rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-13
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 404/08
KIO/UZP 404/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Legnica Plac Słowiański 8, 59-220 Legnica
protestu z dnia 23 kwietnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego przez
POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Legnica Plac Słowiański 8, 59-220 Legnica
protestu z dnia 23 kwietnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża POLCOURT S.A. ul. Generała
Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 404/08
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Generała
Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A.
ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
boisk szkolnych Szkoły Podstawowej nr 9 ul. Marynarska 31, którego dotyczy
złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 marca 2008 r. pod
numerem 54683-2008. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
zamieszczona 18 marca 2008 r. na stronie www.legnica.eu. Wartość
zamówienia wynosi 2.143.730,35 zł, tj. 552.921,02 euro.
21 i 22 kwietnia 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
zmieniając
parametr
ścieralności
nawierzchni poliuretanowej nieprzepuszczalnej z ≤ 0,1 mm na ≤ 0,3 mm lub
≥ 1 rV.
23 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł protest „dotyczący treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia” żądając:
KIO/UZP 404/08
1.
zmiany modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez zmianę wymaganych parametrów dla nawierzchni w wersji
nieprzepuszczalnej
poprzez
określenie
tych
parametrów
jako:
wytrzymałość na rozciąganie min. 0,5 MPa oraz wydłużenie względne przy
zerwaniu min. 0,40 %,
2.
rezygnacji z modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
wskazanych powyżej parametrów, które spełnia tylko i wyłącznie
nawierzchnia sportowa CONIPUR firmy Conica – obniżenie spełniania
parametrów jest uzasadnione ich spełnianiem wyłącznie przez jeden
produkt jednego producenta,
3.
przedłużenia terminu składania ofert przynajmniej o 7 dni,
4.
a
w
przypadku,
gdy
spełnienie
któregokolwiek
żądania
jest
niedopuszczalne prawnie z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych – unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podstawą wniesienia protestu było naruszenie, zdaniem Odwołującego, przez
Zamawiającego:
1.
przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez
przygotowanie postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2.
art. 29 ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
w tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, w sposób
nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego
i bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia,
3.
art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez
niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert pomimo iż
niezbędny był dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofercie.
Odwołujący następująco uzasadnił swój protest: Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia wskazał nawierzchnię CONIPUR firmy Conica, 25
marca 2008 r. wpłynął do Zamawiającego protest wniesiony przez P.W.
KIO/UZP 404/08
Polimer Agnieszka Kocyba, który Zamawiający uwzględnił dopuszczając
wszystkie nawierzchnie poliuretanowe posiadające certyfikat IAAF.
21 i 22 kwietnia 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
i
podał
minimalne
parametry
dla nawierzchni. Zdaniem Odwołującego parametry te wskazują na tylko
jeden produkt (CONIPUR firmy Conica) i uniemożliwiają złożenie oferty
na produkt takiej samej jakości, ale inny niż wskazany w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Na poparcie tego twierdzenia Odwołujący
przedstawił tabelę porównującą parametry sześciu nawierzchni domagając
się dopuszczenia także nawierzchni wskazanych w tej tabeli.
Odwołujący stwierdza też, iż czynnością Zamawiającego jest opisanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie cech, które mają dla niego
kluczowe znaczenie, jednak katalog tych cech powinien być obiektywnie
uzasadniony. Natomiast już samo zaistnienie możliwości utrudnienia
uczciwej
konkurencji,
a
nie
jej
wystąpienie,
pozwala
stwierdzić
nieprawidłowość w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym niezgodność
z prawem.
Powyższy protest Zamawiający oddalił w całości 24 kwietnia 2008 r.
stwierdzając, iż nie można postawić mu zarzutu utrudnienia uczciwej
konkurencji
poprzez
dążenie
do
uzyskania
boiska
o
najlepszych
parametrach, ponieważ musi on się kierować potrzebą zrealizowania
inwestycji oraz celowością i ekonomiką wydatkowania środków publicznych
i wykorzystania w przyszłości nowoczesnego obiektu sportowego – dlatego
wymaga dostarczenia produktu o najlepszych parametrach wykonanego
w nowoczesnej technologii. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. podając
określone wymagania techniczne, jakościowe i użytkowe formułując je
za pomocą granicznych parametrów technicznych, czyli dokładnie
i zrozumiale, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a także dopuścił do zaoferowania asortymentu
równoważnego pod warunkiem, że parametry techniczne, jakościowe,
funkcjonalne i użytkowe będą spełniać wymagania minimalne określone
KIO/UZP 404/08
w punkcie 6.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcji dla
Wykonawców). Zatem zarzut, że Zamawiający nie dopuszcza produktu takiej
samej jakości, jest chybiony. Dodatkowo, by zwiększyć konkurencyjność oraz
dostępność do zamówienia 21 i 22 kwietnia 2008 r. zmodyfikował m.in.
parametr ścieralności nawierzchni nieprzepuszczalnej z ≤0,10 mm na ≤0,30
mm lub ≥1 rV. Natomiast dalsza zmiana parametrów zgodnie z żądaniem
Odwołującego byłaby sprzeczna z obowiązkiem celowego, oszczędnego
i efektywnego wydatkowania środków. Dobór nawierzchni podyktowany był
nie tylko właściwościami użytkowymi i technicznymi, ale również
bezpieczeństwem i zdrowiem zawodników, trwałością nawierzchni i kosztami
jej eksploatacji i regeneracji.
Natomiast, zgodnie z przepisem art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający nie miał obowiązku 7-dniowego przedłużenia
terminu składania ofert, a termin ten był już uprzednio trzykrotnie
zmieniany, w związku z czym wykonawcy mieli 37 dni na przygotowanie
oferty.
28 kwietnia 2008 r. odbyło się otwarcie ofert. W wyznaczonym terminie
wpłynęło 8 ofert, w tym oferta Odwołującego.
28 kwietnia 2008 r. (wpływ do UZP 30 kwietnia 2008 r.) Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
powtórzył swoje zarzuty i zażądał nakazania Zamawiającemu:
1.
zmiany modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez zmianę wymaganych parametrów dla nawierzchni w wersji
nieprzepuszczalnej
poprzez
określenie
tych
parametrów
jako:
wytrzymałość na rozciąganie min. 0,5 MPa oraz wydłużenie względne przy
zerwaniu min. 0,40 %,
2.
rezygnacji z modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegających na takim określeniu wskazanych powyżej parametrów, które
spełnia tylko i wyłącznie nawierzchnia sportowa CONIPUR firmy Conica –
obniżenie spełniania parametrów jest uzasadnione ich spełnianiem
wyłącznie przez jeden produkt jednego producenta,
KIO/UZP 404/08
3.
przedłużenia terminu składania ofert o dodatkowy (dłuższy) czas
na wprowadzenie zmian w ofertach,
4.
a
w
przypadku,
gdy
spełnienie
któregokolwiek
żądania
jest
niedopuszczalne prawnie z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych – unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, iż zarzuty względem Zamawiającego
i żądanie nakazania Zamawiającemu zmiany modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę wymaganych parametrów
dla nawierzchni w wersji nieprzepuszczalnej poprzez określenie tych
parametrów jako: wytrzymałość na rozciąganie min. 0,5 MPa oraz wydłużenie
względne przy zerwaniu min. 0,40 % i rezygnacji z modyfikacji specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia polegających na takim określeniu
wskazanych powyżej parametrów, które spełnia tylko i wyłącznie
nawierzchnia sportowa CONIPUR firmy Conica – obniżenie spełniania
parametrów jest uzasadnione ich spełnianiem wyłącznie przez jeden produkt
jednego producenta dotyczą nakazania Zamawiającemu rozszerzenia
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc jej zmiany.
Odwołanie podlega w tym zakresie odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ protest został
wniesiony z uchybieniem terminu określonego w ustawie oraz odwołanie,
wniesione przez wykonawcę wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dotyczy czynności, których Zamawiający
dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych protest dotyczący treści ogłoszenia, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego,
także
dotyczące
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się
w terminie 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
KIO/UZP 404/08
Publicznych lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych (co ma miejsce w tym przypadku).
Ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zostały opublikowane 18 marca 2008 r., więc termin na
składanie protestów dotyczących ich treści upływał 25 marca 2008 r.
Zgodnie z zapisem punktu 6.1.2 ppkt 1) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (Instrukcji dla Wykonawców) oraz punktu II.1.3)
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby nawierzchnie
poliuretanowe przepuszczalne i nieprzepuszczalne posiadały minimalne
parametry: wytrzymałość na rozciąganie ≥0,70 MPa, wydłużenie względne
przy zerwaniu ≥50%, ścieralność ≤0,10 mm. W kolejnych odpowiedziach na
zapytania wykonawców, modyfikacjach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ani rozstrzygnięciu protestu Zamawiający nie zmienił wymagań
dotyczących wytrzymałości na rozciąganie oraz wydłużenia względnego przy
zerwaniu, których dotyczą żądania Odwołującego. Odpowiedziami z 21 i 22
kwietnia 2008 r. zmienił jedynie wartość parametru ścieralności, którego
protest i odwołanie Odwołującego nie dotyczą.
25 marca 2008 r. został wniesiony do Zamawiającego protest pani
Agnieszki Kocyby (P.W. Polimer), do którego, po stronie Protestującej,
przyłączył się również Odwołujący. Protest ten dotyczył m.in. zapisów punktu
6.1.2. ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcji dla
Wykonawców) i w tym zakresie został przez Zamawiającego oddalony,
na które to oddalenie nie zostało wniesione odwołanie. Natomiast
Zamawiający uwzględnił protest wyłącznie w zakresie wymaganych
dokumentów dotyczących oferowanej nawierzchni wymienionych w punkcie
6.1.2. ppkt 2) lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcji
dla Wykonawców) tj. aprobaty technicznej ITB i specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zmieniona wyłącznie w tym zakresie.
W związku z brakiem odwołania od powyższego rozstrzygnięcia protestu
należy uznać, iż protest ten został ostatecznie rozstrzygnięty, a zachowanie
przez Zamawiającego pierwotnych zapisów specyfikacji istotnych warunków
KIO/UZP 404/08
zamówienia
jest
czynnością
dokonaną
zgodnie
z
ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 6 i art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wyznaczenie wykonawcom zbyt
krótkiego terminu składania ofert po modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 21 i 22 kwietnia 2008 r. skład orzekający Izby
stwierdził, iż Zamawiający nie naruszył ww. przepisów.
Zamawiający, pismem z 21 kwietnia 2008 r. zmienił parametr
ścieralności nawierzchni poliuretanowej nieprzepuszczalnej i jednocześnie
przesunął termin składania ofert z 24 na 25 kwietnia 2008 r. Jednocześnie
załączył poprawione załączniki do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: załącznik nr 8 „Oświadczenie wykonawcy dotyczące parametrów
zastosowanych
nawierzchni
syntetycznych”,
przedmiar
oraz
ogólne
specyfikacje techniczne R02 i R05. Pismem z 22 kwietnia 2008 r.
Zamawiający dokonał sprostowania błędnego zapisu dotyczącego parametru
wytrzymałości na rozciąganie (0,6 zamiast 0,7 MPa) oraz dodał alternatywną
jednostkę, w której może być mierzona ścieralność ≥ 1 rV.
24 kwietnia 2008 r., rozstrzygając protest Odwołującego, Zamawiający,
jakkolwiek, zgodnie z sentencją rozstrzygnięcia protestu, „oddalił go
w całości”, ponownie zmienił termin składania ofert – na 28 kwietnia 2008 r.
W związku z powyższym od 22 kwietnia 2008 r., kiedy to wykonawcy
otrzymali ostateczną wersję modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a terminem składania ofert upłynęło 6 dni.
Zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający przedłuża termin składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian w ofertach, z tym że jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, termin
na wprowadzenie tych zmian wynosi co najmniej 7 dni. Ponieważ wartość
zamówienia nie przekracza 5.150.000 euro Zamawiający nie jest
zobowiązany zachować 7-dniowego terminu na składanie ofert, nadal jednak
KIO/UZP 404/08
powinien zapewnić „niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian
w ofertach”. Kwestia ustalenia, jaki czas jest tym czasem niezbędnym, zależy
od rodzaju zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sytuacji
poszczególnych wykonawców.
Dla Zamawiającego zmiana jednego parametru nawierzchni poliuretanowej
nieprzepuszczalnej była mało istotna, więc uznał, że jeden dzień wystarczy
wykonawcom na modyfikację ofert. Jednak skład orzekający Izby przychyla
się do stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający powinien wziąć pod uwagę
również fakt, iż dla wykonawców wprowadzona zmiana mogła oznaczać, że
mogą zaoferować inną markę nawierzchni niż ustaloną i wycenioną przed
modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc potrzebują
więcej czasu na ewentualne rozważenie możliwości skorzystania z innych
produktów i negocjacji z innymi dostawcami. Zatem jeden dodatkowy dzień
prawdopodobnie był dla nich terminem zbyt krótkim.
Biorąc jednak pod uwagę cały stan sprawy ustalony na podstawie
dokumentów postępowania i podczas rozprawy, skład orzekający Izby
stwierdził, iż Zamawiający przesunął termin składania ofert w sumie o 6 dni,
co biorąc pod uwagę minimalny czas na wprowadzenie zmian w ofertach przy
zamówieniach przekraczających tzw. progi unijne, można uznać za czas
dla wykonawców wystarczający.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, iż nie stwierdził przesłanek
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z urzędu.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
KIO/UZP 404/08
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża POLCOURT S.A. ul. Generała
Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 404/08
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Generała
Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A.
ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
boisk szkolnych Szkoły Podstawowej nr 9 ul. Marynarska 31, którego dotyczy
złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 marca 2008 r. pod
numerem 54683-2008. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
zamieszczona 18 marca 2008 r. na stronie www.legnica.eu. Wartość
zamówienia wynosi 2.143.730,35 zł, tj. 552.921,02 euro.
21 i 22 kwietnia 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
zmieniając
parametr
ścieralności
nawierzchni poliuretanowej nieprzepuszczalnej z ≤ 0,1 mm na ≤ 0,3 mm lub
≥ 1 rV.
23 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł protest „dotyczący treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia” żądając:
KIO/UZP 404/08
1.
zmiany modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez zmianę wymaganych parametrów dla nawierzchni w wersji
nieprzepuszczalnej
poprzez
określenie
tych
parametrów
jako:
wytrzymałość na rozciąganie min. 0,5 MPa oraz wydłużenie względne przy
zerwaniu min. 0,40 %,
2.
rezygnacji z modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
wskazanych powyżej parametrów, które spełnia tylko i wyłącznie
nawierzchnia sportowa CONIPUR firmy Conica – obniżenie spełniania
parametrów jest uzasadnione ich spełnianiem wyłącznie przez jeden
produkt jednego producenta,
3.
przedłużenia terminu składania ofert przynajmniej o 7 dni,
4.
a
w
przypadku,
gdy
spełnienie
któregokolwiek
żądania
jest
niedopuszczalne prawnie z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych – unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podstawą wniesienia protestu było naruszenie, zdaniem Odwołującego, przez
Zamawiającego:
1.
przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez
przygotowanie postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2.
art. 29 ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
w tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, w sposób
nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego
i bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia,
3.
art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez
niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert pomimo iż
niezbędny był dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofercie.
Odwołujący następująco uzasadnił swój protest: Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia wskazał nawierzchnię CONIPUR firmy Conica, 25
marca 2008 r. wpłynął do Zamawiającego protest wniesiony przez P.W.
KIO/UZP 404/08
Polimer Agnieszka Kocyba, który Zamawiający uwzględnił dopuszczając
wszystkie nawierzchnie poliuretanowe posiadające certyfikat IAAF.
21 i 22 kwietnia 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
i
podał
minimalne
parametry
dla nawierzchni. Zdaniem Odwołującego parametry te wskazują na tylko
jeden produkt (CONIPUR firmy Conica) i uniemożliwiają złożenie oferty
na produkt takiej samej jakości, ale inny niż wskazany w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Na poparcie tego twierdzenia Odwołujący
przedstawił tabelę porównującą parametry sześciu nawierzchni domagając
się dopuszczenia także nawierzchni wskazanych w tej tabeli.
Odwołujący stwierdza też, iż czynnością Zamawiającego jest opisanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie cech, które mają dla niego
kluczowe znaczenie, jednak katalog tych cech powinien być obiektywnie
uzasadniony. Natomiast już samo zaistnienie możliwości utrudnienia
uczciwej
konkurencji,
a
nie
jej
wystąpienie,
pozwala
stwierdzić
nieprawidłowość w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym niezgodność
z prawem.
Powyższy protest Zamawiający oddalił w całości 24 kwietnia 2008 r.
stwierdzając, iż nie można postawić mu zarzutu utrudnienia uczciwej
konkurencji
poprzez
dążenie
do
uzyskania
boiska
o
najlepszych
parametrach, ponieważ musi on się kierować potrzebą zrealizowania
inwestycji oraz celowością i ekonomiką wydatkowania środków publicznych
i wykorzystania w przyszłości nowoczesnego obiektu sportowego – dlatego
wymaga dostarczenia produktu o najlepszych parametrach wykonanego
w nowoczesnej technologii. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. podając
określone wymagania techniczne, jakościowe i użytkowe formułując je
za pomocą granicznych parametrów technicznych, czyli dokładnie
i zrozumiale, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a także dopuścił do zaoferowania asortymentu
równoważnego pod warunkiem, że parametry techniczne, jakościowe,
funkcjonalne i użytkowe będą spełniać wymagania minimalne określone
KIO/UZP 404/08
w punkcie 6.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcji dla
Wykonawców). Zatem zarzut, że Zamawiający nie dopuszcza produktu takiej
samej jakości, jest chybiony. Dodatkowo, by zwiększyć konkurencyjność oraz
dostępność do zamówienia 21 i 22 kwietnia 2008 r. zmodyfikował m.in.
parametr ścieralności nawierzchni nieprzepuszczalnej z ≤0,10 mm na ≤0,30
mm lub ≥1 rV. Natomiast dalsza zmiana parametrów zgodnie z żądaniem
Odwołującego byłaby sprzeczna z obowiązkiem celowego, oszczędnego
i efektywnego wydatkowania środków. Dobór nawierzchni podyktowany był
nie tylko właściwościami użytkowymi i technicznymi, ale również
bezpieczeństwem i zdrowiem zawodników, trwałością nawierzchni i kosztami
jej eksploatacji i regeneracji.
Natomiast, zgodnie z przepisem art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający nie miał obowiązku 7-dniowego przedłużenia
terminu składania ofert, a termin ten był już uprzednio trzykrotnie
zmieniany, w związku z czym wykonawcy mieli 37 dni na przygotowanie
oferty.
28 kwietnia 2008 r. odbyło się otwarcie ofert. W wyznaczonym terminie
wpłynęło 8 ofert, w tym oferta Odwołującego.
28 kwietnia 2008 r. (wpływ do UZP 30 kwietnia 2008 r.) Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
powtórzył swoje zarzuty i zażądał nakazania Zamawiającemu:
1.
zmiany modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez zmianę wymaganych parametrów dla nawierzchni w wersji
nieprzepuszczalnej
poprzez
określenie
tych
parametrów
jako:
wytrzymałość na rozciąganie min. 0,5 MPa oraz wydłużenie względne przy
zerwaniu min. 0,40 %,
2.
rezygnacji z modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegających na takim określeniu wskazanych powyżej parametrów, które
spełnia tylko i wyłącznie nawierzchnia sportowa CONIPUR firmy Conica –
obniżenie spełniania parametrów jest uzasadnione ich spełnianiem
wyłącznie przez jeden produkt jednego producenta,
KIO/UZP 404/08
3.
przedłużenia terminu składania ofert o dodatkowy (dłuższy) czas
na wprowadzenie zmian w ofertach,
4.
a
w
przypadku,
gdy
spełnienie
któregokolwiek
żądania
jest
niedopuszczalne prawnie z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych – unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, iż zarzuty względem Zamawiającego
i żądanie nakazania Zamawiającemu zmiany modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę wymaganych parametrów
dla nawierzchni w wersji nieprzepuszczalnej poprzez określenie tych
parametrów jako: wytrzymałość na rozciąganie min. 0,5 MPa oraz wydłużenie
względne przy zerwaniu min. 0,40 % i rezygnacji z modyfikacji specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia polegających na takim określeniu
wskazanych powyżej parametrów, które spełnia tylko i wyłącznie
nawierzchnia sportowa CONIPUR firmy Conica – obniżenie spełniania
parametrów jest uzasadnione ich spełnianiem wyłącznie przez jeden produkt
jednego producenta dotyczą nakazania Zamawiającemu rozszerzenia
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc jej zmiany.
Odwołanie podlega w tym zakresie odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ protest został
wniesiony z uchybieniem terminu określonego w ustawie oraz odwołanie,
wniesione przez wykonawcę wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dotyczy czynności, których Zamawiający
dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych protest dotyczący treści ogłoszenia, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego,
także
dotyczące
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się
w terminie 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
KIO/UZP 404/08
Publicznych lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych (co ma miejsce w tym przypadku).
Ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zostały opublikowane 18 marca 2008 r., więc termin na
składanie protestów dotyczących ich treści upływał 25 marca 2008 r.
Zgodnie z zapisem punktu 6.1.2 ppkt 1) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (Instrukcji dla Wykonawców) oraz punktu II.1.3)
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby nawierzchnie
poliuretanowe przepuszczalne i nieprzepuszczalne posiadały minimalne
parametry: wytrzymałość na rozciąganie ≥0,70 MPa, wydłużenie względne
przy zerwaniu ≥50%, ścieralność ≤0,10 mm. W kolejnych odpowiedziach na
zapytania wykonawców, modyfikacjach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ani rozstrzygnięciu protestu Zamawiający nie zmienił wymagań
dotyczących wytrzymałości na rozciąganie oraz wydłużenia względnego przy
zerwaniu, których dotyczą żądania Odwołującego. Odpowiedziami z 21 i 22
kwietnia 2008 r. zmienił jedynie wartość parametru ścieralności, którego
protest i odwołanie Odwołującego nie dotyczą.
25 marca 2008 r. został wniesiony do Zamawiającego protest pani
Agnieszki Kocyby (P.W. Polimer), do którego, po stronie Protestującej,
przyłączył się również Odwołujący. Protest ten dotyczył m.in. zapisów punktu
6.1.2. ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcji dla
Wykonawców) i w tym zakresie został przez Zamawiającego oddalony,
na które to oddalenie nie zostało wniesione odwołanie. Natomiast
Zamawiający uwzględnił protest wyłącznie w zakresie wymaganych
dokumentów dotyczących oferowanej nawierzchni wymienionych w punkcie
6.1.2. ppkt 2) lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcji
dla Wykonawców) tj. aprobaty technicznej ITB i specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zmieniona wyłącznie w tym zakresie.
W związku z brakiem odwołania od powyższego rozstrzygnięcia protestu
należy uznać, iż protest ten został ostatecznie rozstrzygnięty, a zachowanie
przez Zamawiającego pierwotnych zapisów specyfikacji istotnych warunków
KIO/UZP 404/08
zamówienia
jest
czynnością
dokonaną
zgodnie
z
ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 6 i art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wyznaczenie wykonawcom zbyt
krótkiego terminu składania ofert po modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 21 i 22 kwietnia 2008 r. skład orzekający Izby
stwierdził, iż Zamawiający nie naruszył ww. przepisów.
Zamawiający, pismem z 21 kwietnia 2008 r. zmienił parametr
ścieralności nawierzchni poliuretanowej nieprzepuszczalnej i jednocześnie
przesunął termin składania ofert z 24 na 25 kwietnia 2008 r. Jednocześnie
załączył poprawione załączniki do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: załącznik nr 8 „Oświadczenie wykonawcy dotyczące parametrów
zastosowanych
nawierzchni
syntetycznych”,
przedmiar
oraz
ogólne
specyfikacje techniczne R02 i R05. Pismem z 22 kwietnia 2008 r.
Zamawiający dokonał sprostowania błędnego zapisu dotyczącego parametru
wytrzymałości na rozciąganie (0,6 zamiast 0,7 MPa) oraz dodał alternatywną
jednostkę, w której może być mierzona ścieralność ≥ 1 rV.
24 kwietnia 2008 r., rozstrzygając protest Odwołującego, Zamawiający,
jakkolwiek, zgodnie z sentencją rozstrzygnięcia protestu, „oddalił go
w całości”, ponownie zmienił termin składania ofert – na 28 kwietnia 2008 r.
W związku z powyższym od 22 kwietnia 2008 r., kiedy to wykonawcy
otrzymali ostateczną wersję modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a terminem składania ofert upłynęło 6 dni.
Zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający przedłuża termin składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian w ofertach, z tym że jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, termin
na wprowadzenie tych zmian wynosi co najmniej 7 dni. Ponieważ wartość
zamówienia nie przekracza 5.150.000 euro Zamawiający nie jest
zobowiązany zachować 7-dniowego terminu na składanie ofert, nadal jednak
KIO/UZP 404/08
powinien zapewnić „niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian
w ofertach”. Kwestia ustalenia, jaki czas jest tym czasem niezbędnym, zależy
od rodzaju zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sytuacji
poszczególnych wykonawców.
Dla Zamawiającego zmiana jednego parametru nawierzchni poliuretanowej
nieprzepuszczalnej była mało istotna, więc uznał, że jeden dzień wystarczy
wykonawcom na modyfikację ofert. Jednak skład orzekający Izby przychyla
się do stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający powinien wziąć pod uwagę
również fakt, iż dla wykonawców wprowadzona zmiana mogła oznaczać, że
mogą zaoferować inną markę nawierzchni niż ustaloną i wycenioną przed
modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc potrzebują
więcej czasu na ewentualne rozważenie możliwości skorzystania z innych
produktów i negocjacji z innymi dostawcami. Zatem jeden dodatkowy dzień
prawdopodobnie był dla nich terminem zbyt krótkim.
Biorąc jednak pod uwagę cały stan sprawy ustalony na podstawie
dokumentów postępowania i podczas rozprawy, skład orzekający Izby
stwierdził, iż Zamawiający przesunął termin składania ofert w sumie o 6 dni,
co biorąc pod uwagę minimalny czas na wprowadzenie zmian w ofertach przy
zamówieniach przekraczających tzw. progi unijne, można uznać za czas
dla wykonawców wystarczający.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, iż nie stwierdził przesłanek
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z urzędu.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
KIO/UZP 404/08
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
