rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-30
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-30
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 362/08
KIO/UZP 362/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen.
Sikorskiego 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku, 80-778 Gdańsk, ul. Mostowa 11A protestu z dnia 4 kwietnia 2008r.
przy udziale SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
przez Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen.
Sikorskiego 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku, 80-778 Gdańsk, ul. Mostowa 11A protestu z dnia 4 kwietnia 2008r.
przy udziale SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ
Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ
Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ Sp. z o.o.;
84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3 na rzecz Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku, 80-778 Gdańsk, ul. Mostowa 11A, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: PDM Słupsk
Sp. z o.o. – WAKOZ Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
obwodnicy Pelplina, zwani dalej Konsorcjum lub Odwołującym, zarzucili Zamawiającemu,
którym jest Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 i 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz naruszenie zasad gospodarności i efektywności wydatków opisanych w art. 17 ust. 1
pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114) w związku z art. 35 ust. 3 pkt 1
ustawy z dnia 30 czerwca 2005 o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104).
Wskazał,że w prowadzonym postępowaniu złożył najkorzystniejsząofertę, a w następstwie
jej
nieuzasadnionego
odrzucenia
Zamawiający
dokonał
wyboru
kolejnej
oferty
o 11.261.387 zł droższej. Decyzja o odrzuceniu oferty została spowodowana brakiem ceny
jednostkowej w kosztorysie ofertowym w Formularzu kosztorysu ofertowego w poz. 392
„Ustawienie pylonu odblaskowego typ U-5b wraz z przymocowaniem tarczy typ C-9”.
Wskazał,że w omawianym wypadku nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowiący podstawęodrzucenia oferty, gdyżtzw. uchybienie w ofercie polegające na
pozostawieniu „pustego” wiersza w pozycji ceny jednostkowej przy jednoczesnym
wypełnieniu kolumny z cenąłącznąwartością0,00 jest wyłącznie niezgodnościąformy oferty
z postanowieniami siwz, a wżadnym wypadku treści. Wskazał,że skoro iloczyn jednostek
i ceny jednostkowej, czyli cena łączna stanowi „0,00 zł”, to cena jednostkowa wynosi również
„0,00”. Odwołujący przypomniał,że Zamawiający na podstawie ustawy poprawił oczywiste
omyłki rachunkowe w kosztorysie ofertowym konkurencyjnych wykonawców, a poprawki te
spowodowały u wykonawcy zmianęwynagrodzenia z kwoty 70.873.051 na 70.203.256,22 zł,
a także poprawił omyłkęw innym kosztorysie zmieniając parametry oferowanych sworzni
montażowych.
Odwołujący wskazał,że Prawo zamówieńpublicznych, podobnie jak prawo cywilne nie
definiuje pojęcia oczywistej omyłki; próba taka byłaby zapewne nieudana, gdyż
różnorodnośćsytuacji, w których może dojśćdo omyłek jest zbyt wielka. Zauważył przy tym,że instytucja sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej służy umożliwieniu przywrócenia
rzeczywistej woli wykonawcy, a dokonywanie poprawek nie jest uzależnione od wniosku
strony, lecz jest obligatoryjne. Warunkiem zakwalifikowania błędu jako oczywistej omyłki jest
to, aby nadawał siędo poprawienia wyłącznie przez Zamawiającego bez konieczności
podejmowania przez Wykonawcęjakichkolwiek działańingerujących w treśćoferty, a także
aby nie powodował jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, a więc równieżjej
załączników, poza sprostowaniem oczywistych błędów rachunkowych czy pisarskich. Omyłki
dotyczyćmogązatem wyłącznie strony formalnej tekstu oferty, błędów rachunkowych lub
pisarskich, a poprawienie błędu nie może prowadzićdo zmiany poszczególnych warunków
oferty.
W sprawie niniejszej nastąpiło zatem niezamierzone opuszczenie w jednej poz. 392 jednej
kolumny 6 – „cena jednostkowa” przy jednoczesnym wypełnieniu wartością0,00 zł kolumny
7 – cena łączna, co stanowiło oczywistąomyłkę, której poprawienie nie stanowiłoby zmiany
treści oferty. Odwołujący podniósł dodatkowo,że Zamawiający podjął decyzjęo odrzuceniu
oferty z powodu tej omyłki bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
W konkluzji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia
czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę: SKANSKA S.A., nakazanie
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w Formularzu kosztorysu ofertowego Odwołującego
w poz. 392 (kolumna 6) poprzez wpisanie znaków „0,00 zł” i nakazanie dokonania ponownej
czynności badania ofert Wykonawców.
Wnosząc o oddalenie odwołania Zamawiający wskazał,że w rozstrzygnięciu protestu
poinformował Odwołującego o tym,że decyzja o odrzuceniu oferty z powodu braku ceny
jednostkowej jestświadomym i przemyślanym działaniem w myśl obowiązującego prawa.
Nie miał możliwości wybraćoferty odwołującego, mimo iżbyła o 11.261.387,00 zł tańsza od
wybranej oferty.
Zamawiający wskazał,że w pkt 18.2 Instrukcji dla Wykonawców wymagał,żeby Wykonawca
określił ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych
w Formularzu Kosztorysu ofertowego, a w § 9 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy określił,że „W przypadku wystąpienia mniejszej lub większej ilości robót niżto pierwotnie
przewidziano w kosztorysie ofertowym, rozliczenie nastąpi na podstawie zatwierdzonego
przez inspektora Nadzoru kosztorysu zamiennego, sporządzonego przez Wykonawcę
metodąuproszczonej kalkulacji kosztorysowej, przy zastosowaniu cen jednostkowych robót
ustalonych w kosztorysie ofertowym przemnożonym przez ilości robót, które zostały
udokumentowane jako wykonane i odebrane w książce obmiaru.”
Powyższy opis oznacza,że w niniejszym postępowaniu stosuje sięwynagrodzenie
kosztorysowe, tj. zgodnie z art. 629 kc ustalane po wykonaniu dzieła z reguły na podstawie
kosztorysu powykonawczego, uwzględniającego rzeczywiste ilości pracy i jej jakość,
z uwzględnieniem zaoferowanych cen jednostkowych. Tak więc brak ceny jednostkowej
pozycji uniemożliwi jej rozliczenie. Powołując orzecznictwo sądów okręgowych i zespołów
arbitrów Zamawiający wskazał,że jeżeli wykonawca dokonuje obliczenia ceny w sposób
sprzeczny ze sposobem określonym w specyfikacji, nie wypełniając poszczególnych pozycji
przedstawionego przez zamawiającego formularza cenowego, mamy do czynienia ze
stanem, w którym treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji. W takim wypadku
Zamawiający zobowiązanych jest odrzucićofertę. W ocenie Zamawiającego nie jest możliwe
uznanie braku ceny jednostkowej za oczywistąomyłkęi wpisanie znaków „0,00 zł”.
Uzupełnianie oferty o brakujące niezbędne elementy złamałoby zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji. Podając szereg przykładów niezgodności formy oferty z treściąsiwz,
wskazał,że w każdym wypadku brak ceny jednostkowej w kosztorysie ofertowym, przy
wynagrodzeniu kosztorysowym musi skutkowaćkoniecznościąodrzucenia oferty z powodu
jej sprzeczności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Zamawiający zauważył
przy tym,że cena „0” jest niezgodna z ustawąPzp, gdyżw istocie jest to propozycja
darowizny, a co do zasady umowy o zamówienie publiczne sąumowami odpłatnymi.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania podzielając
argumenty zawarte w rozstrzygnięciu protestu, w szczególności przemawiające za brakiem
możliwości poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego popełnionej w kosztorysie ofertowym
stanowiącym integralnączęśćoferty. Wskazał,że omyłka nie może byćuznana za
bezspornąi oczywistą, a jej poprawienie wymagałoby uprzedniego badania i znajomości
siwz. Podniósł,że wyrok KIO z 20 marca 2008 r. wydany w toku postępowania o udzielenie
tego samego zamówienia publicznego, odnoszący siędo kwestii oczywistej omyłki, dotyczy
innego stanu faktycznego tj. omyłki w opisie pozycji kosztorysowej, a nie braku wpisania
ceny jednostkowej, czy wartości danej pozycji.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania od rozstrzygnięcia protestu, skład orzekający
KIO, po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania, rozpatrzeniu sprawy na rozprawie
z udziałem stron reprezentowanych przez pełnomocników, ustalił, co następuje.
Oceniając zagadnienie interesu prawnego we wnoszeniu protestu i odwołania w niniejszym
postępowaniu przez Odwołującego Izba w składzie orzekającym uznaje,że Odwołujący ma
interes prawny w rozumieniu art. 179 Pzp w stosowaniuśrodków prawem dopuszczonych,
a zmierzających w efekcie do uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagędokonane ustalenia, jak i motywy, którymi kierował sięZamawiający
odrzucając ofertęOdwołującego, Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym treści opisu
sposobu obliczenia ceny w pkt 18.2 Instrukcji dla Wykonawców wymogiem nałożonym na
Wykonawców było określenie cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla wszystkich
pozycjiściśle wg kolejności pozycji wymienionych w Formularzu Kosztorysu ofertowego.
Ponadto z treści § 9 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy wynika,że w przypadku różnicy
ilości robót przewidzianych w kosztorysie ofertowym, rozliczenie nastąpi na podstawie
kosztorysu zamiennego mającego charakter powykonawczy, przy zastosowaniu cen
jednostkowych robót ustalonych w kosztorysie ofertowym. Powyższy opis oznacza,że
w niniejszym postępowaniu stosuje sięwynagrodzenie kosztorysowe w rozumieniu z art. 629
kodeksu cywilnego. W sytuacji braku ceny jednostkowej pominięcie jakiejkolwiek pozycji
powoduje,że rozliczenie wykonanych robót zostanie uniemożliwione.
W rozpatrywanej sprawie niesporny jest stan faktyczny polegający na pominięciu przez
Odwołującego w kosztorysie ofertowym dokonania wpisu w poz. 392 jednej kolumny 6 –
„cena jednostkowa” przy jednoczesnym wypełnieniu wartością0,00 zł kolumny 7 – „cenałą
czna”. W tej sytuacji dokonanie rozliczenia robót z zastosowaniem cen jednostkowych staje
sięniemożliwe, co czyni zrozumiałym staranie Wykonawcy o uznanie,że przeoczenie
wpisania ceny jednostkowej w kosztorysie jest brakiem wymagającym poprawienia lub
uzupełnienia przez wypełnienie rubryki w trybie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej na
podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający KIO analizując treśćoferty Odwołującego oraz postanowieńsiwz
stwierdza,że kosztorys załączony do oferty stanowi jej integralnączęść. W konsekwencji
oznacza to,że treśćkosztorysu stanowiącego częśćtreści oferty musi odpowiadaćtreści
specyfikacji.
Izba nie uznała słuszności stanowiska Odwołującego jakoby zaniechanie dokonania wpisu
wielkości ceny jednostkowej stanowiącej element cenotwórczy mogło byćuznane za
oczywistąomyłkępisarskąpodlegającej poprawieniu przez Zamawiającego w trybie art. 87
ustawy Pzp. Wprowadzenie nowej treści w rubryce niewypełnionej nie jest w istocie rzeczy
poprawieniem omyłki, trudno bowiem za poprawienie uznawaćwpisanie przez
Zamawiającego nowej wielkości bez dokonywania poprawek. Brak jakiegokolwiek wpisu
w wyodrębnionej rubryce kosztorysu nie może byćrównieżutożsamiany z oczywistąomyłką
polegającąna braku znaku graficznego lub wyrazu w ciągu wyrazów, z których treści wynika
oczywisty brak wymagający uzupełnienia. Należy przy tym wskazać,że w postępowaniach
z cenąkształtowanąna podstawie kosztorysu i wynagrodzeniem kosztorysowym, ceny
jednostkowe stanowiąpodstawowąwielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty
i wynagrodzenia wykonawcy. Brak ceny jednostkowej uniemożliwia równieżdokonywanie
poprawy omyłek rachunkowych w cenie ofertowej w trybie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec ustalenia zaistniałych odstępstw w ofercie Odwołującego w stosunku do treści siwz,
orzeczono, jak w sentencji mając na względzie obowiązujący stan prawny w chwili
orzekania.
Izba wskazuje,że jest związana ustawowym obowiązkiem orzekania zgodnie z przepisami
prawa i nie może braćpod uwagętreści projektowanych zmian przepisów ustawy Pzp, w tym
projektu przyjętego przez RadęMinistrów dnia 1 kwietnia 2008 r., w którym przewiduje się
nowe brzmienie art. 87 ust. 2 ustawy nakazującego Zamawiającemu poprawianie w ofercie
oprócz oczywistych omyłek pisarskich, równieżoczywistych omyłek rachunkowych
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawo zamówieńpublicznych. Uznano za uzasadnione koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 2500 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ
Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ
Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ Sp. z o.o.;
84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3 na rzecz Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku, 80-778 Gdańsk, ul. Mostowa 11A, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: PDM Słupsk
Sp. z o.o. – WAKOZ Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
obwodnicy Pelplina, zwani dalej Konsorcjum lub Odwołującym, zarzucili Zamawiającemu,
którym jest Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 i 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz naruszenie zasad gospodarności i efektywności wydatków opisanych w art. 17 ust. 1
pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114) w związku z art. 35 ust. 3 pkt 1
ustawy z dnia 30 czerwca 2005 o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104).
Wskazał,że w prowadzonym postępowaniu złożył najkorzystniejsząofertę, a w następstwie
jej
nieuzasadnionego
odrzucenia
Zamawiający
dokonał
wyboru
kolejnej
oferty
o 11.261.387 zł droższej. Decyzja o odrzuceniu oferty została spowodowana brakiem ceny
jednostkowej w kosztorysie ofertowym w Formularzu kosztorysu ofertowego w poz. 392
„Ustawienie pylonu odblaskowego typ U-5b wraz z przymocowaniem tarczy typ C-9”.
Wskazał,że w omawianym wypadku nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowiący podstawęodrzucenia oferty, gdyżtzw. uchybienie w ofercie polegające na
pozostawieniu „pustego” wiersza w pozycji ceny jednostkowej przy jednoczesnym
wypełnieniu kolumny z cenąłącznąwartością0,00 jest wyłącznie niezgodnościąformy oferty
z postanowieniami siwz, a wżadnym wypadku treści. Wskazał,że skoro iloczyn jednostek
i ceny jednostkowej, czyli cena łączna stanowi „0,00 zł”, to cena jednostkowa wynosi również
„0,00”. Odwołujący przypomniał,że Zamawiający na podstawie ustawy poprawił oczywiste
omyłki rachunkowe w kosztorysie ofertowym konkurencyjnych wykonawców, a poprawki te
spowodowały u wykonawcy zmianęwynagrodzenia z kwoty 70.873.051 na 70.203.256,22 zł,
a także poprawił omyłkęw innym kosztorysie zmieniając parametry oferowanych sworzni
montażowych.
Odwołujący wskazał,że Prawo zamówieńpublicznych, podobnie jak prawo cywilne nie
definiuje pojęcia oczywistej omyłki; próba taka byłaby zapewne nieudana, gdyż
różnorodnośćsytuacji, w których może dojśćdo omyłek jest zbyt wielka. Zauważył przy tym,że instytucja sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej służy umożliwieniu przywrócenia
rzeczywistej woli wykonawcy, a dokonywanie poprawek nie jest uzależnione od wniosku
strony, lecz jest obligatoryjne. Warunkiem zakwalifikowania błędu jako oczywistej omyłki jest
to, aby nadawał siędo poprawienia wyłącznie przez Zamawiającego bez konieczności
podejmowania przez Wykonawcęjakichkolwiek działańingerujących w treśćoferty, a także
aby nie powodował jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, a więc równieżjej
załączników, poza sprostowaniem oczywistych błędów rachunkowych czy pisarskich. Omyłki
dotyczyćmogązatem wyłącznie strony formalnej tekstu oferty, błędów rachunkowych lub
pisarskich, a poprawienie błędu nie może prowadzićdo zmiany poszczególnych warunków
oferty.
W sprawie niniejszej nastąpiło zatem niezamierzone opuszczenie w jednej poz. 392 jednej
kolumny 6 – „cena jednostkowa” przy jednoczesnym wypełnieniu wartością0,00 zł kolumny
7 – cena łączna, co stanowiło oczywistąomyłkę, której poprawienie nie stanowiłoby zmiany
treści oferty. Odwołujący podniósł dodatkowo,że Zamawiający podjął decyzjęo odrzuceniu
oferty z powodu tej omyłki bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
W konkluzji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia
czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę: SKANSKA S.A., nakazanie
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w Formularzu kosztorysu ofertowego Odwołującego
w poz. 392 (kolumna 6) poprzez wpisanie znaków „0,00 zł” i nakazanie dokonania ponownej
czynności badania ofert Wykonawców.
Wnosząc o oddalenie odwołania Zamawiający wskazał,że w rozstrzygnięciu protestu
poinformował Odwołującego o tym,że decyzja o odrzuceniu oferty z powodu braku ceny
jednostkowej jestświadomym i przemyślanym działaniem w myśl obowiązującego prawa.
Nie miał możliwości wybraćoferty odwołującego, mimo iżbyła o 11.261.387,00 zł tańsza od
wybranej oferty.
Zamawiający wskazał,że w pkt 18.2 Instrukcji dla Wykonawców wymagał,żeby Wykonawca
określił ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych
w Formularzu Kosztorysu ofertowego, a w § 9 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy określił,że „W przypadku wystąpienia mniejszej lub większej ilości robót niżto pierwotnie
przewidziano w kosztorysie ofertowym, rozliczenie nastąpi na podstawie zatwierdzonego
przez inspektora Nadzoru kosztorysu zamiennego, sporządzonego przez Wykonawcę
metodąuproszczonej kalkulacji kosztorysowej, przy zastosowaniu cen jednostkowych robót
ustalonych w kosztorysie ofertowym przemnożonym przez ilości robót, które zostały
udokumentowane jako wykonane i odebrane w książce obmiaru.”
Powyższy opis oznacza,że w niniejszym postępowaniu stosuje sięwynagrodzenie
kosztorysowe, tj. zgodnie z art. 629 kc ustalane po wykonaniu dzieła z reguły na podstawie
kosztorysu powykonawczego, uwzględniającego rzeczywiste ilości pracy i jej jakość,
z uwzględnieniem zaoferowanych cen jednostkowych. Tak więc brak ceny jednostkowej
pozycji uniemożliwi jej rozliczenie. Powołując orzecznictwo sądów okręgowych i zespołów
arbitrów Zamawiający wskazał,że jeżeli wykonawca dokonuje obliczenia ceny w sposób
sprzeczny ze sposobem określonym w specyfikacji, nie wypełniając poszczególnych pozycji
przedstawionego przez zamawiającego formularza cenowego, mamy do czynienia ze
stanem, w którym treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji. W takim wypadku
Zamawiający zobowiązanych jest odrzucićofertę. W ocenie Zamawiającego nie jest możliwe
uznanie braku ceny jednostkowej za oczywistąomyłkęi wpisanie znaków „0,00 zł”.
Uzupełnianie oferty o brakujące niezbędne elementy złamałoby zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji. Podając szereg przykładów niezgodności formy oferty z treściąsiwz,
wskazał,że w każdym wypadku brak ceny jednostkowej w kosztorysie ofertowym, przy
wynagrodzeniu kosztorysowym musi skutkowaćkoniecznościąodrzucenia oferty z powodu
jej sprzeczności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Zamawiający zauważył
przy tym,że cena „0” jest niezgodna z ustawąPzp, gdyżw istocie jest to propozycja
darowizny, a co do zasady umowy o zamówienie publiczne sąumowami odpłatnymi.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania podzielając
argumenty zawarte w rozstrzygnięciu protestu, w szczególności przemawiające za brakiem
możliwości poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego popełnionej w kosztorysie ofertowym
stanowiącym integralnączęśćoferty. Wskazał,że omyłka nie może byćuznana za
bezspornąi oczywistą, a jej poprawienie wymagałoby uprzedniego badania i znajomości
siwz. Podniósł,że wyrok KIO z 20 marca 2008 r. wydany w toku postępowania o udzielenie
tego samego zamówienia publicznego, odnoszący siędo kwestii oczywistej omyłki, dotyczy
innego stanu faktycznego tj. omyłki w opisie pozycji kosztorysowej, a nie braku wpisania
ceny jednostkowej, czy wartości danej pozycji.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania od rozstrzygnięcia protestu, skład orzekający
KIO, po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania, rozpatrzeniu sprawy na rozprawie
z udziałem stron reprezentowanych przez pełnomocników, ustalił, co następuje.
Oceniając zagadnienie interesu prawnego we wnoszeniu protestu i odwołania w niniejszym
postępowaniu przez Odwołującego Izba w składzie orzekającym uznaje,że Odwołujący ma
interes prawny w rozumieniu art. 179 Pzp w stosowaniuśrodków prawem dopuszczonych,
a zmierzających w efekcie do uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagędokonane ustalenia, jak i motywy, którymi kierował sięZamawiający
odrzucając ofertęOdwołującego, Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym treści opisu
sposobu obliczenia ceny w pkt 18.2 Instrukcji dla Wykonawców wymogiem nałożonym na
Wykonawców było określenie cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla wszystkich
pozycjiściśle wg kolejności pozycji wymienionych w Formularzu Kosztorysu ofertowego.
Ponadto z treści § 9 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy wynika,że w przypadku różnicy
ilości robót przewidzianych w kosztorysie ofertowym, rozliczenie nastąpi na podstawie
kosztorysu zamiennego mającego charakter powykonawczy, przy zastosowaniu cen
jednostkowych robót ustalonych w kosztorysie ofertowym. Powyższy opis oznacza,że
w niniejszym postępowaniu stosuje sięwynagrodzenie kosztorysowe w rozumieniu z art. 629
kodeksu cywilnego. W sytuacji braku ceny jednostkowej pominięcie jakiejkolwiek pozycji
powoduje,że rozliczenie wykonanych robót zostanie uniemożliwione.
W rozpatrywanej sprawie niesporny jest stan faktyczny polegający na pominięciu przez
Odwołującego w kosztorysie ofertowym dokonania wpisu w poz. 392 jednej kolumny 6 –
„cena jednostkowa” przy jednoczesnym wypełnieniu wartością0,00 zł kolumny 7 – „cenałą
czna”. W tej sytuacji dokonanie rozliczenia robót z zastosowaniem cen jednostkowych staje
sięniemożliwe, co czyni zrozumiałym staranie Wykonawcy o uznanie,że przeoczenie
wpisania ceny jednostkowej w kosztorysie jest brakiem wymagającym poprawienia lub
uzupełnienia przez wypełnienie rubryki w trybie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej na
podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający KIO analizując treśćoferty Odwołującego oraz postanowieńsiwz
stwierdza,że kosztorys załączony do oferty stanowi jej integralnączęść. W konsekwencji
oznacza to,że treśćkosztorysu stanowiącego częśćtreści oferty musi odpowiadaćtreści
specyfikacji.
Izba nie uznała słuszności stanowiska Odwołującego jakoby zaniechanie dokonania wpisu
wielkości ceny jednostkowej stanowiącej element cenotwórczy mogło byćuznane za
oczywistąomyłkępisarskąpodlegającej poprawieniu przez Zamawiającego w trybie art. 87
ustawy Pzp. Wprowadzenie nowej treści w rubryce niewypełnionej nie jest w istocie rzeczy
poprawieniem omyłki, trudno bowiem za poprawienie uznawaćwpisanie przez
Zamawiającego nowej wielkości bez dokonywania poprawek. Brak jakiegokolwiek wpisu
w wyodrębnionej rubryce kosztorysu nie może byćrównieżutożsamiany z oczywistąomyłką
polegającąna braku znaku graficznego lub wyrazu w ciągu wyrazów, z których treści wynika
oczywisty brak wymagający uzupełnienia. Należy przy tym wskazać,że w postępowaniach
z cenąkształtowanąna podstawie kosztorysu i wynagrodzeniem kosztorysowym, ceny
jednostkowe stanowiąpodstawowąwielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty
i wynagrodzenia wykonawcy. Brak ceny jednostkowej uniemożliwia równieżdokonywanie
poprawy omyłek rachunkowych w cenie ofertowej w trybie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec ustalenia zaistniałych odstępstw w ofercie Odwołującego w stosunku do treści siwz,
orzeczono, jak w sentencji mając na względzie obowiązujący stan prawny w chwili
orzekania.
Izba wskazuje,że jest związana ustawowym obowiązkiem orzekania zgodnie z przepisami
prawa i nie może braćpod uwagętreści projektowanych zmian przepisów ustawy Pzp, w tym
projektu przyjętego przez RadęMinistrów dnia 1 kwietnia 2008 r., w którym przewiduje się
nowe brzmienie art. 87 ust. 2 ustawy nakazującego Zamawiającemu poprawianie w ofercie
oprócz oczywistych omyłek pisarskich, równieżoczywistych omyłek rachunkowych
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawo zamówieńpublicznych. Uznano za uzasadnione koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 2500 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
