rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-08
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-08
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 387/08
KIO/UZP 387/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Izabela Kuciak, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Izabela Kuciak, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez CEROMA S.C. R. Cembrzyński, A. Rogalski, Z. Majda, 58-305 Wałbrzych,
ul. Św. Józefa 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Budynków
Sp. z o.o. w Wałbrzychu, 58-304 Wałbrzych, ul. Gen. Andersa 48 protestu z dnia
9 kwietnia 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez CEROMA S.C. R. Cembrzyński, A. Rogalski, Z. Majda, 58-305 Wałbrzych,
ul. Św. Józefa 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Budynków
Sp. z o.o. w Wałbrzychu, 58-304 Wałbrzych, ul. Gen. Andersa 48 protestu z dnia
9 kwietnia 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża CEROMA S.C. R. Cembrzyński, A. Rogalski,
Z. Majda, 58-305 Wałbrzych, ul. Św. Józefa 2
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez CEROMA S.C. R. Cembrzyński,
A. Rogalski, Z. Majda, 58-305 Wałbrzych, ul. Św. Józefa 2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz CEROMA S.C. R. Cembrzyński,
A. Rogalski, Z. Majda, 58-305 Wałbrzych, ul. Św. Józefa 2.
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu,
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na „Usługi w zakresie utrzymania czystości, porządku i estetycznego wyglądu części
nieruchomości budynkowych i terenów stanowiących własnośćGminy Wałbrzych,
administrowanych przez MZB Sp. z o.o. ”, opublikowanym w dniu 04.01.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2008/S 2 – 001791, Zamawiający pismem z dnia 02.04.2008r.,
doręczonym w dniu 04.04.2008r., poinformował Odwołującego o unieważnieniu
postępowania, wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający, w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania, podał,że kwoty wykazane we wszystkich ofertach znacznie przewyższająkwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a także,że powodem
wykluczenia Odwołującego było wykazanie tylko jednego samochodu ciężarowego, podczas
gdy SIWZ, dla realizacji od czterech do sześciu zadań, wymagała posiadania wywrotki
o ładowności 3 – 5 ton, zaśpowodem odrzucenia oferty był fakt,że projekt umowy nie
uwzględnia zmian wprowadzonych pismem z dnia 15.02.2008r.
W dniu 09.04.2008r. Odwołujący złożył protest na następujące czynności
Zamawiającego:
1. unieważnienie postępowania,
2. wykluczenie Odwołującego z postępowania,
3. odrzucenie oferty Odwołującego,
4. zaniechanie
wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) - zwanej dalej ustawąPzp :
1. art. 93 ust. 1 pkt 4 poprzez błędne przyjęcie,że kwoty wskazane w ofercie
Odwołującego przewyższająkwotę, którąZamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez wykluczenie Odwołującego z przetargu w wyniku
błędnego
przyjęcia,że
niezłożenie
przez
Odwołującego
dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu stanowi samodzielnąpodstawę
do wykluczenia jego oferty oraz art. 26 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie
w sytuacji, gdy norma ta zawiera imperatyw nakazujący Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego, który w określonym terminie nie złożył oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu do ich uzupełnienia
w wyznaczonym terminie,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku błędnego
przyjęcia,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezamieszczenie
w projekcie umowy zmian wprowadzonych pismem z dnia 15.02.2008r.,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu
wobec wykluczenia go z postępowania w sytuacji, gdy prawidłowa interpretacja tego
przepisu pozwala na podjęcie takiej decyzji wyłącznie w sytuacji uprawomocnienia
siędecyzji w tym zakresie,
5. art. 32 ust. 2 poprzez podanie w ogłoszeniu o zamówieniu,że szacunkowa wartość
zamówienia bez podatku wynosi 6 783 836,50 zł, podczas gdy w dniu otwarcia ofert
Zamawiający podał,że kwota, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia wynosi jedynie 2 763 810,00 zł,
6. art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji w kontekście
ujawnienia przez Odwołującego sposobu kalkulowania ceny i posiadanego
potencjału, co zmniejsza szanse Odwołującego na wybór jego oferty w powtórnym
postępowaniu.
Odwołujący stwierdził,że złożył oferty najkorzystniejsze, biorąc pod uwagękryteria
oceny ofert, zaśrozstrzygnięcie Zamawiającego utrąca możliwośćuzyskania przez niego
zamówienia.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że kwota wskazana w ogłoszeniu
o zamówieniu, tj. 6 786 836,50 zł, wobec dopuszczenia zamówieńuzupełniających
w wysokości do 50% oraz brzmienia art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnia wartość
zamówieńuzupełniających.
Wskazał,że z zestawienia kwot oszacowanych przez Zamawiającego na wykonanie
poszczególnych zadań, podanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, z wartościami
ofert netto Odwołującego wynika,że rażącym naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 jest
unieważnienie postępowania (w każdym z czterech zadańkwoty ofert sąniższe).
Odwołujący podniósł także,że wykluczenie go z tego powodu,że w wykazie sprzętu
wykazał tylko jeden samochód ciężarowy było przedwczesne, ponieważZamawiający miał
obowiązek wezwaćgo do uzupełnienia dokumentów obarczonych błędami, wyznaczając
w tym celu odpowiedni termin. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu
dopuszczalne było wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Odwołujący podniósł także,że z pisma z dnia 15.02.2008r. nie wynikał dla
Odwołującego obowiązek wprowadzenia zmian bezpośrednio do załącznika formularza E,
to na Zamawiającym spoczywał obowiązek przekazania uczestnikom postępowania
zmodyfikowanych załączników do SIWZ. Odwołujący podkreślił,że zmiany wprowadzone
w tym piśmie uwzględnił w cenie swojej oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający, dokonując modyfikacji postanowieńSIWZ
z niejednoznacznąinformacjąco do sposobu ich uwzględnienia, powinien w toku badania
i oceny ofert, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zażądaćod Odwołującego wyjaśnień.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł,że prawidłowa interpretacja tego przepisu pozwala na podjęcie takiej
decyzji wyłącznie w sytuacji uprawomocnienia siędecyzji w tym zakresie, tj. niewniesieniaśrodków zaskarżenia lub utrzymania w mocy rozstrzygnięćZamawiającego, co
w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący
podniósł,że wartośćzamówienia podstawowego (w związku z uwzględnieniem 50% wartości
zamówieńuzupełniających) wynosi 4 522 577,66 zł, zaśZamawiający podał, bez wskazania
przyczyny,że kwota jakąmoże przeznaczyćwynosi 2 763 810,00 zł, czyli około 50% mniej,
czym znacząco zaniżył wartośćzamówienia oraz wprowadził niepewnośćco do reguł
rządzących tym postępowaniem. Wskazał,żeśrodki, jakie Zamawiający może przeznaczyć
na wykonanie zamówienia nie mogąnie pozostawaćw korelacji z wartościązamówienia
podstawowego.
W terminie ustawowym, pismem dnia 17.04.2008r., które dotarło do Odwołującego
faksem w tym samym dniu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał,że Odwołujący
przyjmuje,że wartośćszacunkowa zamówienia, określona przez Zamawiającego, musi być
tożsama z kwotą, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający stoi na stanowisku,że w/w wartości i kwoty nie sątożsame, a kwota, która
zostanie przeznaczona na sfinansowanie zamówienia może byćmniejsza lub większa
od kwoty na jakąZamawiający oszacował wartośćzamówienia.
Zamawiający podniósł także,że:
1. określenie wartości szacunkowej jest zawsze obarczone pewnym ryzykiem,
2. Odwołujący nie wziął pod uwagęzmian zakresu przedmiotu zamówienia
(ograniczenie), jakie zostały dokonane w toku postępowania,
3. przedmiotem zamówienia sątzw. usługi powtarzające sięokresowo, co
oznacza,że Zamawiający musi oszacowaćwartośćusług tego samego
rodzaju stanowiących nie tylko przedmiot tego postępowania, ale bierze także
pod uwagęzakres przedmiotu zamówienia, który zamierza powierzyć
wykonawcom w ramach innych postępowań,
4. Zamawiający, będąc spółkąkomunalnąGminy Wałbrzych, został na mocy
umowy 924/2004 z dnia 22.09.2004r. zobowiązany do zarządzania
nieruchomościami, będącymi własnościąGminy w ramachśrodków
finansowych, które Gmina zobowiązana jest zapewnić– kwota, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego
zadania pochodzi wyłącznie ześrodków uzyskanych od właściciela
nieruchomości.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający podniósł,że
bezspornym jest,że Odwołujący nie spełnił warunku dysponowania dla realizacji czterech
zadańdwoma samochodami ciężarowymi o ładowności 3 – 5 ton. Skoro zatem art. 26 ust. 3
mówi o uzupełnieniu dokumentów, ale nie w sytuacji konieczności unieważnienia
postępowania, to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie miał obowiązku wezwać
Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał na treść
art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający ma obowiązek,
po dokonaniu rozstrzygnięcia postępowania, zawiadomićuczestników o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z udziału
w postępowaniu, co oznacza obowiązek jednoczesnego wykonania czynności wykluczenia
wykonawców i odrzucenia ofert.
W zakresie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności
z treściąSIWZ, Zamawiający potwierdził,że wprawdzie nie wskazał jednoznacznie,że
wykonawcy majądołączyćnowy formularz E, jednak zażądał, aby wykonawca w złożonej
ofercie uwzględnił wprowadzone modyfikacje treści SIWZ. Dla Zamawiającego sposób
dokonania tego był obojętny, byleby tylko jednoznacznie można było ocenić,że treśćoferty
odpowiada treści SIWZ.
W dniu 22.04.2008r., z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 184 ust. 2
ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego, podtrzymując zarzuty
i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. uchylenie rozstrzygnięćZamawiającego (unieważnienie, wykluczenie Odwołującego,
odrzucenie oferty Odwołującego),
3. zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
4. zobowiązanie Zamawiającego do ponownej oceny i wyboru ofert najkorzystniejszych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo wskazał,że Zamawiający,
pomimo formalnego wniosku, złożonego przez jednego z uczestników postępowania, nie
podał przed otwarciem ofert kwot, jakie zamierza przeznaczyćna realizacjęposzczególnych
zadań, ograniczając sięjedynie do wskazania kwoty, jakązamierzał przeznaczyćna
wykonanie całego zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wskazał tym
samym jedynego kryterium, na podstawie którego unieważnił postępowanie.
Podniósł także,że fakt, iżZamawiający jest spółkąkomunalnąGminy Wałbrzych nie
zwalnia go z obowiązku zastosowania siędo art. 32 w związku z art. 34 ust. 1 ustawy Pzp
i zagwarantowania odpowiednichśrodków finansowych przed udzieleniem zamówienia.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu
i odwołania. Wykonawca ten złożył cztery najkorzystniejsze oferty częściowe w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z punktu widzenia kryteriów oceny
ofert, przyjmując więc, iżzarzuty podniesione przez niego sązasadne, miałby szansę
w zakresie czterech zadań, na uzyskanie zamówienia.
Zamawiający w pkt. 4 SIWZ dopuścił składanie ofert częściowych na jedno lub kilka
zadańzamówienia, przy czym poszczególne zadania odnosiły siędo obrębu działania
siedmiu Biur Obsługi Klienta:
1. BOKŚródmieście
2. BOK Nowe Miasto
3. BOK Podgórze
4. BOK Stary Zdrój
5. BOK Piaskowa Góra – Szczawienko
6. BOK Sobięcin
7. BOK Biały Kamień.
W pkt. 5 SIWZ przewidział możliwośćudzielenia dotychczasowemu wykonawcy
zamówieńuzupełniających w wysokości do 50% wartości zamówienia podstawowego.
W pkt. 8 SIWZ Zamawiający zażądał między innymi, aby wykonawcy, którzy składają
oferty częściowe na cztery do sześciu zadańdysponowali 2 samochodami ciężarowymi
wywrotkami o ładowności 3 – 5 t.
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II.21) oraz w pkt. 2 druku ZP-1 Zamawiający
podał szacunkowąwartośćzamówienia (bez VAT) w wysokości 6 783 836,50 zł, zaśdla
poszczególnych zadańwskazał w ogłoszeniu następujące wartości szacunkowe:
1. BOKŚródmieście – 517 426,00 zł
2. BOK Nowe Miasto – 728 999,00 zł
3. BOK Podgórze – 1 138 267,00 zł
4. BOK Stary Zdrój – 847 850,00 zł
5. BOK Piaskowa Góra – Szczawienko – 1 927 849,00 zł
6. BOK Sobięcin – 423 091,00 zł
7. BOK Biały Kamień– 583 644,00 zł.
W sekcji VI ogłoszenia Zamawiający podał,że zamówienie ma charakter powtarzający się.
W pkt. 7 SIWZ Zamawiający wskazał,że zamówienie będzie realizowane do
30.06.2009r., zaśw pkt. 16 SIWZ zażądał podania przez wykonawców ceny jednostkowej
netto i brutto za miesiąc.
Pismem z dnia 15.02.2008r., w wyniku wyjaśnieńtreści SIWZ, Zamawiający
zmodyfikował między innymi projekt umowy, czyniąc w końcowej części pisma uwagę,że
ofertęnależy sporządzićz uwzględnieniem zmian wskazanych w tym piśmie.
Odwołujący złożył oferty częściowe na zadania BOK Nowe Miasto (2), BOK Stary
Zdrój (4), BOK Sobięcin (6), BOK Biały Kamień(7).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia w wysokości 2 763 810,00 zł.
Zgodnie z oświadczeniem, złożonym przez Zamawiającego na rozprawie,
Zamawiający nie dysponował podziałem kwoty, jakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, ani podziałem kwoty, jakąmoże przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia na poszczególne zadania.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 poprzez błędne przyjęcie,że kwoty wskazane w ofercie Odwołującego przewyższająkwotę, którąZamawiający może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, skład orzekający Izby uznał za niezasadny.
W pierwszej kolejności dokonaćnależy rozróżnienia pojęć, którymi ustawodawca
posłużył sięw art. 32 ust. 1, art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj.:
1. wartośćszacunkowa zamówienia,
2. kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
3. kwota, jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Zarówno literalne brzmienie, jak i znaczenie tych pojęćnie jest tożsame i możliwe
jest,że w konkretnym postępowaniu wartości je wyrażające nie będątakie same.
Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia dokonywane jest w fazie postępowania
przygotowawczego i ma pozwolićzamawiającemu zakwalifikowaćzamówienie w kwotach
progowych systemu zamówieńpublicznych.
Kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia to
kwota, jakązamawiający winien miećzagwarantowanąw swoim planie finansowym.
Wreszcie kwota, jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
to kwota, jakąw dniu rozstrzygania postępowania zamawiający ma do dyspozycji i z której
może sfinansowaćzamówienie. Kwota ta może byćmniejsza, równa lub wyższa od kwoty,
jakązamawiający podał jako kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia oraz mniejsza, równa lub wyższa od wartości szacunkowej zamówienia.
Brak jest w ustawie Prawo zamówieńpublicznych przepisów regulujących wzajemne
relacje tych pojęć, np. poprzez wskazanie maksymalnych odstępstw procentowych.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych w art. 86 ust. 3 nakłada na zamawiających
obowiązek podania kwoty, jakądany zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, nie czyniąc w tym zakresieżadnego rozróżnienia dla przypadku, gdy
w postępowaniu dopuszczono składanie ofert częściowych. Innymi słowy, brak jest
w ustawie obowiązku podania kwot, jakie zamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie poszczególnych części zamówienia, choćw ocenie składu orzekającego Izby,
podanie tych kwot byłoby pożądane i sprzyjałoby realizacji zasady jawności postępowania.
Wobec braku ustawowego obowiązku ujawnienia przez Zamawiającego kwot, jakie
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie poszczególnych części zamówienia oraz biorąc pod
uwagęoświadczenie Zamawiającego złożone w toku rozprawy,że kwota, jakąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie tego zamówienia jest równa kwocie, jakąwskazał
bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. 2 763 810,00 zł, a także biorąc pod uwagętak
drastycznąróżnicępomiędzy cenami ofert, a tąwłaśnie kwotą, skład orzekający stwierdził,że prawdopodobieństwo, aby którekolwiek zadanie zmieściło sięw kwocie, która mogłaby
byćprzeznaczona na jednostkowe zadanie jest zerowe (gdyby taki podział u Zamawiającego
w ogóle istniał) i dlatego uznał,że Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Na marginesie, w ocenie składu orzekającego Izby, wszczynanie i prowadzenie
postępowania bez znajomości kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia (informacjęw tej kwestii Zamawiający uzyskał jużpo wszczęciu
postępowania), w tym poszczególne jego części lub w sytuacji, gdy wartośćszacunkowa
zamówienia powiększona o właściwąstawkępodatku od towarów i usług VAT na tyle
przewyższa kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,że
nie ma szansy na udzielenie zamówienia, jest niecelowe i naganne.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez wykluczenie
Odwołującego z przetargu w wyniku błędnego przyjęcia,że niezłożenie przez Odwołującego
dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu stanowi samodzielną
podstawędo wykluczenia jego oferty oraz art. 26 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie
w sytuacji, gdy norma ta zawiera imperatyw nakazujący Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego, który w określonym terminie nie złożył oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu do ich uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, skład orzekający Izby uznał za niezasadny.
Wobec istnienia przesłanki do unieważnienia postępowania, niecelowym i zgodnym
z przepisem art. 26 ust. 3 było zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie dysponowania przez niego 2 samochodami ciężarowymi
wywrotkami o ładowności 3 – 5 t.
Skoro Zamawiający nie posiada wystarczającychśrodków, które może przeznaczyć
na zapłatęza realizacjąprzedmiotu zamówienia, to uzupełnienie lub nie przez Odwołującego
dokumentu w zakresie samochodów ciężarowymi pozostałoby bez wpływu na wynik
postępowania, ponieważpostępowanie to i tak musiałoby zostaćunieważnione.
Wobec faktu, iżw takim przypadku nie stosuje sięde facto art. 26 ust. 3 co do
możliwości uzupełnienia dokumentów, a zatem nie dochodzi do ich uzupełnienia, to
spełnienie warunków udziału w postępowaniu może byćweryfikowane tylko na dzień
składania ofert, a na ten dzień, ponad wszelkąwątpliwość, Odwołujący nie wykazał,że
dysponuje 2 samochodami, wykazał dysponowanie jedynie jednym samochodem
ciężarowym wywrotkąo ładowności 3 – 5 t.
Zawarte w treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zastrzeżenie dotyczące art. 26 ust. 3
czyni przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 26 ust. 3 spójnymi.
Zamawiający nie naruszył zatem art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w wyniku błędnego przyjęcia,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ
z uwagi na niezamieszczenie w projekcie umowy zmian wprowadzonych pismem z dnia
15.02.2008r., skład orzekający Izby uznał za zasadny, ponieważOdwołujący załączył do
oferty formularz E, zgodnie zżądaniem Zamawiającego oraz uwzględnił, poprzez ujęcie
wprowadzonych w projekcie umowy zmian, w cenie ofert częściowych, a zatem wobec braku
wymagańZamawiającego co do sposobu uwzględnienia w ofercie zmian, sposób, jakim
posłużył sięOdwołujący, skład orzekającego Izby uznał za wystarczający.
Niemniej to, czy istniała inna jeszcze podstawa odrzucenia oferty Odwołującego, niż
wynikająca z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, pozostaje bez wpływu na status ofert częściowych
Odwołującego w tym postępowaniu.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez przyjęcie,że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu wobec wykluczenia go z postępowania w sytuacji,
gdy prawidłowa interpretacja tego przepisu pozwala na podjęcie takiej decyzji wyłącznie
w sytuacji uprawomocnienia siędecyzji w tym zakresie, skład orzekający Izby uznał za
zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby powołanie sięprzez Zamawiającego na
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako podstawęodrzucenia oferty Odwołującego, było błędne,
gdy weźmie siępod uwagę,że oferta taka, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jest
ofertąodrzuconąz mocy prawa.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi siędo wykonawcy, który został wykluczony
na etapie „przed składaniem ofert”, o czymświadczy to,że przepis odnosi siędo oferty
złożonej przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu, a zatem odnosi siędo
sytuacji, gdy złożenie oferty przez wykonawcęnastąpiło jużpo jego wykluczeniu; możliwe
jest to np. w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem czy negocjacji bez
ogłoszenia.
W sytuacji jednak, gdy niezależnie od przywołanej błędnie podstawy prawnej,
Zamawiający zasadnie nadał ofercie Odwołującego status oferty odrzuconej, skład
orzekający Izby uznał,że działanie Zamawiającego pozostawało bez wpływu na status ofert
częściowych Odwołującego w postępowaniu.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podanie
w ogłoszeniu o zamówieniu,że szacunkowa wartośćzamówienia bez podatku VAT wynosi
6 783 836,50 zł, podczas gdy w dniu otwarcia ofert Zamawiający podał,że kwota, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi jedynie 2 763 810,00 zł, skład
orzekający Izby pozostawił bez rozpatrzenia.
Zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
w dniu otwarcia ofert, tj. 10.03.2008r., a zatem w tym dniu Odwołujący mógł porównaćtę
kwotęz kwotąwskazanąw ogłoszeniu. Złożenie protestu na tęczynnośćmogło nastąpić,
zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, do dnia 17.03.2008r. Podniesienie tego
zarzutu w proteście z dnia 09.04.2008r. jest spóźnione i dlatego nie może byćprzedmiotem
rozpatrzenia przez skład orzekający Izby.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasad uczciwej konkurencji w kontekście ujawnienia przez Odwołującego sposobu
kalkulowania ceny i posiadanego potencjału, co zmniejsza szanse Odwołującego na wybór
jego oferty w powtórnym postępowaniu, skład orzekający Izby pozostawił bez rozpatrzenia.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem arbitrażowym, KIO oraz sądów okręgowych
interes prawny wykonawcy nie może dotyczyćprzyszłego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, ale musi doznaćuszczerbku w konkretnym postępowaniu,
w którym wykonawca uczestniczy. Oznacza to,że obawa Odwołującego dotycząca jego
gorszej pozycji w ewentualnym, kolejnym postępowaniu na skutek działania Zamawiającego
polegającego na unieważnieniu obecnie prowadzonego postępowania nie może stanowić
podstawy do uznania,że interes Odwołującego w obecnie prowadzonym postępowaniu
doznał uszczerbku.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża CEROMA S.C. R. Cembrzyński, A. Rogalski,
Z. Majda, 58-305 Wałbrzych, ul. Św. Józefa 2
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez CEROMA S.C. R. Cembrzyński,
A. Rogalski, Z. Majda, 58-305 Wałbrzych, ul. Św. Józefa 2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz CEROMA S.C. R. Cembrzyński,
A. Rogalski, Z. Majda, 58-305 Wałbrzych, ul. Św. Józefa 2.
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu,
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na „Usługi w zakresie utrzymania czystości, porządku i estetycznego wyglądu części
nieruchomości budynkowych i terenów stanowiących własnośćGminy Wałbrzych,
administrowanych przez MZB Sp. z o.o. ”, opublikowanym w dniu 04.01.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2008/S 2 – 001791, Zamawiający pismem z dnia 02.04.2008r.,
doręczonym w dniu 04.04.2008r., poinformował Odwołującego o unieważnieniu
postępowania, wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający, w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania, podał,że kwoty wykazane we wszystkich ofertach znacznie przewyższająkwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a także,że powodem
wykluczenia Odwołującego było wykazanie tylko jednego samochodu ciężarowego, podczas
gdy SIWZ, dla realizacji od czterech do sześciu zadań, wymagała posiadania wywrotki
o ładowności 3 – 5 ton, zaśpowodem odrzucenia oferty był fakt,że projekt umowy nie
uwzględnia zmian wprowadzonych pismem z dnia 15.02.2008r.
W dniu 09.04.2008r. Odwołujący złożył protest na następujące czynności
Zamawiającego:
1. unieważnienie postępowania,
2. wykluczenie Odwołującego z postępowania,
3. odrzucenie oferty Odwołującego,
4. zaniechanie
wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) - zwanej dalej ustawąPzp :
1. art. 93 ust. 1 pkt 4 poprzez błędne przyjęcie,że kwoty wskazane w ofercie
Odwołującego przewyższająkwotę, którąZamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez wykluczenie Odwołującego z przetargu w wyniku
błędnego
przyjęcia,że
niezłożenie
przez
Odwołującego
dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu stanowi samodzielnąpodstawę
do wykluczenia jego oferty oraz art. 26 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie
w sytuacji, gdy norma ta zawiera imperatyw nakazujący Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego, który w określonym terminie nie złożył oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu do ich uzupełnienia
w wyznaczonym terminie,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku błędnego
przyjęcia,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezamieszczenie
w projekcie umowy zmian wprowadzonych pismem z dnia 15.02.2008r.,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu
wobec wykluczenia go z postępowania w sytuacji, gdy prawidłowa interpretacja tego
przepisu pozwala na podjęcie takiej decyzji wyłącznie w sytuacji uprawomocnienia
siędecyzji w tym zakresie,
5. art. 32 ust. 2 poprzez podanie w ogłoszeniu o zamówieniu,że szacunkowa wartość
zamówienia bez podatku wynosi 6 783 836,50 zł, podczas gdy w dniu otwarcia ofert
Zamawiający podał,że kwota, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia wynosi jedynie 2 763 810,00 zł,
6. art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji w kontekście
ujawnienia przez Odwołującego sposobu kalkulowania ceny i posiadanego
potencjału, co zmniejsza szanse Odwołującego na wybór jego oferty w powtórnym
postępowaniu.
Odwołujący stwierdził,że złożył oferty najkorzystniejsze, biorąc pod uwagękryteria
oceny ofert, zaśrozstrzygnięcie Zamawiającego utrąca możliwośćuzyskania przez niego
zamówienia.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że kwota wskazana w ogłoszeniu
o zamówieniu, tj. 6 786 836,50 zł, wobec dopuszczenia zamówieńuzupełniających
w wysokości do 50% oraz brzmienia art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnia wartość
zamówieńuzupełniających.
Wskazał,że z zestawienia kwot oszacowanych przez Zamawiającego na wykonanie
poszczególnych zadań, podanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, z wartościami
ofert netto Odwołującego wynika,że rażącym naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 jest
unieważnienie postępowania (w każdym z czterech zadańkwoty ofert sąniższe).
Odwołujący podniósł także,że wykluczenie go z tego powodu,że w wykazie sprzętu
wykazał tylko jeden samochód ciężarowy było przedwczesne, ponieważZamawiający miał
obowiązek wezwaćgo do uzupełnienia dokumentów obarczonych błędami, wyznaczając
w tym celu odpowiedni termin. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu
dopuszczalne było wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Odwołujący podniósł także,że z pisma z dnia 15.02.2008r. nie wynikał dla
Odwołującego obowiązek wprowadzenia zmian bezpośrednio do załącznika formularza E,
to na Zamawiającym spoczywał obowiązek przekazania uczestnikom postępowania
zmodyfikowanych załączników do SIWZ. Odwołujący podkreślił,że zmiany wprowadzone
w tym piśmie uwzględnił w cenie swojej oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający, dokonując modyfikacji postanowieńSIWZ
z niejednoznacznąinformacjąco do sposobu ich uwzględnienia, powinien w toku badania
i oceny ofert, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zażądaćod Odwołującego wyjaśnień.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł,że prawidłowa interpretacja tego przepisu pozwala na podjęcie takiej
decyzji wyłącznie w sytuacji uprawomocnienia siędecyzji w tym zakresie, tj. niewniesieniaśrodków zaskarżenia lub utrzymania w mocy rozstrzygnięćZamawiającego, co
w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący
podniósł,że wartośćzamówienia podstawowego (w związku z uwzględnieniem 50% wartości
zamówieńuzupełniających) wynosi 4 522 577,66 zł, zaśZamawiający podał, bez wskazania
przyczyny,że kwota jakąmoże przeznaczyćwynosi 2 763 810,00 zł, czyli około 50% mniej,
czym znacząco zaniżył wartośćzamówienia oraz wprowadził niepewnośćco do reguł
rządzących tym postępowaniem. Wskazał,żeśrodki, jakie Zamawiający może przeznaczyć
na wykonanie zamówienia nie mogąnie pozostawaćw korelacji z wartościązamówienia
podstawowego.
W terminie ustawowym, pismem dnia 17.04.2008r., które dotarło do Odwołującego
faksem w tym samym dniu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał,że Odwołujący
przyjmuje,że wartośćszacunkowa zamówienia, określona przez Zamawiającego, musi być
tożsama z kwotą, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający stoi na stanowisku,że w/w wartości i kwoty nie sątożsame, a kwota, która
zostanie przeznaczona na sfinansowanie zamówienia może byćmniejsza lub większa
od kwoty na jakąZamawiający oszacował wartośćzamówienia.
Zamawiający podniósł także,że:
1. określenie wartości szacunkowej jest zawsze obarczone pewnym ryzykiem,
2. Odwołujący nie wziął pod uwagęzmian zakresu przedmiotu zamówienia
(ograniczenie), jakie zostały dokonane w toku postępowania,
3. przedmiotem zamówienia sątzw. usługi powtarzające sięokresowo, co
oznacza,że Zamawiający musi oszacowaćwartośćusług tego samego
rodzaju stanowiących nie tylko przedmiot tego postępowania, ale bierze także
pod uwagęzakres przedmiotu zamówienia, który zamierza powierzyć
wykonawcom w ramach innych postępowań,
4. Zamawiający, będąc spółkąkomunalnąGminy Wałbrzych, został na mocy
umowy 924/2004 z dnia 22.09.2004r. zobowiązany do zarządzania
nieruchomościami, będącymi własnościąGminy w ramachśrodków
finansowych, które Gmina zobowiązana jest zapewnić– kwota, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego
zadania pochodzi wyłącznie ześrodków uzyskanych od właściciela
nieruchomości.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający podniósł,że
bezspornym jest,że Odwołujący nie spełnił warunku dysponowania dla realizacji czterech
zadańdwoma samochodami ciężarowymi o ładowności 3 – 5 ton. Skoro zatem art. 26 ust. 3
mówi o uzupełnieniu dokumentów, ale nie w sytuacji konieczności unieważnienia
postępowania, to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie miał obowiązku wezwać
Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał na treść
art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający ma obowiązek,
po dokonaniu rozstrzygnięcia postępowania, zawiadomićuczestników o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z udziału
w postępowaniu, co oznacza obowiązek jednoczesnego wykonania czynności wykluczenia
wykonawców i odrzucenia ofert.
W zakresie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności
z treściąSIWZ, Zamawiający potwierdził,że wprawdzie nie wskazał jednoznacznie,że
wykonawcy majądołączyćnowy formularz E, jednak zażądał, aby wykonawca w złożonej
ofercie uwzględnił wprowadzone modyfikacje treści SIWZ. Dla Zamawiającego sposób
dokonania tego był obojętny, byleby tylko jednoznacznie można było ocenić,że treśćoferty
odpowiada treści SIWZ.
W dniu 22.04.2008r., z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 184 ust. 2
ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego, podtrzymując zarzuty
i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. uchylenie rozstrzygnięćZamawiającego (unieważnienie, wykluczenie Odwołującego,
odrzucenie oferty Odwołującego),
3. zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
4. zobowiązanie Zamawiającego do ponownej oceny i wyboru ofert najkorzystniejszych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo wskazał,że Zamawiający,
pomimo formalnego wniosku, złożonego przez jednego z uczestników postępowania, nie
podał przed otwarciem ofert kwot, jakie zamierza przeznaczyćna realizacjęposzczególnych
zadań, ograniczając sięjedynie do wskazania kwoty, jakązamierzał przeznaczyćna
wykonanie całego zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wskazał tym
samym jedynego kryterium, na podstawie którego unieważnił postępowanie.
Podniósł także,że fakt, iżZamawiający jest spółkąkomunalnąGminy Wałbrzych nie
zwalnia go z obowiązku zastosowania siędo art. 32 w związku z art. 34 ust. 1 ustawy Pzp
i zagwarantowania odpowiednichśrodków finansowych przed udzieleniem zamówienia.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu
i odwołania. Wykonawca ten złożył cztery najkorzystniejsze oferty częściowe w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z punktu widzenia kryteriów oceny
ofert, przyjmując więc, iżzarzuty podniesione przez niego sązasadne, miałby szansę
w zakresie czterech zadań, na uzyskanie zamówienia.
Zamawiający w pkt. 4 SIWZ dopuścił składanie ofert częściowych na jedno lub kilka
zadańzamówienia, przy czym poszczególne zadania odnosiły siędo obrębu działania
siedmiu Biur Obsługi Klienta:
1. BOKŚródmieście
2. BOK Nowe Miasto
3. BOK Podgórze
4. BOK Stary Zdrój
5. BOK Piaskowa Góra – Szczawienko
6. BOK Sobięcin
7. BOK Biały Kamień.
W pkt. 5 SIWZ przewidział możliwośćudzielenia dotychczasowemu wykonawcy
zamówieńuzupełniających w wysokości do 50% wartości zamówienia podstawowego.
W pkt. 8 SIWZ Zamawiający zażądał między innymi, aby wykonawcy, którzy składają
oferty częściowe na cztery do sześciu zadańdysponowali 2 samochodami ciężarowymi
wywrotkami o ładowności 3 – 5 t.
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II.21) oraz w pkt. 2 druku ZP-1 Zamawiający
podał szacunkowąwartośćzamówienia (bez VAT) w wysokości 6 783 836,50 zł, zaśdla
poszczególnych zadańwskazał w ogłoszeniu następujące wartości szacunkowe:
1. BOKŚródmieście – 517 426,00 zł
2. BOK Nowe Miasto – 728 999,00 zł
3. BOK Podgórze – 1 138 267,00 zł
4. BOK Stary Zdrój – 847 850,00 zł
5. BOK Piaskowa Góra – Szczawienko – 1 927 849,00 zł
6. BOK Sobięcin – 423 091,00 zł
7. BOK Biały Kamień– 583 644,00 zł.
W sekcji VI ogłoszenia Zamawiający podał,że zamówienie ma charakter powtarzający się.
W pkt. 7 SIWZ Zamawiający wskazał,że zamówienie będzie realizowane do
30.06.2009r., zaśw pkt. 16 SIWZ zażądał podania przez wykonawców ceny jednostkowej
netto i brutto za miesiąc.
Pismem z dnia 15.02.2008r., w wyniku wyjaśnieńtreści SIWZ, Zamawiający
zmodyfikował między innymi projekt umowy, czyniąc w końcowej części pisma uwagę,że
ofertęnależy sporządzićz uwzględnieniem zmian wskazanych w tym piśmie.
Odwołujący złożył oferty częściowe na zadania BOK Nowe Miasto (2), BOK Stary
Zdrój (4), BOK Sobięcin (6), BOK Biały Kamień(7).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia w wysokości 2 763 810,00 zł.
Zgodnie z oświadczeniem, złożonym przez Zamawiającego na rozprawie,
Zamawiający nie dysponował podziałem kwoty, jakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, ani podziałem kwoty, jakąmoże przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia na poszczególne zadania.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 poprzez błędne przyjęcie,że kwoty wskazane w ofercie Odwołującego przewyższająkwotę, którąZamawiający może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, skład orzekający Izby uznał za niezasadny.
W pierwszej kolejności dokonaćnależy rozróżnienia pojęć, którymi ustawodawca
posłużył sięw art. 32 ust. 1, art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj.:
1. wartośćszacunkowa zamówienia,
2. kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
3. kwota, jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Zarówno literalne brzmienie, jak i znaczenie tych pojęćnie jest tożsame i możliwe
jest,że w konkretnym postępowaniu wartości je wyrażające nie będątakie same.
Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia dokonywane jest w fazie postępowania
przygotowawczego i ma pozwolićzamawiającemu zakwalifikowaćzamówienie w kwotach
progowych systemu zamówieńpublicznych.
Kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia to
kwota, jakązamawiający winien miećzagwarantowanąw swoim planie finansowym.
Wreszcie kwota, jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
to kwota, jakąw dniu rozstrzygania postępowania zamawiający ma do dyspozycji i z której
może sfinansowaćzamówienie. Kwota ta może byćmniejsza, równa lub wyższa od kwoty,
jakązamawiający podał jako kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia oraz mniejsza, równa lub wyższa od wartości szacunkowej zamówienia.
Brak jest w ustawie Prawo zamówieńpublicznych przepisów regulujących wzajemne
relacje tych pojęć, np. poprzez wskazanie maksymalnych odstępstw procentowych.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych w art. 86 ust. 3 nakłada na zamawiających
obowiązek podania kwoty, jakądany zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, nie czyniąc w tym zakresieżadnego rozróżnienia dla przypadku, gdy
w postępowaniu dopuszczono składanie ofert częściowych. Innymi słowy, brak jest
w ustawie obowiązku podania kwot, jakie zamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie poszczególnych części zamówienia, choćw ocenie składu orzekającego Izby,
podanie tych kwot byłoby pożądane i sprzyjałoby realizacji zasady jawności postępowania.
Wobec braku ustawowego obowiązku ujawnienia przez Zamawiającego kwot, jakie
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie poszczególnych części zamówienia oraz biorąc pod
uwagęoświadczenie Zamawiającego złożone w toku rozprawy,że kwota, jakąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie tego zamówienia jest równa kwocie, jakąwskazał
bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. 2 763 810,00 zł, a także biorąc pod uwagętak
drastycznąróżnicępomiędzy cenami ofert, a tąwłaśnie kwotą, skład orzekający stwierdził,że prawdopodobieństwo, aby którekolwiek zadanie zmieściło sięw kwocie, która mogłaby
byćprzeznaczona na jednostkowe zadanie jest zerowe (gdyby taki podział u Zamawiającego
w ogóle istniał) i dlatego uznał,że Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Na marginesie, w ocenie składu orzekającego Izby, wszczynanie i prowadzenie
postępowania bez znajomości kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia (informacjęw tej kwestii Zamawiający uzyskał jużpo wszczęciu
postępowania), w tym poszczególne jego części lub w sytuacji, gdy wartośćszacunkowa
zamówienia powiększona o właściwąstawkępodatku od towarów i usług VAT na tyle
przewyższa kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,że
nie ma szansy na udzielenie zamówienia, jest niecelowe i naganne.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez wykluczenie
Odwołującego z przetargu w wyniku błędnego przyjęcia,że niezłożenie przez Odwołującego
dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu stanowi samodzielną
podstawędo wykluczenia jego oferty oraz art. 26 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie
w sytuacji, gdy norma ta zawiera imperatyw nakazujący Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego, który w określonym terminie nie złożył oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu do ich uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, skład orzekający Izby uznał za niezasadny.
Wobec istnienia przesłanki do unieważnienia postępowania, niecelowym i zgodnym
z przepisem art. 26 ust. 3 było zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie dysponowania przez niego 2 samochodami ciężarowymi
wywrotkami o ładowności 3 – 5 t.
Skoro Zamawiający nie posiada wystarczającychśrodków, które może przeznaczyć
na zapłatęza realizacjąprzedmiotu zamówienia, to uzupełnienie lub nie przez Odwołującego
dokumentu w zakresie samochodów ciężarowymi pozostałoby bez wpływu na wynik
postępowania, ponieważpostępowanie to i tak musiałoby zostaćunieważnione.
Wobec faktu, iżw takim przypadku nie stosuje sięde facto art. 26 ust. 3 co do
możliwości uzupełnienia dokumentów, a zatem nie dochodzi do ich uzupełnienia, to
spełnienie warunków udziału w postępowaniu może byćweryfikowane tylko na dzień
składania ofert, a na ten dzień, ponad wszelkąwątpliwość, Odwołujący nie wykazał,że
dysponuje 2 samochodami, wykazał dysponowanie jedynie jednym samochodem
ciężarowym wywrotkąo ładowności 3 – 5 t.
Zawarte w treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zastrzeżenie dotyczące art. 26 ust. 3
czyni przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 26 ust. 3 spójnymi.
Zamawiający nie naruszył zatem art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w wyniku błędnego przyjęcia,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ
z uwagi na niezamieszczenie w projekcie umowy zmian wprowadzonych pismem z dnia
15.02.2008r., skład orzekający Izby uznał za zasadny, ponieważOdwołujący załączył do
oferty formularz E, zgodnie zżądaniem Zamawiającego oraz uwzględnił, poprzez ujęcie
wprowadzonych w projekcie umowy zmian, w cenie ofert częściowych, a zatem wobec braku
wymagańZamawiającego co do sposobu uwzględnienia w ofercie zmian, sposób, jakim
posłużył sięOdwołujący, skład orzekającego Izby uznał za wystarczający.
Niemniej to, czy istniała inna jeszcze podstawa odrzucenia oferty Odwołującego, niż
wynikająca z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, pozostaje bez wpływu na status ofert częściowych
Odwołującego w tym postępowaniu.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez przyjęcie,że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu wobec wykluczenia go z postępowania w sytuacji,
gdy prawidłowa interpretacja tego przepisu pozwala na podjęcie takiej decyzji wyłącznie
w sytuacji uprawomocnienia siędecyzji w tym zakresie, skład orzekający Izby uznał za
zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby powołanie sięprzez Zamawiającego na
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako podstawęodrzucenia oferty Odwołującego, było błędne,
gdy weźmie siępod uwagę,że oferta taka, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jest
ofertąodrzuconąz mocy prawa.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi siędo wykonawcy, który został wykluczony
na etapie „przed składaniem ofert”, o czymświadczy to,że przepis odnosi siędo oferty
złożonej przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu, a zatem odnosi siędo
sytuacji, gdy złożenie oferty przez wykonawcęnastąpiło jużpo jego wykluczeniu; możliwe
jest to np. w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem czy negocjacji bez
ogłoszenia.
W sytuacji jednak, gdy niezależnie od przywołanej błędnie podstawy prawnej,
Zamawiający zasadnie nadał ofercie Odwołującego status oferty odrzuconej, skład
orzekający Izby uznał,że działanie Zamawiającego pozostawało bez wpływu na status ofert
częściowych Odwołującego w postępowaniu.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podanie
w ogłoszeniu o zamówieniu,że szacunkowa wartośćzamówienia bez podatku VAT wynosi
6 783 836,50 zł, podczas gdy w dniu otwarcia ofert Zamawiający podał,że kwota, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi jedynie 2 763 810,00 zł, skład
orzekający Izby pozostawił bez rozpatrzenia.
Zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
w dniu otwarcia ofert, tj. 10.03.2008r., a zatem w tym dniu Odwołujący mógł porównaćtę
kwotęz kwotąwskazanąw ogłoszeniu. Złożenie protestu na tęczynnośćmogło nastąpić,
zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, do dnia 17.03.2008r. Podniesienie tego
zarzutu w proteście z dnia 09.04.2008r. jest spóźnione i dlatego nie może byćprzedmiotem
rozpatrzenia przez skład orzekający Izby.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasad uczciwej konkurencji w kontekście ujawnienia przez Odwołującego sposobu
kalkulowania ceny i posiadanego potencjału, co zmniejsza szanse Odwołującego na wybór
jego oferty w powtórnym postępowaniu, skład orzekający Izby pozostawił bez rozpatrzenia.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem arbitrażowym, KIO oraz sądów okręgowych
interes prawny wykonawcy nie może dotyczyćprzyszłego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, ale musi doznaćuszczerbku w konkretnym postępowaniu,
w którym wykonawca uczestniczy. Oznacza to,że obawa Odwołującego dotycząca jego
gorszej pozycji w ewentualnym, kolejnym postępowaniu na skutek działania Zamawiającego
polegającego na unieważnieniu obecnie prowadzonego postępowania nie może stanowić
podstawy do uznania,że interes Odwołującego w obecnie prowadzonym postępowaniu
doznał uszczerbku.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
