo uznania,że pełnomocnictwo udzielone Piotrowi Kudlak jest
ważne.
Odnośnie kwestii zaświadczeńo nie podleganiu odpowiedzialności karnej przez
członków zarządu Altkom Sp. z o.o. należało stwierdzić,że z dokumentów zawartych na
stronach 145-150 oferty konsorcjum ABM wynika,że nie podlegali oni odpowiedzialności
karnej oraz nie figurująw rejestrach jako osoby poszukiwane. Zarzut odwołującego
dotyczący niepełności tych zaświadczeńw kontekście ewentualnej odpowiedzialności
karnoskarbowej należy rozpatrywaćw kontekście odpowiedzialności konkretnych osób
z tytułu popełnienia przestępstwa karnoskarbowego. Budownictwo Drogowe Altkom
Sp. z o.o. ze swojej strony złożyła oświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu
z postępowania oraz dokumenty wystawione przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych
z których wynika,że członkowie zarządu ww. nie byli karani ani nie sąposzukiwani.
Odpowiedzialnośćkarno skarbowa jest rodzajem odpowiedzialności karnej – jakąponosi
sprawca za popełnienie przestępstwa lub wykroczenia skarbowego. Określenie zawarte
w zaświadczeniu,że dana osoba „nie figuruje jako osoba karana (w sprawach karnych)” jest
wystarczającym dowodem na brak odpowiedzialności karnej danej osoby. Odwołujący nie
przedstawił dowodu na istnienie odrębnego rejestru na Ukrainie, w którym zawarte byłyby
informacje dotyczące odpowiedzialności za popełnianie przestępstw skarbowych.
Odwołujący nie wykazał,że istnieje na Ukrainie odrębny akt regulujący odpowiedzialność
karnąskarbową. Należy wskazać,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
podmioty składająoświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania, w którym
zawiera siękwestia odpowiedzialności karnej członków zarządu osoby prawnej.
Udowodnienie nieprawdziwości tego oświadczenia i związanej z tym niepełności
zaświadczeńo niekaralności załączonych do oferty należało do Odwołującego. Odwołujący
nie udowodnił tych okoliczności. Wobec powyższego Izba uznała zaświadczenia na stronach
145-150 oferty za wystarczające dowody niekaralności Andrija Antoszczuka, Andrija
Kulikowowa i Ihora Karnakowowa.
Odnośnie zarzutu niemożności złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przez
ABM SOLID S.A. z powodu nieprawidłowego stosunku wartości oferty w stosunku do
wartości kapitału zakładowego spółki należało stwierdzić,że odwołujący nieprawidłowo
zinterpretował pojęcie „kapitału własnego” spółki oraz bezzasadnie uznał,że czynność
prawna dokonana bez zgody właściwego organu spółki, wymaganej wyłącznie przez umowę
spółki albo statut jest nieważna.
Odnośnie różnicy pomiędzy pojęciami kapitału własnego a kapitału zakładowego
należy wskazaćna przepis art. 542 § 4 kodeksu spółek handlowych, z którego bezpośrednio
wynika,że spółka może dysponowaćkapitałami własnymi innymi niżkapitał zakładowy.
Ponadto należy wskazaćna treśćart. 17 § 3 kodeksu spółek handlowych, z którego
bezpośrednio wynika,że czynnośćprawna dokonana bez zgody właściwego organu spółki,
wymaganej wyłącznie przez umowęspółki albo statut, jest ważna i odnosi skutek wobec
osób trzecich, jednakże nie wyklucza to odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki
z tytułu naruszenia umowy spółki albo statutu. W przepisie art. 17 § 1 kodeksu spółek
handlowych wskazane sąwyłącznie czynności, do których dokonania ustawa wymaga
uchwały wspólników, walnego zgromadzenia bądźrady nadzorczej, a takączynnością
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu nie jest.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 9,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
na rzecz Związku Międzygminnego ds. Ekologii, 34-300 śywiec, ul.
Kabaty 2, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SKANSKA S.A., 01-518
Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
Związek Międzygminny ds. Ekologii wśywcu – zwany dalej Zamawiającym -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowęsieci kanalizacyjnej w gminie
Łodygowice”.
W dniu 7 marca 2008r. dokonał wyboru oferty konsorcjum składającego się
z następujących podmiotów: ABM SOLID S.A. z Tarnowa, Budownictwo Drogowe Altkom
Sp. z o.o. z Doniecka (Ukraina) oraz Energopol Południe S.A. z Sosnowca.
W dniu 14 marca 2008r. Skanska S.A. – jeden z wykonawców składających oferty
w niniejszym postępowaniu wniósł protest na czynnośćwyboru oferty ww. konsorcjum –
zwanego dalej „Konsorcjum ABM” jako najkorzystniejszej. Zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych w zw. z § 2 ust. 1
pkt 2 oraz § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, zwanego dalej „rozporządzeniem”.
Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania
powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia konsorcjum ABM i dokonania wyboru oferty
Protestującego jako najtańszej.
W argumentacji merytorycznej wskazano na to,że członek konsorcjum ABM –
Budownictwo Drogowe Altkom sp. z o.o. nie złożyła w odpowiedniej formie oświadczenia
potwierdzającego,że nie otwarto jej likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, nie zalega
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne jak również,że nie
orzeczono wobec niej zakazu ubiegania sięo zamówienie. Wskazano,że oświadczenie
które złożono – jest z podpisem notarialnie poświadczonym, a nie w formie oświadczenia
złożonego przed notariuszem. Dalej odniesiono siędo orzecznictwa Zespołów Arbitrów
argumentując,że jednolicie orzekano co do przedmiotowej kwestii.
W dalszej argumentacji wskazano na zastrzeżenia do referencji przedstawionych
przez Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. Zastrzeżenia budził fakt daty wykonania
robót – przed rejestracjąspółki, sposób płatności – w dolarach amerykańskich oraz treść
referencji.
Ponadto wskazano na zastrzeżenia związane z referencjami z budowy kanalizacji
sanitarnej w mieście i gminie Nowa Sarzyna przez ABM SOLID S.A. Podniesiono fakt
podwykonawstwa „Usługowy Zakład WOD-KAN-GAZ Józef Lis” w ramach tej roboty.
W wyniku powyższego wskazano,że jeden z tych podmiotów nie powinien wykazywać
doświadczeńz tej roboty jako swoich. W wyniku powyższego wskazano,że jedno
z konsorcjów, jakie złożyły oferty w postępowaniu – tj. Konsorcjum ABM albo Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” sp. z o.o. z Łańcuta, PEKUM Sp. z o.o.
z Rzeszowa, WODROL S.A. z Rzeszowa, WOD-KAN-GAZ Józef Lis – Gorliczyna,
Przeworsk – zwane dalej Konsorcjum Budomont powinno podlegaćwykluczeniu
z postępowania z powodu braku wymaganego doświadczenia.
Pełnomocnictwo będące podstawąutworzenia konsorcjum ABM nie zawierało
upoważnienia do ustanowienia dalszych pełnomocników – w wyniku powyższego
protestujący wskazał,że podpisanie oferty przez A. Franczaka, który został upoważniony do
tego przez ABM SOLID S.A. powoduje koniecznośćjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust.
1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
Wskazano na fakt podpisania pełnomocnictwa dla Piotra Kudlaka przez A.W.
Antoszczyka, który w dniu 7.11.2005r. nie był Dyrektorem Generalnym Budownictwo
Drogowe Altkom Sp. z o.o., a późniejsze potwierdzenia pełnomocnictwa nie konwalidowały
tego braku.
Ponadto wskazano na nieprawidłowośćzaświadczeńo niekaralności dla członków
zarządu Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o., gdyżnie dotycząone odpowiedzialności
karnoskarbowej jaka dyskwalifikuje z obrotu w zamówieniach publicznych w Polsce.
Zaświadczenie wydane na wniosek Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. Biuro
w Warszawie dotyczy nieistniejącego numeru KRS. Argumentowano dodatkowo,że
Zamawiający ma obowiązek sprawdzenia, czy w macierzystym kraju wykonawcy wydawane
sądane dokumenty.
Podkreślono,że zgodnie ze statutem ABM SOLID S.A. oraz art. 17 § 1 ksh firma ta
nie mogła złożyćważnej oferty w przedmiotowym postępowaniu gdyżstosunek wartości
oferty w stosunku do wartości kapitału zakładowego spółki stanowił 34-krotność, a w ocenie
Protestującego przekroczenie w takim stosunku 3-krotności powodowało konieczność
zasięgnięcia zgody Rady Nadzorczej spółki.
W dniu 16.03.2008r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum ABM.
W argumentacji wskazano,że z wyjaśnieńz dnia 24 kwietnia 2005r. wydanych przez
wicekonsula Ambasady Ukraińskiej wynika, jakie dokumenty sąna Ukrainie odpowiednikami
dokumentów polskich – wymaganych w systemie zamówieńpublicznych. Takie dokumenty
zostały załączone do oferty. Ponadto wskazano,że niezależnie od tego wykonawca złożył
oświadczenie
przed
organem
administracyjnym
Ukrainy
–
wobec
Ministerstwa
Sprawiedliwości, które przyjął tamtejszy notariusz.
Odnośnie referencji firmy Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. wskazano,że
firma ta nie brała udziału w części projektowo-formalnej przedmiotowej inwestycji, a zakres
wykonawczy przypada na okres I. 2004r. – VI. 2005r. Ponadto wskazano na pismo z dnia
1.02.2008r. od Makiejewskij Gorwokanał gdzie jednoznacznie wskazano,że Budownictwo
Drogowe Altkom Sp. z o.o. pełnił funkcjęinżyniera kontraktu oraz generalnego wykonawcy.
Odnośnie referencji ABM SOLID S.A. dot. kwestii podwykonawstwa innego podmiotu
wskazano,że generalne wykonawstwo inwestycji pt. „Budowa kanalizacji sanitarnej
w Mieście i Gminie Nowa Sarzyna” potwierdza posiadanie przez spółkędoświadczenie
w zakresie wykonawstwa.
Odnośnie pełnomocnictwa dla Zbigniewa Franczaka wskazano na przepis art. 373 §
3 kodeksu spółek handlowych oraz fakt ustanowienia prokury samoistnej. Wobec
powyższego ww. był uprawniony do podpisania oferty w imieniu całego konsorcjum.
Odnośnie uprawnienia A. W. Antoszczyka do dokonywania czynności w imieniu
Budownictwa Drogowego Altkom Sp. z o.o. wskazano,że od początku działalności spółki był
osobąuprawnioną. Załączono zaświadczenie z Ogólnego Rejestru Państwowego
Przedsiębiorstw i Organizacji Ukrainy z dnia 18 grudnia 2003r.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości złożonych zaświadczeń
o niekaralności wskazano,że na terenie Ukrainy stosowne zaświadczenia wydawane sąna
terenie Ukrainy nie przez centralny rejestr ale za pośrednictwem odpowiednich organów
milicyjnych lub w placówce dyplomatycznej, a ponadto prawo ukraińskie nie przewiduje
kategoryzacji wniosków ze względu na cel danego postępowania. Ponadto w zakresie
zaświadczenia z KRK dla podmiotów zbiorowych wskazano,że wystawiane ono jest na
podstawie nazwy podmiotu oraz jego siedziby, które wskazano prawidłowo.
W zakresie zarzutu dotyczącego niemożności złożenia oferty przez ABM SOLID S.A.
z powodu przekroczenia określonej kwoty i braku zgody Rady Nadzorczej – wyjaśniono
różnicęmiędzy pojęciami kapitału własnego oraz kapitału zakładowego. Określono strukturę
kapitału własnego w bilansie. Wskazano,że poziom 90 mln złotych w zakresie kapitału
własnego, jaki został ujęty w sprawozdaniach załączonych do dokumentacji przetargowej
pozwala na stwierdzenie,że złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu nie wymagało
obowiązku uzyskania uchwały Rady Nadzorczej.
Zarzucono Protestującemu brak interesu prawnego – wskazując na to,że nie wykazał
swojego interesu w przedmiotowym postępowaniu, przedstawiona przez niego oferta
przekracza budżet zamawiającego. Na potwierdzenie swojej argumentacji w tym zakresie
podał orzeczenia Sądów Okręgowych oraz brzmienie komentarzy.
Zamawiający w dniu 21.03.2008r. oddalił protest w całości. Decyzja dotarła do
Protestującego w dniu 25.03.2008r.
Odnośnie zarzutu niezłożenia przez Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o.
w odpowiedniej formie oświadczenia potwierdzającego,że nie otwarto jej likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne jak również,że nie orzeczono wobec niej zakazu ubiegania sięo zamówienie –
wskazano,że w ofercie znajdująsięodpowiednie dokumenty potwierdzające spełnianie tych
warunków.
Odnośnie zarzutu związanego z podpisem notarialnie poświadczonym – wskazano,że poświadczenia dokonano zgodnie z prawem ukraińskim.
Odnośnie zarzutu dotyczącego referencji Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. –
wskazano,że podjęto wyjaśnienia w wyniku których uznano te referencje za prawidłowe.
Odnośnie zarzutu dotyczącego referencji innych wykonawców – wskazano,że
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząspełnia wymagane warunki.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego podpisania oferty – wskazano,że
Z. Franczak jest prokurentem ABM SOLID S.A. – prokura samodzielna.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa udzielonego przez A.W. Antoszczuka
– wskazano,że jako generalny dyrektor był uprawniony do podpisywania pełnomocnictw.
Odnośnie zaświadczeńz Krajowego Rejestru Karnego wskazano,że z dokumentu nr
str 153 oferty wynika,że Budownictwo Drogowe Altkom z Doniecka nie figuruje w rejestrze
KRK dla podmiotów zbiorowych.
Odnośnie niemożności złożenia oferty przez ABM SOLID S.A. z powodu zapisów
w statucie wskazano,że Zamawiający nie ocenia na tym etapie tej kwestii.
W dniu 27.03.2008r. Skanska S.A. złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu.
Zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5,
art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Wniesiono o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
wykluczenia z postępowania Konsorcjum ABM, odrzucenia oferty Konsorcjum ABM,
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert – tj. oferty
odwołującego się.
W argumentacji – tak jak w proteście wskazano na to,że członek konsorcjum ABM –
Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. nie złożyła w odpowiedniej formie oświadczenia
potwierdzającego,że nie otwarto jej likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, nie zalega
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne jak również,że nie
orzeczono wobec niej zakazu ubiegania sięo zamówienie. Wskazano,że oświadczenie
które złożono – jest z podpisem notarialnie poświadczonym, a nie w formie oświadczenia
złożonego przed notariuszem. Ponadto polemizowano ze stwierdzeniami zawartymi
w oddaleniu protestu.
Tak jak w proteście – wskazano ponadto na zastrzeżenia do referencji
przedstawionych przez Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o. Zastrzeżenia budził fakt
daty wykonania robót – przed rejestracjąspółki, sposób płatności – w dolarach
amerykańskich oraz treśćreferencji.
Referencje z budowy kanalizacji sanitarnej w Mieście i Gminie Nowa Sarzyna przez
ABM SOLID S.A. były tak jak w proteście przedmiotem dalszej argumentacji. Podniesiono
fakt podwykonawstwa „Usługowy Zakład WOD-KAN-GAZ Józef Lis” w ramach tej roboty.
W wyniku powyższego wskazano,że jeden z tych podmiotów nie powinien wykazywać
doświadczeńz tej roboty jako swoich. W wyniku powyższego wskazano,że jedno
z konsorcjów, jakie złożyły oferty w postępowaniu – tj. Konsorcjum ABM albo Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” Sp. z o.o. z Łańcuta, PEKUM Sp. z o.o.
z Rzeszowa, WODROL S.A. z Rzeszowa, WOD-KAN-GAZ Józef Lis – Gorliczyna,
Przeworsk – zwane dalej Konsorcjum Budomont powinno podlegaćwykluczeniu
z postępowania z powodu braku wymaganego doświadczenia.
W odniesieniu do rozstrzygnięcia protestu w zakresie pełnomocnictwa dla Zbigniewa
Franczaka wskazano,że fakt udzielenia mu pełnomocnictwa powodował wadliwośćjego
działania. Został on upoważniony wyłącznie do podpisania oferty składanej przez spółkę
ABM SOLID S.A.
Powtórzono zarzut z protestu dotyczący podpisania pełnomocnictwa dla Piotra
Kudlaka przez A.W. Antoszczyka, który w dniu 7.11.2005r. nie był Dyrektorem Generalnym
Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o., a późniejsze potwierdzenia pełnomocnictwa nie
konwalidowały tego braku. Wskazano,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie
wyjaśnił, na czym opiera swoje przekonanie o upoważnieniu A.W. Antoszczuka do
wystawiania pełnomocnictw.
Tak jak w proteście – podniesiono zarzut związany z nieprawidłowościązaświadczeń
o niekaralności dla członków zarządu Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o., gdyżnie
dotycząone odpowiedzialności karnoskarbowej jaka dyskwalifikuje z obrotu w zamówieniach
publicznych w Polsce. Fakt wskazania nieistniejącego numeru KRS we wniosku do KRS był
dla odwołującego podstawądo stwierdzenia,że wykonawca przedstawił nieprawdziwą
informacjęz KRK. Ponownie wskazano na to,że Zamawiający ma obowiązek sprawdzenia,
czy w macierzystym kraju wykonawcy wydawane sądane dokumenty.
Dalej odwołujący oceniał stanowisko zamawiającego z pkt 7 rozstrzygnięcia protestu
dotyczące kwestii niemożności złożenia oferty przez ABM SOLID S.A. z powodu zapisów
w statucie. Ponadto ponownie wskazano na to,że zgodnie ze statutem ABM SOLID S.A.
oraz art. 17 § 1 ksh firma ta nie mogła złożyćważnej oferty w przedmiotowym postępowaniu,
gdyżstosunek wartości oferty w stosunku do wartości kapitału zakładowego spółki stanowił
34-krotność, a w ocenie Protestującego przekroczenie w takim stosunku 3-krotności
powodowało koniecznośćzasięgnięcia zgody Rady Nadzorczej spółki.
W dniu 31.03.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożyło Konsorcjum ABM. Przystępujący nie podzielił oceny dokonanej przez
odwołującego i podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w przystąpieniu do protestu.
W dniu 15.04.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego złożyło Konsorcjum – Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
„WOLIMEX” Eugeniusz Wojak (lider), Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „Insbud”,
Przedsiębiorstwo Techniczno-Handlowo-Usługowe „HYDRO-MAKRO” Maria Pluta, Zakład
Robót Inżynieryjnych „WODPOL” Sp. j. Włoch i Marszałek.
Po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy dokumentacji postępowania
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu odwołującego dotyczącego nie złożenia przez Budownictwo
Drogowe Altkom Sp. z o.o. w odpowiedniej formie oświadczenia potwierdzającego,że – „nie
otwarto jej likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, nie zalega z uiszczaniem podatków , opłat
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu oraz nie orzeczono wobec niej zakazu ubiegania się
o zamówienie” – należało stwierdzićco następuje.
Ustawa Prawo ZamówieńPublicznych i rozporządzenie dotyczące wymaganych
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określajązasady, na
jakich dokumenty składająpodmioty zagraniczne. Odnośnie ww. dokumentów wskazuje się,że wykonawca zagraniczny powinien je złożyć, jeśli występująw jego kraju, natomiast
w przypadku ich braku powinien złożyćoświadczenie przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju pochodzenia.
W ofercie konsorcjum ABM na stronach 164-169 znajdująsiędokumenty – wniosek
do Funduszu Państwowych Obowiązkowych UbezpieczeńSpołecznych od Tymczasowej
Niezdolności do Pracy Rejonu Kujbyszewskiego m. Doniecka ze stwierdzeniem braku
zadłużenia, wniosek do Funduszu UbezpieczeńSpołecznych od Nieszczęśliwych Wypadków
przy pracy i chorób zawodowych Rejonu Kujbyszewskiego m. Doniecka ze stwierdzeniem
braku zadłużenia oraz zaświadczenie z Państwowej Inspekcji Podatkowej Administracji
Ukrainy o braku zadłużenia wynikającego z podatków i płatności (płatności obowiązkowych)
kontrolowanych przez PIP w rejonie kujbyszewskim m. Doniecka. Ponadto na stronach 106-
114 oferty znajduje sięLicencja Ministerstwa Budownictwa, Architektury i Gospodarki
Mieszkaniowo Komunalnej Ukrainy dla spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
„Budownictwo Drogowe Altkom” z terminem ważności 16.02.2007 – 16.02.2012r.
Z pisma nr 5/683 z dnia 24 kwietnia 2005r. Wydziału Konsularnego Ambasady
Ukrainy wynika,że dokumenty te sąodpowiednikami dokumentów wymaganych przez
ustawęPrawo ZamówieńPublicznych oraz rozporządzenie wykonawcze.
Ponadto w dniu 21 czerwca 2007r. Dyrektor Generalny „Budownictwo Drogowe
ALTKOM Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością” Andrij Antoszczuk złożył w obecności
notariusza O. O. Chmielnickiego pisemne oświadczenie,że – „w stosunku do „Budownictwo
Drogowe ALTKOM Sp. z o.o. nie jest prowadzona procedura likwidacji ani teżbankructwa,
nie zostało wydane orzeczenie sądowe w sprawie zakazu uczestnictwa w przetargach”.
Notariusz poświadczył autentycznośćzłożonego w jego obecności podpisu na druku
Ministerstwa Sprawiedliwości. W ocenie Izby dokument ten odpowiada wymaganiom
określonym w rozporządzeniu, gdyżjest to oświadczenie – pisemne złożone przed
notariuszem,
który
następnie
poświadczył
autentyczność
złożonego
podpisu.
Z rozporządzenia nie wynika koniecznośćskładania oświadczenia w formie aktu
notarialnego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego referencji dla Budownictwo Drogowe Altkom Sp.
z o.o. – Izba po przeprowadzeniu analizy tekstu referencji oraz złożonych dalszych
wyjaśnieństwierdziła,że złożony dokument na stronach 36-38 oferty odpowiada
wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ oraz wymaganiom rozporządzenia.
Z dokumentu tego wynika,że – roboty jakie wykonywała Budownictwo Drogowe Altkom
Sp. z o.o. obejmowały – wykonanie oczyszczalniścieków o mocy q = 260 000, 00 m3/dzień,
- wykonanie głównego kolektora kanalizacyjnego o długości całkowitej 5,3 km,średnica 1200
mm,
- wykonanie systemuścieków sanitarnych w mieście,
- oddanie do eksploatacji stacji przerobuścieków,
- wykonanie systemu sieci kanalizacyjnej z rur ceramicznych o długości całkowitej 39 km,
- wykonanie systemu sieci kanalizacyjnej z rur polimerowo – betonowych.
Altkom wykonywała te roboty od stycznia 2004 do czerwca 2005r. W referencji jest zawarte
sformułowanie „Z przyjemnościąinformujemy,że cały projekt został wykonany bez
jakichkolwiek reklamacji ze strony wykonawców, w ramach przewidzianego budżetu
i harmonogramu, z zapewnieniem wysokiej jakości robót”.
Ponadto z pisma z dnia 1.02.2008r. wynika,że Przedsiębiorstwo Komunalne
„Makiejewskij Gorwokanał” potwierdziło,że spółka Budownictwo Drogowe „Altkom” pełniła
funkcjęInżyniera oraz Generalnego wykonawcy w projekcie „Budowa oczyszczalniścieków
Makiejewskaja w mieście Makiejewka, obwód doniecki wraz z głównym kolektorem
kanalizacyjnym i miejskim systemem odprowadzaniaścieków Projekt nr 3”
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeńo braku doświadczenia spółki Altkom,
a jedynie bazował na wybranych cytatach zawierających części zdania z referencji
w oderwaniu od kontekstu całej treści pisma. Z uwagi na powyższe uznano zarzut za
bezzasadny.
Odnośnie zarzutu do referencji złożonych przez ABM SOLID S.A. dotyczących
inwestycji „Budowa kanalizacji sanitarnej w Mieście i Gminie Nowa Sarzyna” należało
wskazać,że firma ta była generalnym wykonawcąinwestycji i ponosiła odpowiedzialnośćza
wykonanie całego kontraktu. Fakt posługiwania siępodwykonawcami w określonym zakresie
nie może stanowićdowodu na okolicznośćbraku należytego doświadczenia w wykonywaniu
inwestycji.
Jak wynika z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego – na str 54 oferty - Zbigniew
Franczak jest prokurentem – prokura oddzielna. W związku z powyższym należało
stwierdzić,że mógł on podpisaćofertębez względu na udzielenie mu pełnomocnictwa do tej
czynności. Samo udzielenie pełnomocnictwa prokurentowi w tym przypadku nie ma wpływu
na zakres jego uprawnień– w tym prawa do podpisania oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Składanie oferty w konsorcjum przez prokurenta lidera należało uznaćza prawidłowe.
Czynnośćta nie należy do czynności wyłączonych spod działania prokury.
Prokurent może byćpełnomocnikiem wykonawcy, bez potrzeby odrębnego
umocowania a prokura jest szczególnym rodzajem pełnomocnictwa. (J. Pokrzywniak,
T. Kwieciński, J. Baehr, „Środki ochrony prawnej w procedurach zamówieńpublicznych”,
Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa – Katowice 2006).
Prokura jest pełnomocnictwem szczególnego rodzaju, upoważniającym do wszystkich
czynności, także sądowych, jakie sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa
zarobkowego. Specjalnego upoważnienia potrzebuje prokurent tylko do niektórych czynności
– wskazanych w art. 109
3
KC – tj. do zbycia przedsiębiorstwa, do dokonania czynności
prawnej, na podstawie której następuje oddanie go do czasowego korzystania, oraz do
zbywania i obciążania nieruchomości. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie należy do ww. czynności.
Izba po analizie wszystkich pełnomocnictw oraz odpisów z KRS uznała,że oferta
została prawidłowo podpisana.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa dla Piotra Kudlaka, jakiego udzielił w
dniu 7.11.2005r. Dyrektor Generalny A.W. Antoszczuk – Odwołujący nie udowodnił,że A.W.
Antoszczuk nie był w tym dniu osobąuprawnionądo udzielenia pełnomocnictwa.
Z dokumentu „Wypisu z jednolitego rejestru osób prawnych i osób fizycznych –
przedsiębiorców” wynika,że Andrij Antoszczuk ma prawo dokonywania czynności prawnych
w imieniu Altkom – dokument był wydany w dniu 27.10.2005r. z uwagą,że ważny jest przez
30 dni od daty jego wydania. Odwołujący ze swojej strony nie złożyłżadnego dowodu, który
naruszyłby wiarygodnośćdokumentu przedstawionego w przystąpieniu do protestu. Swoje
domniemanie jakoby Andrij Antoszczuk nie był Dyrektorem Generalnym w dniu 7.11.2005r.
Odwołujący opierał jedynie na braku dokumentu – potwierdzającego ten fakt dołączonego do
pełnomocnictwa. Izba uznała,że dokument wydany w dniu 27.10.2005r. z którego wynika,że
Andrij Antoszczuk ma prawo dokonywania czynności prawnych w imieniu Altkom stanowi
wystarczającąpodstawędo uznania,że pełnomocnictwo udzielone Piotrowi Kudlak jest
ważne.
Odnośnie kwestii zaświadczeńo nie podleganiu odpowiedzialności karnej przez
członków zarządu Altkom Sp. z o.o. należało stwierdzić,że z dokumentów zawartych na
stronach 145-150 oferty konsorcjum ABM wynika,że nie podlegali oni odpowiedzialności
karnej oraz nie figurująw rejestrach jako osoby poszukiwane. Zarzut odwołującego
dotyczący niepełności tych zaświadczeńw kontekście ewentualnej odpowiedzialności
karnoskarbowej należy rozpatrywaćw kontekście odpowiedzialności konkretnych osób
z tytułu popełnienia przestępstwa karnoskarbowego. Budownictwo Drogowe Altkom
Sp. z o.o. ze swojej strony złożyła oświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu
z postępowania oraz dokumenty wystawione przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych
z których wynika,że członkowie zarządu ww. nie byli karani ani nie sąposzukiwani.
Odpowiedzialnośćkarno skarbowa jest rodzajem odpowiedzialności karnej – jakąponosi
sprawca za popełnienie przestępstwa lub wykroczenia skarbowego. Określenie zawarte
w zaświadczeniu,że dana osoba „nie figuruje jako osoba karana (w sprawach karnych)” jest
wystarczającym dowodem na brak odpowiedzialności karnej danej osoby. Odwołujący nie
przedstawił dowodu na istnienie odrębnego rejestru na Ukrainie, w którym zawarte byłyby
informacje dotyczące odpowiedzialności za popełnianie przestępstw skarbowych.
Odwołujący nie wykazał,że istnieje na Ukrainie odrębny akt regulujący odpowiedzialność
karnąskarbową. Należy wskazać,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
podmioty składająoświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania, w którym
zawiera siękwestia odpowiedzialności karnej członków zarządu osoby prawnej.
Udowodnienie nieprawdziwości tego oświadczenia i związanej z tym niepełności
zaświadczeńo niekaralności załączonych do oferty należało do Odwołującego. Odwołujący
nie udowodnił tych okoliczności. Wobec powyższego Izba uznała zaświadczenia na stronach
145-150 oferty za wystarczające dowody niekaralności Andrija Antoszczuka, Andrija
Kulikowowa i Ihora Karnakowowa.
Odnośnie zarzutu niemożności złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przez
ABM SOLID S.A. z powodu nieprawidłowego stosunku wartości oferty w stosunku do
wartości kapitału zakładowego spółki należało stwierdzić,że odwołujący nieprawidłowo
zinterpretował pojęcie „kapitału własnego” spółki oraz bezzasadnie uznał,że czynność
prawna dokonana bez zgody właściwego organu spółki, wymaganej wyłącznie przez umowę
spółki albo statut jest nieważna.
Odnośnie różnicy pomiędzy pojęciami kapitału własnego a kapitału zakładowego
należy wskazaćna przepis art. 542 § 4 kodeksu spółek handlowych, z którego bezpośrednio
wynika,że spółka może dysponowaćkapitałami własnymi innymi niżkapitał zakładowy.
Ponadto należy wskazaćna treśćart. 17 § 3 kodeksu spółek handlowych, z którego
bezpośrednio wynika,że czynnośćprawna dokonana bez zgody właściwego organu spółki,
wymaganej wyłącznie przez umowęspółki albo statut, jest ważna i odnosi skutek wobec
osób trzecich, jednakże nie wyklucza to odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki
z tytułu naruszenia umowy spółki albo statutu. W przepisie art. 17 § 1 kodeksu spółek
handlowych wskazane sąwyłącznie czynności, do których dokonania ustawa wymaga
uchwały wspólników, walnego zgromadzenia bądźrady nadzorczej, a takączynnością
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu nie jest.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
