rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 383/08
KIO/UZP 383/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.05.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul.
Granitowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A. 40-039
Katowice ul. Powstańców 30 protestu z dnia 09.04.08
przez Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul.
Granitowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A. 40-039
Katowice ul. Powstańców 30 protestu z dnia 09.04.08
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A.
43-155 Bieruń ul. Granitowa 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A.,
GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul. Granitowa 8
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul.
Granitowa 8
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający- Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, ul. Powstańców 30 prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w przedmiocie „Świadczenia usług
sprzętem ciężkim na zwałach i drobnicowej sprzedaży węgla dla Kompanii Węglowej S.A.
Oddział KWK Piast.”
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich nr 2008/18-022976.
Odwołujący pismem z dnia 8 kwietnia 2008 roku, doręczonym Zamawiającemu w dniu
9 kwietnia 2008 roku złożył protest na czynnośćZamawiającego polegającąna wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Protest był następstwem powiadomienia Odwołującego w dniu 3 kwietnia 2008 roku
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL- WSK” S.A., zwanego dalej „ENERGOPOL-
WSK” S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia „ENERGOPOL -WSK” S.A., który posługiwał
sięw celu sporządzenia oferty osobami wchodzącymi w skład struktury
organizacyjnej Zamawiającego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że do
dokumentacji ofertowej „ENERGOPOL - WSK” S.A. dołączono rekomendację
przedstawicieli Zmawiającego, tj. pełnomocnika Kompanii Węglowej S.A. - Dyrektora
Oddziału Kompanii Węglowej S.A. - Kopalni Węgla Kamiennego „Bobrek - Centrum” -
mgr inż. Włodzimierza Mostek oraz pełnomocnika zarządu Kompanii Węglowej S.A. i
dyrektora Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” - mgr inż. Grzegorza
Łagodzińskiego. W ocenie Odwołującego posługiwanie siędokumentacjąofertową
sporządzonąz pomocąosób wchodzących w skład struktury organizacyjnej
Zmawiającego wzbudza wątpliwości, co do dochowania w procedurze zamówień
publicznych zasad uczciwej konkurencji.
2. naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie zwrócenia siędo
„ENERGOPOL - WSK” S.A. o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał,że oferta „ENERGOPOL - WSK” S.A. zawiera propozycję
wykonania przedmiotu zamówienia za cenę, która nie pokrywa kosztów wykonania
zamawianej usługi. Zaoferowanie ceny odbiegającej w znaczny sposób od cen
przyjętych za wykonanie danego typu usługi i nie mieszczącej sięw kalkulacji
kosztów wskazuje, iżzamiarem wykonawcy było wyeliminowanie z postępowania
innych Wykonawców. W ocenie Odwołującego takie postępowanie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. cena jest
rażąco niska w porównaniu z faktycznymi kosztami wykonania usługi będącej
przedmiotem
zamówienia.
Okoliczność
ta
winna
wzbudzić
wątpliwości
Zamawiającego co do jej prawidłowości i zgodności z przepisami ustawy oraz ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i skłonićZamawiającego do podjęcia czynności
przewidzianych w art. 90 ustawy, których Zamawiający zaniechał. Zdaniem
Odwołującego racjonalna tj. zgodna z zasadami uczciwej konkurencji kalkulacja ceny
roboczogodziny winna uwzględniaćszereg czynników cenotwórczych takich jak:
- koszty osobowe, obejmujące wynagrodzenie za pracępracowników realizujących
zamówienie wraz ze wszelkimi składkami, podatkami orazświadczeniami
socjalnymi zgodne z postanowieniami obowiązujących przepisów prawa pracy.
- koszty sprzętu używanego do wykonania zamówienia obejmujące koszty paliwa,
materiałów eksploatacyjnych oraz kosztów serwisu i napraw.
Biorąc pod uwagępowołane składniki kalkulacji ceny nie sposób uzyskaćcen
zaproponowanych w ofercie przez „ENERGOPOL - WSK” S.A.
Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący przedstawił kalkulacjęroboczogodziny dla
ładowarki kołowej o poj. 3,0 - 3,5 m3, z której wynika, iżcena oparta o racjonalnąkalkulację
jest znacząco wyższa od zaproponowanej przez wybranego wykonawcę, mimo iżkalkulacja
przedstawiona przez Odwołującego obejmuje wyłącznie koszty bezpośrednie, nie obejmuje
zysku lub innych kosztów tzw. „ogólnozakładowych”.
Ponadto Odwołujący podniósł,że dla oceny czy zaoferowana cena jest cenąrażąco niską
przydatne byłoby jej porównanie z wartościąszacunkowązamówienia, którąZamawiający w
postępowaniu określił niezgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający przy ustalaniu tej
wartości winien wziąćpod uwagęokoliczności wpływające na wzrost kosztówświadczenia
tego typu usług w tym wzrost kosztów pracy (wysokości wynagrodzeń, płacy minimalnej),
wzrost kosztów zakupu paliw.
W ocenie Odwołującego wskazane okolicznościświadcząo zaproponowaniu ceny rażąco
niskiej i winny skłonićZamawiającego do zastosowania procedury przewidzianej w art. 90
ust. 1 ustawy.
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. mimo,że oferta ta jest niezgodna
z treściąpkt XIX pkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie
Zamawiający wymagał, aby wadium w formie innej niżpieniężna zawierało
bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie podmiotu udzielającego gwarancji do
wypłaty kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy.
Wystawione przez Polskie Towarzystwo UbezpieczeńS.A. w Warszawie Oddział
w Częstochowie zabezpieczenie w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium, wbrew przytoczonym wymogom pkt XIX. ust. 6 SIWZ, ma charakter
terminowy. Gwarancja zastrzega, iżobowiązuje od dnia 4 marca 2008r. do dnia
4 maja 2008r. Niezależnie od zastrzeżenia terminu końcowego utraty mocy
gwarancji, gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 lutego 2008
r. zastrzegł, iżzabezpieczenie wygasa automatycznie i całkowicie także w innych
opisanych przez niego 6 przypadkach. I tak zabezpieczenie w formie gwarancji
ubezpieczeniowej uzależnia wypłatęwadium od spełnienia warunku doręczenia, nie
później niżw zastrzeżonym terminie ważności gwarancji,żądania przez beneficjenta
gwarancji - Zamawiającego zapłaty wraz z dokumentarni uzasadniającymi roszczenie
(pkt a dokumentu gwarancji). Okoliczności przewidziane w art. 46 ust. 5 ustawy, które
pociągająza sobąkoniecznośćuiszczenia kwoty wadium, a tym bardziej doręczenie
oświadczeńo ich nastąpieniu i doręczenie dokumentacji uzasadniającej roszczenie,
może nastąpićzarówno przed upływem terminu 4 maja 2008r. jak i po tej dacie
.
Ponadto Odwołujący wskazał,że w pkt e) dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
gwarant
wskazuje,
iż
gwarancja
ubezpieczeniowa
ulega
całkowitemu
i
automatycznemu wygaśnięciu w wypadku, gdy postępowanie przetargowe zostanie
przez Zamawiającego unieważnione, a protesty zostanąostatecznie rozstrzygnięte
lub upłynie termin do ich składania.
Zastrzeżenie to, abstrahując od faktu, iżnie jest czytelne, gdyżposługuje się
pojęciem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu bądźupływu terminu do jego
złożenia, bez uściślenia przedmiotu oprotestowanej czynności bądźzaniechania,
równieżsprawia, iżgwarancja ubezpieczeniowa przybiera charakter względny i
uzależniony od spełnienia dodatkowych, nieprzewidzianych w SIWZ przesłanek bądź
niewystąpienia określonych w nich okoliczności. W ocenie Odwołującego wskazane
wady gwarancji ubezpieczeniowej winny skutkowaćwykluczeniem wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego:
4. art. 22 ustawy poprzez dopuszczenie do ubiegania sięo zamówienie wykonawcy,
który podlegał wyłączeniu, wobec zaniechania zbadania przez Zamawiającego, czy
zachodząprzesłanki określone w art. 24 ustawy;
5. art. 7 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 16 kwietnia 2008 roku (doręczonym Odwołującemu
w dniu 17 kwietnia b.r.) protest w całości oddalił. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów
zawartych w treści protestu wskazał,że aby zaistniała przesłanka wykluczenia
z postępowania określona w art. 22 ust 2 pkt 1 ustawy uczestnictwo w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania musi miećcharakter bezpośredni. W ocenie
Zamawiającego podpisanie referencji przez osoby wchodzące w skład organów
zarządzających Zamawiającego nie ma takiego charakteru i stanowi ono jedynie
potwierdzenie należytej realizacji usług. Zamawiający wskazał,że oferta Odwołującego
zawiera także referencje podpisane przez osoby wchodzące w skład struktury organizacyjnej
Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. rażąco niskiej
ceny, Zamawiający uznał,że nie miał potrzeby dokonywania wyjaśnień, czy oferta zawiera
rażąco niskącenę, ponieważanalizując jednostkowe ceny sprzętu na rynku lokalnym miał
wiedzę,że ceny te sąna poziomie cen oferowanych, zaśwartośćoferty jest tylko o 6,39 %
niższa od wartości szacowanej przez Zamawiającego zgodnie z art. 34 ustawy. Zamawiający
przy szacowaniu wartości zamówienia wziął pod uwagęceny z innych Oddziałów KW SA
oraz analizękosztów z ostatnich trzech lat w KWK „Piast”. W treści rozstrzygnięcia protestu
przedstawił porównanie cen, z którego wynika,że ceny jednostkowe sprzętu
w przedmiotowym postępowaniu w ofercie „ENERGOPOL WSK” S.A. sądużo wyższe
aniżeli ceny sprzętu z ofert w postępowaniu prowadzonym aktualnie w KWK „Ziemowit”, czy
teżw aktualnie obowiązującej umowie w KWK „Ziemowit”.
W odniesieniu do zarzutu,że gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona jako zabezpieczenie
wpłaty wadium nie zawiera, zgodnie z pkt XIX ppkt 6 SIWZ, bezwzględnego
i nieodwołalnego zobowiązania podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium
w przypadkach wymienionych w art. 46 ust 5 ustawy, Zamawiający wskazał,że na stronie nr
6 załączono gwarancje ubezpieczeniowąobowiązującąod dnia 04.03.2008 r. do 04.05.2008
r., czyli oferta w okresie związania jest zabezpieczona wadialnie. Przedmiotowa gwarancja
zawiera zapis: „zobowiązujemy sięsolidarnie ze Zleceniodawcąi gwarantujemy zapłatę
powyższej kwoty wadium, w przypadku gdyby Zleceniodawca - o ile jego oferta zostanie
wybrana, o czym zostanie powiadomiony w okresie związania ofertą:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
c) spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego
stronie.”
Zapis ten w ocenie Zamawiającego jest zgodny z zapisem art. 46 ust. 5 ustawy, jak również
z zapisami pkt XIX ppkt 6 SWZ, zatem Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 jak równieżodrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 22.04.2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał zarzuty zawarte
w proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1.
nakazanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Wielozakładowego
Przedsiębiorstwa
Robót
Inżynieryjnych
i
Remontowych
„ENERGOPOL - WSK” S.A., ewentualnie nakazanie odrzucenia jego oferty,
2.
nakazanie dokonania ponownego badania i wyboru najkorzystniejszej oferty, spełniającej
wymogi prawa zamówieńpublicznych i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
oferty.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne kryterium oceniania ofert określone w pkt
XXI SIWZ, które w jego ocenie nie pozwala w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeńdokonaćoceny ofert.
W dniu 6 maja 2008 roku ( pismo z dnia 5 maja 2008 roku) Odwołujący przesłał do Urzędu
ZamówieńPublicznych wniosek dowodowy w sprawie przedmiotowego odwołania.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenia dowodu z dokumentu – oryginału
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego poprzez zwrócenie sięprzez KrajowąIzbę
Odwoławcząlub Prezesa Urzędu Zamówieńna podstawie art. 6 ust. 1 pkt 9 ustawy o
Krajowym Rejestrze Sądowym o przedłożenie informacji z Krajowej Rejestru Sądowego o
osobach wchodzących w skład zarządu Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A
Odwołujący wskazał,że dopiero po wniesieniu odwołania powziął informację,że prezes
Zarządu ENERGOPOL – WSK S.A jest prawdopodobnie osobąprawomocnie skazaną,
Odwołujący podważa wiarygodnośćdołączonego do oferty zaświadczenia dotyczącego
informacji o niekaralności i wnosi o wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący nie posiada interesu
prawnego do wniesienia odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. Jak wynika
z oświadczeństron złożonych w trakcie rozprawy termin zabezpieczenia oferty
Odwołującego wadium upłynął w dniu 4 maja 2008 roku a Odwołujący nie doręczył
Zamawiającemu dokumentu o przedłużeniu terminu ważności wadium. W ocenie składu
orzekającego brak przedłużenia terminu ważności wadium powoduje utratęstatusu
uczestnika postępowania, umożliwiającego uzyskanie zamówienia, a zatem Odwołujący traci
równieżprawo do składniaśrodków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu.
Niemniej jednak skład orzekający rozpatrzył poszczególne zarzuty zawarte w
proteście, ustalił i zwyżył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca - Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
„ENERGOPOL - WSK” S.A celem potwierdzenia spełniania wymagaństawianych przez
Zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego przedstawił na stronie 26 oferty
referencjęz dnia 24 kwietnia 2006 roku podpisanąprzez Pełnomocnika Zarządu Kompanii
Węglowej, Dyrektora Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” – mgr inż. Grzegorza
Łagodzińskiego oraz Pełnomocnika Zarządu Kompanii Węglowej, Z -cęDyrektora Kopalni
Węgla Kamiennego „Ziemowit” – mgr inż. Jana Bożek.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego,że
przedstawienie w ofercie referencji wystawionych przez osoby upoważnione do
reprezentowania Zamawiającego stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy było wyeliminowanie z udziału w postępowaniu
osób - podmiotów, które wykonywały pewne czynności związane z przygotowaniem
postępowania oraz podmiotów, które posługiwały sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w wykonywaniu tych czynności, tak aby zachowana została zasada
równego traktowania i uczciwej konkurencji a wszyscy Wykonawcy posiadali takąsamą
wiedzęna temat zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego, aby zatem została spełniona przesłanka przewidziana w art.
24 ust.2 pkt 1 ustawy musi zaistniećbezpośredni związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy
czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne a
czynnościąsporządzenia samej oferty. W zaistniałym stanie faktycznym, nie można mówićo
bezpośrednim związku pomiędzy wystawieniem referencji potwierdzających należytą
realizacjęzamówienia publicznego a przygotowaniem samej oferty. Samo podpisanie
referencji nie stanowi dowodu na to,że osoby wystawiające jąbrały bezpośredni udziału w
sporządzeniu oferty.
Nie
można
odmówić
wykonawcom
prawa
do
posługiwania
się
referencjami,
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, nawet jeśli referencje te zostały
wystawione przez samego Zamawiającego na rzecz, którego wykonawca wcześniejświadczył jużtego typu usługi.
Przedstawienie
w
ofercie
referencji
wystawionych
przez
osoby
reprezentujące
Zamawiającego nie stawia w lepszej, uprzywilejowanej sytuacji wykonawcy, posługującego
sięnimi, w szczególności nie wpływa na zakres posiadanej przez niego wiedzy o
zamówieniu, dostępnej wszystkim wykonawcom na równych prawach.
Zatem w ocenie składu orzekającego zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 1 oraz art. 7 ustawy
nie potwierdził się.
Za nieuzasadniony należy także uznaćzarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy. Skład
orzekający ustalił,że cena oferty uznanej za najkorzystniejszątj. Wielozakładowego
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A. wyniosła
4 961 270 zł netto, co stanowi 6 052 749, 40 zł brutto, wartośćszacunkowa zamówienia
ujawniona w treści druku ZP-1 wyniosła 5 300 000 zł netto, Odwołujący zaproponował
realizacjęzamówienia za cenę7 109 367 zł. brutto.
Z takiego zestawienia cen i wartości wynika,że zaoferowana przez Wielozakładowe
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A, cena jest
wyższa od wartości szacunkowej zamówienia.
Skład orzekający uznał,że przy ocenie kosztów robocizny należy miećna uwadze,że
wykonawca może realizowaćzamówienie nie tylko za pomocąosób zatrudnionych w ramach
umowy o pracę, ale równieżumowy cywilnoprawnej. Odwołujący wskazał,że dla realizacji
zamówienia konieczne byłoby zatrudnienie pracowników na umowęo pracę, co tym samym
zdaniem Odwołującego przemawia za tym,że cena zaproponowana przez Wykonawcę
w ramach realizacji przedmiotowej usługi nie byłaby wystarczająca dla zapewnienia realizacji
przedmiotu zamówienia w odpowiedni sposób. Jednakże taki dowód nie może byćprzyjęty
w niniejszej sprawie, z uwagi na fakt,że Zamawiający nie wymagał, aby zamówienie
realizowane było przez osoby zatrudnione u Wykonawcy na podstawie stosunku pracy.
Z uwagi na powyższe, należało zatem przyjąć,że Wykonawca mógł realizowaćzamówienie
za pomocąosób zatrudnionych w ramach umowy cywilnoprawnej, co tym samym
przyczyniłoby siędo pomniejszenia kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia
(podobnie Wyrok SO w Warszawie z 9.08.2006 r., V Ca 568/06).
Dlatego w ocenie składu orzekającego przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niskącenę,
czy jak twierdzi Odwołujący cenęponiżej kosztówświadczenia usług nie można powoływać
sięna takie czynniki, jak płaca minimalna oraz wskaźnik jej wzrostu. Podobne stanowisko
zajął Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07.
Skład orzekający uznał,że cena zaproponowana w ofercie „ENERGOPOL - WSK” S.A
jest co prawda cenąniższąod ceny zaproponowanej przez Odwołującego, ale nie można
mówićw tej sytuacji o cenie rażąco niskiej.
Zgodnie z ustalonym jużorzecznictwem za cenęrażąco niskąnależy rozumiećcenę
niewiarygodną, oderwanącałkowicie od realiów rynkowych, gdy oczywiste jest,że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie przedstawił wystarczających dowodów na
poparcie tezy,że Wykonawca – „ENERGOPOL - WSK” S.A” zaoferował realizacje
przedmiotu zamówienia za cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia
,
do
czego zobowiązany był na mocy art. 6 kodeksu cywilnego zgodnie, z którym „Ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
W szczególności przedstawiona do odwołania kalkulacja roboczogodziny dla ładowarki
kołowej o poj. łyżki 3,0 – 3,5 m
3
nie może stanowićdowodu na cenęrażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyżdotyczy ona jednego z elementów
kalkulacyjnych, wchodzących w skład całego przedmiotu zamówienia.
Na cenęoferty
składały sięrównieżinne elementy, takie jak np. roboczogodzina pracy spycharki o mocy
200 KW- 250 KW, spycharki o mocy 100 KW- 150 KW, ładowarki kołowej o poj. Łyżki 1,5 –
2,0
m
3
czy
koparko- ładowarki.
Zdaniem składu orzekającego ocena, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcęa nie jednego z elementów kalkulacyjnych tej ceny.
Stanowisko to znajduje poparcie równieżw orzeczeniu Sądu Okręgowego w Lublinie
z 24.03.2005 r., II Ca 425/04.
Zatem w ocenie składu orzekającego Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać,że cena
zaoferowana przez Wykonawcę„ENERGOPOL - WSK” S.A” jest cenąrażąco niskąa zatem
nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4.
Skład orzekający Izby ustalił,że w pkt XIX. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający postawił wymóg, aby wadium wnoszone w innej formie niżpieniężna zawierało
bezwzględne i nieodwołalne zobowiązania podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty
kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy.
Oceniając treśćzałączonej do oferty „ENERGOPOL - WSK” S.A gwarancji ubezpieczeniowej
z dnia 18 lutego 2008 roku, wystawionej przez Polskie Towarzystwo UbezpieczeńS.A. ,
należy stwierdzić,że spełnia ono cytowany wyżej wymóg specyfikacji.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest umowąmiędzy ubezpieczycielem (gwarantem) a
beneficjentem gwarancji (zamawiającym), w której ubezpieczyciel zobowiązuje siędo
uiszczenia kwoty na wypadek niewypełnienia przez podmiot trzeci (wykonawcę)
zobowiązania. Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej regulacji prawnej,
jedynie Załącznik nr 2 do ustawy o działalności ubezpieczeniowej w ramach podziału ryzyk w
dziale II pkt 15 przewiduje gwarancjęubezpieczeniową, wyróżniając gwarancjębezpośrednią
i pośrednią.
Gwarancja bezwarunkowa oznacza zobowiązanie do wykonania określonegoświadczenia
w razie brakuświadczenia dłużnika, w tej sytuacji zobowiązanie ubezpieczyciela w
sytuacjachściśle określonych przepisami ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że uzależnienie wypłaty wadium od przedstawienia
ubezpieczycielowiżądania zapłaty wraz z dokumentami uzasadniającymi roszczenie czyni to
wadium warunkowym. Gwarancja ma bowiem charakter abstrakcyjny, co związane jest z
tym,że gwarant w zasadzie nie może odwoływaćsiędo stosunku podstawowego łączącego
zleceniodawcęz beneficjentem, będącego przyczynąudzielenia gwarancji
.
Gwarancja nieodwołalna nie oznacza, jak to wywodzi Odwołujący, konieczności udzielenia
jej na okres dłuższy niżokres związania ofertą. Istotąbowiem gwarancji jest zabezpieczenie
interesów Zamawiającego w okresie związania ofertą, co jest zgodne z przepisem art. 85
ust. 4 i 5 ustawy.
Zatem należy uznać,że gwarancja nieodwołalna to gwarancja, która nie może byćodwołana
ale wyłącznie w okresie na jaki obowiązuje to jest w okresie związania ofertą.
Skład orzekający ustalił,że przedłużony termin zabezpieczenia wadium oferty wybranej
upływa dnia 5 czerwca 2008 roku. Zamawiający przedstawił na rozprawie aneks do
gwarancji ubezpieczeniowej nr F 08 120 044 z dnia 21 kwietnia 2008 roku, przedłużający
termin ważności wadium oferty wybranej.
Dokument gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 lutego 2008 roku, zamieszczony w ofercie
wyraźnie wskazuje warunki, odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 pzp, po których ziszczeniu
zamawiający (beneficjent) uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez
gwaranta.
Wświetle powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby wadium przedstawione w ofercie
ENERGOPOL - WSK S.A zostało skutecznie wniesione, spełnia wszystkie wymogi określone
przez Zamawiającego w specyfikacji, zatem nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy.
Skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania wniosek dowodowy Odwołującego
złożony w dniu 6 maja 2008 roku o zwrócenie siędo Krajowego Rejestru Karnego o
udzielenie informacji o niekaralności Prezesa Zarządu wybranego Wykonawcy.
Zgodnie z treściąart. 188 ustawy Odwołujący może przedstawiaćwnioski dowodowe do
czasu zamknięcia rozprawy, należy jednak zaznaczyć,że wnioski te mogądotyczyć
wyłącznie zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu. Odwołujący nie uprawdopodobnił wżaden sposób złożonego przez siebie wniosku dowodowego.
Ponadto zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 8 ustawy, przedstawiony w piśmie z dnia 5 maja
nie może byćprzez Izbęrozpoznany, gdyżzgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Izba
rozpoznając odwołanie nie może wykraczaćpoza zarzuty zawarte w proteście i odwołaniu.
W ocenie składu orzekającego okolicznośćprzedstawiona we wniosku dowodowym nie
stanowi podstawy do unieważnienia postępowania z urzędu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
i 7 ustawy. Podważenie wiarygodności dokumentu zamieszczonego w ofercie winno być
przedmiotem odrębnego postępowania karnego, przeprowadzonego przez powołane do
organy.
Skład orzekający Izby pozostawił równieżbez rozpoznania zarzut dotyczący nieprecyzyjnego
kryterium oceniania ofert określonego w pkt XXI SIWZ, gdyżzarzut ten nie był przedmiotem
protestu, Wskazaćrównieżnależy,że zarzut ten, jako dotyczący zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy uznaćza spóźniony.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono na podstawie art.191 ust.1 pkt 5 i6 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A.
43-155 Bieruń ul. Granitowa 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A.,
GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul. Granitowa 8
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul.
Granitowa 8
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający- Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, ul. Powstańców 30 prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w przedmiocie „Świadczenia usług
sprzętem ciężkim na zwałach i drobnicowej sprzedaży węgla dla Kompanii Węglowej S.A.
Oddział KWK Piast.”
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich nr 2008/18-022976.
Odwołujący pismem z dnia 8 kwietnia 2008 roku, doręczonym Zamawiającemu w dniu
9 kwietnia 2008 roku złożył protest na czynnośćZamawiającego polegającąna wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Protest był następstwem powiadomienia Odwołującego w dniu 3 kwietnia 2008 roku
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL- WSK” S.A., zwanego dalej „ENERGOPOL-
WSK” S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia „ENERGOPOL -WSK” S.A., który posługiwał
sięw celu sporządzenia oferty osobami wchodzącymi w skład struktury
organizacyjnej Zamawiającego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że do
dokumentacji ofertowej „ENERGOPOL - WSK” S.A. dołączono rekomendację
przedstawicieli Zmawiającego, tj. pełnomocnika Kompanii Węglowej S.A. - Dyrektora
Oddziału Kompanii Węglowej S.A. - Kopalni Węgla Kamiennego „Bobrek - Centrum” -
mgr inż. Włodzimierza Mostek oraz pełnomocnika zarządu Kompanii Węglowej S.A. i
dyrektora Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” - mgr inż. Grzegorza
Łagodzińskiego. W ocenie Odwołującego posługiwanie siędokumentacjąofertową
sporządzonąz pomocąosób wchodzących w skład struktury organizacyjnej
Zmawiającego wzbudza wątpliwości, co do dochowania w procedurze zamówień
publicznych zasad uczciwej konkurencji.
2. naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie zwrócenia siędo
„ENERGOPOL - WSK” S.A. o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał,że oferta „ENERGOPOL - WSK” S.A. zawiera propozycję
wykonania przedmiotu zamówienia za cenę, która nie pokrywa kosztów wykonania
zamawianej usługi. Zaoferowanie ceny odbiegającej w znaczny sposób od cen
przyjętych za wykonanie danego typu usługi i nie mieszczącej sięw kalkulacji
kosztów wskazuje, iżzamiarem wykonawcy było wyeliminowanie z postępowania
innych Wykonawców. W ocenie Odwołującego takie postępowanie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. cena jest
rażąco niska w porównaniu z faktycznymi kosztami wykonania usługi będącej
przedmiotem
zamówienia.
Okoliczność
ta
winna
wzbudzić
wątpliwości
Zamawiającego co do jej prawidłowości i zgodności z przepisami ustawy oraz ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i skłonićZamawiającego do podjęcia czynności
przewidzianych w art. 90 ustawy, których Zamawiający zaniechał. Zdaniem
Odwołującego racjonalna tj. zgodna z zasadami uczciwej konkurencji kalkulacja ceny
roboczogodziny winna uwzględniaćszereg czynników cenotwórczych takich jak:
- koszty osobowe, obejmujące wynagrodzenie za pracępracowników realizujących
zamówienie wraz ze wszelkimi składkami, podatkami orazświadczeniami
socjalnymi zgodne z postanowieniami obowiązujących przepisów prawa pracy.
- koszty sprzętu używanego do wykonania zamówienia obejmujące koszty paliwa,
materiałów eksploatacyjnych oraz kosztów serwisu i napraw.
Biorąc pod uwagępowołane składniki kalkulacji ceny nie sposób uzyskaćcen
zaproponowanych w ofercie przez „ENERGOPOL - WSK” S.A.
Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący przedstawił kalkulacjęroboczogodziny dla
ładowarki kołowej o poj. 3,0 - 3,5 m3, z której wynika, iżcena oparta o racjonalnąkalkulację
jest znacząco wyższa od zaproponowanej przez wybranego wykonawcę, mimo iżkalkulacja
przedstawiona przez Odwołującego obejmuje wyłącznie koszty bezpośrednie, nie obejmuje
zysku lub innych kosztów tzw. „ogólnozakładowych”.
Ponadto Odwołujący podniósł,że dla oceny czy zaoferowana cena jest cenąrażąco niską
przydatne byłoby jej porównanie z wartościąszacunkowązamówienia, którąZamawiający w
postępowaniu określił niezgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający przy ustalaniu tej
wartości winien wziąćpod uwagęokoliczności wpływające na wzrost kosztówświadczenia
tego typu usług w tym wzrost kosztów pracy (wysokości wynagrodzeń, płacy minimalnej),
wzrost kosztów zakupu paliw.
W ocenie Odwołującego wskazane okolicznościświadcząo zaproponowaniu ceny rażąco
niskiej i winny skłonićZamawiającego do zastosowania procedury przewidzianej w art. 90
ust. 1 ustawy.
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. mimo,że oferta ta jest niezgodna
z treściąpkt XIX pkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie
Zamawiający wymagał, aby wadium w formie innej niżpieniężna zawierało
bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie podmiotu udzielającego gwarancji do
wypłaty kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy.
Wystawione przez Polskie Towarzystwo UbezpieczeńS.A. w Warszawie Oddział
w Częstochowie zabezpieczenie w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium, wbrew przytoczonym wymogom pkt XIX. ust. 6 SIWZ, ma charakter
terminowy. Gwarancja zastrzega, iżobowiązuje od dnia 4 marca 2008r. do dnia
4 maja 2008r. Niezależnie od zastrzeżenia terminu końcowego utraty mocy
gwarancji, gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 lutego 2008
r. zastrzegł, iżzabezpieczenie wygasa automatycznie i całkowicie także w innych
opisanych przez niego 6 przypadkach. I tak zabezpieczenie w formie gwarancji
ubezpieczeniowej uzależnia wypłatęwadium od spełnienia warunku doręczenia, nie
później niżw zastrzeżonym terminie ważności gwarancji,żądania przez beneficjenta
gwarancji - Zamawiającego zapłaty wraz z dokumentarni uzasadniającymi roszczenie
(pkt a dokumentu gwarancji). Okoliczności przewidziane w art. 46 ust. 5 ustawy, które
pociągająza sobąkoniecznośćuiszczenia kwoty wadium, a tym bardziej doręczenie
oświadczeńo ich nastąpieniu i doręczenie dokumentacji uzasadniającej roszczenie,
może nastąpićzarówno przed upływem terminu 4 maja 2008r. jak i po tej dacie
.
Ponadto Odwołujący wskazał,że w pkt e) dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
gwarant
wskazuje,
iż
gwarancja
ubezpieczeniowa
ulega
całkowitemu
i
automatycznemu wygaśnięciu w wypadku, gdy postępowanie przetargowe zostanie
przez Zamawiającego unieważnione, a protesty zostanąostatecznie rozstrzygnięte
lub upłynie termin do ich składania.
Zastrzeżenie to, abstrahując od faktu, iżnie jest czytelne, gdyżposługuje się
pojęciem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu bądźupływu terminu do jego
złożenia, bez uściślenia przedmiotu oprotestowanej czynności bądźzaniechania,
równieżsprawia, iżgwarancja ubezpieczeniowa przybiera charakter względny i
uzależniony od spełnienia dodatkowych, nieprzewidzianych w SIWZ przesłanek bądź
niewystąpienia określonych w nich okoliczności. W ocenie Odwołującego wskazane
wady gwarancji ubezpieczeniowej winny skutkowaćwykluczeniem wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego:
4. art. 22 ustawy poprzez dopuszczenie do ubiegania sięo zamówienie wykonawcy,
który podlegał wyłączeniu, wobec zaniechania zbadania przez Zamawiającego, czy
zachodząprzesłanki określone w art. 24 ustawy;
5. art. 7 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 16 kwietnia 2008 roku (doręczonym Odwołującemu
w dniu 17 kwietnia b.r.) protest w całości oddalił. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów
zawartych w treści protestu wskazał,że aby zaistniała przesłanka wykluczenia
z postępowania określona w art. 22 ust 2 pkt 1 ustawy uczestnictwo w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania musi miećcharakter bezpośredni. W ocenie
Zamawiającego podpisanie referencji przez osoby wchodzące w skład organów
zarządzających Zamawiającego nie ma takiego charakteru i stanowi ono jedynie
potwierdzenie należytej realizacji usług. Zamawiający wskazał,że oferta Odwołującego
zawiera także referencje podpisane przez osoby wchodzące w skład struktury organizacyjnej
Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. rażąco niskiej
ceny, Zamawiający uznał,że nie miał potrzeby dokonywania wyjaśnień, czy oferta zawiera
rażąco niskącenę, ponieważanalizując jednostkowe ceny sprzętu na rynku lokalnym miał
wiedzę,że ceny te sąna poziomie cen oferowanych, zaśwartośćoferty jest tylko o 6,39 %
niższa od wartości szacowanej przez Zamawiającego zgodnie z art. 34 ustawy. Zamawiający
przy szacowaniu wartości zamówienia wziął pod uwagęceny z innych Oddziałów KW SA
oraz analizękosztów z ostatnich trzech lat w KWK „Piast”. W treści rozstrzygnięcia protestu
przedstawił porównanie cen, z którego wynika,że ceny jednostkowe sprzętu
w przedmiotowym postępowaniu w ofercie „ENERGOPOL WSK” S.A. sądużo wyższe
aniżeli ceny sprzętu z ofert w postępowaniu prowadzonym aktualnie w KWK „Ziemowit”, czy
teżw aktualnie obowiązującej umowie w KWK „Ziemowit”.
W odniesieniu do zarzutu,że gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona jako zabezpieczenie
wpłaty wadium nie zawiera, zgodnie z pkt XIX ppkt 6 SIWZ, bezwzględnego
i nieodwołalnego zobowiązania podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium
w przypadkach wymienionych w art. 46 ust 5 ustawy, Zamawiający wskazał,że na stronie nr
6 załączono gwarancje ubezpieczeniowąobowiązującąod dnia 04.03.2008 r. do 04.05.2008
r., czyli oferta w okresie związania jest zabezpieczona wadialnie. Przedmiotowa gwarancja
zawiera zapis: „zobowiązujemy sięsolidarnie ze Zleceniodawcąi gwarantujemy zapłatę
powyższej kwoty wadium, w przypadku gdyby Zleceniodawca - o ile jego oferta zostanie
wybrana, o czym zostanie powiadomiony w okresie związania ofertą:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
c) spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego
stronie.”
Zapis ten w ocenie Zamawiającego jest zgodny z zapisem art. 46 ust. 5 ustawy, jak również
z zapisami pkt XIX ppkt 6 SWZ, zatem Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 jak równieżodrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 22.04.2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał zarzuty zawarte
w proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1.
nakazanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Wielozakładowego
Przedsiębiorstwa
Robót
Inżynieryjnych
i
Remontowych
„ENERGOPOL - WSK” S.A., ewentualnie nakazanie odrzucenia jego oferty,
2.
nakazanie dokonania ponownego badania i wyboru najkorzystniejszej oferty, spełniającej
wymogi prawa zamówieńpublicznych i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
oferty.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne kryterium oceniania ofert określone w pkt
XXI SIWZ, które w jego ocenie nie pozwala w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeńdokonaćoceny ofert.
W dniu 6 maja 2008 roku ( pismo z dnia 5 maja 2008 roku) Odwołujący przesłał do Urzędu
ZamówieńPublicznych wniosek dowodowy w sprawie przedmiotowego odwołania.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenia dowodu z dokumentu – oryginału
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego poprzez zwrócenie sięprzez KrajowąIzbę
Odwoławcząlub Prezesa Urzędu Zamówieńna podstawie art. 6 ust. 1 pkt 9 ustawy o
Krajowym Rejestrze Sądowym o przedłożenie informacji z Krajowej Rejestru Sądowego o
osobach wchodzących w skład zarządu Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A
Odwołujący wskazał,że dopiero po wniesieniu odwołania powziął informację,że prezes
Zarządu ENERGOPOL – WSK S.A jest prawdopodobnie osobąprawomocnie skazaną,
Odwołujący podważa wiarygodnośćdołączonego do oferty zaświadczenia dotyczącego
informacji o niekaralności i wnosi o wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący nie posiada interesu
prawnego do wniesienia odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. Jak wynika
z oświadczeństron złożonych w trakcie rozprawy termin zabezpieczenia oferty
Odwołującego wadium upłynął w dniu 4 maja 2008 roku a Odwołujący nie doręczył
Zamawiającemu dokumentu o przedłużeniu terminu ważności wadium. W ocenie składu
orzekającego brak przedłużenia terminu ważności wadium powoduje utratęstatusu
uczestnika postępowania, umożliwiającego uzyskanie zamówienia, a zatem Odwołujący traci
równieżprawo do składniaśrodków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu.
Niemniej jednak skład orzekający rozpatrzył poszczególne zarzuty zawarte w
proteście, ustalił i zwyżył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca - Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
„ENERGOPOL - WSK” S.A celem potwierdzenia spełniania wymagaństawianych przez
Zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego przedstawił na stronie 26 oferty
referencjęz dnia 24 kwietnia 2006 roku podpisanąprzez Pełnomocnika Zarządu Kompanii
Węglowej, Dyrektora Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” – mgr inż. Grzegorza
Łagodzińskiego oraz Pełnomocnika Zarządu Kompanii Węglowej, Z -cęDyrektora Kopalni
Węgla Kamiennego „Ziemowit” – mgr inż. Jana Bożek.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego,że
przedstawienie w ofercie referencji wystawionych przez osoby upoważnione do
reprezentowania Zamawiającego stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy było wyeliminowanie z udziału w postępowaniu
osób - podmiotów, które wykonywały pewne czynności związane z przygotowaniem
postępowania oraz podmiotów, które posługiwały sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w wykonywaniu tych czynności, tak aby zachowana została zasada
równego traktowania i uczciwej konkurencji a wszyscy Wykonawcy posiadali takąsamą
wiedzęna temat zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego, aby zatem została spełniona przesłanka przewidziana w art.
24 ust.2 pkt 1 ustawy musi zaistniećbezpośredni związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy
czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne a
czynnościąsporządzenia samej oferty. W zaistniałym stanie faktycznym, nie można mówićo
bezpośrednim związku pomiędzy wystawieniem referencji potwierdzających należytą
realizacjęzamówienia publicznego a przygotowaniem samej oferty. Samo podpisanie
referencji nie stanowi dowodu na to,że osoby wystawiające jąbrały bezpośredni udziału w
sporządzeniu oferty.
Nie
można
odmówić
wykonawcom
prawa
do
posługiwania
się
referencjami,
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, nawet jeśli referencje te zostały
wystawione przez samego Zamawiającego na rzecz, którego wykonawca wcześniejświadczył jużtego typu usługi.
Przedstawienie
w
ofercie
referencji
wystawionych
przez
osoby
reprezentujące
Zamawiającego nie stawia w lepszej, uprzywilejowanej sytuacji wykonawcy, posługującego
sięnimi, w szczególności nie wpływa na zakres posiadanej przez niego wiedzy o
zamówieniu, dostępnej wszystkim wykonawcom na równych prawach.
Zatem w ocenie składu orzekającego zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 1 oraz art. 7 ustawy
nie potwierdził się.
Za nieuzasadniony należy także uznaćzarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy. Skład
orzekający ustalił,że cena oferty uznanej za najkorzystniejszątj. Wielozakładowego
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A. wyniosła
4 961 270 zł netto, co stanowi 6 052 749, 40 zł brutto, wartośćszacunkowa zamówienia
ujawniona w treści druku ZP-1 wyniosła 5 300 000 zł netto, Odwołujący zaproponował
realizacjęzamówienia za cenę7 109 367 zł. brutto.
Z takiego zestawienia cen i wartości wynika,że zaoferowana przez Wielozakładowe
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A, cena jest
wyższa od wartości szacunkowej zamówienia.
Skład orzekający uznał,że przy ocenie kosztów robocizny należy miećna uwadze,że
wykonawca może realizowaćzamówienie nie tylko za pomocąosób zatrudnionych w ramach
umowy o pracę, ale równieżumowy cywilnoprawnej. Odwołujący wskazał,że dla realizacji
zamówienia konieczne byłoby zatrudnienie pracowników na umowęo pracę, co tym samym
zdaniem Odwołującego przemawia za tym,że cena zaproponowana przez Wykonawcę
w ramach realizacji przedmiotowej usługi nie byłaby wystarczająca dla zapewnienia realizacji
przedmiotu zamówienia w odpowiedni sposób. Jednakże taki dowód nie może byćprzyjęty
w niniejszej sprawie, z uwagi na fakt,że Zamawiający nie wymagał, aby zamówienie
realizowane było przez osoby zatrudnione u Wykonawcy na podstawie stosunku pracy.
Z uwagi na powyższe, należało zatem przyjąć,że Wykonawca mógł realizowaćzamówienie
za pomocąosób zatrudnionych w ramach umowy cywilnoprawnej, co tym samym
przyczyniłoby siędo pomniejszenia kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia
(podobnie Wyrok SO w Warszawie z 9.08.2006 r., V Ca 568/06).
Dlatego w ocenie składu orzekającego przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niskącenę,
czy jak twierdzi Odwołujący cenęponiżej kosztówświadczenia usług nie można powoływać
sięna takie czynniki, jak płaca minimalna oraz wskaźnik jej wzrostu. Podobne stanowisko
zajął Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07.
Skład orzekający uznał,że cena zaproponowana w ofercie „ENERGOPOL - WSK” S.A
jest co prawda cenąniższąod ceny zaproponowanej przez Odwołującego, ale nie można
mówićw tej sytuacji o cenie rażąco niskiej.
Zgodnie z ustalonym jużorzecznictwem za cenęrażąco niskąnależy rozumiećcenę
niewiarygodną, oderwanącałkowicie od realiów rynkowych, gdy oczywiste jest,że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie przedstawił wystarczających dowodów na
poparcie tezy,że Wykonawca – „ENERGOPOL - WSK” S.A” zaoferował realizacje
przedmiotu zamówienia za cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia
,
do
czego zobowiązany był na mocy art. 6 kodeksu cywilnego zgodnie, z którym „Ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
W szczególności przedstawiona do odwołania kalkulacja roboczogodziny dla ładowarki
kołowej o poj. łyżki 3,0 – 3,5 m
3
nie może stanowićdowodu na cenęrażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyżdotyczy ona jednego z elementów
kalkulacyjnych, wchodzących w skład całego przedmiotu zamówienia.
Na cenęoferty
składały sięrównieżinne elementy, takie jak np. roboczogodzina pracy spycharki o mocy
200 KW- 250 KW, spycharki o mocy 100 KW- 150 KW, ładowarki kołowej o poj. Łyżki 1,5 –
2,0
m
3
czy
koparko- ładowarki.
Zdaniem składu orzekającego ocena, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcęa nie jednego z elementów kalkulacyjnych tej ceny.
Stanowisko to znajduje poparcie równieżw orzeczeniu Sądu Okręgowego w Lublinie
z 24.03.2005 r., II Ca 425/04.
Zatem w ocenie składu orzekającego Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać,że cena
zaoferowana przez Wykonawcę„ENERGOPOL - WSK” S.A” jest cenąrażąco niskąa zatem
nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4.
Skład orzekający Izby ustalił,że w pkt XIX. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający postawił wymóg, aby wadium wnoszone w innej formie niżpieniężna zawierało
bezwzględne i nieodwołalne zobowiązania podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty
kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy.
Oceniając treśćzałączonej do oferty „ENERGOPOL - WSK” S.A gwarancji ubezpieczeniowej
z dnia 18 lutego 2008 roku, wystawionej przez Polskie Towarzystwo UbezpieczeńS.A. ,
należy stwierdzić,że spełnia ono cytowany wyżej wymóg specyfikacji.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest umowąmiędzy ubezpieczycielem (gwarantem) a
beneficjentem gwarancji (zamawiającym), w której ubezpieczyciel zobowiązuje siędo
uiszczenia kwoty na wypadek niewypełnienia przez podmiot trzeci (wykonawcę)
zobowiązania. Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej regulacji prawnej,
jedynie Załącznik nr 2 do ustawy o działalności ubezpieczeniowej w ramach podziału ryzyk w
dziale II pkt 15 przewiduje gwarancjęubezpieczeniową, wyróżniając gwarancjębezpośrednią
i pośrednią.
Gwarancja bezwarunkowa oznacza zobowiązanie do wykonania określonegoświadczenia
w razie brakuświadczenia dłużnika, w tej sytuacji zobowiązanie ubezpieczyciela w
sytuacjachściśle określonych przepisami ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że uzależnienie wypłaty wadium od przedstawienia
ubezpieczycielowiżądania zapłaty wraz z dokumentami uzasadniającymi roszczenie czyni to
wadium warunkowym. Gwarancja ma bowiem charakter abstrakcyjny, co związane jest z
tym,że gwarant w zasadzie nie może odwoływaćsiędo stosunku podstawowego łączącego
zleceniodawcęz beneficjentem, będącego przyczynąudzielenia gwarancji
.
Gwarancja nieodwołalna nie oznacza, jak to wywodzi Odwołujący, konieczności udzielenia
jej na okres dłuższy niżokres związania ofertą. Istotąbowiem gwarancji jest zabezpieczenie
interesów Zamawiającego w okresie związania ofertą, co jest zgodne z przepisem art. 85
ust. 4 i 5 ustawy.
Zatem należy uznać,że gwarancja nieodwołalna to gwarancja, która nie może byćodwołana
ale wyłącznie w okresie na jaki obowiązuje to jest w okresie związania ofertą.
Skład orzekający ustalił,że przedłużony termin zabezpieczenia wadium oferty wybranej
upływa dnia 5 czerwca 2008 roku. Zamawiający przedstawił na rozprawie aneks do
gwarancji ubezpieczeniowej nr F 08 120 044 z dnia 21 kwietnia 2008 roku, przedłużający
termin ważności wadium oferty wybranej.
Dokument gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 lutego 2008 roku, zamieszczony w ofercie
wyraźnie wskazuje warunki, odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 pzp, po których ziszczeniu
zamawiający (beneficjent) uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez
gwaranta.
Wświetle powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby wadium przedstawione w ofercie
ENERGOPOL - WSK S.A zostało skutecznie wniesione, spełnia wszystkie wymogi określone
przez Zamawiającego w specyfikacji, zatem nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy.
Skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania wniosek dowodowy Odwołującego
złożony w dniu 6 maja 2008 roku o zwrócenie siędo Krajowego Rejestru Karnego o
udzielenie informacji o niekaralności Prezesa Zarządu wybranego Wykonawcy.
Zgodnie z treściąart. 188 ustawy Odwołujący może przedstawiaćwnioski dowodowe do
czasu zamknięcia rozprawy, należy jednak zaznaczyć,że wnioski te mogądotyczyć
wyłącznie zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu. Odwołujący nie uprawdopodobnił wżaden sposób złożonego przez siebie wniosku dowodowego.
Ponadto zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 8 ustawy, przedstawiony w piśmie z dnia 5 maja
nie może byćprzez Izbęrozpoznany, gdyżzgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Izba
rozpoznając odwołanie nie może wykraczaćpoza zarzuty zawarte w proteście i odwołaniu.
W ocenie składu orzekającego okolicznośćprzedstawiona we wniosku dowodowym nie
stanowi podstawy do unieważnienia postępowania z urzędu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
i 7 ustawy. Podważenie wiarygodności dokumentu zamieszczonego w ofercie winno być
przedmiotem odrębnego postępowania karnego, przeprowadzonego przez powołane do
organy.
Skład orzekający Izby pozostawił równieżbez rozpoznania zarzut dotyczący nieprecyzyjnego
kryterium oceniania ofert określonego w pkt XXI SIWZ, gdyżzarzut ten nie był przedmiotem
protestu, Wskazaćrównieżnależy,że zarzut ten, jako dotyczący zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy uznaćza spóźniony.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono na podstawie art.191 ust.1 pkt 5 i6 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
