rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-28
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-28
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 350/08
KIO/UZP 350/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie w dniu/ w dniach 28 kwietnia 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt z
siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibą w Warszawie,
Plac Bankowy 3/5 protestu / protestów z dnia 25 marca 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx – po stronie zamawiającego.
odwołania wniesionego przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt z
siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibą w Warszawie,
Plac Bankowy 3/5 protestu / protestów z dnia 25 marca 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx – po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta
Warszawy z siedzibą w Warszawie, Plac Bankowy 3/5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji
Zwierząt z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa –
Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibą w Warszawie, Plac Bankowy 3/5
na rzecz Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt
z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika i wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xx. gr (słownie: xxxx ) przez xxxx na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polskie Towarzystwo Rejestracji
i Identyfikacji Zwierząt z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie usług weterynaryjnych z zakresu elektronicznego znakowania psów, których
właściciele zamieszkująna terenie m. st. Warszawy zostało wszczęte przez Zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibąw Warszawie, Plac
Bankowy 3/5 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich dnia 12 marca 2008r. za numerem 2008/S50-068655.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) została zamieszczona na stronie
internetowej www.um.warszawa.pl w dniu 12 marca 2008r.
Protest, wniesiony przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt z siedzibąw
Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 – zwanego dalej Odwołującym, datowany na dzieńmarca 2008r. wpłynął do Zamawiającego faksem w dniu 25 marca 2008r., a listem
poleconym w dniu 27 marca 2008r.
Odwołujący w proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie :
a) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – zwanądalej ustawą) tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęoraz równe traktowanie
wykonawców,
b) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nie uwzględniający wszystkich okoliczności oraz utrudniający
uczciwąkonkurencję,
c) art. 6 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieprawidłowe określenie przedmiotu zamówienia z
pominięciem dostawy mikroprocesorów.
Wniósł o zmianępostanowieńSIWZ w sposób uwzględniający podniesione zarzuty, tak aby
Odwołujący mógł wziąćudział w postępowaniu, a w przypadku gdyby Zamawiający nie mógł
sanowaćuchybieńo unieważnienie przedmiotowego postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł odnośnie poszczególnych zarzutów
następującąargumentację:
1. naruszenie art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 1 i 2
W przedmiocie zamówienia opisanym w SIWZ w części II :
- w pkt 6.2.1 Zamawiający określił,że Wykonawca musi prowadzićdziałalnośćw co
najmniej dwóch zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy – zapis taki
powoduje ograniczenie dostępności do zamówienia publicznego, a jednocześnie nie
znajdujeżadnego uzasadnienia faktycznego,
- w pkt 10 Zamawiający wskazał,że przewiduje możliwośćudzielenia Zamówień
uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy, co zdaniem
Odwołującego w połączeniu z postanowieniami zawartymi we wzorze umowy (§ 4 pkt
3 wzoru umowy) i zastrzeżeniem w pkt 6.1.3 w odniesieniu do postanowieńzawartych
w art. 32 ust. 3 ustawy powoduje, iżWykonawca pozbawiony dodatkowych informacji
nie ma możliwości rzetelnej wyceny usług objętych przedmiotem zamówienia,
W części III SIWZ Zamawiający określił warunki dopuszczenia do udziału w
postępowaniu, które zdaniem Odwołującego naruszajązasadęuczciwej konkurencji i
tak :
- w pkt 12.1.3 wymagał prowadzenia działalności w co najmniej dwóch zakładach
leczniczych dla zwierząt, z których co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie
dzielnicy, której dotyczy oferta, a każdy kolejny może byćzlokalizowany w dzielnicy
sąsiedniej – takim zapisem, według Odwołującego, Zamawiający ogranicza
konkurencjęlub wymusza łączenie sięlecznic w konsorcja i składanie oferty
wspólnej. Ponadto zapis jest sprzeczny z ustawąo zakładach leczniczych dla
zwierząt w zakresie zasadświadczenia usług weterynaryjnych, opisanych w rozdziale
4 art. 25 ust 2 tej ustawy, który stanowi,że „na podstawie zgłoszenia posiadacza
zwierzęcia zakład leczniczy dla zwierząt możeświadczyćusługi weterynaryjne poza
swojąsiedzibą”. Przez wprowadzenie takiego zapisu, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający ograniczył dostęp do postępowania do wykonawców z terenu danej
dzielnicy, a jednocześnie zmniejszył dostępnośćusługi dla ludności miasta
Warszawa,
- wadliwie także, według Odwołującego, Zamawiający określił czynnośćumieszczania
mikroprocesora jako czynnośćweterynaryjną– gdyżwedle ustawy o zakładach
leczniczych dla zwierząt czynnościątakąjest czynnośćmająca na celu zachowanie,
ratowanie lub poprawęzdrowia zwierząt i ich produkcyjności, a identyfikacja nie
mieści sięw zakresie tego pojęcia. Czynnośćidentyfikacji zwierzęcia przez
umieszczenie mikroprocesora nie musi byćwykonywana przez lekarzy weterynarii.
Podniósł,że w § 5 ust 6 wzoru umowy nie stania wymogu wykonywania zamówienia
przez lekarzy weterynarii, a przez osoby uprawnione.
2. art. 29 ust. 1 i 2
Odwołujący wskazał,że usługa będąca przedmiotem zamówienia została
podzielona na 18 części obejmujących poszczególne dzielnice Warszawy. W każdej
dzielnicy zostanie oznakowanych około 1340 psów, co daje łącznie 24 120 psów.
Usługa tak obejmuje wszczepienie mikroprocesora oraz prowadzenie ewidencji
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia pomija dostawęmikroprocesorów i wskazując sposób obliczenia ceny
nie wskazuje,że dla realizacji zamówienia konieczny jest zakup mikroprocesorów.
Jednakże w formularzu cenowym – załącznik nr 2 do SIWZ – w pozycji 7
Zamawiający nakazuje ująćkoszt mikroprocesora i podobnie w § 4 ust. 2 wzoru
umowy – załącznik nr 5 do SIWZ. Takie działanie ogranicza konkurencję, gdyż
wprowadza w błąd wykonawców, którzy nie sązainteresowani wykonaniem samej
usługi
wszczepienia
mikroprocesorów,
ale
są
zainteresowani
dostawą
mikroprocesorów i zaproponowaćkorzystne ceny potencjalnych transponderów.
Nadto błąd w określeniu przedmiotu zamówienia może prowadzićdo naruszenia
przepisów podatkowych – stawki VAT. Brak jest także opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie opisu technicznego mikroprocesorów. Zamawiający w sposób
niewystarczający, zdaniem Odwołującego, ograniczył siędo wskazania normy ISO
11784, co narusza art. 29 ust. 7 ustawy, gdyżurządzenia, które mająbyćużyte do
realizacji przedmiotowego zamówienia muszątakże byćopisane za pomocąkodu
CPV. Zamawiający pominął także w SIWZ kwestięgwarancji na te urządzenia, a w §
5 ust. 3 wzoru umowy znalazł sięzapis „Wykonawca zobowiązuje siędo pokrycia
kosztów związanych z wymianąi dostawąmikroprocesorów od producentów lub
hurtowni w przypadku, gdy w wyniku sprawdzenia działania mikroprocesora przed i
po wykonaniu zabiegu (…) okaże się,że mikroprocesor jest wadliwy”, co może
sugerować,że to Zamawiający dostarcza urządzenia.
1. art. 6 ust. 1 i 2
Odwołujący dokonał porównania wartości szacunkowej zamówienia w rozbiciu na
usługęwszczepienia mikroprocesora i dostawęmikroprocesora i stwierdził,że
dostawa mikroprocesora przekracza dwukrotnie wartośćusługi, a więc zdaniem
Odwołującego, do przedmiotowego postępowania powinny miećzastosowanie
przepisy dotyczące dostaw, a nie usług. Takie działanie, według Odwołującego,
zawęża konkurencjętylko do lekarzy weterynarii zrzeszonych w Warszawskiej Izbie
Lekarzy Weterynarii, co zmierza do stworzenia porozumienia monopolistycznego
przez narzucenie korporacyjnej dyscypliny członkom, tak aby nie mogliświadczyć
usług na rzecz podmiotów trzecich. To narusza równowagęna rynku przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wskazał także,że jego interes prawny przejawia sięw możliwości złożenia
ważnej oferty, a w konsekwencji pozyskania przedmiotowego zamówienia i doznał on
uszczerbku poprzez naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w proteście przepisów.
Zamawiający w dniu 26 marca 2008r. powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 3 kwietnia 2008r. Zamawiający protest rozstrzygnął i oddalił go w całości jako
bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał,że :
1.żądanie prowadzenia przez wykonawców działalności w co najmniej dwóch
zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy ma na celu ułatwienie i
zwiększenie dostępności usług dla mieszkańców tego miasta (poprzez zwiększenie
ilości placówek wykonujących usługi), a uwzględniając możliwośćskładania przez
wykonawców ofert wspólnych, poszerzenie ilości ewentualnie wykonujących usługę
zakładów leczniczych i w konsekwencji zwiększenie ilości potencjalnych oferentów.
2. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy
prawa do udzielenia Zamówieńuzupełniających, o ile zostanie to przewidziane w
SIWZ, więc zdaniem Zamawiającego, zarzut jest bezzasadny,
3. Zamawiający stoi na stanowisku,że usługa wszczepienia mikroprocesora jest
czynnościąweterynaryjną. W przeciwnym wypadku wykonywałyby jąosoby nie
posiadająceżadnego przygotowania, wiedzy i doświadczenia oraz nie gwarantujące
odpowiednich warunków sanitarno-higienicznych. Osoby takie nadto nie ponoszą
odpowiedzialności zawodowej i odszkodowawczej. Usługa wprowadzenia mikroczipu
wymaga znajomości anatomii zwierzęcia, jego topografii, stosowania znieczulenia
miejscowego, precyzyjnego umiejscowienia mikroczipu przez iniekcjępodskórnąi
dlatego musi jąwykonywaćlekarz weterynarii.
4. Zamawiający prawidłowo określił przedmiot bo chce pozyskaćwykonawców usług
weterynaryjnych polegających na wykonaniu zabiegu elektronicznego znakowania
psów na terenie m. st. Warszawy przy pomocy i użyciu sprzętu stanowiącego
własnośćwykonującego usługę, a nie oczekuje dostawy mikroprocesorów.
Zamawiającyżądał posiadania sprzętu dostosowanego do zakresuświadczonych
usług w tym m. In. mikroprocesory zgodnie z normąISO 11784 – pkt 6.2.3 SIWZ.
Wymagania tej normy spełniająoczekiwania Zamawiającego i nie ma, jego zdaniem
potrzeby dalszego precyzowania i opisywania tych urządzeń.
5. Zamawiający stoi na stanowisku,że przedmiotem postępowania jest usługa, zatem w
jego ocenie bez znaczenia jest fakt wartościowego udziału mikroprocesorów w
realizacji całej usługi. Zamawiający podkreślił,że wyraźnie w SIWZ nakazał wliczenie
w cenęusługi wszystko, co do jej wykonania jest niezbędne.
Odwołujący, nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem, w dniu 8 kwietnia 2008r. wniósł odwołanie
podtrzymując zarzuty i wnioski zawarte w proteście, a nadto podnosząc,że :
1. naruszenie art. 32 ust. 3 ustawy przy określaniu zamówieńuzupełniających polega
na nie wskazaniu ile psów Zamawiający planuje oznakowaćw ramach zamówień
uzupełniających,
2. wskazuje na zdarzenia mające miejsce przed wszczęciem postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia tj. na komunikat Warszawskiej Izby Weterynaryjnej z
dnia 8 lutego 2008r. o sukcesie negocjacji z Zamawiającym zasad i organizacji
czopowania w Warszawie oraz 16 lutego 2008r. na temat „współpracy dotyczącej
elektronicznego znakowania psów w tym utworzenia w dzielnicach konsorcjów
zakładów leczniczych, w celu wspólnego występowania w przetargach”, co wskazuje,że wprowadzone zapisy SIWZ sąkonsekwencjąnegocjacji i tworząrzeczywisty
monopol na rzecz lekarzy weterynarii zrzeszonych obligatoryjnie w Izbie
Warszawskiej.
3. to,że czopowanie nie jest czynnościąo charakterze leczniczym potwierdza wyrok ZA
UZP/ZO/0-1695/05.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy :
•
w pkt 6.2.1 „Wykonawca musi : Prowadzićdziałalność, w co najmniej dwóch
zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy.”
•
W pkt 6.2.3 „Wykonawca musi : posiadaćsprzęt dostosowany do zakresuświadczonych usług weterynaryjnych w tym: a) mikroprocesory z aplikaturami,
zgodne z normąISO 11784”
•
W pkt 6.5 Kalsyfikacja wg CPV „Opis wg Wspólnego Słownika Zamówień(CPV);
Usługi weterynaryjne Kod CPV: 85200000-1”
•
W pkt 9 „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Zamówienie jest
podzielone na 18 części. Wykonawca może ubiegaćsięo udzielenie zamówienia na
maksymalnie 3 części.”
•
W pkt 10 „Zamawiający przewiduje możliwośćudzielania Zamówieńuzupełniających,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy w przypadku wystąpienia okoliczności
polegających na konieczności powtórzenia tego samego rodzaju zamówienia.”
•
W pkt 12.1.3 „W postępowaniu mogąwziąćudział Wykonawcy, którzy: oświadczą,że
prowadządziałalnośćw co najmniej dwóch zakładach leczniczych dla zwierząt, z
których co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie dzielnicy m. st. Warszawy,
której dotyczy oferta (odpowiednio nr części), a drugi i każdy następny może być
zlokalizowany w dzielnicy sąsiadującej (według podziału administracyjnego m. st.
Warszawy)”
•
W pkt 13.2.b) „Oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków, o
których mowa w pkt12: oświadczenie o prowadzeniu działalności w zakładach
leczniczych dla zwierząt – wg wzoru określonego w załączniku nr 4 do SIWZ”
•
W pkt 22.2 „Oferowane ceny jednostkowe winny obejmowaćwszystkie koszty i
składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w
zakresie objętym Specyfikacjąi wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia
zwolnienia Wykonawcy zżadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu
itp., których nie przewidziano w SIWZ, ani nie będzie zwracałżadnych kar należnych
z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie teżponosił kosztów wynikających z cen
materiałów, transportu, czynności, usług,świadczeńubezpieczeńitp., których nie
przewidziano w dokumentacji przetargowej.”
•
W załączniku nr 2 do SIWZ „Uwaga: 7. „Wartości podane w kolumnie 2, 3 i 4 muszą
uwzględniaćkoszt mikroprocesora oraz wszystkich elementów niezbędnych do
(zgodnego z zapisami specyfikacji) oznakowania psa”
•
W załączniku nr 4 do SIWZ „Składając ofertęw postępowaniu o udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
„Świadczenie
usług
weterynaryjnych z zakresu elektronicznego znakowania psów, których właściciele
zamieszkująna terenie m. st. Warszawy” oświadczamy, iżspełniamy warunek
określony w pkt 12.1.3 SIWZ i prowadzimy niżej wymienione zakłady lecznicze dla
zwierząt”
•
W załączniku nr 5 do SIWZ wzór umowy w :
- § 1 ust. 3 „Zamawiający zastrzega,że ilośćpsów wskazana w ust. 1 oraz podana w
formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 3 do umowy jest wielkością
szacunkowąi może sięzmniejszyćw zależności od potrzeb”
- § 4 ust. 2 „W cenie określonej w ust. 1 mieści sięcałkowity koszt wykonania
przedmiotu umowy, w tym wykonanie zabiegu, koszt mikroprocesora,środki
dezynfekcyjne, wypełnienie druków i koszty związane z wykorzystaniem sprzętu
niezbędnego do wykonania usługi i wprowadzenia danych psa do bazy danych i jej
eksploatacji.”
- § 4 ust. 4 „Zamawiający nie jest zobowiązany do wypłaty Wykonawcy całości kwoty
stanowiącej wartośćumowy, zgodnie z ust. 3, wobec wynikającej z umowy zasady
zapłaty wynagrodzenia wyłącznie za zrealizowane faktycznie usługi, objęte
przedmiotem umowy.”
- § 5 ust. 3 „Wykonawca zobowiązuje siędo: pokrycia kosztów związanych z
wymianąi dostawąmikroprocesorów od producentów lub hurtowni w przypadku, gdy
w wyniku sprawdzenia działania mikroprocesora przed i po wykonaniu zabiegu, o
którym mowa w ust. 1 i 2, okaże się,że mikroprocesor jest wadliwy”
Izba dopuściła jako dowód SIWZ wraz z załącznikami oraz protokół postępowania wraz z
załącznikami i ogłoszenia oraz referencjęMiasta Stołecznego Warszawy z dnia 3 kwietnia
2008r..
Izba zważyła, co następuje
1. w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 1 i 2
- w pkt 6.2.1 Zamawiający określił,że Wykonawca musi prowadzićdziałalnośćw co najmniej
dwóch zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy, a w pkt 12.1.3 wymagał
prowadzenia działalności w co najmniej dwóch zakładach leczniczych dla zwierząt, z których
co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie dzielnicy, której dotyczy oferta, a każdy
kolejny może byćzlokalizowany w dzielnicy sąsiedniej. Izba stoi na stanowisku,że warunek
ten ogranicza zasadęrównego dostępu do postępowania preferując zakłady weterynaryjne
prowadzące, w dacie składania ofert, działalnośćna terenie miasta st. Warszawy, a nadto
zmusza wykonawców do łączenia sięw konsorcja celem ubiegania sięo zamówienie.
Możliwośćubiegania sięwspólnie o uzyskanie zamówienia publicznego jest prawem
wykonawców, a nie ich obowiązkiem, tym samym Zamawiający nie może tak skonstruować
warunku, aby praktycznie nie istnieli wykonawcy, którzy mogąsamodzielnie ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia publicznego. Nadto wskazaćnależy,że wżaden sposób
Zamawiający nie wykazał,że istniejąwzględy szczególne podyktowane potrzebami
Zamawiającego, które wymagałyby wykonywania przedmiotu zamówienia wyłącznie przez
podmioty mające lokale swoich przedsiębiorstw usytuowane w Warszawie.Świadczenie
czynności elektronicznego znakowania psów nie musi odbywaćsięwyłącznie w już
istniejących zakładach weterynaryjnych. Można bowiem usługętęświadczyćobjazdowo z
specjalnie przystosowanych do tego celu pojazdach, czy teżwynajmując na czasświadczenia usługi lokal i odpowiednio go wyposażając. Nadto zgodnie z art. 25 ust. 2
ustawy z dnia 18 grudnia 2003r. o zakładach leczniczych dla zwierząt (Dz. U. 04.11.95 ) na
podstawie zgłoszenia posiadacza zwierzęcia zakład leczniczy dla zwierząt możeświadczyć
usługi weterynaryjne poza swojąsiedzibą. Zapis tego przepisu wskazuje,że możliwe jest
wykonywanie usług weterynaryjnych nie tylko w zakładzie leczniczym, ale równieżpoza nim,
tym samym postawiony warunek narusza swobodęświadczenia działalności gospodarczej
wyrażonąwe wskazanym przepisie. Należy zauważyć,że ograniczenie konkurencji w
ramach przedmiotowego warunku dotyczy wymogu posiadania placówek leczniczych na
terenie miasta st. Warszawy. Bezsporne jest w sprawie,że przedmiot zamówienia ma być
wykonywany na terenie miasta Warszawy, natomiast nie można odmawiaćdostępu
lekarzom czy teżwspółpracującymi z nimi technikom weterynaryjnym z poza Warszawy
dostępu do zamówienia publicznego, jeśli posiadająwłaściwe kwalifikacje i zapewnią
realizacjęzamówienia w sposób określony przez Zamawiającego. W tej sytuacji brak jest
jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia postawionego warunku. Izba w tym miejscu
podziela i uznaje za własny pogląd wyrażony w wyroku ETS z dnia 27 października 2005r. w
sprawie C-234/03, mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE,
orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Audiencia Nacional (Hiszpania),
postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2003, które wpłynęło do Trybunału w dniu 2 czerwca
2003, w postępowaniu Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional
de Gestión Sanitaria (Ingesa), dawniej Instituto Nacional de la Salud (Insalud), przy udziale:
Air Liquide Medicinal SL, Sociedad Espanola de Carburos Metálicos SA zgodnie, z którym
„Artykuł 49 WE sprzeciwia siętemu, aby instytucja zamawiająca zawarła w dokumentacji
zamówienia naświadczenie usług zdrowotnych terapii oddechowej w miejscu zamieszkania i
innych wspomagających technik oddechowych, po pierwsze, przesłanki dopuszczenia, która
zobowiązuje przedsiębiorstwo oferenta do posiadania w chwili składania oferty biura
dostępnego dla klientów w stolicy prowincji, w której mająbyćświadczone te usługi, i po
drugie, kryteriów oceny ofert, które uwzględniają, poprzez przyznanie dodatkowych punktów,
istnienie w chwili złożenia oferty zakładów produkcyjnych produkujących tlen, uzdatniających
i napełniających butle tlenem, usytuowanych w odległości mniejszej niż1000 km od tej
prowincji lub biur dostępnych dla klientów w innych miejscowościach tam określonych, oraz
temu, aby w przypadku równej ilości punktów pomiędzy kilkoma ofertami, i które w
przypadku otrzymania równej ilości punktów przez więcej ofert faworyzująprzedsiębiorstwo,
które wcześniejświadczyło danąusługę, w zakresie, w jakim kryteria te stosowane sąw
sposób dyskryminujący, nie sąuzasadnione względami interesu publicznego, nie są
odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służąlub wykraczająpoza to, co
jest konieczne dla jego osiągnięcia, które to okoliczności powinny zostaćzbadane przez sąd
krajowy.”
- w pkt 10 Zamawiający wskazał,że przewiduje możliwośćudzielenia Zamówień
uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego,że informacje szczegółowe na temat skali
(ilości psów znakowanych w przyszłości) ma wpływ na trudnośćoszacowania przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zamówienia uzupełniające Zamawiający zawiera
na mocy odrębnej umowy i po negocjacjach z jednym wykonawcąw trybie zamówienia z
wolnej ręki. Warunkiświadczenia, jak i wysokośćodpłatności za to zamówienie
uzupełniające nie sąprzedmiotem przedmiotowego postępowania. Ponadto istnieje szereg
czynników powodujących,że zamówienie uzupełniające jest zdarzeniem przyszłym i
niepewnym, gdyżmoże sięokazać,że w zamówieniu podstawowym zostały oznakowane
wszystkie psy,że w ciągu najbliższych trzech lat nie zajdzie potrzeba dodatkowego
oznakowania nowo nabywanych psów,że wreszcie zamówienie na skutek zmian
prawodawczych nie będzie zadaniem publicznym, a obowiązkiem obywatela posiadającego
psa i wykonywanym na jego wniosek i koszt, a więc odpadnie cel publiczny udzielenia
zamówienia uzupełniającego. Z tego względu nie stanowi naruszenia ustawy, ani nie
przeszkadza w obliczeniu ceny oferty, brak precyzyjnego określenia planowanych zamówień
uzupełniających. Oczywiście pożądanym jest, aby Zamawiający w miaręmożliwości,
zwłaszcza przy planowaniu wieloletnim, jak najbardziej precyzyjnie wskazywali na przedmiot
i zakres Zamówieńuzupełniających. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Izba nie
stwierdza naruszenia art. 67 us1 pkt 6 ustawy, ani art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
- w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez uznanie przez Zamawiającego
czynności elektronicznego znakowania psów za czynnośćweterynaryjnąi ograniczenie
dostępu do zamówienia publicznego, tylko do kręgu osób prowadzących praktykę
weterynaryjną
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Izba stoi na stanowisku,że cel czynności
weterynaryjnych został określony w art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 18 grudnia 2003r. o zakładach
leczniczych dla zwierząt (Dz. U. 04.11.95) wynika,że zakład leczniczy dla zwierząt jest
placówkąochrony zdrowia i dobrostanu zwierząt. Pod pojęciem dobrostanu w ocenie Izby
mieści sięrównieżprzeciwdziałanie bezdomności zwierząt jak i ułatwienie odnajdywania
zwierząt, które miały dobrąopiekę(na tyle dobrą,że zostały poddane chipowaniu),
przypadkowo zaginęły i sąposzukiwane. Tym samym znakowanie psów jest czynnością
weterynaryjną. Nadto wskazaćnależy,że implantacja mikroprocesora odbywa sięza
pomocąigły przypominającej igły do robienia zastrzyków o większejśrednicy albo za
pomocąimplantera. Sąjedynie dwa miejsca na ciele zwierzęcia, zgodnie z Word Small
Animal Veterinary i The Federation of European Kompanion Animal Veterinary Associations,
gdzie mikroprocesor może byćumieszczony, to jest podskórnie na grzbiecie pomiędzy
łopatkami bądźpodskórnie wśrodkowej części szyi po jej lewej stronie. Przy czym zalecane
jest raczej pierwsze miejsce implantacji z uwagi na możliwośćmigracji urządzenia oraz
większy komfort zwierzęcia, a także mniejsze ryzyko powikłań. Z implantacjąwiąże się
naruszenie ciągłości tkanek, a więc iniekcja, co oznacza,że taki zabieg ambulatoryjny
powinien byćwykonywany przez osoby kompetentne. O za takąinterpretacjąznakowania
jako czynności weterynaryjnej przemawia także treśćart. 27 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997
r. o ochronie zwierząt (Dz.U.03.106.1002 j.t. zm. Dz.U.06.249.1830), który stanowi,że
zabiegi lekarsko-weterynaryjne na zwierzętach sądopuszczalne dla ratowania ichżycia lub
zdrowia oraz dla koniecznego ograniczenia populacji i mogąbyćprzeprowadzane wyłącznie
przez osoby uprawnione i zabiegi lekarsko-weterynaryjne i zootechniczne lub inne zabiegi
wynikające z technologii produkcji mogąbyćwykonywane na zwierzętach wyłącznie przez
osoby posiadające kwalifikacje określone odrębnymi przepisami, z zachowaniem koniecznej
ostrożności, w sposób zapewniający ograniczenie cierpieńi stresu zwierzęcia. Elektroniczne
znakowanie zwierząt jest czynnościąweterynaryjnątakże według Krajowej Izby
Weterynaryjnej. Zamawiający ma zatem prawo oczekiwać,że przedmiot zamówienia będzie
wykonywany przez osoby uprawnione i nie stanowi naruszenia ustawy wprowadzenie w pkt
13.1.a) SIWZ zapisu o zakazie powierzania znakowania zwierząt podwykonawcom.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie uwzględnia zarzutu i stwierdza,że Zamawiający nie
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy oczekując realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby
prowadzące działalnośćweterynaryjną, co skutkuje tym,że Odwołujący będzie mógł się
ubiegaćo udzielenie zamówienia publicznego jedynie jako członek konsorcjum.
2. odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
Zarzut ten dotyczy nieopisania w sposób jednoznaczny i precyzyjny przedmiotu zamówienia
w części dotyczącej mikroprocesorów oraz niejednoznacznych zapisów SIWZ dotyczących
tego, kto ma zakupićmikroprocesory do znakowania psów, czy Zamawiający, czy
wykonawca wybrany. Izba stoi na stanowisku,że opisanie mikroprocesora poprzez podanie
standardu ISO 11784 jest wystarczające dla określenia przedmiotu zamówienia. Standard
ten jest powszechnie stosowany od 1996 i do niego odnosząsięnormy prawa polskiego i
europejskiego. W oparciu o ten standard wydawane sąpaszporty dla psów, kotów i fretek.
Wymogi tego standardu sprowadzająsiędo następujących cech : nieograniczonażywotność, unikalny numer- kod każdego chipa, który nie może byćzmieniony, bezpieczny
dla psów, kotów, koni, zwierząt egzotycznych, prosty, szybki w zastosowaniu, łatwy w
odczycie poprzez skaner, zrobiony z bioszkła, pasywny dla zwierząt, reagujący tylko na fale
radiowe transmitowane poprzez skaner. Każdy mikroprocesor spełniający te cechy został
przez Zamawiającego dopuszczony. Mikroprocesory w tym standardzie posiadają15 cyfrowy
numer np 977000089021345 gdzie pierwsze trzy cyfry 977 opisująkod producenta nadany
przez instytutu ICAR (International Comittee for Animal Recording) bądźkod kraju według
listy kodów ISO. Taki sposób nie ogranicza konkurencji. Izba nie podziela także zarzutu,że
zapisy SIWZ, co do tego kogo obciąża obowiązek zakupu mikroprocesorów. Integralną
częściąSIWZ sąjej załączniki, bezspornie z ich treści wywieśćmożna,że koszty zakupu
mikroprocesorów obciąża wykonawców – vide pkt 22.2 SIWZ, uwaga nr 7 w załączniku nr 2
do SIWZ, § 4 ust. 2 wzoru umowy, § 5 ust. 3 wzoru umowy. Izba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zakresie podnoszonym przez Odwołującego.
3. w zakresie naruszenia art. 6 ust. 1 i 2
Zarzut Odwołującego,że przedmiot zamówienia powinien byćkwalifikowany jako dostawa, a
nie usługa nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na jego nieudowodnienie. W
przedmiotowym postępowaniu przedmiot ma charakter mieszany, z jednej strony jest to
dostawa mikroprocesorów, a z drugiej usługa ich wszczepienia. Oba ten przedmioty mogłyby
byćobjęte odrębnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże wolą
Zamawiającego było ujęcie ich w jednym postępowaniu, tym samym dla prawidłowego
zakwalifikowania przedmiotu zamówienia Zamawiający zobowiązany był zastosowaćart. 6
ust. 1 ustawy. Odwołujący twierdził,że wartośćdostaw dwukrotnie przekracza wartośćusług,
jednakże wżaden sposób tego nie dowiódł, a zgodnie z art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy
jego obciążał obowiżek dowodowy w tym zakresie. Stąd teżIzba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy. Nadto Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 6 ust. 2 ustawy,
gdyżw ocenie Izby nie ma on zastosowania w przedmiotowym postępowaniu.
4. Izba stwierdza nadto naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy poprzez określenie przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający Zamawiającemu jednostronne ograniczenie
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 5 - § 1 ust. 3 „Zamawiający
zastrzega,że ilośćpsów wskazana w ust. 1 oraz podana w formularzu cenowym,
stanowiącym załącznik nr 3 do umowy jest wielkościąszacunkowąi może się
zmniejszyćw zależności od potrzeb” i § 4 ust. 4 „Zamawiający nie jest zobowiązany
do wypłaty Wykonawcy całości kwoty stanowiącej wartośćumowy, zgodnie z ust. 3,
wobec wynikającej z umowy zasady zapłaty wynagrodzenia wyłącznie za
zrealizowane faktycznie usługi, objęte przedmiotem umowy.” Zamawiający określił
tylko górnągranicęswojego zobowiązania nie określając nawet minimalnej ilości czy
wartości, którąna pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki sposób
określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który
nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny.
Zamawiający zastosował praktykęhandlową, która pozostawia wykonawcęw
niepewności, co do zakresu, jaki uda mu sięzrealizowaćw ramach umowy, oraz
uniemożliwia właściwąkalkulacjęceny umownej. W efekcie na wykonawcęzostaje
przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z
zasadąrówności stron umowy. Umowa zawarta na skutek tak skonstruowanego
projektu umowy byłaby nadto nieważna w § 4 ust. 4 wzoru umowy z mocy art. 473
ust. 2 kc. Nie można, bowiem zapominać,że zobowiązanie zamawiającego polega
na przyjęciuświadczenia i zapłacie ceny. Gdyby zaszła sytuacja, w której z winy
Zamawiającego, nie przyjąłby onświadczenia, czy nawet jej części, to zgodnie z § 4
ust. 4 wzoru umowy wykonawca nie mógłby dochodzićodszkodowania, a zgodnie z
cytowanym przepisem nieważne jest zastrzeżenie, iżdłużnik nie będzie
odpowiedzialny za szkodę, którąmoże wyrządzićwierzycielowi umyślnie.
Mając na uwadze fakt,że uchybienia polegające na określeniu warunku udziału w
postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 1
ustawy i w związku z zakazem określonym w art. 38 ust. 5 ustawy oraz dodatkowo
naruszeniem zasady ekwiwalentnościświadczeńi normy art. 473 ust. 2 kc w związku z art.
139 ustawy Izba stwierdziła,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy i orzeka jak w sentencji na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Zamawiającemu pokryćOdwołującemu uzasadnione koszty
zastępstwa przez pełnomocnika i wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta
Warszawy z siedzibą w Warszawie, Plac Bankowy 3/5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji
Zwierząt z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa –
Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibą w Warszawie, Plac Bankowy 3/5
na rzecz Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt
z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika i wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xx. gr (słownie: xxxx ) przez xxxx na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polskie Towarzystwo Rejestracji
i Identyfikacji Zwierząt z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie usług weterynaryjnych z zakresu elektronicznego znakowania psów, których
właściciele zamieszkująna terenie m. st. Warszawy zostało wszczęte przez Zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibąw Warszawie, Plac
Bankowy 3/5 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich dnia 12 marca 2008r. za numerem 2008/S50-068655.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) została zamieszczona na stronie
internetowej www.um.warszawa.pl w dniu 12 marca 2008r.
Protest, wniesiony przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt z siedzibąw
Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 – zwanego dalej Odwołującym, datowany na dzieńmarca 2008r. wpłynął do Zamawiającego faksem w dniu 25 marca 2008r., a listem
poleconym w dniu 27 marca 2008r.
Odwołujący w proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie :
a) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – zwanądalej ustawą) tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęoraz równe traktowanie
wykonawców,
b) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nie uwzględniający wszystkich okoliczności oraz utrudniający
uczciwąkonkurencję,
c) art. 6 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieprawidłowe określenie przedmiotu zamówienia z
pominięciem dostawy mikroprocesorów.
Wniósł o zmianępostanowieńSIWZ w sposób uwzględniający podniesione zarzuty, tak aby
Odwołujący mógł wziąćudział w postępowaniu, a w przypadku gdyby Zamawiający nie mógł
sanowaćuchybieńo unieważnienie przedmiotowego postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł odnośnie poszczególnych zarzutów
następującąargumentację:
1. naruszenie art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 1 i 2
W przedmiocie zamówienia opisanym w SIWZ w części II :
- w pkt 6.2.1 Zamawiający określił,że Wykonawca musi prowadzićdziałalnośćw co
najmniej dwóch zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy – zapis taki
powoduje ograniczenie dostępności do zamówienia publicznego, a jednocześnie nie
znajdujeżadnego uzasadnienia faktycznego,
- w pkt 10 Zamawiający wskazał,że przewiduje możliwośćudzielenia Zamówień
uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy, co zdaniem
Odwołującego w połączeniu z postanowieniami zawartymi we wzorze umowy (§ 4 pkt
3 wzoru umowy) i zastrzeżeniem w pkt 6.1.3 w odniesieniu do postanowieńzawartych
w art. 32 ust. 3 ustawy powoduje, iżWykonawca pozbawiony dodatkowych informacji
nie ma możliwości rzetelnej wyceny usług objętych przedmiotem zamówienia,
W części III SIWZ Zamawiający określił warunki dopuszczenia do udziału w
postępowaniu, które zdaniem Odwołującego naruszajązasadęuczciwej konkurencji i
tak :
- w pkt 12.1.3 wymagał prowadzenia działalności w co najmniej dwóch zakładach
leczniczych dla zwierząt, z których co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie
dzielnicy, której dotyczy oferta, a każdy kolejny może byćzlokalizowany w dzielnicy
sąsiedniej – takim zapisem, według Odwołującego, Zamawiający ogranicza
konkurencjęlub wymusza łączenie sięlecznic w konsorcja i składanie oferty
wspólnej. Ponadto zapis jest sprzeczny z ustawąo zakładach leczniczych dla
zwierząt w zakresie zasadświadczenia usług weterynaryjnych, opisanych w rozdziale
4 art. 25 ust 2 tej ustawy, który stanowi,że „na podstawie zgłoszenia posiadacza
zwierzęcia zakład leczniczy dla zwierząt możeświadczyćusługi weterynaryjne poza
swojąsiedzibą”. Przez wprowadzenie takiego zapisu, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający ograniczył dostęp do postępowania do wykonawców z terenu danej
dzielnicy, a jednocześnie zmniejszył dostępnośćusługi dla ludności miasta
Warszawa,
- wadliwie także, według Odwołującego, Zamawiający określił czynnośćumieszczania
mikroprocesora jako czynnośćweterynaryjną– gdyżwedle ustawy o zakładach
leczniczych dla zwierząt czynnościątakąjest czynnośćmająca na celu zachowanie,
ratowanie lub poprawęzdrowia zwierząt i ich produkcyjności, a identyfikacja nie
mieści sięw zakresie tego pojęcia. Czynnośćidentyfikacji zwierzęcia przez
umieszczenie mikroprocesora nie musi byćwykonywana przez lekarzy weterynarii.
Podniósł,że w § 5 ust 6 wzoru umowy nie stania wymogu wykonywania zamówienia
przez lekarzy weterynarii, a przez osoby uprawnione.
2. art. 29 ust. 1 i 2
Odwołujący wskazał,że usługa będąca przedmiotem zamówienia została
podzielona na 18 części obejmujących poszczególne dzielnice Warszawy. W każdej
dzielnicy zostanie oznakowanych około 1340 psów, co daje łącznie 24 120 psów.
Usługa tak obejmuje wszczepienie mikroprocesora oraz prowadzenie ewidencji
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia pomija dostawęmikroprocesorów i wskazując sposób obliczenia ceny
nie wskazuje,że dla realizacji zamówienia konieczny jest zakup mikroprocesorów.
Jednakże w formularzu cenowym – załącznik nr 2 do SIWZ – w pozycji 7
Zamawiający nakazuje ująćkoszt mikroprocesora i podobnie w § 4 ust. 2 wzoru
umowy – załącznik nr 5 do SIWZ. Takie działanie ogranicza konkurencję, gdyż
wprowadza w błąd wykonawców, którzy nie sązainteresowani wykonaniem samej
usługi
wszczepienia
mikroprocesorów,
ale
są
zainteresowani
dostawą
mikroprocesorów i zaproponowaćkorzystne ceny potencjalnych transponderów.
Nadto błąd w określeniu przedmiotu zamówienia może prowadzićdo naruszenia
przepisów podatkowych – stawki VAT. Brak jest także opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie opisu technicznego mikroprocesorów. Zamawiający w sposób
niewystarczający, zdaniem Odwołującego, ograniczył siędo wskazania normy ISO
11784, co narusza art. 29 ust. 7 ustawy, gdyżurządzenia, które mająbyćużyte do
realizacji przedmiotowego zamówienia muszątakże byćopisane za pomocąkodu
CPV. Zamawiający pominął także w SIWZ kwestięgwarancji na te urządzenia, a w §
5 ust. 3 wzoru umowy znalazł sięzapis „Wykonawca zobowiązuje siędo pokrycia
kosztów związanych z wymianąi dostawąmikroprocesorów od producentów lub
hurtowni w przypadku, gdy w wyniku sprawdzenia działania mikroprocesora przed i
po wykonaniu zabiegu (…) okaże się,że mikroprocesor jest wadliwy”, co może
sugerować,że to Zamawiający dostarcza urządzenia.
1. art. 6 ust. 1 i 2
Odwołujący dokonał porównania wartości szacunkowej zamówienia w rozbiciu na
usługęwszczepienia mikroprocesora i dostawęmikroprocesora i stwierdził,że
dostawa mikroprocesora przekracza dwukrotnie wartośćusługi, a więc zdaniem
Odwołującego, do przedmiotowego postępowania powinny miećzastosowanie
przepisy dotyczące dostaw, a nie usług. Takie działanie, według Odwołującego,
zawęża konkurencjętylko do lekarzy weterynarii zrzeszonych w Warszawskiej Izbie
Lekarzy Weterynarii, co zmierza do stworzenia porozumienia monopolistycznego
przez narzucenie korporacyjnej dyscypliny członkom, tak aby nie mogliświadczyć
usług na rzecz podmiotów trzecich. To narusza równowagęna rynku przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wskazał także,że jego interes prawny przejawia sięw możliwości złożenia
ważnej oferty, a w konsekwencji pozyskania przedmiotowego zamówienia i doznał on
uszczerbku poprzez naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w proteście przepisów.
Zamawiający w dniu 26 marca 2008r. powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 3 kwietnia 2008r. Zamawiający protest rozstrzygnął i oddalił go w całości jako
bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał,że :
1.żądanie prowadzenia przez wykonawców działalności w co najmniej dwóch
zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy ma na celu ułatwienie i
zwiększenie dostępności usług dla mieszkańców tego miasta (poprzez zwiększenie
ilości placówek wykonujących usługi), a uwzględniając możliwośćskładania przez
wykonawców ofert wspólnych, poszerzenie ilości ewentualnie wykonujących usługę
zakładów leczniczych i w konsekwencji zwiększenie ilości potencjalnych oferentów.
2. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy
prawa do udzielenia Zamówieńuzupełniających, o ile zostanie to przewidziane w
SIWZ, więc zdaniem Zamawiającego, zarzut jest bezzasadny,
3. Zamawiający stoi na stanowisku,że usługa wszczepienia mikroprocesora jest
czynnościąweterynaryjną. W przeciwnym wypadku wykonywałyby jąosoby nie
posiadająceżadnego przygotowania, wiedzy i doświadczenia oraz nie gwarantujące
odpowiednich warunków sanitarno-higienicznych. Osoby takie nadto nie ponoszą
odpowiedzialności zawodowej i odszkodowawczej. Usługa wprowadzenia mikroczipu
wymaga znajomości anatomii zwierzęcia, jego topografii, stosowania znieczulenia
miejscowego, precyzyjnego umiejscowienia mikroczipu przez iniekcjępodskórnąi
dlatego musi jąwykonywaćlekarz weterynarii.
4. Zamawiający prawidłowo określił przedmiot bo chce pozyskaćwykonawców usług
weterynaryjnych polegających na wykonaniu zabiegu elektronicznego znakowania
psów na terenie m. st. Warszawy przy pomocy i użyciu sprzętu stanowiącego
własnośćwykonującego usługę, a nie oczekuje dostawy mikroprocesorów.
Zamawiającyżądał posiadania sprzętu dostosowanego do zakresuświadczonych
usług w tym m. In. mikroprocesory zgodnie z normąISO 11784 – pkt 6.2.3 SIWZ.
Wymagania tej normy spełniająoczekiwania Zamawiającego i nie ma, jego zdaniem
potrzeby dalszego precyzowania i opisywania tych urządzeń.
5. Zamawiający stoi na stanowisku,że przedmiotem postępowania jest usługa, zatem w
jego ocenie bez znaczenia jest fakt wartościowego udziału mikroprocesorów w
realizacji całej usługi. Zamawiający podkreślił,że wyraźnie w SIWZ nakazał wliczenie
w cenęusługi wszystko, co do jej wykonania jest niezbędne.
Odwołujący, nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem, w dniu 8 kwietnia 2008r. wniósł odwołanie
podtrzymując zarzuty i wnioski zawarte w proteście, a nadto podnosząc,że :
1. naruszenie art. 32 ust. 3 ustawy przy określaniu zamówieńuzupełniających polega
na nie wskazaniu ile psów Zamawiający planuje oznakowaćw ramach zamówień
uzupełniających,
2. wskazuje na zdarzenia mające miejsce przed wszczęciem postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia tj. na komunikat Warszawskiej Izby Weterynaryjnej z
dnia 8 lutego 2008r. o sukcesie negocjacji z Zamawiającym zasad i organizacji
czopowania w Warszawie oraz 16 lutego 2008r. na temat „współpracy dotyczącej
elektronicznego znakowania psów w tym utworzenia w dzielnicach konsorcjów
zakładów leczniczych, w celu wspólnego występowania w przetargach”, co wskazuje,że wprowadzone zapisy SIWZ sąkonsekwencjąnegocjacji i tworząrzeczywisty
monopol na rzecz lekarzy weterynarii zrzeszonych obligatoryjnie w Izbie
Warszawskiej.
3. to,że czopowanie nie jest czynnościąo charakterze leczniczym potwierdza wyrok ZA
UZP/ZO/0-1695/05.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy :
•
w pkt 6.2.1 „Wykonawca musi : Prowadzićdziałalność, w co najmniej dwóch
zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy.”
•
W pkt 6.2.3 „Wykonawca musi : posiadaćsprzęt dostosowany do zakresuświadczonych usług weterynaryjnych w tym: a) mikroprocesory z aplikaturami,
zgodne z normąISO 11784”
•
W pkt 6.5 Kalsyfikacja wg CPV „Opis wg Wspólnego Słownika Zamówień(CPV);
Usługi weterynaryjne Kod CPV: 85200000-1”
•
W pkt 9 „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Zamówienie jest
podzielone na 18 części. Wykonawca może ubiegaćsięo udzielenie zamówienia na
maksymalnie 3 części.”
•
W pkt 10 „Zamawiający przewiduje możliwośćudzielania Zamówieńuzupełniających,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy w przypadku wystąpienia okoliczności
polegających na konieczności powtórzenia tego samego rodzaju zamówienia.”
•
W pkt 12.1.3 „W postępowaniu mogąwziąćudział Wykonawcy, którzy: oświadczą,że
prowadządziałalnośćw co najmniej dwóch zakładach leczniczych dla zwierząt, z
których co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie dzielnicy m. st. Warszawy,
której dotyczy oferta (odpowiednio nr części), a drugi i każdy następny może być
zlokalizowany w dzielnicy sąsiadującej (według podziału administracyjnego m. st.
Warszawy)”
•
W pkt 13.2.b) „Oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków, o
których mowa w pkt12: oświadczenie o prowadzeniu działalności w zakładach
leczniczych dla zwierząt – wg wzoru określonego w załączniku nr 4 do SIWZ”
•
W pkt 22.2 „Oferowane ceny jednostkowe winny obejmowaćwszystkie koszty i
składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w
zakresie objętym Specyfikacjąi wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia
zwolnienia Wykonawcy zżadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu
itp., których nie przewidziano w SIWZ, ani nie będzie zwracałżadnych kar należnych
z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie teżponosił kosztów wynikających z cen
materiałów, transportu, czynności, usług,świadczeńubezpieczeńitp., których nie
przewidziano w dokumentacji przetargowej.”
•
W załączniku nr 2 do SIWZ „Uwaga: 7. „Wartości podane w kolumnie 2, 3 i 4 muszą
uwzględniaćkoszt mikroprocesora oraz wszystkich elementów niezbędnych do
(zgodnego z zapisami specyfikacji) oznakowania psa”
•
W załączniku nr 4 do SIWZ „Składając ofertęw postępowaniu o udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
„Świadczenie
usług
weterynaryjnych z zakresu elektronicznego znakowania psów, których właściciele
zamieszkująna terenie m. st. Warszawy” oświadczamy, iżspełniamy warunek
określony w pkt 12.1.3 SIWZ i prowadzimy niżej wymienione zakłady lecznicze dla
zwierząt”
•
W załączniku nr 5 do SIWZ wzór umowy w :
- § 1 ust. 3 „Zamawiający zastrzega,że ilośćpsów wskazana w ust. 1 oraz podana w
formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 3 do umowy jest wielkością
szacunkowąi może sięzmniejszyćw zależności od potrzeb”
- § 4 ust. 2 „W cenie określonej w ust. 1 mieści sięcałkowity koszt wykonania
przedmiotu umowy, w tym wykonanie zabiegu, koszt mikroprocesora,środki
dezynfekcyjne, wypełnienie druków i koszty związane z wykorzystaniem sprzętu
niezbędnego do wykonania usługi i wprowadzenia danych psa do bazy danych i jej
eksploatacji.”
- § 4 ust. 4 „Zamawiający nie jest zobowiązany do wypłaty Wykonawcy całości kwoty
stanowiącej wartośćumowy, zgodnie z ust. 3, wobec wynikającej z umowy zasady
zapłaty wynagrodzenia wyłącznie za zrealizowane faktycznie usługi, objęte
przedmiotem umowy.”
- § 5 ust. 3 „Wykonawca zobowiązuje siędo: pokrycia kosztów związanych z
wymianąi dostawąmikroprocesorów od producentów lub hurtowni w przypadku, gdy
w wyniku sprawdzenia działania mikroprocesora przed i po wykonaniu zabiegu, o
którym mowa w ust. 1 i 2, okaże się,że mikroprocesor jest wadliwy”
Izba dopuściła jako dowód SIWZ wraz z załącznikami oraz protokół postępowania wraz z
załącznikami i ogłoszenia oraz referencjęMiasta Stołecznego Warszawy z dnia 3 kwietnia
2008r..
Izba zważyła, co następuje
1. w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 1 i 2
- w pkt 6.2.1 Zamawiający określił,że Wykonawca musi prowadzićdziałalnośćw co najmniej
dwóch zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy, a w pkt 12.1.3 wymagał
prowadzenia działalności w co najmniej dwóch zakładach leczniczych dla zwierząt, z których
co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie dzielnicy, której dotyczy oferta, a każdy
kolejny może byćzlokalizowany w dzielnicy sąsiedniej. Izba stoi na stanowisku,że warunek
ten ogranicza zasadęrównego dostępu do postępowania preferując zakłady weterynaryjne
prowadzące, w dacie składania ofert, działalnośćna terenie miasta st. Warszawy, a nadto
zmusza wykonawców do łączenia sięw konsorcja celem ubiegania sięo zamówienie.
Możliwośćubiegania sięwspólnie o uzyskanie zamówienia publicznego jest prawem
wykonawców, a nie ich obowiązkiem, tym samym Zamawiający nie może tak skonstruować
warunku, aby praktycznie nie istnieli wykonawcy, którzy mogąsamodzielnie ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia publicznego. Nadto wskazaćnależy,że wżaden sposób
Zamawiający nie wykazał,że istniejąwzględy szczególne podyktowane potrzebami
Zamawiającego, które wymagałyby wykonywania przedmiotu zamówienia wyłącznie przez
podmioty mające lokale swoich przedsiębiorstw usytuowane w Warszawie.Świadczenie
czynności elektronicznego znakowania psów nie musi odbywaćsięwyłącznie w już
istniejących zakładach weterynaryjnych. Można bowiem usługętęświadczyćobjazdowo z
specjalnie przystosowanych do tego celu pojazdach, czy teżwynajmując na czasświadczenia usługi lokal i odpowiednio go wyposażając. Nadto zgodnie z art. 25 ust. 2
ustawy z dnia 18 grudnia 2003r. o zakładach leczniczych dla zwierząt (Dz. U. 04.11.95 ) na
podstawie zgłoszenia posiadacza zwierzęcia zakład leczniczy dla zwierząt możeświadczyć
usługi weterynaryjne poza swojąsiedzibą. Zapis tego przepisu wskazuje,że możliwe jest
wykonywanie usług weterynaryjnych nie tylko w zakładzie leczniczym, ale równieżpoza nim,
tym samym postawiony warunek narusza swobodęświadczenia działalności gospodarczej
wyrażonąwe wskazanym przepisie. Należy zauważyć,że ograniczenie konkurencji w
ramach przedmiotowego warunku dotyczy wymogu posiadania placówek leczniczych na
terenie miasta st. Warszawy. Bezsporne jest w sprawie,że przedmiot zamówienia ma być
wykonywany na terenie miasta Warszawy, natomiast nie można odmawiaćdostępu
lekarzom czy teżwspółpracującymi z nimi technikom weterynaryjnym z poza Warszawy
dostępu do zamówienia publicznego, jeśli posiadająwłaściwe kwalifikacje i zapewnią
realizacjęzamówienia w sposób określony przez Zamawiającego. W tej sytuacji brak jest
jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia postawionego warunku. Izba w tym miejscu
podziela i uznaje za własny pogląd wyrażony w wyroku ETS z dnia 27 października 2005r. w
sprawie C-234/03, mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE,
orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Audiencia Nacional (Hiszpania),
postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2003, które wpłynęło do Trybunału w dniu 2 czerwca
2003, w postępowaniu Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional
de Gestión Sanitaria (Ingesa), dawniej Instituto Nacional de la Salud (Insalud), przy udziale:
Air Liquide Medicinal SL, Sociedad Espanola de Carburos Metálicos SA zgodnie, z którym
„Artykuł 49 WE sprzeciwia siętemu, aby instytucja zamawiająca zawarła w dokumentacji
zamówienia naświadczenie usług zdrowotnych terapii oddechowej w miejscu zamieszkania i
innych wspomagających technik oddechowych, po pierwsze, przesłanki dopuszczenia, która
zobowiązuje przedsiębiorstwo oferenta do posiadania w chwili składania oferty biura
dostępnego dla klientów w stolicy prowincji, w której mająbyćświadczone te usługi, i po
drugie, kryteriów oceny ofert, które uwzględniają, poprzez przyznanie dodatkowych punktów,
istnienie w chwili złożenia oferty zakładów produkcyjnych produkujących tlen, uzdatniających
i napełniających butle tlenem, usytuowanych w odległości mniejszej niż1000 km od tej
prowincji lub biur dostępnych dla klientów w innych miejscowościach tam określonych, oraz
temu, aby w przypadku równej ilości punktów pomiędzy kilkoma ofertami, i które w
przypadku otrzymania równej ilości punktów przez więcej ofert faworyzująprzedsiębiorstwo,
które wcześniejświadczyło danąusługę, w zakresie, w jakim kryteria te stosowane sąw
sposób dyskryminujący, nie sąuzasadnione względami interesu publicznego, nie są
odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służąlub wykraczająpoza to, co
jest konieczne dla jego osiągnięcia, które to okoliczności powinny zostaćzbadane przez sąd
krajowy.”
- w pkt 10 Zamawiający wskazał,że przewiduje możliwośćudzielenia Zamówień
uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego,że informacje szczegółowe na temat skali
(ilości psów znakowanych w przyszłości) ma wpływ na trudnośćoszacowania przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zamówienia uzupełniające Zamawiający zawiera
na mocy odrębnej umowy i po negocjacjach z jednym wykonawcąw trybie zamówienia z
wolnej ręki. Warunkiświadczenia, jak i wysokośćodpłatności za to zamówienie
uzupełniające nie sąprzedmiotem przedmiotowego postępowania. Ponadto istnieje szereg
czynników powodujących,że zamówienie uzupełniające jest zdarzeniem przyszłym i
niepewnym, gdyżmoże sięokazać,że w zamówieniu podstawowym zostały oznakowane
wszystkie psy,że w ciągu najbliższych trzech lat nie zajdzie potrzeba dodatkowego
oznakowania nowo nabywanych psów,że wreszcie zamówienie na skutek zmian
prawodawczych nie będzie zadaniem publicznym, a obowiązkiem obywatela posiadającego
psa i wykonywanym na jego wniosek i koszt, a więc odpadnie cel publiczny udzielenia
zamówienia uzupełniającego. Z tego względu nie stanowi naruszenia ustawy, ani nie
przeszkadza w obliczeniu ceny oferty, brak precyzyjnego określenia planowanych zamówień
uzupełniających. Oczywiście pożądanym jest, aby Zamawiający w miaręmożliwości,
zwłaszcza przy planowaniu wieloletnim, jak najbardziej precyzyjnie wskazywali na przedmiot
i zakres Zamówieńuzupełniających. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Izba nie
stwierdza naruszenia art. 67 us1 pkt 6 ustawy, ani art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
- w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez uznanie przez Zamawiającego
czynności elektronicznego znakowania psów za czynnośćweterynaryjnąi ograniczenie
dostępu do zamówienia publicznego, tylko do kręgu osób prowadzących praktykę
weterynaryjną
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Izba stoi na stanowisku,że cel czynności
weterynaryjnych został określony w art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 18 grudnia 2003r. o zakładach
leczniczych dla zwierząt (Dz. U. 04.11.95) wynika,że zakład leczniczy dla zwierząt jest
placówkąochrony zdrowia i dobrostanu zwierząt. Pod pojęciem dobrostanu w ocenie Izby
mieści sięrównieżprzeciwdziałanie bezdomności zwierząt jak i ułatwienie odnajdywania
zwierząt, które miały dobrąopiekę(na tyle dobrą,że zostały poddane chipowaniu),
przypadkowo zaginęły i sąposzukiwane. Tym samym znakowanie psów jest czynnością
weterynaryjną. Nadto wskazaćnależy,że implantacja mikroprocesora odbywa sięza
pomocąigły przypominającej igły do robienia zastrzyków o większejśrednicy albo za
pomocąimplantera. Sąjedynie dwa miejsca na ciele zwierzęcia, zgodnie z Word Small
Animal Veterinary i The Federation of European Kompanion Animal Veterinary Associations,
gdzie mikroprocesor może byćumieszczony, to jest podskórnie na grzbiecie pomiędzy
łopatkami bądźpodskórnie wśrodkowej części szyi po jej lewej stronie. Przy czym zalecane
jest raczej pierwsze miejsce implantacji z uwagi na możliwośćmigracji urządzenia oraz
większy komfort zwierzęcia, a także mniejsze ryzyko powikłań. Z implantacjąwiąże się
naruszenie ciągłości tkanek, a więc iniekcja, co oznacza,że taki zabieg ambulatoryjny
powinien byćwykonywany przez osoby kompetentne. O za takąinterpretacjąznakowania
jako czynności weterynaryjnej przemawia także treśćart. 27 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997
r. o ochronie zwierząt (Dz.U.03.106.1002 j.t. zm. Dz.U.06.249.1830), który stanowi,że
zabiegi lekarsko-weterynaryjne na zwierzętach sądopuszczalne dla ratowania ichżycia lub
zdrowia oraz dla koniecznego ograniczenia populacji i mogąbyćprzeprowadzane wyłącznie
przez osoby uprawnione i zabiegi lekarsko-weterynaryjne i zootechniczne lub inne zabiegi
wynikające z technologii produkcji mogąbyćwykonywane na zwierzętach wyłącznie przez
osoby posiadające kwalifikacje określone odrębnymi przepisami, z zachowaniem koniecznej
ostrożności, w sposób zapewniający ograniczenie cierpieńi stresu zwierzęcia. Elektroniczne
znakowanie zwierząt jest czynnościąweterynaryjnątakże według Krajowej Izby
Weterynaryjnej. Zamawiający ma zatem prawo oczekiwać,że przedmiot zamówienia będzie
wykonywany przez osoby uprawnione i nie stanowi naruszenia ustawy wprowadzenie w pkt
13.1.a) SIWZ zapisu o zakazie powierzania znakowania zwierząt podwykonawcom.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie uwzględnia zarzutu i stwierdza,że Zamawiający nie
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy oczekując realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby
prowadzące działalnośćweterynaryjną, co skutkuje tym,że Odwołujący będzie mógł się
ubiegaćo udzielenie zamówienia publicznego jedynie jako członek konsorcjum.
2. odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
Zarzut ten dotyczy nieopisania w sposób jednoznaczny i precyzyjny przedmiotu zamówienia
w części dotyczącej mikroprocesorów oraz niejednoznacznych zapisów SIWZ dotyczących
tego, kto ma zakupićmikroprocesory do znakowania psów, czy Zamawiający, czy
wykonawca wybrany. Izba stoi na stanowisku,że opisanie mikroprocesora poprzez podanie
standardu ISO 11784 jest wystarczające dla określenia przedmiotu zamówienia. Standard
ten jest powszechnie stosowany od 1996 i do niego odnosząsięnormy prawa polskiego i
europejskiego. W oparciu o ten standard wydawane sąpaszporty dla psów, kotów i fretek.
Wymogi tego standardu sprowadzająsiędo następujących cech : nieograniczonażywotność, unikalny numer- kod każdego chipa, który nie może byćzmieniony, bezpieczny
dla psów, kotów, koni, zwierząt egzotycznych, prosty, szybki w zastosowaniu, łatwy w
odczycie poprzez skaner, zrobiony z bioszkła, pasywny dla zwierząt, reagujący tylko na fale
radiowe transmitowane poprzez skaner. Każdy mikroprocesor spełniający te cechy został
przez Zamawiającego dopuszczony. Mikroprocesory w tym standardzie posiadają15 cyfrowy
numer np 977000089021345 gdzie pierwsze trzy cyfry 977 opisująkod producenta nadany
przez instytutu ICAR (International Comittee for Animal Recording) bądźkod kraju według
listy kodów ISO. Taki sposób nie ogranicza konkurencji. Izba nie podziela także zarzutu,że
zapisy SIWZ, co do tego kogo obciąża obowiązek zakupu mikroprocesorów. Integralną
częściąSIWZ sąjej załączniki, bezspornie z ich treści wywieśćmożna,że koszty zakupu
mikroprocesorów obciąża wykonawców – vide pkt 22.2 SIWZ, uwaga nr 7 w załączniku nr 2
do SIWZ, § 4 ust. 2 wzoru umowy, § 5 ust. 3 wzoru umowy. Izba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zakresie podnoszonym przez Odwołującego.
3. w zakresie naruszenia art. 6 ust. 1 i 2
Zarzut Odwołującego,że przedmiot zamówienia powinien byćkwalifikowany jako dostawa, a
nie usługa nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na jego nieudowodnienie. W
przedmiotowym postępowaniu przedmiot ma charakter mieszany, z jednej strony jest to
dostawa mikroprocesorów, a z drugiej usługa ich wszczepienia. Oba ten przedmioty mogłyby
byćobjęte odrębnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże wolą
Zamawiającego było ujęcie ich w jednym postępowaniu, tym samym dla prawidłowego
zakwalifikowania przedmiotu zamówienia Zamawiający zobowiązany był zastosowaćart. 6
ust. 1 ustawy. Odwołujący twierdził,że wartośćdostaw dwukrotnie przekracza wartośćusług,
jednakże wżaden sposób tego nie dowiódł, a zgodnie z art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy
jego obciążał obowiżek dowodowy w tym zakresie. Stąd teżIzba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy. Nadto Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 6 ust. 2 ustawy,
gdyżw ocenie Izby nie ma on zastosowania w przedmiotowym postępowaniu.
4. Izba stwierdza nadto naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy poprzez określenie przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający Zamawiającemu jednostronne ograniczenie
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 5 - § 1 ust. 3 „Zamawiający
zastrzega,że ilośćpsów wskazana w ust. 1 oraz podana w formularzu cenowym,
stanowiącym załącznik nr 3 do umowy jest wielkościąszacunkowąi może się
zmniejszyćw zależności od potrzeb” i § 4 ust. 4 „Zamawiający nie jest zobowiązany
do wypłaty Wykonawcy całości kwoty stanowiącej wartośćumowy, zgodnie z ust. 3,
wobec wynikającej z umowy zasady zapłaty wynagrodzenia wyłącznie za
zrealizowane faktycznie usługi, objęte przedmiotem umowy.” Zamawiający określił
tylko górnągranicęswojego zobowiązania nie określając nawet minimalnej ilości czy
wartości, którąna pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki sposób
określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który
nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny.
Zamawiający zastosował praktykęhandlową, która pozostawia wykonawcęw
niepewności, co do zakresu, jaki uda mu sięzrealizowaćw ramach umowy, oraz
uniemożliwia właściwąkalkulacjęceny umownej. W efekcie na wykonawcęzostaje
przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z
zasadąrówności stron umowy. Umowa zawarta na skutek tak skonstruowanego
projektu umowy byłaby nadto nieważna w § 4 ust. 4 wzoru umowy z mocy art. 473
ust. 2 kc. Nie można, bowiem zapominać,że zobowiązanie zamawiającego polega
na przyjęciuświadczenia i zapłacie ceny. Gdyby zaszła sytuacja, w której z winy
Zamawiającego, nie przyjąłby onświadczenia, czy nawet jej części, to zgodnie z § 4
ust. 4 wzoru umowy wykonawca nie mógłby dochodzićodszkodowania, a zgodnie z
cytowanym przepisem nieważne jest zastrzeżenie, iżdłużnik nie będzie
odpowiedzialny za szkodę, którąmoże wyrządzićwierzycielowi umyślnie.
Mając na uwadze fakt,że uchybienia polegające na określeniu warunku udziału w
postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 1
ustawy i w związku z zakazem określonym w art. 38 ust. 5 ustawy oraz dodatkowo
naruszeniem zasady ekwiwalentnościświadczeńi normy art. 473 ust. 2 kc w związku z art.
139 ustawy Izba stwierdziła,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy i orzeka jak w sentencji na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Zamawiającemu pokryćOdwołującemu uzasadnione koszty
zastępstwa przez pełnomocnika i wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
