rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-16
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-16
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 407/08
KIO/UZP 407/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena, Ordysińska, Teresa Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena, Ordysińska, Teresa Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez OK Medical Systems Sp. z o.o., Sp. komandytowa, 60-622 Poznań,
ul. Warmińska 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, 64-700 Czarnków, ul. Kościuszki 96 protestu z dnia 15 kwietnia 2008r.
przy udziale Carestream Health Poland Sp. z o.o., 02-820 Warszawa, ul. Wyczółki 40
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.
przez OK Medical Systems Sp. z o.o., Sp. komandytowa, 60-622 Poznań,
ul. Warmińska 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, 64-700 Czarnków, ul. Kościuszki 96 protestu z dnia 15 kwietnia 2008r.
przy udziale Carestream Health Poland Sp. z o.o., 02-820 Warszawa, ul. Wyczółki 40
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, 64-700
Czarnków, ul. Kościuszki 96 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
OK
Medical
Systems
Sp.
z
o.o.,
Sp. komandytowa, 60-622 Poznań, ul. Warmińska 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, 64-700 Czarnków, ul. Kościuszki 96 na rzecz OK Medical
Systems Sp. z o.o., Sp. komandytowa, 60-622 Poznań, ul. Warmińska 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz OK Medical Systems Sp. z o.o.,
Sp. komandytowa, 60-622 Poznań, ul. Warmińska 1.
U z a s a d n i e n i e
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Czarnkowie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
wraz z montażem: - cyfrowego aparatu kostno-płucnego z dwoma detektorami oraz
systemem archiwizacji PACS, systemem teleradiologii wraz z integracjąz systemem HIS
Esculap, - analogowego aparatu kostno-płucnego”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
1 kwietnia 2008 r., nr 2008/S 63-085180.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2008 r., zamieszczonym na stronie internetowej w tej
samej dacie, Zamawiający poinformował wykonawców o udzieleniu odpowiedzi na zadane
pytania do treści SIWZ, jednocześnie rozszerzając niektóre parametry techniczne dotyczące
generatora, stołu do radiografii oraz wymogów dotyczących stanowiska operatora.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanądalej „SIWZ” i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 2
w związku z art. 29 i art. 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r.,
Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Jednocześnie Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iżnie jest możliwa
modyfikacja SIWZ.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający:
opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, poprzez
wyspecyfikowanie parametrów technicznych, które wskazująna sprzęt jednego
producenta;
wymaga dostarczenia generatora 65 kW oraz lampy o mocach ognisk małe 30 kW
i duże 50 kW, mimo iż, moc generatora nigdy nie zostanie wykorzystana przy
zastosowaniu lampy o tak małych mocach ognisk;
wymaga dostarczenia generatora o mocy min. 50 kW i lampy o mocach ognisk 30 kW
małe i 70 kW duże, mimo iżparametry ogniska sązawyżone i generator o mocy 50
kW nie pozwoli na wykorzystanie potencjału takiej lampy;
wymaga dostarczenia w generatorze modułu startera lampy wysokoobrotowego, co
pozostaje w sprzeczności zżądaniem dostarczenia lampy o szybkości wirowania
anody min. 2.800 obr/min i w konsekwencji nie możliwym jest dostarczenie aparatów
o wymaganej konfiguracji;
wymaga dostarczenia płaskiego cyfrowego detektora z czujnikiem LANMIT 4 czyli
wykonanego w konkretnej technologii firmy Canon, co powoduje naruszenie art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2008 r., zamieszczonym na stronie internetowej w tej
samej dacie, Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu, zamieścił kopię
protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się
w wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2008 r. MEDITECH Sp. z o.o. z siedzibąw miejscowości
Dopiewo przystąpiła do protestu (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej dacie),
przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2008 r. Carestream Health Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przystąpiła do protestu (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej dacie),
przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie, jednocześnie wskazując, iżprzedmiot zamówienia określił w sposób
odpowiadający jego potrzebom. Ponadto wskazał, iżw pewnym zakresie istnieje możliwość
modyfikacji SIWZ. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w faksem w tej samej dacie.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ,
a mianowicie dodatku nr 1a, „w wierszu VI.3 w kolumnie opisującej wartośćwymaganądla
czujnika do wyrażenia „LANMIT 4” dodał słowa „lub równoważny”.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
5 maja 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 30 kwietnia 2008 r. Odwołujący podtrzymał zarzuty
podniesione w odwołaniu oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie stosownych
zmian w SIWZ, tj. załączników nr 1a i 1b, zgodnie jego propozycjąwskazanąna stronach 3,
4 i 5 przedmiotowego odwołania, przy czym nie podtrzymał wniosku o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 7 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 6 maja 2008 r., zamieszczonym na stronie internetowej w tej samej
dacie, Zamawiający poinformował uczestników postępowania o wniesieniu odwołania,
zamieścił kopięodwołania, jednocześnie wezwał uczestników postępowania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 maja 2008 r. (pismem z dnia 12 kwietnia 2008 r.) Carestream Health
Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przystąpiła do postępowania odwoławczego, po
stronie Odwołującego.
Odwołujący złożył na rozprawie wniosek o unieważnienie przedmiotowego
postępowania o zamówienie publiczne.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożonąofertę, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w dodatku nr 1a do SIWZ „I. Cyfrowy aparat kostno-płucny”
szczegółowo wyspecyfikował parametry techniczne oraz wymaganąwartośćwskazanych
parametrów dla: generatora, zawieszenia sufitowego lampy rtg, stołu do radiografii, statywu
do zdjęćodległościowych oraz wielofunkcyjnego, przenośnego płaskiego detektora
cyfrowego do statywu płucnego oraz stołu rtg”.
Odwołujący, zarówno w proteście, jak i odwołaniu podniósł, iżparametry graniczne
wskazane przez Zamawiającego w tabeli dodatku nr 1a do SIWZ spełnia tylko aparat marki
Arcoma, a dla detektora produkt marki Canon.
Zarzut ten potwierdził się. Istotnie Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia,
wskazał na jeden konkretny produkt, a co za tym idzie jednego producenta.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących poszczególnych parametrów technicznych
m.in. ustalono, co następuje:
Zarzut dotyczący określenia parametrów technicznych stołu do radiografii w sposób
wskazujący, iżjego jedynym producentem jest firma Arcoma nie potwierdził się.
Zamawiający przedłożył bowiem na rozprawie kopięmateriałów promocyjnych firmy Siemens
(dane techniczne „Ysio” oraz tłumaczenie z języka angielskiego), z których jednoznacznie
wynika, iżprzedmiotowa firma ma w swojej ofercie także stół o wymaganych parametrach
technicznych.
Natomiast potwierdził sięzarzut dotyczący użycia nazwy własnej technologii firmy
Canon (LANMIT 4) w sposób sprzeczny z art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający w SIWZ
pierwotnie użył dla określenia parametru technicznego w pozycji VI.3 tabeli (dodatek nr 1 do
SIWZ) „czujnik” nazwy „LANMIT 4”. Dopiero, na skutek protestu na postanowienia SIWZ
wniesionego przez Odwołującego dokonał modyfikacji przedmiotowego zapisu, dodając
wyrazy „lub równoważny”.
Niewątpliwie, jeśli Zamawiający popełnił błąd w formułowaniu postanowieńSIWZ
treśćart. 38 ustawy Pzp „wskazuje na możliwość(a nawet konieczność) dokonania
modyfikacji SIWZ (M. Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, Warszawa
2007, s. 187). Bezspornym jest, iżZamawiający w sposób sprzeczny z art. 29 ustawy Pzp
określił, iżwymaga zaoferowania czujnika „LANMIT 4”, wskazując poprzez użycie tej nazwy,
iżżądanym produktem jest produkt marki Canon. W takim przypadku, o ile błąd taki zostanie
wychwycony, Zamawiający nie może zostaćpozbawiony możliwości jego korekty.
Wniesienie protestu i postawienie zarzutu nieprawidłowego określenia czujnika jako
„LANMIT 4” spowodowało, iżbłąd ten zauważono i powinien on byćnaprawiony. Możliwość
takądawało uwzględnienie protestu w tym zakresie i zmodyfikowanie postanowieńSIWZ.
Zamawiający, rozstrzygając protest, jedynie zastrzegł możliwośćmodyfikacji SIWZ, jednak
nie określając w jakim zakresie czynnośćta zostanie dokonana. Następnie zmodyfikował
SIWZ, jednakże nie zapowiadając dokonania tej czynności w rozstrzygnięciu spowodował, iż
na skutek nieuwzględnienia protestu czynnośćta mimo, iżdokonana zgodnie zżądaniem
protestu, pozwala Odwołującemu podnieśćten zarzut także na etapie postępowania
odwoławczego.
Zarzut dotyczący detektora, tj. wskazania parametrów technicznych, które spełnia
jedynie produkt marki Canon potwierdził się. Zarówno z materiału przedłożonego przez
Odwołującego (załącznik do protestu s. 51 akt postępowania - kserokopia detektora marki
Canon (CXDI-50G)), jak i jedynej oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu
(kserokopia załączników do oferty sporządzona z oryginałów dokumentów załączonych do
oferty – materiały Canon – System radiografii cyfrowej CXDI-50G) wynika, iżistotnie jedynie
produkt tej marki spełnia wymagania Zamawiającego. Nie potwierdziła sięargumentacja
Zamawiającego, iżtak postawione wymogi spełnia także produkt marki Thales. Z analizy
przedłożonego przez Zamawiającego materiału dotyczącego produktu tej marki wynika, iż
produkt ten nie spełnia jużchociażby jednego z parametrów technicznych, tj. zawartego
w pozycji VI.17 tabeli (dodatek nr 1a do SIWZ) „wymiary detektora”, które Zamawiający
określił na „max.49,1x47,7x2,3cm”. Natomiast detektor marki Thales posiada wymiary
„466x477x230 mm”, co oznacza, iżwymiary przedmiotowego urządzenia sąmniejsze niż
wymagane przez Zamawiającego.
Zarzut dotyczący określenia parametrów technicznych generatora w sposób
pozwalający na ich spełnienie tylko przez produkt marki Arcoma potwierdził się.
Z przedłożonych materiałów nie wynika aby jakakolwiek firma poza produktem firmy Arcoma
miała w swojej ofercie generator wyposażony w minimum 2000 programów anatomicznych.
Nie potwierdzajątego także materiały przedłożone, zarówno przez Odwołującego, jak
i Zamawiającego. Wynika z nich jedynie, iżprodukt marki Arcoma o mocy 32 kW, 40 kW, 50
kW i 65 kW posiada jedynie 768 programów. Generatory produkowane przez inne firmy
wyposażone sąrównieżw zbliżonąilośćprogramów (około 760). Jak podniósł Odwołujący
na rozprawie, takąilośćprogramów (2000) można osiągnąćpoprzez iloczyn pozycji lub ich
konfigurację.
Zgodnie z treściąart. 29 ustawy Pzp Zamawiający, sporządzając SIWZ, zobowiązany
jest opisaćprzedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
i okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który nie mógłby
utrudniaćuczciwej konkurencji, przy czym Zamawiający ma prawo tak określićprzedmiot
zamówienia aby uzyskaćoczekiwany efekt, gdyż„ustawodawca postawił zamawiającemu
możliwośćprecyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego
zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-348/03,
Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów, A. Kurowska,
Warszawa 2006, s. 80).
Niewątpliwie Zamawiający zamierzał zakupićaparat o wyższej jakości niż
standardowy, mający zapewnićmożliwośćwdrożenia w przyszłości nowych procedur, jak
i minimalizujący koszt jego zakupu. Niemniej jednak, określając przedmiot zamówienia, tak
określił parametry techniczneżądanego produktu, iżw sposób nie budzącyżadnych
wątpliwości dało sięprzyporządkowaćokreślone parametry techniczne konkretnym
produktom oferowanym przez konkretnego producenta. Powyższe potwierdza i fakt, iż
w przedmiotowym postępowaniu ofertęzłożyła tylko jedna firma i zaoferowała produkt
właśnie marki Arcoma, a detektor marki Canon.
W kontekście powyższego należy podkreślić, iżZamawiający powinien „unikać
wszelkich sformułowańi parametrów, które by wskazywały na konkretne urządzenie lub
konkretnego producenta. Trudno mówićo zachowaniu uczciwej konkurencji, gdy przedmiot
zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretne urządzenie, przy czym
wystarczy,że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone sątak, aby mógł je
spełnićtylko jeden wykonawca lub jeden konkretny produkt” (A. Kurowska, Analiza wyroków
sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów, Warszawa 2006, s. 80).
Produkt taki nie musi byćwyraźnie nazwany, wystarczyże wykonawca chcący spełnić
wymogi Zamawiającego musi dostarczyćjeden konkretny produkt, w przedmiotowym
przypadku firmy Arcoma.
Zarzut naruszenia art. 35 ustawy o finansach publicznych nie może byćrozpatrzony,
gdyżzarzut ten może byćrozpatrzony jedynie przez organy, które uprawnione sądo
kontrolowania wydatków jednostek samorządu terytorialnego, w tym także szpitali, dla
których organem założycielskim jest powiat, a naruszenie ustawy o finansach publicznych
nie może byćprzedmiotem protestu.
Ponadto Izba stwierdziła, iżart. 180 ust. 8 ustawy Pzp określa zawartośćprotestu.
Brak wskazanych w nim elementów powoduje, iżsąto jedynie braki formalne. A ponieważ
Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów, które szczegółowo określono zarówno
w proteście, jak i odwołaniu, brak elementu formalnego w postaci ponowienia wniosku
o unieważnienie postępowania, a złożonego przez Odwołującego na rozprawie, nie może
skutkowaćjego oddaleniem.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba
dopatrzyła sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów: art. 22 ust. 2
w związku z art. 29 i art. 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr
153, poz. 1503 z późn. zm.).
Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze dokonane ustalenia w przedmiotowym
postępowaniu i działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uznała, iżkonieczne
jest unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ze względu na to, iż
obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Zamawiający bowiem
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 29 ustawy Pzp. Nadto
należy podnieść, iżunieważnienie postępowania jest konieczne na tym etapie, a nie byłoby
konieczne, gdyby zamawiający przesunął termin otwarcia ofert do czasu rozstrzygnięcia
odwołania.
Skład orzekający Izby, dokonując oceny przywołanych w odwołaniu zarzutów, przede
wszystkim w kontekście zarzutu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, oparł sięrównieżna
przedłożonych przez Strony na rozprawie wydrukach ze stron internetowych dotyczących
opisu produktów oferowanych przez firmy działające w przedmiotowej branży, traktując je jak
oświadczenia stron. Po zapoznaniu sięz ww. materiałami Izba stwierdziła, iżZamawiający
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazał konkretny produkt
jednego producenta (Arcoma, a w przypadku detektora Canon). Zamawiający nie wykazał, iż
sprzęt produkowany przez innego producenta, niżArcoma, spełnia jego wymagania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, 64-700
Czarnków, ul. Kościuszki 96 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
OK
Medical
Systems
Sp.
z
o.o.,
Sp. komandytowa, 60-622 Poznań, ul. Warmińska 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, 64-700 Czarnków, ul. Kościuszki 96 na rzecz OK Medical
Systems Sp. z o.o., Sp. komandytowa, 60-622 Poznań, ul. Warmińska 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz OK Medical Systems Sp. z o.o.,
Sp. komandytowa, 60-622 Poznań, ul. Warmińska 1.
U z a s a d n i e n i e
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Czarnkowie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
wraz z montażem: - cyfrowego aparatu kostno-płucnego z dwoma detektorami oraz
systemem archiwizacji PACS, systemem teleradiologii wraz z integracjąz systemem HIS
Esculap, - analogowego aparatu kostno-płucnego”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
1 kwietnia 2008 r., nr 2008/S 63-085180.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2008 r., zamieszczonym na stronie internetowej w tej
samej dacie, Zamawiający poinformował wykonawców o udzieleniu odpowiedzi na zadane
pytania do treści SIWZ, jednocześnie rozszerzając niektóre parametry techniczne dotyczące
generatora, stołu do radiografii oraz wymogów dotyczących stanowiska operatora.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanądalej „SIWZ” i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 2
w związku z art. 29 i art. 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r.,
Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Jednocześnie Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iżnie jest możliwa
modyfikacja SIWZ.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający:
opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, poprzez
wyspecyfikowanie parametrów technicznych, które wskazująna sprzęt jednego
producenta;
wymaga dostarczenia generatora 65 kW oraz lampy o mocach ognisk małe 30 kW
i duże 50 kW, mimo iż, moc generatora nigdy nie zostanie wykorzystana przy
zastosowaniu lampy o tak małych mocach ognisk;
wymaga dostarczenia generatora o mocy min. 50 kW i lampy o mocach ognisk 30 kW
małe i 70 kW duże, mimo iżparametry ogniska sązawyżone i generator o mocy 50
kW nie pozwoli na wykorzystanie potencjału takiej lampy;
wymaga dostarczenia w generatorze modułu startera lampy wysokoobrotowego, co
pozostaje w sprzeczności zżądaniem dostarczenia lampy o szybkości wirowania
anody min. 2.800 obr/min i w konsekwencji nie możliwym jest dostarczenie aparatów
o wymaganej konfiguracji;
wymaga dostarczenia płaskiego cyfrowego detektora z czujnikiem LANMIT 4 czyli
wykonanego w konkretnej technologii firmy Canon, co powoduje naruszenie art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2008 r., zamieszczonym na stronie internetowej w tej
samej dacie, Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu, zamieścił kopię
protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się
w wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2008 r. MEDITECH Sp. z o.o. z siedzibąw miejscowości
Dopiewo przystąpiła do protestu (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej dacie),
przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2008 r. Carestream Health Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przystąpiła do protestu (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej dacie),
przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie, jednocześnie wskazując, iżprzedmiot zamówienia określił w sposób
odpowiadający jego potrzebom. Ponadto wskazał, iżw pewnym zakresie istnieje możliwość
modyfikacji SIWZ. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w faksem w tej samej dacie.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ,
a mianowicie dodatku nr 1a, „w wierszu VI.3 w kolumnie opisującej wartośćwymaganądla
czujnika do wyrażenia „LANMIT 4” dodał słowa „lub równoważny”.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
5 maja 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 30 kwietnia 2008 r. Odwołujący podtrzymał zarzuty
podniesione w odwołaniu oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie stosownych
zmian w SIWZ, tj. załączników nr 1a i 1b, zgodnie jego propozycjąwskazanąna stronach 3,
4 i 5 przedmiotowego odwołania, przy czym nie podtrzymał wniosku o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 7 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 6 maja 2008 r., zamieszczonym na stronie internetowej w tej samej
dacie, Zamawiający poinformował uczestników postępowania o wniesieniu odwołania,
zamieścił kopięodwołania, jednocześnie wezwał uczestników postępowania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 maja 2008 r. (pismem z dnia 12 kwietnia 2008 r.) Carestream Health
Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przystąpiła do postępowania odwoławczego, po
stronie Odwołującego.
Odwołujący złożył na rozprawie wniosek o unieważnienie przedmiotowego
postępowania o zamówienie publiczne.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożonąofertę, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w dodatku nr 1a do SIWZ „I. Cyfrowy aparat kostno-płucny”
szczegółowo wyspecyfikował parametry techniczne oraz wymaganąwartośćwskazanych
parametrów dla: generatora, zawieszenia sufitowego lampy rtg, stołu do radiografii, statywu
do zdjęćodległościowych oraz wielofunkcyjnego, przenośnego płaskiego detektora
cyfrowego do statywu płucnego oraz stołu rtg”.
Odwołujący, zarówno w proteście, jak i odwołaniu podniósł, iżparametry graniczne
wskazane przez Zamawiającego w tabeli dodatku nr 1a do SIWZ spełnia tylko aparat marki
Arcoma, a dla detektora produkt marki Canon.
Zarzut ten potwierdził się. Istotnie Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia,
wskazał na jeden konkretny produkt, a co za tym idzie jednego producenta.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących poszczególnych parametrów technicznych
m.in. ustalono, co następuje:
Zarzut dotyczący określenia parametrów technicznych stołu do radiografii w sposób
wskazujący, iżjego jedynym producentem jest firma Arcoma nie potwierdził się.
Zamawiający przedłożył bowiem na rozprawie kopięmateriałów promocyjnych firmy Siemens
(dane techniczne „Ysio” oraz tłumaczenie z języka angielskiego), z których jednoznacznie
wynika, iżprzedmiotowa firma ma w swojej ofercie także stół o wymaganych parametrach
technicznych.
Natomiast potwierdził sięzarzut dotyczący użycia nazwy własnej technologii firmy
Canon (LANMIT 4) w sposób sprzeczny z art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający w SIWZ
pierwotnie użył dla określenia parametru technicznego w pozycji VI.3 tabeli (dodatek nr 1 do
SIWZ) „czujnik” nazwy „LANMIT 4”. Dopiero, na skutek protestu na postanowienia SIWZ
wniesionego przez Odwołującego dokonał modyfikacji przedmiotowego zapisu, dodając
wyrazy „lub równoważny”.
Niewątpliwie, jeśli Zamawiający popełnił błąd w formułowaniu postanowieńSIWZ
treśćart. 38 ustawy Pzp „wskazuje na możliwość(a nawet konieczność) dokonania
modyfikacji SIWZ (M. Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, Warszawa
2007, s. 187). Bezspornym jest, iżZamawiający w sposób sprzeczny z art. 29 ustawy Pzp
określił, iżwymaga zaoferowania czujnika „LANMIT 4”, wskazując poprzez użycie tej nazwy,
iżżądanym produktem jest produkt marki Canon. W takim przypadku, o ile błąd taki zostanie
wychwycony, Zamawiający nie może zostaćpozbawiony możliwości jego korekty.
Wniesienie protestu i postawienie zarzutu nieprawidłowego określenia czujnika jako
„LANMIT 4” spowodowało, iżbłąd ten zauważono i powinien on byćnaprawiony. Możliwość
takądawało uwzględnienie protestu w tym zakresie i zmodyfikowanie postanowieńSIWZ.
Zamawiający, rozstrzygając protest, jedynie zastrzegł możliwośćmodyfikacji SIWZ, jednak
nie określając w jakim zakresie czynnośćta zostanie dokonana. Następnie zmodyfikował
SIWZ, jednakże nie zapowiadając dokonania tej czynności w rozstrzygnięciu spowodował, iż
na skutek nieuwzględnienia protestu czynnośćta mimo, iżdokonana zgodnie zżądaniem
protestu, pozwala Odwołującemu podnieśćten zarzut także na etapie postępowania
odwoławczego.
Zarzut dotyczący detektora, tj. wskazania parametrów technicznych, które spełnia
jedynie produkt marki Canon potwierdził się. Zarówno z materiału przedłożonego przez
Odwołującego (załącznik do protestu s. 51 akt postępowania - kserokopia detektora marki
Canon (CXDI-50G)), jak i jedynej oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu
(kserokopia załączników do oferty sporządzona z oryginałów dokumentów załączonych do
oferty – materiały Canon – System radiografii cyfrowej CXDI-50G) wynika, iżistotnie jedynie
produkt tej marki spełnia wymagania Zamawiającego. Nie potwierdziła sięargumentacja
Zamawiającego, iżtak postawione wymogi spełnia także produkt marki Thales. Z analizy
przedłożonego przez Zamawiającego materiału dotyczącego produktu tej marki wynika, iż
produkt ten nie spełnia jużchociażby jednego z parametrów technicznych, tj. zawartego
w pozycji VI.17 tabeli (dodatek nr 1a do SIWZ) „wymiary detektora”, które Zamawiający
określił na „max.49,1x47,7x2,3cm”. Natomiast detektor marki Thales posiada wymiary
„466x477x230 mm”, co oznacza, iżwymiary przedmiotowego urządzenia sąmniejsze niż
wymagane przez Zamawiającego.
Zarzut dotyczący określenia parametrów technicznych generatora w sposób
pozwalający na ich spełnienie tylko przez produkt marki Arcoma potwierdził się.
Z przedłożonych materiałów nie wynika aby jakakolwiek firma poza produktem firmy Arcoma
miała w swojej ofercie generator wyposażony w minimum 2000 programów anatomicznych.
Nie potwierdzajątego także materiały przedłożone, zarówno przez Odwołującego, jak
i Zamawiającego. Wynika z nich jedynie, iżprodukt marki Arcoma o mocy 32 kW, 40 kW, 50
kW i 65 kW posiada jedynie 768 programów. Generatory produkowane przez inne firmy
wyposażone sąrównieżw zbliżonąilośćprogramów (około 760). Jak podniósł Odwołujący
na rozprawie, takąilośćprogramów (2000) można osiągnąćpoprzez iloczyn pozycji lub ich
konfigurację.
Zgodnie z treściąart. 29 ustawy Pzp Zamawiający, sporządzając SIWZ, zobowiązany
jest opisaćprzedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
i okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który nie mógłby
utrudniaćuczciwej konkurencji, przy czym Zamawiający ma prawo tak określićprzedmiot
zamówienia aby uzyskaćoczekiwany efekt, gdyż„ustawodawca postawił zamawiającemu
możliwośćprecyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego
zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-348/03,
Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów, A. Kurowska,
Warszawa 2006, s. 80).
Niewątpliwie Zamawiający zamierzał zakupićaparat o wyższej jakości niż
standardowy, mający zapewnićmożliwośćwdrożenia w przyszłości nowych procedur, jak
i minimalizujący koszt jego zakupu. Niemniej jednak, określając przedmiot zamówienia, tak
określił parametry techniczneżądanego produktu, iżw sposób nie budzącyżadnych
wątpliwości dało sięprzyporządkowaćokreślone parametry techniczne konkretnym
produktom oferowanym przez konkretnego producenta. Powyższe potwierdza i fakt, iż
w przedmiotowym postępowaniu ofertęzłożyła tylko jedna firma i zaoferowała produkt
właśnie marki Arcoma, a detektor marki Canon.
W kontekście powyższego należy podkreślić, iżZamawiający powinien „unikać
wszelkich sformułowańi parametrów, które by wskazywały na konkretne urządzenie lub
konkretnego producenta. Trudno mówićo zachowaniu uczciwej konkurencji, gdy przedmiot
zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretne urządzenie, przy czym
wystarczy,że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone sątak, aby mógł je
spełnićtylko jeden wykonawca lub jeden konkretny produkt” (A. Kurowska, Analiza wyroków
sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów, Warszawa 2006, s. 80).
Produkt taki nie musi byćwyraźnie nazwany, wystarczyże wykonawca chcący spełnić
wymogi Zamawiającego musi dostarczyćjeden konkretny produkt, w przedmiotowym
przypadku firmy Arcoma.
Zarzut naruszenia art. 35 ustawy o finansach publicznych nie może byćrozpatrzony,
gdyżzarzut ten może byćrozpatrzony jedynie przez organy, które uprawnione sądo
kontrolowania wydatków jednostek samorządu terytorialnego, w tym także szpitali, dla
których organem założycielskim jest powiat, a naruszenie ustawy o finansach publicznych
nie może byćprzedmiotem protestu.
Ponadto Izba stwierdziła, iżart. 180 ust. 8 ustawy Pzp określa zawartośćprotestu.
Brak wskazanych w nim elementów powoduje, iżsąto jedynie braki formalne. A ponieważ
Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów, które szczegółowo określono zarówno
w proteście, jak i odwołaniu, brak elementu formalnego w postaci ponowienia wniosku
o unieważnienie postępowania, a złożonego przez Odwołującego na rozprawie, nie może
skutkowaćjego oddaleniem.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba
dopatrzyła sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów: art. 22 ust. 2
w związku z art. 29 i art. 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr
153, poz. 1503 z późn. zm.).
Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze dokonane ustalenia w przedmiotowym
postępowaniu i działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uznała, iżkonieczne
jest unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ze względu na to, iż
obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Zamawiający bowiem
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 29 ustawy Pzp. Nadto
należy podnieść, iżunieważnienie postępowania jest konieczne na tym etapie, a nie byłoby
konieczne, gdyby zamawiający przesunął termin otwarcia ofert do czasu rozstrzygnięcia
odwołania.
Skład orzekający Izby, dokonując oceny przywołanych w odwołaniu zarzutów, przede
wszystkim w kontekście zarzutu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, oparł sięrównieżna
przedłożonych przez Strony na rozprawie wydrukach ze stron internetowych dotyczących
opisu produktów oferowanych przez firmy działające w przedmiotowej branży, traktując je jak
oświadczenia stron. Po zapoznaniu sięz ww. materiałami Izba stwierdziła, iżZamawiający
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazał konkretny produkt
jednego producenta (Arcoma, a w przypadku detektora Canon). Zamawiający nie wykazał, iż
sprzęt produkowany przez innego producenta, niżArcoma, spełnia jego wymagania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
