rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-19
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-19
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 409 /08
KIO/UZP 409 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., ul. Racławicka 56,
30-017 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa protestu z dnia
14 kwietnia 2008 r. przy udziale
Lumena SA ul. Reja 6, 02-053 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz
Konsorcjum Firm: S&T Services Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz MALKOM
D. Malińska i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. Młynarska 48,
01-171 Warszawa,
Konsorcjum B3System S.A. (Lider Konsorcjum), WOLA Info S.A. oraz IT Export
Sp. z o. o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa
Konsorcjum Makronet Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ZETO Rzeszów Sp. z o.o.,
MCSI Ltd Sp. z o.o. oraz PW PRIMA Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa,
Konsorcjum Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o. o. (Konsorcjum
ZETO) (Lider Konsorcjum) oraz Systemics Poland Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum, ul. 4 marca 38, 75-708 Koszalin
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego;
przez Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., ul. Racławicka 56,
30-017 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa protestu z dnia
14 kwietnia 2008 r. przy udziale
Lumena SA ul. Reja 6, 02-053 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz
Konsorcjum Firm: S&T Services Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz MALKOM
D. Malińska i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. Młynarska 48,
01-171 Warszawa,
Konsorcjum B3System S.A. (Lider Konsorcjum), WOLA Info S.A. oraz IT Export
Sp. z o. o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa
Konsorcjum Makronet Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ZETO Rzeszów Sp. z o.o.,
MCSI Ltd Sp. z o.o. oraz PW PRIMA Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa,
Konsorcjum Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o. o. (Konsorcjum
ZETO) (Lider Konsorcjum) oraz Systemics Poland Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum, ul. 4 marca 38, 75-708 Koszalin
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonej części
oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji,
ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe
KONCEPT Sp. z o.o. ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa
na rzecz Biura Informatyczno – Wdrożeniowego KONCEPT Sp. z o.o.,
ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Biura Informatyczno – Wdrożeniowego
KONCEPT Sp. z o.o., ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na „Dostawęserwerów do obsługi brokera lokalnego ADS xp oraz sprzętu
informatycznego do obsługi kopii bazy operacyjnej i CEP-S” (45/BAF-VI/PN/07) zostało
wszczęte przez Zamawiającego, tj. Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji,
ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 237-288318 w dniu 08.12.2007 r.
W toku toczącego siępostępowania Zamawiający w dniu 07.04.2008 r. poinformował
faxem powiadomieniami Biuro Informatyczno – Wdrożeniowego „KONCEPT” Spółka z o. o.,
ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków zwane dalej: „Protestującym lub Odwołującym” o:
1. odmowie odtajnienia oferty złożonej przez konsorcjum reprezentowane przez S&T
Services Polska Sp. z o.o.;
2. sprostowaniu omyłek pisarskich w ofertach złożonych przez Wykonawców:
•
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o. o. oraz Systemics
Poland Sp. z o.o. (zwany dalej: „konsorcjum ZETO”);
•
S&T Services Polska Sp. z o.o. oraz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. j.
(zwany dalej: „konsorcjum S&T Services”);
•
Qumak-Sekom S.A.;
•
Makronet Sp. z o.o., ZETO Rzeszów Sp. z o.o.; MCSI Ltd Sp. z o.o. oraz PW
PRIMA Sp. z o.o. (zwany dalej: „konsorcjum MAKRONET);
•
ZSK Sp. z o. o.;
•
B3System S.A., WOLA Info S.A. oraz IT Export Sp. z o. o. (zwanym dalej:
„konsorcjum B3 System”).
W nawiązaniu do powyższych powiadomieńProtestujący w dniu 14.04.2008 r. złożył
protest na w/w czynności Zamawiającego na podstawie art. 179 i 180 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) zwanej dalej Pzp. Zarzucił jemu naruszenie zasad i przepisów zawartych w art. 8 ust.3
oraz art. 87 ust. 2 Pzp. Wniósł o:
1. dokonanie odtajnienia oferty złożonej przez konsorcjum S&T Services;
2. anulowanie decyzji o poprawieniu omyłek pisarskich w/w ofertach.
Wykazując możliwośćnaruszenia swojego interesu prawnego, wyjaśnił iżuważa,że
w przypadku utajnienia oferty konsorcjum S&T Services, Protestujący nie może
zweryfikowaćpoprawności tej oferty, zaśpierwotna treśćoferty w których Zamawiający
dokonał zmian jest według niego sprzeczna z treściąSIWZ, a zatem uznanie prawidłowość
poprawy omyłek pozbawiłoby Protestującego możliwośćoprotestowania błędnych ofert.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.3 Pzp. Protestujący stwierdza,
iżmiało to miejsce w zakresie błędnej interpretacji zapisów art. 11 ust.4 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
z póżn. zm.) zwanej dalej u.z.n.k., a w konsekwencji odmowy udostępnienia wykonawcom
jednej ze złożonych ofert.
Uważa, iżwyjaśnienia Zamawiającego z pisma BAF-VI/2374/689/JC/08 odnośnie
uznania,że wyjaśnienia konsorcjum S&T Services wykazały jednocześnie łączne
zachowanie wszystkich przesłanek art. 11 ust.4 u.z.n.k za niezrozumiałe. Wskazuje,że
przepis wbrew temu co twierdzi Zamawiający w/w piśmie nic nie mówi o ujawnianiu
informacji do publicznej wiadomości „jako całość”, bądźteżo traktowaniu tych informacji jako
„spójnej całości”. Uznaje niniejsze działanie Zamawiającego za nadinterpretację, mającąna
celu utajnienie informacji, którym nie należy siętaki przymiot.
Ponadto, Protestujący kwestionuje zasadnośćzastrzeżenia przez konsorcjum S&T
Services części oferty zawierającej ofertętechniczną, wymagane testy wydajnościowe
urządzeńoraz dokumenty poświadczające autoryzacjęproducentów oferowanych urządzeń.
Wskazuje na fakt, iżtesty wydajnościowe (w szczególności testy SPEC oraz TPC) są
publikowane na stronach internetowych organizacji odpowiednio Standard Performance
Evalution Corporation (SREC) i Transaction Processing Perforamce Council (TPC), czyli są
ujawnione do publicznej wiadomości. Biorąc powyższe pod uwagę, uznajeże utajnienie
informacji nastąpiło z naruszeniem obowiązujących przepisów, zatem zastrzeżenie zakazu
ich udostępnienia jest bezskuteczne. W tym miejscy, powołując sięna tąokoliczność
przytacza uchwałęSadu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. (sygn. akt.: III CZP 75/05).
Odnośnie naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp, w zakresie sprostowania omyłek pisarskich
w sposób całkowicie sprzeczny z zasadami określonymi w Pzp, Protestujący wyjaśnia, iż
polegało to na zmianie nazwy oferowanych przez Wykonawców (sześciu z jedenastu, którzy
złożyli oferty) serwera bazodanowego do obsługi kopii bazy danych z „Systemu p5 9116,
Model 51A, IBM” na „System p5 9110, Model 51A, IBM”. W ocenie Protestującego, brak było
podstaw do rozpatrywania powyższych zapisów ofert w kategorii omyłki pisarskiej,
a w szczególności jako oczywistej omyłki pisarskiej. Zauważa, iżkażdy z Wykonawców
zobowiązał siędo dostarczenia sprzętu dokładnie wyspecyfikowanego w treści złożonej
oferty, natomiast Zamawiający swoim działaniem doprowadził do zmiany treści oferty (patrz
art. 87 ust.1 Pzp). Protestujący powołując sięna wyroki ZA (sygn. akt: UZP/ZO/0-3439/05;
sygn. akt: UZP/ZO/0-8/05), jak równieżwyrok SO w Warszawie (sygn. akt: V Ca 1514/02)
oraz Komentarz do Prawa ZamówieńPublicznych pod redakcjąT. Czajkowskiego (UZP,
2004, str. 216) stwierdza, iżwarunkiem dopuszczalności poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej jest zarówno jej „oczywistość” zdefiniowana jako nie wymagającążadnego dowodu
pewnośćco do jej istoty, jak i brak wpływu poprawki na treśćoferty.
Protestujący, uważa, iżdomniemane pomyłki w ofertach bez wątpienia nie są
oczywiste. Zaoferowano w poprawionych ofertach serwer IBM serii p o oznaczeniu 9116
model 51A (w nomenklaturze producenta: 9116-51A). Protestujący uważa, iżZamawiający
arbitralnie przyjął ze omyłka nastąpiła w pierwszej części nazwy serwera, tj. zamiast cyfry 0
wpisano cyfrę6. Wskazuje w tym miejscy na fakt, iżproducent posiada w swej ofercie w tej
samej rodzinie „p” zarówno serwer o jednym, jak i drugim oznaczeniu. Z powyższych
powodów, Protestujący, jest zdania, iżnie można w sposób oczywisty i nie budzącyżadnych
wątpliwości, uznać, czy Wykonawcy pomylili sięw pierwszej części nazwy, czy teżw drugiej
(zamiast 9116-561 omyłkowo zamienili oznaczenie 561 na 51A). Niniejsza kwestia
musiałaby byćprzedmiotem szczegółowych badańi wyjaśnień, zatem nie może tu byćmowy
o oczywistości.
Dodatkowo, sprostowanie omyłki prowadzi do zmiany treści oferty, a w szczególności
do zmiany określonego w ofercie rozmiaruświadczenia oferenta. Protestujący wyjaśnia, iż
serwer oferowany pierwotnie jest 7-krotnie droższy. Wobec powyższego, poprawienie omyłki
niesie za sobąznaczące zmiany rozmiaruświadczenia oferentów.
W dniu 15.04.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Do postępowania protestacyjnego przyłączyli sięfaxem w zakresie zarzutów po
stronie Zamawiającego następujący Wykonawcy: w dniu 15.04.2008 r.- konsorcjum
B3 System; a w dniu 17.04.2008 r. - konsorcjum S&T Services; Qumak-Sekom S.A.
i konsorcjum ZETO.
Ponadto, w dniu 17.04.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego przyłączył się
następujący Wykonawca: konsorcjum MAKRONET:
•
do części zarzutów po stronie Zamawiającego (sprostowania omyłki pisarskiej
w złożonej przez siebie ofercie)
•
do części zarzutów po stronie Protestującego (nie odtajnienia oferty złożonej
przez konsorcjum S&T Services).
W dniu 17.04.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego przyłączył się
równieżw zakresie zarzutów po stronie Protestującego następujące firmy: ComArch S.A.,
oraz w dniu 18.04.2008 r. konsorcjum BETACOM (Betacom S.A. oraz NetLine Group Sp.
z o. o.) i konsorcjum LUMENA S.A.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – konsorcjum B3 System
zażądało oddalenia protestu, wykazało możliwośćdoznania naruszenia interesu prawnego
w razie jego uznania przez Zamawiającego, zwłaszcza odnośnie oczywistej omyłki.
Powołując sięna art. 87 ust.2 Pzp oraz pismo z dnia 21.03.2008 r., w którym poinformował
o okolicznościach, które spowodowały zaistnienie omyłki, co było podstawąjej poprawienia
przez Zamawiającego, potwierdza iżjego oferta spełnia wymagania SIWZ i uznaje, iżbrak
jest podstaw do uznania zarzutów Protestującego.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – konsorcjum S&T Services
wniosło o oddalenie protestu jako bezzasadnego. Podniósł, iżuwzględnienie protestu może
spowodowaćodrzucenie jego oferty i w rezultacie doprowadzićdo utracenia możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – Qumak-Sekom S.A. wniosło
o oddalenie protestu, wykazało możliwośćdoznania naruszenia interesu prawnego w razie
jego uznania przez Zamawiającego, zwłaszcza odnośnie oczywistej omyłki. Powołując sięna
art. 87 ust.2 Pzp oraz pismo z dnia 21.03.2008 r., w którym poinformował o okolicznościach,
które spowodowały zaistnienie omyłki, co było podstawąjej poprawienia przez
Zamawiającego, potwierdza iżjego oferta spełnia wymagania SIWZ i uznaje, iżbrak jest
podstaw do uznania zarzutów Protestującego.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – konsorcjum ZETO wniosło
o oddalenie protestu, wykazał interes prawny w rozstrzygnięciu protestu na korzyść
Zamawiającego, jakoże Przystępujący złożył ważną, zgodna z SIWZ ofertę, która może
zostaćwybrana jako najkorzystniejszą, tak aby Zamawiający mógł kontynuować
postępowanie. Odnosząc sięmerytorycznie do kwestii sprostowania omyłki, uważa ze
zmiana oznaczenia serwera bazodanowego, nie doprowadziło do zmiany treści złożonych
ofert. Wskazał, iżparametry zaoferowane w jego ofercie odnosząsiędo serwera
oznakowanego jako System p5 9110 model 51A, IBM i spełniająwymogi Zamawiającego
wyspecyfikowane w SIWZ. Zauważa ponadto, iżomyłkowo przywołany w ofercie model
„System p5 9116 model 51A, IBM” nie istnieje. Na potwierdzenie swego stanowiska powołuje
sięna załączony do przystąpienia wyrok ZA z dnia 14.12.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/
0-2907/06, który stwierdza, iżza oczywistąomyłkępisarskąmożna uznaćbłędnie podaną
nazwęoferowanego produktu tylko wtedy gdy taki produkt rzeczywiście nie istnieje.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – konsorcjum MAKRONET
wniosło o oddaleni protestu w zakresie zarzutów odnoszących siędo poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej w jego ofercie, a uwzględnienie w zakresie zarzutu nieodtajnienia oferty
konsorcjum S&T Services. Wykazując swój interes prawny powołało sięna fakt, iżjego
oferta jest ważna i ma on szansęna realizacjęzamówienia. Odnosząc sięmerytorycznie
przedstawiło m.in. definicje oczywistej omyłki pisarskiej, jako „widocznie mylnąpisownie
wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenia wyrazu lub jego części”
z Komentarza pod redakcja T. Czajkowskiego, wyd. III, UZP, W-wa 2007, str.299. Powołało
siętakże na swoje wyjaśnienia z dnia 21.03.2008 r. Stwierdziło, iżjej poprawienie nie
spowodowało zmiany treści oferty oraz nie doprowadziło do zmiany określonego w ofercie
rozmiaruświadczenia wykonawcy. Ponadto, Przystępujący – konsorcjum MAKRONET
przywołało wyrok ZA z dnia 06.01.2005 r., sygn. akt:UZP/ZO/0-2331/04, który jego zdaniem
odnosi siędo analogicznej sytuacji. Względem tajemnicy przedsiębiorstwa, powołuje sięna
pismo Zamawiającego z dnia 16.04.2008 r., w którym wyjaśniał, iżpo uzyskaniu wyjaśnień
od konsorcjum S&T Services uznał, ze w/w konsorcjum wykazało jednoczesne łączne
zachowanie wszelkich przesłanek art. 11 ust.4 u.z.n.k. Z powyższego pisma uzyskał także
wiedzę, iżkonsorcjum S&T Services zastrzegło częśćoferty zawierającąofertętechniczną,
testy wydajnościowe urządzeńoraz dokumenty poświadczające autoryzacjęproducentów
oferowanych urządzeń. Jego zdaniem, zastrzeżone informacje nie sątajemnicą
przedsiębiorstwa, gdyżsąto tylko informacje wybrane przez Wykonawcęjako niejawne dla
potrzeb konkretnego postępowania o których każdy konkurent może dowiedziećsięna
zwykłej i dozwolonej drodze. Odnosząc siędo samej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
przywołało wyrok SN z 03.10.2000 r., sygn. akt: I CKN 304/00, aby wykazać, iżutajnione
informacjęw swej istocie nie majątakiego przymiotu. Wyjaśnia, iżokreślona informacja
może byćuznana za tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter: a) techniczny – odnoszący siędo celowego, racjonalnego oraz opartego na
teorii sposobu wykonywania oraz w jakiejśdziedzinie lub b) technologiczny - dotyczący
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania (zgodnie z wyrokiem SN I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59) lub c) handlowy - dotyczy
komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa, czyli całokształt doświadczeńi wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym lub d) organizacyjny - odnosząc siędo zasad funkcjonowania
przedsiębiorstwa jego wewnętrznej struktury organizacji działania. Niniejsze pojęcie
precyzująE. Nowińska i M. du Vall (Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Warszawa 2001) stanowiąc,że informacja ta musi byćistotna z punktu widzenia
funkcjonowania przedsiębiorstwa, czyli dotyczyćnp. struktury przedsiębiorstwa, przepływu
dokumentów, sposobu kalkulacji cen, zabezpieczenia danych;
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej - co zgodnie z poglądem E.
Nowińskiej i M. du Vall wyrażonym w Komentarzu do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Warszawa 2001, str. 89) nie musi oznaczać,że informacje mogąbyć
znane wyłącznie jednej osobie, a wręcz przeciwnie - mogąbyćznane większej liczbie
osób, jednakże zobowiązanych do przestrzegania tajemnicy, tak by ta ostatnia nie
była dostępna dla osób postronnych, które ze względu na prowadzonądziałalnośćbyły
zainteresowane jej posiadaniem. Dodatkowo informacja nieujawniona do wiadomości
publicznej straci ochronęprawną, gdy inny konkurent będzie mógł dowiedziećsię
o niej zwykłą, dozwolonądrogą.
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności -
SN, stwierdził Przystępujący – konsorcjum MAKRONET, w wyroku z dnia 3.10.2000 r., sygn.
akt I CKN 304/00,że podjęcie niezbędnych działańw celu zachowania poufności informacji
ma prowadzićdo sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzećdo wiadomości
osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz ich stron.
Przystępujący – konsorcjum MAKRONET powołał siętakże na inne orzeczenia: wyrok Sądu
Najwyższego z 03.04.2002 r., sygn. akt V KKN 223/2000, publ. w PiP z 2003 r. nr 11/113;
wyrok Sądu Najwyższego z 05.09.2001 r. sygn. akt I CKN 1159/00 publ. OSNC z 2002 r. nr
5 poz. 67.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – ComArch S.A. uznał,że protest
powinien byćuwzględniony w części dotyczącej zarzutów odnoszących siędo sprostowania
omyłek pisarskich. Wykazując swój interes prawny, stwierdził, iżubiega sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia, a jego oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – konsorcjum BETACOM wnosiło
o uwzględnienie protestu w całości. Wykazując swój interes prawny, stwierdziłoże
w przypadku nie uznania protestu przez Zamawiającego, może zostaćpozbawione
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – Lumena S.A. wskazała, iżma
interes prawny w uwzględnieniu protestu, tak aby w wyniku tego jego oferta okazała się
najkorzystniejsza.
Kopie niniejszych przystąpieńzostały stosownie przekazane Protestującemu w tych
samych dniach.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło przez Zamawiającego faxem w dniu 24.04.2008 r.
poprzez jego oddalenie w całości.
Względem pierwszego zarzutu, Zamawiający wyraża opinie, iżtajemnica
przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności. Uważa, iżbezsprzecznie nie można
utajniaćinformacji wynikających z art. 86 ust. 5 Pzp, tj. firmy, adresy Wykonawcy, informacji
dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. W pozostałym zakresie, w tym odnośnie stosowania ust. 3 niniejszego
artykułu odwołuje siędo istniejącego orzecznictwa.
Po pierwsze, przywołuje wyrok SN z dnia 28.02.2007 r. (sygn. akt: V CSK 444/06),
zgodnie z którym tajemnicąprzedsiębiorstwa (na podstawie u.z.n.k.) sąnieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne
posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Fakt,że informacje dotyczące poszczególnych elementów
urządzenia sąjawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu
poufności.
Po drugie, wyrok SN z dnia 05.09.2001 r. (sygn. akt: I CKN 1159/00), w którym
stwierdza się,że p
rzepis art. 11 ust. 1 i 4 u.z.n.k. wyklucza objęcie tajemnicąinformacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze. W tym miejscu, Zamawiający wskazuje
przykładowo, iżnie można zastrzec ujawnienia informacji, które sądostępne na podstawie odrębnych
przepisów np. zawartych w KRS.
Ponadto, wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienie,
wraz z informacjami o ich kwalifikacjach (wyrok SO w Warszawie, sygn. akt V Ca 421/07),
dane obrazujące wielkośćprodukcji i sprzedaży, a takżeźródła zaopatrzenia i zbytu
(postanowienie sądu antymonopolowego z dnia 15.05.1996 r., sygn. akt: XVII Amz 1/96)
oraz dane zawarte w PIT -5 i F-01 – sprawozdaniu finansowym obrazujące zarówno aktywa,
jak i pasywa oferentów, dochód, zyski, koszty działalności, straty, zobowiązania finansowe
(wyrok z dnia 10.07.2002 r., sygn. akt: XVII Ama 78/01).
Zamawiający powołując sięna uchwałęSN z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt: III CZP
74/05 oraz wyroki ZA z dnia 16.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-19/06, z dnia 20.01.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-111/06, z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-180/06 stwierdza
także, iżjest zobowiązany zbadaćskutecznośćdokonanych przez oferenta zastrzeżeń
dotyczących zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających z SIWZ, a następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. W tym względzie, Zamawiający
wnioskuje, iżz uwagi na wymierny interes handlowy Wykonawcy, wszelkie informacje
stanowiące w ocenie Wykonawcy tajemnice przedsiębiorcy, winny byćbezżadnych
wątpliwości zastrzegane, albowiem samo wykonanie zastrzeżenia, nawet niezgodnego
z prawem, nie skutkuje niezgodnościąz Pzp, które powodowałoby koniecznośćodrzucenia
oferty, a tylko nakłada obowiązek stwierdzenia bezskuteczności takiego zastrzeżenia.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wyjaśnił, iżdokonał badania skuteczności
zastrzeżenia części oferty konsorcjum S&T Services i w jego opinii zastrzeżenie opisu oferty
technicznej, wymaganych testów wydajnościowych oraz dokumentów poświadczających
autoryzacjęproducentów jest dopuszczalne. Podzielił w tym zakresie pogląd konsorcjum, iż
takiego rodzaju informacje należy rozpatrywaćjako jednąspójnącałość, określającą
parametry oferowanych urządzeń, jak równieżnierozerwalnie powiązane z tymi
urządzeniami testy określające ich wydajnośćoraz dokumenty potwierdzające autoryzację
producentów tychże urządzeń. Ewentualne ujawnienie nawet wyrywkowe, może
doprowadzićw mniemaniu konsorcjum i Zamawiającego pośrednio do ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę, co do których to informacji
Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający wyjaśnił, iżrozwiązania sprzętowe konsorcjum zostały dopasowane do
jego wymagań, jednakże Wykonawcom pozostawiono możliwośćsamodzielnego dobrania
konfiguracji określonego sprzętu, jak i oprogramowania np. poprzez dopuszczenie
samodzielnego dopasowania ilości oferowanych licencji do oferowanych serwerów do
obsługi bazy danych. Dodatkowo, wskazał, iżwymagał od Wykonawców dokładnego
wyspecyfikowania oferowanych parametrów, a nie jedynie potwierdzenia spełniania ich
wymagańminimalnych. Co do efekt tego rodzaju pracy Wykonawcy, jak stwierdza
Zamawiający, zostały podjęte odpowiednie działania w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający wskazujęza orzecznictwem SN (orzeczenie SN – Izba Cywilna z dnia
06.06.2003 r., sygn. akt: IV CKN 211/01; orzeczenie SN z dnia 03.10.2000 r., sygn. akt:
I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59 oraz orzeczenie SN z dnia 05.09.2001 r., sygn. akt:
I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67), iżinformacja staje się„tajemnicą”, kiedy
przedsiębiorca wyraża wolęjej zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci
natomiast swojego charakteru przez to,że wie o niej pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do zachowania tajemnicy (np. pracownicy, współpracownic). Pozostanie
określonych informacji tajemnicąprzedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął
działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich
w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Ponadto:
„Art. 11 ust. 1 u.z.n.k. uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez przedsiębiorcę
określonych działańzmierzających do zachowania poufności objętych niądanych. Działania
te - jak trafnie podnosi sięw literaturze przedmiotu - powinny zmierzaćdo osiągnięcia
takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc zapoznaćsięz treściąinformacji, muszą
doprowadzić
do
wyeliminowania
przyjętych
przez
przedsiębiorcę
mechanizmów
zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych. Wybór informacji, które mają
zostaćobjęte poufnością, należy oczywiście do przedsiębiorcy, jednakże wybór ten co do
stanu tajemnicy, nie może byćoderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działańw celu
zachowania w poufności wybranych informacji (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.)” - wyrok SN z dnia
05.09.2001 r. (sygn. akt: I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67).
W dalszej części rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający powołuje sięna definicje
tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok SN z 03.10.2003 r., sygn. akt: I CKN 304/00) oraz
powołane jużwcześniej postanowienie sądu antymonopolowego z dnia 15.05.1996 r., sygn.
akt: XVII Amz 1/96, konkludując, iżco do zasady za tajemnicęprzedsiębiorstwa nie mogą
byćuznane informacjędostępne dla zainteresowanych na zwykłej dozwolonej drodze.
Następnie uznaję, iżinformacje zastrzeżone przez konsorcjum S&T Services zwierają
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne i handlowe stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 u.zn.k.). Powyższe informacje zostały przygotowane przez
pracowników konsorcjum S&T Services. Wykorzystano równieżmateriały pochodzące od
dostawców i partnerów, odnośnie których firmy sązwiązane klauzulami poufności.
Zamawiający stwierdza, iżtajemnica przedsiębiorstwa to całokształt informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych i innych, które sąniezbędne do wytworzenia określonego
produktu posiadając tym samym wartośćhandlową. Znajomośćkilku elementów nie
decyduje o powszechnej znajomości konkretnego rozwiązania technologicznego. Ponadto,
stwierdza,że utajnione informacje nie sąznane ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom
trzecim nie zobowiązanym do zachowania poufności. Zamawiający wyjaśnia, iżutajnione
informacje, nawet w wypadku ujawnienia ich fragmentu mogłyby stanowićpodstawę
wiadomości na temat całości. Nadto, powołując sięna wyjaśnienia konsorcjum S&T
Services, przedstawia, iżstosowane sąu w/w konsorcjum zasady ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa: 1) system zarządzania jakościąISO 9001:2000; 2) klauzule poufności
w umowach z pracownikami oraz osobami i instytucjami współpracującymi, klauzule
poufności w umowach handlowych, które dotycząkontrahentów, jak i pracowników oraz
osoby współpracujące z kontrahentami. Wskazuje także, iżw przedmiotowym zamówieniu
konsorcjanci związani sąwzajemnąklauzuląpoufności, która obejmuje zarówno drugiego
kontrahenta, jak i pracowników oraz osoby współpracujące z kontrahentem.
Zamawiający przytacza także, stanowisko konsorcjum S&T Services, w którego
mniemaniu dane zamieszczone w zastrzeżonej części oferty stanowiąniezwykle znaczącą
wartość, a bez zachowania poufności tych danych Wykonawcy wchodzący w skład w/w
konsorcjum nie mogliby skutecznie konkurowaćna wolnym rynku. Zastosowaneśrodki
odpowiadająwartości biznesowej i potencjałowi szkody dla działalności biznesowej, które
mogłyby byćwynikiem braku zabezpieczeńw tym ujawnienia zastrzeżonych danych.
Utajnione dane nie sąjako całośćudostępniane do wiadomości publicznej i jako całośćnie
sąznane ogółowi, sąone tajemnicądla pewnych kół odbiorców, kontrahentów i wola ta dla
innych osób jest rozpoznawalna.śaden inny przedsiębiorca nie ma możliwości dostępu do
ich treści w zwykły sposób.
Zamawiający powołuje siętakże w swoim rozstrzygnięciu na orzeczenie ZA z dnia
16.11.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-2769/06, UZP/ZO/0-2787/06, UZP/ZO/0-2788/06, które
potwierdza słusznośćzastrzegania części oferty jako tajemnicy handlowej. Z treści
uzasadnienia, zdaniem Zamawiającego wynika, iżw badaniu słuszności i zasadności
zastrzegania fragmentu bądźfragmentów oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, należy
uwzględniaćjakącałośćtego rodzaju informacje stanowią. Jego zdaniem Zamawiający
powinien zdawaćsobie sprawę,że z jednostkowych informacji na temat oferowanego
sprzętu, pozostali uczestnicy postępowania mogąwywieśćjakiego rodzaju rozwiązania
techniczne oraz na jakich warunkach handlowych, konsorcjum S&T Services oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Względem drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdza,że powszechnie przyjmuje się,że ma ona miejsce, tj. oczywista omyłka pisarska w przypadku wystąpienia mylnej pisowni
wyrazu, ewidentnego błędu gramatycznego, niezamierzonego opuszczenia wyrazu lub jego
części. Powołując sięna „Prawo ZamówieńPublicznych. Komentarz pod redakcją
T. Czajkowskiego”, wyd. III, UZP, W-wa 2007, str. 299 wskazuje, iżpoprawienie przez
Zamawiającego w tekście oferty oczywistej omyłki pisarskiej i omyłki rachunkowej
w obliczaniu ceny jest obligatoryjne.
W dalszej części analizuje przedmiotowy stan faktyczne z uwzględnieniem
orzecznictwa ZA (wyrok ZA z dnia 06.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2331/04; wyrok ZA
z dnia 12.12.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2907/06).
W pierwszym wypadku: „Zespół Arbitrów uznał, iżoznaczenie urządzenia symbolem
PIX 515 w dwóch wskazanych załącznikach należy uznaćza oczywistąomyłkępisarską.
Ustawa nie definiuje pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej. W tym konkretnym stanie
faktycznym, zdaniem Zespołu Arbitrów nie ma wątpliwości,że woląWykonawcy było użycie
do realizacji tego zamówienia urządzeńoznaczonych symbolem PIX 525 i koszt tych
urządzeńbył ujęty w cenie oferty, a nie urządzeńPIX 515”. „Zespół Arbitrów podziela pogląd,
iżprzepis art. 87 ust. 1 ustawy przyznaje Zamawiającemu uprawnienie dożądania od
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. W przypadku tego rodzaju
niedokładności jak w treści oferty Odwołującego sięuzasadnione było ich wyjaśnienie w tym
trybie. Jak wynika bowiem z ust. 1 tego przepisu uzyskane wyjaśnienia mogą
w konsekwencji uzasadniaći stanowićpodstawędo poprawienia min. oczywistych omyłek
pisarskich”.
W drugim wypadku, ZA wskazał, zdaniem Zamawiającego, iżza oczywista omyłkę
pisarskąmożna uznaćbłędnie podanąnazwęoferowanego produktu tylko wtedy, gdy taki
produkt rzeczywiście nie istnieje. Uznał on, jak wskazuje Zamawiający za bezsporny faktże
w ofercie Odwołującego zaoferowana drukarka oznaczona była jako „Lexmark 4224 + moduł
Marknet N70002e”. W ocenie Zespół Arbitrów zostało udowodnione,że drukarka taka nie
istnieje i nigdy nie istniała. Drukarka o takim symbolu, ale bez oznaczenia plus (+) była
produkowana przez firmęIBM. Bezspornym jest również,że parametry techniczne w ofercie
Odwołującego w sposób jednoznaczny wskazująna drukarkęLexmark 4227+. Dodatkową
okoliczności to potwierdzającąjest fakt,że parametry z oferty sąidentyczne z parametrami
ustalonymi przez Zamawiającego, jak równieżfakt,że wszyscy inni oferenci zaproponowali
w swych ofertach drukarki Lexmark 4227+, skąd można domniemywaćże rynek w tym
segmencie drukarek jest bardzo ograniczony.
Zamawiający wskazuje także, iżw/w wyroku ZA był zdania, iżpojęcie oczywistej
omyłki w branży komputerowej, w której mamy do czynienia niemal wyłącznie z literowymi
bądźcyfrowymi skrótami musi byćtraktowane w sposób szczególny. W tym segmencie
rynku bardzo łatwo jest poprzez zmianęjednej litery lub cyfry doprowadzićdo wskazania
innego urządzenia, a w konsekwencji do niedozwolonej istotnej zmiany oferty. Jednakże
w przedmiotowym przypadku w sytuacji, gdy nie występujeżadna inna drukarka
o parametrach technicznych podanych w ofercie wykonawcy dyskwalifikowanie oferty
z powodu oczywiście błędnego wpisania jednej z cyfr oznaczających nazwęi symbol
drukarki jest nieuzasadniony. ZA był zdania, ze mamy tu do czynienia z oczywistąomyłką
pisarską, która wina byćprzez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2. Na
marginesie ZA, jak wskazuje Zamawiający zauważył,że gdyby drukarka była oznaczona
symbolem np. Lemark 4227+ czyli równieżwskazywałaby na drukarkęnie istniejącąna
rynku to niewątpliwie Zamawiający mając wiedze na temat specyfiki tego segmentu drukarek
potraktowałby błędne określenie nazwy producenta jako błąd oczywisty.
Na podstawie przytoczonych orzeczeńZamawiający uznajęistnienia szczególnej
oczywistej omyłki pisarskiej w branży komputerowej.
Zamawiający uznaje, iżzauważona przez niego niezgodnośćw oznaczeniu
oferowanych serwerów bazodanowych do obsługi kopii bazy danych, gdzie Wykonawcy na
skutek omyłki pisarskiej wpisali oznaczenie typu i modelu z dwóch różnych serwerów z serii
system p POWER5. W ofercie producenta występująurządzenia o następujących
oznaczeniach: 9110-51A (p5 510); 9116-561 (p5 560Q).
Na tej podstawie, Zamawiający uznaje, iżproponowany serwer o oznaczeniu „System
p5 9116 model 51A” nie istnieje. Ponadto, dodatkowąokolicznościąprzemawiającąza
słusznościąswojego działania uznaje fakt, iżparametry z ofert Wykonawców sąidentyczne
z parametrami serwera „System p5 9110 model 51A”, jak równieżfakt,że większość
Wykonawców zaproponowała w swych ofertach – serwer – System p5 9110 model 51A
(9110-51A (p5 510)).
W dniu 29.04.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu (otrzymane faxem
24.04.2008 r.) wniósł odwołanie (dowód wniesienia wpisu i koperta z dnia 29.04.2008 r.) do
Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty podniesione w proteście i wnosi
o: 1. uznanie oddalenia protestu za bezpodstawne i bezzasadne; 2. nakazanie
Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych przez konsorcjum S&T Services części złożonej
oferty, które nie spełniająprzesłanek kwalifikujących je jako tajemnicęprzedsiębiorstwa;
3. unieważnienie czynności Zmawiającego polegającej na poprawieniu treści ofert złożonych
przez: ZSK Sp. z o. o.; Qumak-Sekom S.A.; konsorcjum ZETO; konsorcjum S&T Services;
konsorcjum MAKRONET oraz konsorcjum B3 System; 4. w przypadku uwzględnienia
wniosku zawartego w pkt. 3 – nakazanie Zamawiającemu odrzucenia, na podstawie art. 89
ust.2, ofert złożonych przez: ZSK Sp. z o. o.; Qumak-Sekom S.A.; konsorcjum ZETO;
konsorcjum S&T Services; konsorcjum MAKRONET oraz konsorcjum B3 System;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów pełnomocnika
Odwołującego. Odwołujący wskazuje, w uzupełnieniu zarzutów zawartych w proteście, iż
z treści i uzasadnienia otrzymanego rozstrzygnięcia złożonego protestu wynika wystąpienie
nowych okolicznościświadczących, iżw postępowaniu zostały naruszone zasady określone
w art. 7 ust.1 z ewentualnym naruszeniem ust.2, jak też– równocześnie – art. 89 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując nieuprawnionych czynności
naruszył przede wszystkim podstawowe zasady udzielania ZamówieńPublicznych określone
w art. 7 ust.1 oraz 2 Pzp w zakresie obowiązku równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji oraz prowadzenia postępowania z zapewnieniem
bezstronności i obiektywizmu.
Odnośnie naruszenia art. 87 ust.2 Pzp., Odwołujący podtrzymując swoje stanowisko
z protestu powołując sięna wyroki ZA z dnia 06.01.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-2331/04
oraz z dnia 14.12.2006 r., sygn. akt: UUP/ZO/0-2907/06. Wskazuje, iżzgodnie z przyjętym
orzecznictwem omyłka oczywista to taka, która jest bezsporna, nie budząca wątpliwości, co
nie występuje w przedmiotowym przypadku. Podnosi, iżistotąuznania omyłki za oczywistą
jest możliwośćstwierdzenia jej bez specjalistycznej wiedzy, która to możliwośćnie zachodzi
w tym przypadku. Uznaje, iżzastąpienie różnej treści ofert wykonawców – sześciu
z jedenastu tekstem: „System p5 9110, Model 51A, IBM” za działanie bezzasadne i nie
mające nic wspólnego z poprawieniem oczywistej omyłki pisarskiej. Odwołujący przyjmuje
stanowisko, iżdoszło do zmiany treści ofert poprzez zmianie symbolu oferowanego przez
tych wykonawców sprzętu. Uważa, iżnajjaskrawszym przykładem jest działanie
Zamawiającego w ofercie konsorcjum B3System, gdzie treść: IBM p5 510Q 9116 Model 51A
zastąpił treściąSystem p5 9110, Model 51A, IBM. Wskazuje na wynikającąz powyższego
zmianętreści oferty po terminie składania ofert (art. 84 Pzp).
Względem powołanych w oddaleniu orzeczeńZA, Odwołujący podnosi, iżzgodnie
z poglądem doktryny i orzecznictwem omyłka pisarska, to błąd pisarski, który nasuwa się
czytelnikowi sam przez siebie, gdy wynika z treści oferty, bez konieczności analiz kontekstu,
bez potrzeby porównania treści oferty z treściąinnych dokumentów. Omyłka pisarska jest
zwykle wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nigdy zaś
uchybienia merytorycznego. Odwołujący wskazując wyrok SO w Katowicach z dnia
26.05.2005 r., sygn. akt: IV Ca 340/05 stwierdza,że oczywista omyłka pisarska jest
niedokładnościąnasuwającąsiękażdemu bez potrzeby przeprowadzenia dodatkowych
badańlub ustaleńjako przypadkowe przeoczenie, jednakże właściwy sens przeoczenia jest
nadal uchwytny. Nadto, za wyrokiem NSA z dnia 23.04.2001 r. na zasadzie analogii
przytacza, iżbłąd pisarski należy rozumieć, jako widoczne, wbrew zamierzeniu niewłaściwe
użycie wyrazu, widoczne mylna pisownięalbo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego
wyrazu. Z uwagi na powyższe, jednoznacznie odrzuca możliwośćuznania dokonanych przez
Zamawiającego zmian w treści ofert za poprawienie oczywistych omyłek. Na potwierdzenie
zasadności odwołania w tym zakresie wskazuje równieżprzykładowe orzecznictwo ZA:
sygn. akt: UZP/ZO/0-8/05; UZP/ZO/0-1775/05; UZP/ZO/0-2862/06; UZP/ZO/0-97/05, czy też
UZP/ZO/0-3082/05, gdzie Odwołujący był stronąi uznano jego zastrzeżenia w tożsamym
przedmiocie zarzutu. Dodatkowo, Odwołujący powołuje sięna wyrok SA we Wrocławiu
z dnia 14.04.2004 r., sygn. akt: II Akz 132/04, który stwierdził, iżsprostowanie omyłek
pisarskich nie jest dopuszczalne wtedy, gdy ich „technologiczno-pisarski” charakter nie jest
oczywisty, a sprostowanie błędnego zapisu w istocie rzeczy prowadzi nie do pozornej, lecz
rzeczywistej ingerencji w materialnątreśćorzeczenia (czyt. oferty).
Odwołujący uznaje, iżdziałanie Zamawiającego jest nieuprawnionąingerencją
w treśćzłożonych ofert. Ponadto, uważa, iżdokonane zmianyświadcząna brak zgodności
treści tych ofert z treściąSIWZ, co skutkuje koniecznościąich odrzucenia na podstawie art.
89 ust.1 pkt. 2 Pzp. Stoi na stanowisku, iżsamo stwierdzenie oferowania pierwotnie nie
istniejącego sprzętu powinno powodowaćkoniecznośćodrzucenia sprostowanych ofert.
Odnośnie, naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp Odwołujący uznaje, iżrozstrzygniecie protestu
sprowadza sięjedynie do wykazania jednoczesności wystąpienia przesłanek z art. 11 ust.4
u.z.n.k., przy znacznej nadinterpretacji poszczególnych zapisów tej ustawy Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający stara sięwykazać, iżkonsorcjum S&T Services zaoferowało
szczególne rozwiązanie techniczne, technologiczne i handlowe składając ofertęna dostawę
„… całkowicie nowego, nie użytkowanego..” sprzętu komputerowego, objętego jawnymi
ofertami handlowymi ich producentów. Odwołujący uznaje, iżw danym postępowaniu brak
jest przesłanek do uznania,że oferowany sprzęt a właściwie parametry sprzętu stanowią
tajemnicętechniczną. Nie występował także, w jego opinii, wymóg złożenia jakichkolwiek
dokumentów, zawierających tajemnicętechnologiczne, czy teżhandlowe.
Odwołujący uznaje, iżZamawiający winien ujawnićinformacje dotyczącego
oferowanego sprzętu, które sąinformacjami standardowymi – informacjami przeważnie
ogólnodostępnymi w przypadku jasno określonych typów i rodzajów sprzętu. Zastrzeżone
dane, sądanymi producenckimi i w pełni dostępnymi dla osób zainteresowanych nabyciem
określonego typu i rodzaju sprzętu danego producenta. Utajnienie części ofert winno służyć
ochronie własnego know-how Wykonawcy, czy teżwłasności intelektualnej. Odwołujący
uważa, iżutajnienie oferty konsorcjum S&T Services nie służy zabezpieczeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, a istniejąca możliwośćzostała wykorzystana dla ochrony przed protestami
innych Wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zaniechał rzetelnego zbadania zasadności
dokonanego zastrzeżenia. Uważa, iżZamawiający podjął decyzjęopierając sięna braku
zgody konsorcjum S&T Services na ujawnienie zastrzeżonej części ofert, opiera swój pogląd
na piśmie z dnia 07.04.2008 r. Uznaje, iżbrak merytorycznego stanowiska w tym względzie
w przyłączeniu do protestu dokonanym przez w/w konsorcjum w piśmie z dnia 17.04.2008 r.,świadczy o obronie przez Zamawiającego swojego stanowiska przy równoczesnym
wyjaśnianiu działańWykonawcy i przyczyn utajnienia jego oferty. Stoi na stanowisku,że
Zamawiający winien ujawnićzastrzeżonącześćoferty uznając dokonane zastrzeżenie za
nieskuteczne i naruszające zaufanie do gospodarowaniaśrodkami publicznymi.
Odwołujący na koniec, uznaje, iżutajnienie posiadanych autoryzacji jest nie
uzasadnione, gdyżstanowiąone powód do splendoru dla jego posiadacza, a takie działanie
stoi w sprzeczności z ogólnie przyjętymi zasadami gospodarki rynkowej.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu faxem - w dniu 29.04.2008 r.
Zawiadomienie o złożeniu odwołania zostało przekazane uczestnikom postępowania
protestacyjnego faxem w dniu 29.04.2008 r.
W dniu 07.05.2008 r. (wpływ bezpośredni do UZP) do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego przystąpiła - Lumena S.A. wskazała, iżma interes prawny
w uwzględnieniu odwołania, tak aby w wyniku tego jego oferta okazała sięnajkorzystniejsza,
a Zamawiający zawarł z nim umowęrealizacyjną.
W dniu 08.05.2008 r. (pocztądo UZP) do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpiło – konsorcjum B3 System wnosząc o oddalenia odwołania.
Wykazało doznanie naruszenia interesu prawnego w razie jego uznania przez
Zamawiającego, zwłaszcza odnośnie oczywistej omyłki. Powołując sięna art. 87 ust.2 Pzp
oraz pismo z dnia 21.03.2008 r., w którym poinformował o okolicznościach, które
spowodowały zaistnienie omyłki, co było podstawąjej poprawienia przez Zamawiającego,
potwierdza iżjego oferta spełnia wymagania SIWZ i uznaje, iżbrak jest podstaw do uznania
zarzutów. Załącza pismo producenta wyjaśniające fakt zaistnienia omyłki w nazewnictwie
serwera. W/w konsorcjum wskazało także, iżsprzęt, którego nazwa została poprawiona
przez Zamawiającego jako oczywista omyłka jest de facto identyczny ze sprzętem
zaoferowanym przez Odwołującego, tak więc niezasadne jest aby identyczny przedmiot
oferty był rozróżniany na podstawie omyłki w nazewnictwie.
W dniu 15.05.2008 r. (wpływ bezpośredni do UZP) do postępowania odwoławczego
przystąpiło - konsorcjum MAKRONET:
•
do części zarzutów po stronie Zamawiającego (sprostowania omyłki pisarskiej
w złożonej przez siebie ofercie)
•
do części zarzutów po stronie Odwołującego (nie odtajnienia oferty złożonej
przez konsorcjum S&T Services).
Wykazując swój interes prawny powołało sięna fakt, iżjego oferta jest ważna i ma on
szansęna realizacjęzamówienia.
W dniu 16.05.2008 r. do postępowania odwoławczego przystąpiło także - konsorcjum
ZETO, jak równieżkonsorcjum S&T Services po stronie Zamawiającego.
Kopie w/w przystąpieńdo postępowania odwoławczego zostały przekazane
Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, ofertami, dowodami przedłożonymi na rozprawie i po
wysłuchaniu stron i uczestników postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby, odniósł siędo zagadnienia interesu
prawnego. Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyżma prawo do złożenia
wniosku o udostępnienie dokumentacji postępowania (zasada jawności), odmowa dostępu
do oferty, czy jej części powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia (brak
możliwości weryfikacji ofert konkurencji). Powyższe odnosi sięrównieżw zakresie
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Postępowanie odwoławcze dotyczy czynności
dokonanych przez Zamawiającego przed ocenązłożonych ofert, dlatego weryfikacja braku
lub teżistnienia interesu prawnego według rankingu miejsc na jakim znajduje siędana
oferta, wobec nie dokonania jeszcze klasyfikacji jest nieuzasadniona i przedwczesna. Nadto,
należy zauważyć, iżewentualne nie oprotestowanie powyższych czynności spowodowałoby,
iżpodnoszenie zarzutów, o których mowa w proteście i odwołaniu, po wyborze oferty
najkorzystniejszej byłoby działaniem spóźnionym.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie ze względu na potwierdzenie sięjednego
z zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za zasadny.
Stosownie do treści art. 11 ust 4 u.z.n.k przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 03.10.2000 r. (sygn. akt: I CKN 304/00), wydanym na
podstawie przywołanego przepisu, za tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana
określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1)
ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba podziela pogląd, iż: „Tajemnicęprzedsiębiorstwa zdefiniowano w art. 11 ust. 4
u.z.n.k., zaliczając do niej nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działanie w celu zachowania
ich poufności. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na budowęsystemu
informatycznego wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
Pzp, a więc nazwy (firmy), adresu, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach, gdy informacje te
sąkryteriami oceny ofert. Analiza art. 8 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku, iżpozostałe
elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Nieuzasadnione będzie jednak utajnianie przez wykonawcęwykazu części składowych,
ponieważurządzenia oraz obce licencje, oferowane przez wykonawców (……..), są
powszechnie dostępne, choćby na stronie internetowej producenta. Nie można ich zatem
uznaćza nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, czy
organizacyjne przedsiębiorstwa, bądźinne informacje, posiadające wartośćgospodarczą.
Ponadto, brak jest równieżpodstaw prawnych do utajnienia części oferty, która będzie
podstawądo sporządzenia załączników umowy zawieranej z wykonawcą. Jednakże, sposób
wyliczenia ceny, metodologia wdrożenia, opis funkcjonalny systemu, zawierający „know-
how” wykonawcy, mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa, które powstająna potrzeby
konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Skutecznośćdokonanego przez
wykonawcęzastrzeżenia bada Zamawiający, a następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia jest wyłącznie zakazu ujawnienia informacji, nie zaśodrzucenie oferty”.
(Dodatek do miesięcznika „Przetargu Publiczne”, Nr 11 (24)/2007, Zamówienia Publiczne
w pytaniach i odpowiedziach, część6: „Zamówienia Informatyczne”, str. 15-16).
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, co następuje:
Po pierwsze, zastrzeżony opis oferty technicznej będzie de facto stanowił załącznik
do zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania umowy i jako taki będzie jawny wraz
z umowąna podstawie art. 139 ust.3 Pzp. Wskazuje na to zapis § 1 ogólnych warunków
umowy (str. 11 SIWZ), gdzie mówi się, iżprzedmiotem umowy jest dostawa przez
Wykonawcęna rzecz Zamawiającego, całkowicie nowego, nie użytkowanego i nie
regenerowanego uprzednio przedmiotu zamówienia, zgodnie z wykazem stanowiącym
Załącznik nr 1 do niniejszej Umowy oraz jego transportem i rozładunkiem w miejscu
wskazanym przez Zamawiającego na terenie Warszawy.
Po drugie, wymagane testy wydajnościowe sąinformacjąogólnie dostępnąna
stronach internetowych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ oraz Odwołującego.
Po trzecie, dokumenty poświadczające autoryzacjęproducentów sątakże
powszechnie dostępnymi dokumentami, a na stronach internetowych Lidera Konsorcjum –
firmy S&T Services - jak wykazał Odwołujący – zamieszczono listępodmiotów, z którymi
firma ta współpracuje. Wśród tych podmiotów sąrównieżpodmioty które wystawiały dla tego
Konsorcjum dokumenty autoryzacyjne. Ponadto, Zamawiający nie wykazał, iżpowyższe
informacje nie sądostępne dla zainteresowanych na zwykłej dozwolonej drodze. W opinii
składu orzekającego Izby, każdy zainteresowany może uzyskaćdo nich dostęp składając
wniosek u producenta wydającego autoryzację.
Reasumując, powyższe informacje, co do których na stronach oferty technicznej
Konsorcjum S&T Services zawarło zastrzeżenie w swoje ofercie, zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, o czymświadczy chociażby wskazanie w treści oferty Konsorcjum
strony internetowej, z której pochodzątesty wydajnościowe (http://www.tpc.org). Powyższe
potwierdza,że jedna z trzech w/w przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k nie została
wypełniona, a tym samym informacja zastrzeżona w ofercie Konsorcjum nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała zasadnośćnaruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust.3 Pzp, uznając koniecznośćuznania przez Zamawiającego
zastrzeżenia za bezskuteczne. Dodatkowo, o słuszności powyższego stanowiska Izby, możeświadczyćoświadczenie złożone podczas rozprawy przez umocowanego pełnomocnika
konsorcjum S&T Services o odtajnieniu zastrzeżonej części oferty. Tego oświadczenia
jednak Izba nie mogła wziąćpod uwagęz uwagi na treśćart. 184 ust. 5 Pzp, z którego
wynika,że Przystępujący (w tym przypadku konsorcjum S&T Services) nie może
podejmowaćw toku postępowania odwoławczego czynności, które pozostawałyby
w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (w tym
przypadku Zamawiającego). Wobec niezmienności stanowiska Zamawiającego odnośnie
zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum S&T Services, Izba dokonała powyższych ustaleń.
W ocenie składu orzekającego Izby, zgodnie z uchwałąSądu Najwyższego z dnia
21.10.2005 r. (sygn. akt: III CZP 75/05), Zamawiający w przypadku bezpodstawnego
zastrzeżenia przez wykonawcętajemnicy przedsiębiorstwa powinien tęofertęw zakresie,
w którym zastrzeżenie to przekracza walor tajemnicy przedsiębiorstwa, zbadaći odtajnić,
a nie opieraćsięwyłącznie na oświadczeniu wykonawcy. W ocenie Izby, Zamawiający nie
ma prawa równieżodrzucaćtakiej oferty.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 Pzp, skład
orzekający Izby, uznał w/w zarzut za niezasadny.
W doktrynie przyjęto, iżomyka pisarska musi miećwalor oczywistości: błąd jest
bezsporny, widoczny na pierwszy rzut oka i nie budzi wątpliwości. Za oczywistąomyłkę
często uznaje sięopuszczenie wyrazu lub jego fragmentu. Uwzględniając jednak specyfikę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przy ocenie ofert pod
względem jej zgodności z treściąSIWZ, Zamawiający zobowiązany jest wziąćpod uwagę
całośćtreści złożonej oferty, skład orzekający Izby uznał,że oczywistąomyłkępisarską
należy rozumiećszerzej aniżeli tylko jako zwykłe przeoczenie.
Mając powyższe na uwadze, ustalony stan faktyczny, jak i treśćzłożonych
w postępowaniu ofert, Izba uznała,że kluczowym dla stwierdzenia, czy w tym postępowaniu
ma miejsce zasadne poprawienie oczywistych omyłek pisarskich, jest kwestia, czy miało
miejsce poprawienia treści oferty, czy teżtylko jego tekstu. Izba uznała, iżwe wszystkich
sześciu poprawionych ofertach zostały zaoferowane serwery p5 9110 o modelu 51 A
(pomimo zapisu ofertowego serwer p5 9116 model 51 A), powyższe wynika wprost, tak
z treści ofert, jak i wyjaśnieńzłożonych przez wykonawców na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Twierdzenia Odwołującego, iżrównie dobrze w kwestionowanych
przez niego ofertach może chodzićo serwer p5 9116 nie jest zasadne, gdyżserwer ten nie
ma modelu 51 A, czyli nie istnieje. Jak wynika z treści wyjaśnieńWykonawców, których
oferty Zamawiający w trybie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej poprawił, błąd we
wskazanych ofertach (zamiast wskazania typu 9110 wskazano 9116) był wynikiem działań
dostawcy serwerów (firma Avnet) podczas konwertowania pliku z konfiguracjąserwera
bazodanowego do postaci pliku arkusza kalkulacyjnego (załączone pismo AVNET z dnia
19.03.2008 r. do wyjaśnieńtreści oferty Zakładu Systemów Komputerowych – pismo z dnia
21.03.2008 r.) oraz stosowania przez producenta sprzętu (IBM) wewnętrznego nazewnictwa
w zakresie tych serwerów (wydruk z konfiguratora producenta dla oferowanego produktu dla
producenta załączony do wyjaśnieńtreści oferty firmy Qumak – Sekom SA pismo z dnia
21.03.2008 r.). Zasadnym i słusznym jest zatem, aby rozpatrywaćrozumienie oczywistej
omyłki psiarskiej w kontekście wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, jak i załączonych
do niej dokumentów. Jeżeli parametry zaoferowane wskazująna dany serwer, to
bezsprzecznie ma miejsce poprawienie tekstu oferty w nazwie, a nie treści oferty,
tj. oświadczenia woli Wykonawcy. Zasadnym wydaje siętakże zastosowania w tym zakresie
art. 65 kc w związku z art. 14 Pzp i zasad wykładni oświadczeńwoli.
Odwołujący w trakcie rozprawy nie zakwestionował,że serwer typu p5 9116 model 51
A nie istnieje. Argumentacja jego, dotycząca nieistnienia serwera, odnosiła sięwyłącznie do
serwera typu p5 9116, ale bez określenia modelu 51 A tego serwera. Skoro wykonawcy
w swoich ofertach dookreślili oferowany model serwera (model 51 A), wskazując konkretne
paramenty techniczne tego serwera, odpowiadające istniejącemu na rynku serwerowi
o nazwie p5 9110 model 51 A, zaoferowali Zamawiającemu ten właśnie model serwera.
Izba, w tym przedmiocie uwzględniła dowód – pismo z dnia 16.05.2008 r. Dyrektora
Generalnego IBM Polska Sp. z o.o. W poczet dowodów nie została przyjęta ekspertyza
z dnia 12.05.2008 r. złożona przez Odwołującego z uwagi na fakt, iżw swej treści odnosi się
ona do wykładni przepisów Pzp, a nie kwestii istnienia serwera p5 9116 model 51 A.
Ekspertyza ta ma charakter dokumentu prywatnego i może byćrozpatrywana jedynie jako
opinia podmiotu prywatnego w zakresie określonych kwestii interpretacyjnych.
Izba nie uwzględniła równieżjako dowodu w sprawie wyciągu ze strony internetowej
IBM, złożonego przez Odwołującego w języku angielskim. Stosownie bowiem do treści § 18
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) wszystkie
dokumenty w postępowaniu odwoławczym przedstawia sięw języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, powinny zostaćprzedłożone wraz z tłumaczeniem na język
polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego co do powołania biegłego na okoliczność
istnienia innego niżoferowane w kwestionowanych ofertach serwera p5 9116, bowiem
okolicznośćta okazała siębezspornąmiędzy stronami postępowania. Zamawiający
i Przystępujący po jego stronie nie kwestionowali,że inny serwer o tym typie (p 5 9116)
funkcjonuje na rynku,
wskazywali tylko na nie istnienie takiego serwera o modelu 51 A,
czego – jak wskazano powyżej – Odwołujący nie negował.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała zasadnośćdziałania Zamawiającego
w trybie art. 87 ust.2 Pzp.
W związku z potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
W odniesieniu do zarzutów, które zostały podniesione dopiero na etapie odwołania,
Izba uznała, iżz uwagi na art. 191 ust.3 zd. 1 Pzp będzie orzekaćtylko w odniesieniu co do
zarzutów zawartych w proteście.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonej części
oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji,
ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe
KONCEPT Sp. z o.o. ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa
na rzecz Biura Informatyczno – Wdrożeniowego KONCEPT Sp. z o.o.,
ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Biura Informatyczno – Wdrożeniowego
KONCEPT Sp. z o.o., ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na „Dostawęserwerów do obsługi brokera lokalnego ADS xp oraz sprzętu
informatycznego do obsługi kopii bazy operacyjnej i CEP-S” (45/BAF-VI/PN/07) zostało
wszczęte przez Zamawiającego, tj. Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji,
ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 237-288318 w dniu 08.12.2007 r.
W toku toczącego siępostępowania Zamawiający w dniu 07.04.2008 r. poinformował
faxem powiadomieniami Biuro Informatyczno – Wdrożeniowego „KONCEPT” Spółka z o. o.,
ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków zwane dalej: „Protestującym lub Odwołującym” o:
1. odmowie odtajnienia oferty złożonej przez konsorcjum reprezentowane przez S&T
Services Polska Sp. z o.o.;
2. sprostowaniu omyłek pisarskich w ofertach złożonych przez Wykonawców:
•
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o. o. oraz Systemics
Poland Sp. z o.o. (zwany dalej: „konsorcjum ZETO”);
•
S&T Services Polska Sp. z o.o. oraz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. j.
(zwany dalej: „konsorcjum S&T Services”);
•
Qumak-Sekom S.A.;
•
Makronet Sp. z o.o., ZETO Rzeszów Sp. z o.o.; MCSI Ltd Sp. z o.o. oraz PW
PRIMA Sp. z o.o. (zwany dalej: „konsorcjum MAKRONET);
•
ZSK Sp. z o. o.;
•
B3System S.A., WOLA Info S.A. oraz IT Export Sp. z o. o. (zwanym dalej:
„konsorcjum B3 System”).
W nawiązaniu do powyższych powiadomieńProtestujący w dniu 14.04.2008 r. złożył
protest na w/w czynności Zamawiającego na podstawie art. 179 i 180 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) zwanej dalej Pzp. Zarzucił jemu naruszenie zasad i przepisów zawartych w art. 8 ust.3
oraz art. 87 ust. 2 Pzp. Wniósł o:
1. dokonanie odtajnienia oferty złożonej przez konsorcjum S&T Services;
2. anulowanie decyzji o poprawieniu omyłek pisarskich w/w ofertach.
Wykazując możliwośćnaruszenia swojego interesu prawnego, wyjaśnił iżuważa,że
w przypadku utajnienia oferty konsorcjum S&T Services, Protestujący nie może
zweryfikowaćpoprawności tej oferty, zaśpierwotna treśćoferty w których Zamawiający
dokonał zmian jest według niego sprzeczna z treściąSIWZ, a zatem uznanie prawidłowość
poprawy omyłek pozbawiłoby Protestującego możliwośćoprotestowania błędnych ofert.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.3 Pzp. Protestujący stwierdza,
iżmiało to miejsce w zakresie błędnej interpretacji zapisów art. 11 ust.4 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
z póżn. zm.) zwanej dalej u.z.n.k., a w konsekwencji odmowy udostępnienia wykonawcom
jednej ze złożonych ofert.
Uważa, iżwyjaśnienia Zamawiającego z pisma BAF-VI/2374/689/JC/08 odnośnie
uznania,że wyjaśnienia konsorcjum S&T Services wykazały jednocześnie łączne
zachowanie wszystkich przesłanek art. 11 ust.4 u.z.n.k za niezrozumiałe. Wskazuje,że
przepis wbrew temu co twierdzi Zamawiający w/w piśmie nic nie mówi o ujawnianiu
informacji do publicznej wiadomości „jako całość”, bądźteżo traktowaniu tych informacji jako
„spójnej całości”. Uznaje niniejsze działanie Zamawiającego za nadinterpretację, mającąna
celu utajnienie informacji, którym nie należy siętaki przymiot.
Ponadto, Protestujący kwestionuje zasadnośćzastrzeżenia przez konsorcjum S&T
Services części oferty zawierającej ofertętechniczną, wymagane testy wydajnościowe
urządzeńoraz dokumenty poświadczające autoryzacjęproducentów oferowanych urządzeń.
Wskazuje na fakt, iżtesty wydajnościowe (w szczególności testy SPEC oraz TPC) są
publikowane na stronach internetowych organizacji odpowiednio Standard Performance
Evalution Corporation (SREC) i Transaction Processing Perforamce Council (TPC), czyli są
ujawnione do publicznej wiadomości. Biorąc powyższe pod uwagę, uznajeże utajnienie
informacji nastąpiło z naruszeniem obowiązujących przepisów, zatem zastrzeżenie zakazu
ich udostępnienia jest bezskuteczne. W tym miejscy, powołując sięna tąokoliczność
przytacza uchwałęSadu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. (sygn. akt.: III CZP 75/05).
Odnośnie naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp, w zakresie sprostowania omyłek pisarskich
w sposób całkowicie sprzeczny z zasadami określonymi w Pzp, Protestujący wyjaśnia, iż
polegało to na zmianie nazwy oferowanych przez Wykonawców (sześciu z jedenastu, którzy
złożyli oferty) serwera bazodanowego do obsługi kopii bazy danych z „Systemu p5 9116,
Model 51A, IBM” na „System p5 9110, Model 51A, IBM”. W ocenie Protestującego, brak było
podstaw do rozpatrywania powyższych zapisów ofert w kategorii omyłki pisarskiej,
a w szczególności jako oczywistej omyłki pisarskiej. Zauważa, iżkażdy z Wykonawców
zobowiązał siędo dostarczenia sprzętu dokładnie wyspecyfikowanego w treści złożonej
oferty, natomiast Zamawiający swoim działaniem doprowadził do zmiany treści oferty (patrz
art. 87 ust.1 Pzp). Protestujący powołując sięna wyroki ZA (sygn. akt: UZP/ZO/0-3439/05;
sygn. akt: UZP/ZO/0-8/05), jak równieżwyrok SO w Warszawie (sygn. akt: V Ca 1514/02)
oraz Komentarz do Prawa ZamówieńPublicznych pod redakcjąT. Czajkowskiego (UZP,
2004, str. 216) stwierdza, iżwarunkiem dopuszczalności poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej jest zarówno jej „oczywistość” zdefiniowana jako nie wymagającążadnego dowodu
pewnośćco do jej istoty, jak i brak wpływu poprawki na treśćoferty.
Protestujący, uważa, iżdomniemane pomyłki w ofertach bez wątpienia nie są
oczywiste. Zaoferowano w poprawionych ofertach serwer IBM serii p o oznaczeniu 9116
model 51A (w nomenklaturze producenta: 9116-51A). Protestujący uważa, iżZamawiający
arbitralnie przyjął ze omyłka nastąpiła w pierwszej części nazwy serwera, tj. zamiast cyfry 0
wpisano cyfrę6. Wskazuje w tym miejscy na fakt, iżproducent posiada w swej ofercie w tej
samej rodzinie „p” zarówno serwer o jednym, jak i drugim oznaczeniu. Z powyższych
powodów, Protestujący, jest zdania, iżnie można w sposób oczywisty i nie budzącyżadnych
wątpliwości, uznać, czy Wykonawcy pomylili sięw pierwszej części nazwy, czy teżw drugiej
(zamiast 9116-561 omyłkowo zamienili oznaczenie 561 na 51A). Niniejsza kwestia
musiałaby byćprzedmiotem szczegółowych badańi wyjaśnień, zatem nie może tu byćmowy
o oczywistości.
Dodatkowo, sprostowanie omyłki prowadzi do zmiany treści oferty, a w szczególności
do zmiany określonego w ofercie rozmiaruświadczenia oferenta. Protestujący wyjaśnia, iż
serwer oferowany pierwotnie jest 7-krotnie droższy. Wobec powyższego, poprawienie omyłki
niesie za sobąznaczące zmiany rozmiaruświadczenia oferentów.
W dniu 15.04.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Do postępowania protestacyjnego przyłączyli sięfaxem w zakresie zarzutów po
stronie Zamawiającego następujący Wykonawcy: w dniu 15.04.2008 r.- konsorcjum
B3 System; a w dniu 17.04.2008 r. - konsorcjum S&T Services; Qumak-Sekom S.A.
i konsorcjum ZETO.
Ponadto, w dniu 17.04.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego przyłączył się
następujący Wykonawca: konsorcjum MAKRONET:
•
do części zarzutów po stronie Zamawiającego (sprostowania omyłki pisarskiej
w złożonej przez siebie ofercie)
•
do części zarzutów po stronie Protestującego (nie odtajnienia oferty złożonej
przez konsorcjum S&T Services).
W dniu 17.04.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego przyłączył się
równieżw zakresie zarzutów po stronie Protestującego następujące firmy: ComArch S.A.,
oraz w dniu 18.04.2008 r. konsorcjum BETACOM (Betacom S.A. oraz NetLine Group Sp.
z o. o.) i konsorcjum LUMENA S.A.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – konsorcjum B3 System
zażądało oddalenia protestu, wykazało możliwośćdoznania naruszenia interesu prawnego
w razie jego uznania przez Zamawiającego, zwłaszcza odnośnie oczywistej omyłki.
Powołując sięna art. 87 ust.2 Pzp oraz pismo z dnia 21.03.2008 r., w którym poinformował
o okolicznościach, które spowodowały zaistnienie omyłki, co było podstawąjej poprawienia
przez Zamawiającego, potwierdza iżjego oferta spełnia wymagania SIWZ i uznaje, iżbrak
jest podstaw do uznania zarzutów Protestującego.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – konsorcjum S&T Services
wniosło o oddalenie protestu jako bezzasadnego. Podniósł, iżuwzględnienie protestu może
spowodowaćodrzucenie jego oferty i w rezultacie doprowadzićdo utracenia możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – Qumak-Sekom S.A. wniosło
o oddalenie protestu, wykazało możliwośćdoznania naruszenia interesu prawnego w razie
jego uznania przez Zamawiającego, zwłaszcza odnośnie oczywistej omyłki. Powołując sięna
art. 87 ust.2 Pzp oraz pismo z dnia 21.03.2008 r., w którym poinformował o okolicznościach,
które spowodowały zaistnienie omyłki, co było podstawąjej poprawienia przez
Zamawiającego, potwierdza iżjego oferta spełnia wymagania SIWZ i uznaje, iżbrak jest
podstaw do uznania zarzutów Protestującego.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – konsorcjum ZETO wniosło
o oddalenie protestu, wykazał interes prawny w rozstrzygnięciu protestu na korzyść
Zamawiającego, jakoże Przystępujący złożył ważną, zgodna z SIWZ ofertę, która może
zostaćwybrana jako najkorzystniejszą, tak aby Zamawiający mógł kontynuować
postępowanie. Odnosząc sięmerytorycznie do kwestii sprostowania omyłki, uważa ze
zmiana oznaczenia serwera bazodanowego, nie doprowadziło do zmiany treści złożonych
ofert. Wskazał, iżparametry zaoferowane w jego ofercie odnosząsiędo serwera
oznakowanego jako System p5 9110 model 51A, IBM i spełniająwymogi Zamawiającego
wyspecyfikowane w SIWZ. Zauważa ponadto, iżomyłkowo przywołany w ofercie model
„System p5 9116 model 51A, IBM” nie istnieje. Na potwierdzenie swego stanowiska powołuje
sięna załączony do przystąpienia wyrok ZA z dnia 14.12.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/
0-2907/06, który stwierdza, iżza oczywistąomyłkępisarskąmożna uznaćbłędnie podaną
nazwęoferowanego produktu tylko wtedy gdy taki produkt rzeczywiście nie istnieje.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – konsorcjum MAKRONET
wniosło o oddaleni protestu w zakresie zarzutów odnoszących siędo poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej w jego ofercie, a uwzględnienie w zakresie zarzutu nieodtajnienia oferty
konsorcjum S&T Services. Wykazując swój interes prawny powołało sięna fakt, iżjego
oferta jest ważna i ma on szansęna realizacjęzamówienia. Odnosząc sięmerytorycznie
przedstawiło m.in. definicje oczywistej omyłki pisarskiej, jako „widocznie mylnąpisownie
wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenia wyrazu lub jego części”
z Komentarza pod redakcja T. Czajkowskiego, wyd. III, UZP, W-wa 2007, str.299. Powołało
siętakże na swoje wyjaśnienia z dnia 21.03.2008 r. Stwierdziło, iżjej poprawienie nie
spowodowało zmiany treści oferty oraz nie doprowadziło do zmiany określonego w ofercie
rozmiaruświadczenia wykonawcy. Ponadto, Przystępujący – konsorcjum MAKRONET
przywołało wyrok ZA z dnia 06.01.2005 r., sygn. akt:UZP/ZO/0-2331/04, który jego zdaniem
odnosi siędo analogicznej sytuacji. Względem tajemnicy przedsiębiorstwa, powołuje sięna
pismo Zamawiającego z dnia 16.04.2008 r., w którym wyjaśniał, iżpo uzyskaniu wyjaśnień
od konsorcjum S&T Services uznał, ze w/w konsorcjum wykazało jednoczesne łączne
zachowanie wszelkich przesłanek art. 11 ust.4 u.z.n.k. Z powyższego pisma uzyskał także
wiedzę, iżkonsorcjum S&T Services zastrzegło częśćoferty zawierającąofertętechniczną,
testy wydajnościowe urządzeńoraz dokumenty poświadczające autoryzacjęproducentów
oferowanych urządzeń. Jego zdaniem, zastrzeżone informacje nie sątajemnicą
przedsiębiorstwa, gdyżsąto tylko informacje wybrane przez Wykonawcęjako niejawne dla
potrzeb konkretnego postępowania o których każdy konkurent może dowiedziećsięna
zwykłej i dozwolonej drodze. Odnosząc siędo samej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
przywołało wyrok SN z 03.10.2000 r., sygn. akt: I CKN 304/00, aby wykazać, iżutajnione
informacjęw swej istocie nie majątakiego przymiotu. Wyjaśnia, iżokreślona informacja
może byćuznana za tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter: a) techniczny – odnoszący siędo celowego, racjonalnego oraz opartego na
teorii sposobu wykonywania oraz w jakiejśdziedzinie lub b) technologiczny - dotyczący
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania (zgodnie z wyrokiem SN I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59) lub c) handlowy - dotyczy
komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa, czyli całokształt doświadczeńi wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym lub d) organizacyjny - odnosząc siędo zasad funkcjonowania
przedsiębiorstwa jego wewnętrznej struktury organizacji działania. Niniejsze pojęcie
precyzująE. Nowińska i M. du Vall (Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Warszawa 2001) stanowiąc,że informacja ta musi byćistotna z punktu widzenia
funkcjonowania przedsiębiorstwa, czyli dotyczyćnp. struktury przedsiębiorstwa, przepływu
dokumentów, sposobu kalkulacji cen, zabezpieczenia danych;
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej - co zgodnie z poglądem E.
Nowińskiej i M. du Vall wyrażonym w Komentarzu do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Warszawa 2001, str. 89) nie musi oznaczać,że informacje mogąbyć
znane wyłącznie jednej osobie, a wręcz przeciwnie - mogąbyćznane większej liczbie
osób, jednakże zobowiązanych do przestrzegania tajemnicy, tak by ta ostatnia nie
była dostępna dla osób postronnych, które ze względu na prowadzonądziałalnośćbyły
zainteresowane jej posiadaniem. Dodatkowo informacja nieujawniona do wiadomości
publicznej straci ochronęprawną, gdy inny konkurent będzie mógł dowiedziećsię
o niej zwykłą, dozwolonądrogą.
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności -
SN, stwierdził Przystępujący – konsorcjum MAKRONET, w wyroku z dnia 3.10.2000 r., sygn.
akt I CKN 304/00,że podjęcie niezbędnych działańw celu zachowania poufności informacji
ma prowadzićdo sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzećdo wiadomości
osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz ich stron.
Przystępujący – konsorcjum MAKRONET powołał siętakże na inne orzeczenia: wyrok Sądu
Najwyższego z 03.04.2002 r., sygn. akt V KKN 223/2000, publ. w PiP z 2003 r. nr 11/113;
wyrok Sądu Najwyższego z 05.09.2001 r. sygn. akt I CKN 1159/00 publ. OSNC z 2002 r. nr
5 poz. 67.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – ComArch S.A. uznał,że protest
powinien byćuwzględniony w części dotyczącej zarzutów odnoszących siędo sprostowania
omyłek pisarskich. Wykazując swój interes prawny, stwierdził, iżubiega sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia, a jego oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – konsorcjum BETACOM wnosiło
o uwzględnienie protestu w całości. Wykazując swój interes prawny, stwierdziłoże
w przypadku nie uznania protestu przez Zamawiającego, może zostaćpozbawione
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ramach przyłączenia do protestu, Przystępujący – Lumena S.A. wskazała, iżma
interes prawny w uwzględnieniu protestu, tak aby w wyniku tego jego oferta okazała się
najkorzystniejsza.
Kopie niniejszych przystąpieńzostały stosownie przekazane Protestującemu w tych
samych dniach.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło przez Zamawiającego faxem w dniu 24.04.2008 r.
poprzez jego oddalenie w całości.
Względem pierwszego zarzutu, Zamawiający wyraża opinie, iżtajemnica
przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności. Uważa, iżbezsprzecznie nie można
utajniaćinformacji wynikających z art. 86 ust. 5 Pzp, tj. firmy, adresy Wykonawcy, informacji
dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. W pozostałym zakresie, w tym odnośnie stosowania ust. 3 niniejszego
artykułu odwołuje siędo istniejącego orzecznictwa.
Po pierwsze, przywołuje wyrok SN z dnia 28.02.2007 r. (sygn. akt: V CSK 444/06),
zgodnie z którym tajemnicąprzedsiębiorstwa (na podstawie u.z.n.k.) sąnieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne
posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Fakt,że informacje dotyczące poszczególnych elementów
urządzenia sąjawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu
poufności.
Po drugie, wyrok SN z dnia 05.09.2001 r. (sygn. akt: I CKN 1159/00), w którym
stwierdza się,że p
rzepis art. 11 ust. 1 i 4 u.z.n.k. wyklucza objęcie tajemnicąinformacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze. W tym miejscu, Zamawiający wskazuje
przykładowo, iżnie można zastrzec ujawnienia informacji, które sądostępne na podstawie odrębnych
przepisów np. zawartych w KRS.
Ponadto, wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienie,
wraz z informacjami o ich kwalifikacjach (wyrok SO w Warszawie, sygn. akt V Ca 421/07),
dane obrazujące wielkośćprodukcji i sprzedaży, a takżeźródła zaopatrzenia i zbytu
(postanowienie sądu antymonopolowego z dnia 15.05.1996 r., sygn. akt: XVII Amz 1/96)
oraz dane zawarte w PIT -5 i F-01 – sprawozdaniu finansowym obrazujące zarówno aktywa,
jak i pasywa oferentów, dochód, zyski, koszty działalności, straty, zobowiązania finansowe
(wyrok z dnia 10.07.2002 r., sygn. akt: XVII Ama 78/01).
Zamawiający powołując sięna uchwałęSN z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt: III CZP
74/05 oraz wyroki ZA z dnia 16.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-19/06, z dnia 20.01.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-111/06, z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-180/06 stwierdza
także, iżjest zobowiązany zbadaćskutecznośćdokonanych przez oferenta zastrzeżeń
dotyczących zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających z SIWZ, a następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. W tym względzie, Zamawiający
wnioskuje, iżz uwagi na wymierny interes handlowy Wykonawcy, wszelkie informacje
stanowiące w ocenie Wykonawcy tajemnice przedsiębiorcy, winny byćbezżadnych
wątpliwości zastrzegane, albowiem samo wykonanie zastrzeżenia, nawet niezgodnego
z prawem, nie skutkuje niezgodnościąz Pzp, które powodowałoby koniecznośćodrzucenia
oferty, a tylko nakłada obowiązek stwierdzenia bezskuteczności takiego zastrzeżenia.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wyjaśnił, iżdokonał badania skuteczności
zastrzeżenia części oferty konsorcjum S&T Services i w jego opinii zastrzeżenie opisu oferty
technicznej, wymaganych testów wydajnościowych oraz dokumentów poświadczających
autoryzacjęproducentów jest dopuszczalne. Podzielił w tym zakresie pogląd konsorcjum, iż
takiego rodzaju informacje należy rozpatrywaćjako jednąspójnącałość, określającą
parametry oferowanych urządzeń, jak równieżnierozerwalnie powiązane z tymi
urządzeniami testy określające ich wydajnośćoraz dokumenty potwierdzające autoryzację
producentów tychże urządzeń. Ewentualne ujawnienie nawet wyrywkowe, może
doprowadzićw mniemaniu konsorcjum i Zamawiającego pośrednio do ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę, co do których to informacji
Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający wyjaśnił, iżrozwiązania sprzętowe konsorcjum zostały dopasowane do
jego wymagań, jednakże Wykonawcom pozostawiono możliwośćsamodzielnego dobrania
konfiguracji określonego sprzętu, jak i oprogramowania np. poprzez dopuszczenie
samodzielnego dopasowania ilości oferowanych licencji do oferowanych serwerów do
obsługi bazy danych. Dodatkowo, wskazał, iżwymagał od Wykonawców dokładnego
wyspecyfikowania oferowanych parametrów, a nie jedynie potwierdzenia spełniania ich
wymagańminimalnych. Co do efekt tego rodzaju pracy Wykonawcy, jak stwierdza
Zamawiający, zostały podjęte odpowiednie działania w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający wskazujęza orzecznictwem SN (orzeczenie SN – Izba Cywilna z dnia
06.06.2003 r., sygn. akt: IV CKN 211/01; orzeczenie SN z dnia 03.10.2000 r., sygn. akt:
I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59 oraz orzeczenie SN z dnia 05.09.2001 r., sygn. akt:
I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67), iżinformacja staje się„tajemnicą”, kiedy
przedsiębiorca wyraża wolęjej zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci
natomiast swojego charakteru przez to,że wie o niej pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do zachowania tajemnicy (np. pracownicy, współpracownic). Pozostanie
określonych informacji tajemnicąprzedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął
działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich
w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Ponadto:
„Art. 11 ust. 1 u.z.n.k. uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez przedsiębiorcę
określonych działańzmierzających do zachowania poufności objętych niądanych. Działania
te - jak trafnie podnosi sięw literaturze przedmiotu - powinny zmierzaćdo osiągnięcia
takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc zapoznaćsięz treściąinformacji, muszą
doprowadzić
do
wyeliminowania
przyjętych
przez
przedsiębiorcę
mechanizmów
zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych. Wybór informacji, które mają
zostaćobjęte poufnością, należy oczywiście do przedsiębiorcy, jednakże wybór ten co do
stanu tajemnicy, nie może byćoderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działańw celu
zachowania w poufności wybranych informacji (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.)” - wyrok SN z dnia
05.09.2001 r. (sygn. akt: I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67).
W dalszej części rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający powołuje sięna definicje
tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok SN z 03.10.2003 r., sygn. akt: I CKN 304/00) oraz
powołane jużwcześniej postanowienie sądu antymonopolowego z dnia 15.05.1996 r., sygn.
akt: XVII Amz 1/96, konkludując, iżco do zasady za tajemnicęprzedsiębiorstwa nie mogą
byćuznane informacjędostępne dla zainteresowanych na zwykłej dozwolonej drodze.
Następnie uznaję, iżinformacje zastrzeżone przez konsorcjum S&T Services zwierają
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne i handlowe stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 u.zn.k.). Powyższe informacje zostały przygotowane przez
pracowników konsorcjum S&T Services. Wykorzystano równieżmateriały pochodzące od
dostawców i partnerów, odnośnie których firmy sązwiązane klauzulami poufności.
Zamawiający stwierdza, iżtajemnica przedsiębiorstwa to całokształt informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych i innych, które sąniezbędne do wytworzenia określonego
produktu posiadając tym samym wartośćhandlową. Znajomośćkilku elementów nie
decyduje o powszechnej znajomości konkretnego rozwiązania technologicznego. Ponadto,
stwierdza,że utajnione informacje nie sąznane ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom
trzecim nie zobowiązanym do zachowania poufności. Zamawiający wyjaśnia, iżutajnione
informacje, nawet w wypadku ujawnienia ich fragmentu mogłyby stanowićpodstawę
wiadomości na temat całości. Nadto, powołując sięna wyjaśnienia konsorcjum S&T
Services, przedstawia, iżstosowane sąu w/w konsorcjum zasady ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa: 1) system zarządzania jakościąISO 9001:2000; 2) klauzule poufności
w umowach z pracownikami oraz osobami i instytucjami współpracującymi, klauzule
poufności w umowach handlowych, które dotycząkontrahentów, jak i pracowników oraz
osoby współpracujące z kontrahentami. Wskazuje także, iżw przedmiotowym zamówieniu
konsorcjanci związani sąwzajemnąklauzuląpoufności, która obejmuje zarówno drugiego
kontrahenta, jak i pracowników oraz osoby współpracujące z kontrahentem.
Zamawiający przytacza także, stanowisko konsorcjum S&T Services, w którego
mniemaniu dane zamieszczone w zastrzeżonej części oferty stanowiąniezwykle znaczącą
wartość, a bez zachowania poufności tych danych Wykonawcy wchodzący w skład w/w
konsorcjum nie mogliby skutecznie konkurowaćna wolnym rynku. Zastosowaneśrodki
odpowiadająwartości biznesowej i potencjałowi szkody dla działalności biznesowej, które
mogłyby byćwynikiem braku zabezpieczeńw tym ujawnienia zastrzeżonych danych.
Utajnione dane nie sąjako całośćudostępniane do wiadomości publicznej i jako całośćnie
sąznane ogółowi, sąone tajemnicądla pewnych kół odbiorców, kontrahentów i wola ta dla
innych osób jest rozpoznawalna.śaden inny przedsiębiorca nie ma możliwości dostępu do
ich treści w zwykły sposób.
Zamawiający powołuje siętakże w swoim rozstrzygnięciu na orzeczenie ZA z dnia
16.11.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-2769/06, UZP/ZO/0-2787/06, UZP/ZO/0-2788/06, które
potwierdza słusznośćzastrzegania części oferty jako tajemnicy handlowej. Z treści
uzasadnienia, zdaniem Zamawiającego wynika, iżw badaniu słuszności i zasadności
zastrzegania fragmentu bądźfragmentów oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, należy
uwzględniaćjakącałośćtego rodzaju informacje stanowią. Jego zdaniem Zamawiający
powinien zdawaćsobie sprawę,że z jednostkowych informacji na temat oferowanego
sprzętu, pozostali uczestnicy postępowania mogąwywieśćjakiego rodzaju rozwiązania
techniczne oraz na jakich warunkach handlowych, konsorcjum S&T Services oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Względem drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdza,że powszechnie przyjmuje się,że ma ona miejsce, tj. oczywista omyłka pisarska w przypadku wystąpienia mylnej pisowni
wyrazu, ewidentnego błędu gramatycznego, niezamierzonego opuszczenia wyrazu lub jego
części. Powołując sięna „Prawo ZamówieńPublicznych. Komentarz pod redakcją
T. Czajkowskiego”, wyd. III, UZP, W-wa 2007, str. 299 wskazuje, iżpoprawienie przez
Zamawiającego w tekście oferty oczywistej omyłki pisarskiej i omyłki rachunkowej
w obliczaniu ceny jest obligatoryjne.
W dalszej części analizuje przedmiotowy stan faktyczne z uwzględnieniem
orzecznictwa ZA (wyrok ZA z dnia 06.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2331/04; wyrok ZA
z dnia 12.12.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2907/06).
W pierwszym wypadku: „Zespół Arbitrów uznał, iżoznaczenie urządzenia symbolem
PIX 515 w dwóch wskazanych załącznikach należy uznaćza oczywistąomyłkępisarską.
Ustawa nie definiuje pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej. W tym konkretnym stanie
faktycznym, zdaniem Zespołu Arbitrów nie ma wątpliwości,że woląWykonawcy było użycie
do realizacji tego zamówienia urządzeńoznaczonych symbolem PIX 525 i koszt tych
urządzeńbył ujęty w cenie oferty, a nie urządzeńPIX 515”. „Zespół Arbitrów podziela pogląd,
iżprzepis art. 87 ust. 1 ustawy przyznaje Zamawiającemu uprawnienie dożądania od
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. W przypadku tego rodzaju
niedokładności jak w treści oferty Odwołującego sięuzasadnione było ich wyjaśnienie w tym
trybie. Jak wynika bowiem z ust. 1 tego przepisu uzyskane wyjaśnienia mogą
w konsekwencji uzasadniaći stanowićpodstawędo poprawienia min. oczywistych omyłek
pisarskich”.
W drugim wypadku, ZA wskazał, zdaniem Zamawiającego, iżza oczywista omyłkę
pisarskąmożna uznaćbłędnie podanąnazwęoferowanego produktu tylko wtedy, gdy taki
produkt rzeczywiście nie istnieje. Uznał on, jak wskazuje Zamawiający za bezsporny faktże
w ofercie Odwołującego zaoferowana drukarka oznaczona była jako „Lexmark 4224 + moduł
Marknet N70002e”. W ocenie Zespół Arbitrów zostało udowodnione,że drukarka taka nie
istnieje i nigdy nie istniała. Drukarka o takim symbolu, ale bez oznaczenia plus (+) była
produkowana przez firmęIBM. Bezspornym jest również,że parametry techniczne w ofercie
Odwołującego w sposób jednoznaczny wskazująna drukarkęLexmark 4227+. Dodatkową
okoliczności to potwierdzającąjest fakt,że parametry z oferty sąidentyczne z parametrami
ustalonymi przez Zamawiającego, jak równieżfakt,że wszyscy inni oferenci zaproponowali
w swych ofertach drukarki Lexmark 4227+, skąd można domniemywaćże rynek w tym
segmencie drukarek jest bardzo ograniczony.
Zamawiający wskazuje także, iżw/w wyroku ZA był zdania, iżpojęcie oczywistej
omyłki w branży komputerowej, w której mamy do czynienia niemal wyłącznie z literowymi
bądźcyfrowymi skrótami musi byćtraktowane w sposób szczególny. W tym segmencie
rynku bardzo łatwo jest poprzez zmianęjednej litery lub cyfry doprowadzićdo wskazania
innego urządzenia, a w konsekwencji do niedozwolonej istotnej zmiany oferty. Jednakże
w przedmiotowym przypadku w sytuacji, gdy nie występujeżadna inna drukarka
o parametrach technicznych podanych w ofercie wykonawcy dyskwalifikowanie oferty
z powodu oczywiście błędnego wpisania jednej z cyfr oznaczających nazwęi symbol
drukarki jest nieuzasadniony. ZA był zdania, ze mamy tu do czynienia z oczywistąomyłką
pisarską, która wina byćprzez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2. Na
marginesie ZA, jak wskazuje Zamawiający zauważył,że gdyby drukarka była oznaczona
symbolem np. Lemark 4227+ czyli równieżwskazywałaby na drukarkęnie istniejącąna
rynku to niewątpliwie Zamawiający mając wiedze na temat specyfiki tego segmentu drukarek
potraktowałby błędne określenie nazwy producenta jako błąd oczywisty.
Na podstawie przytoczonych orzeczeńZamawiający uznajęistnienia szczególnej
oczywistej omyłki pisarskiej w branży komputerowej.
Zamawiający uznaje, iżzauważona przez niego niezgodnośćw oznaczeniu
oferowanych serwerów bazodanowych do obsługi kopii bazy danych, gdzie Wykonawcy na
skutek omyłki pisarskiej wpisali oznaczenie typu i modelu z dwóch różnych serwerów z serii
system p POWER5. W ofercie producenta występująurządzenia o następujących
oznaczeniach: 9110-51A (p5 510); 9116-561 (p5 560Q).
Na tej podstawie, Zamawiający uznaje, iżproponowany serwer o oznaczeniu „System
p5 9116 model 51A” nie istnieje. Ponadto, dodatkowąokolicznościąprzemawiającąza
słusznościąswojego działania uznaje fakt, iżparametry z ofert Wykonawców sąidentyczne
z parametrami serwera „System p5 9110 model 51A”, jak równieżfakt,że większość
Wykonawców zaproponowała w swych ofertach – serwer – System p5 9110 model 51A
(9110-51A (p5 510)).
W dniu 29.04.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu (otrzymane faxem
24.04.2008 r.) wniósł odwołanie (dowód wniesienia wpisu i koperta z dnia 29.04.2008 r.) do
Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty podniesione w proteście i wnosi
o: 1. uznanie oddalenia protestu za bezpodstawne i bezzasadne; 2. nakazanie
Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych przez konsorcjum S&T Services części złożonej
oferty, które nie spełniająprzesłanek kwalifikujących je jako tajemnicęprzedsiębiorstwa;
3. unieważnienie czynności Zmawiającego polegającej na poprawieniu treści ofert złożonych
przez: ZSK Sp. z o. o.; Qumak-Sekom S.A.; konsorcjum ZETO; konsorcjum S&T Services;
konsorcjum MAKRONET oraz konsorcjum B3 System; 4. w przypadku uwzględnienia
wniosku zawartego w pkt. 3 – nakazanie Zamawiającemu odrzucenia, na podstawie art. 89
ust.2, ofert złożonych przez: ZSK Sp. z o. o.; Qumak-Sekom S.A.; konsorcjum ZETO;
konsorcjum S&T Services; konsorcjum MAKRONET oraz konsorcjum B3 System;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów pełnomocnika
Odwołującego. Odwołujący wskazuje, w uzupełnieniu zarzutów zawartych w proteście, iż
z treści i uzasadnienia otrzymanego rozstrzygnięcia złożonego protestu wynika wystąpienie
nowych okolicznościświadczących, iżw postępowaniu zostały naruszone zasady określone
w art. 7 ust.1 z ewentualnym naruszeniem ust.2, jak też– równocześnie – art. 89 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując nieuprawnionych czynności
naruszył przede wszystkim podstawowe zasady udzielania ZamówieńPublicznych określone
w art. 7 ust.1 oraz 2 Pzp w zakresie obowiązku równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji oraz prowadzenia postępowania z zapewnieniem
bezstronności i obiektywizmu.
Odnośnie naruszenia art. 87 ust.2 Pzp., Odwołujący podtrzymując swoje stanowisko
z protestu powołując sięna wyroki ZA z dnia 06.01.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-2331/04
oraz z dnia 14.12.2006 r., sygn. akt: UUP/ZO/0-2907/06. Wskazuje, iżzgodnie z przyjętym
orzecznictwem omyłka oczywista to taka, która jest bezsporna, nie budząca wątpliwości, co
nie występuje w przedmiotowym przypadku. Podnosi, iżistotąuznania omyłki za oczywistą
jest możliwośćstwierdzenia jej bez specjalistycznej wiedzy, która to możliwośćnie zachodzi
w tym przypadku. Uznaje, iżzastąpienie różnej treści ofert wykonawców – sześciu
z jedenastu tekstem: „System p5 9110, Model 51A, IBM” za działanie bezzasadne i nie
mające nic wspólnego z poprawieniem oczywistej omyłki pisarskiej. Odwołujący przyjmuje
stanowisko, iżdoszło do zmiany treści ofert poprzez zmianie symbolu oferowanego przez
tych wykonawców sprzętu. Uważa, iżnajjaskrawszym przykładem jest działanie
Zamawiającego w ofercie konsorcjum B3System, gdzie treść: IBM p5 510Q 9116 Model 51A
zastąpił treściąSystem p5 9110, Model 51A, IBM. Wskazuje na wynikającąz powyższego
zmianętreści oferty po terminie składania ofert (art. 84 Pzp).
Względem powołanych w oddaleniu orzeczeńZA, Odwołujący podnosi, iżzgodnie
z poglądem doktryny i orzecznictwem omyłka pisarska, to błąd pisarski, który nasuwa się
czytelnikowi sam przez siebie, gdy wynika z treści oferty, bez konieczności analiz kontekstu,
bez potrzeby porównania treści oferty z treściąinnych dokumentów. Omyłka pisarska jest
zwykle wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nigdy zaś
uchybienia merytorycznego. Odwołujący wskazując wyrok SO w Katowicach z dnia
26.05.2005 r., sygn. akt: IV Ca 340/05 stwierdza,że oczywista omyłka pisarska jest
niedokładnościąnasuwającąsiękażdemu bez potrzeby przeprowadzenia dodatkowych
badańlub ustaleńjako przypadkowe przeoczenie, jednakże właściwy sens przeoczenia jest
nadal uchwytny. Nadto, za wyrokiem NSA z dnia 23.04.2001 r. na zasadzie analogii
przytacza, iżbłąd pisarski należy rozumieć, jako widoczne, wbrew zamierzeniu niewłaściwe
użycie wyrazu, widoczne mylna pisownięalbo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego
wyrazu. Z uwagi na powyższe, jednoznacznie odrzuca możliwośćuznania dokonanych przez
Zamawiającego zmian w treści ofert za poprawienie oczywistych omyłek. Na potwierdzenie
zasadności odwołania w tym zakresie wskazuje równieżprzykładowe orzecznictwo ZA:
sygn. akt: UZP/ZO/0-8/05; UZP/ZO/0-1775/05; UZP/ZO/0-2862/06; UZP/ZO/0-97/05, czy też
UZP/ZO/0-3082/05, gdzie Odwołujący był stronąi uznano jego zastrzeżenia w tożsamym
przedmiocie zarzutu. Dodatkowo, Odwołujący powołuje sięna wyrok SA we Wrocławiu
z dnia 14.04.2004 r., sygn. akt: II Akz 132/04, który stwierdził, iżsprostowanie omyłek
pisarskich nie jest dopuszczalne wtedy, gdy ich „technologiczno-pisarski” charakter nie jest
oczywisty, a sprostowanie błędnego zapisu w istocie rzeczy prowadzi nie do pozornej, lecz
rzeczywistej ingerencji w materialnątreśćorzeczenia (czyt. oferty).
Odwołujący uznaje, iżdziałanie Zamawiającego jest nieuprawnionąingerencją
w treśćzłożonych ofert. Ponadto, uważa, iżdokonane zmianyświadcząna brak zgodności
treści tych ofert z treściąSIWZ, co skutkuje koniecznościąich odrzucenia na podstawie art.
89 ust.1 pkt. 2 Pzp. Stoi na stanowisku, iżsamo stwierdzenie oferowania pierwotnie nie
istniejącego sprzętu powinno powodowaćkoniecznośćodrzucenia sprostowanych ofert.
Odnośnie, naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp Odwołujący uznaje, iżrozstrzygniecie protestu
sprowadza sięjedynie do wykazania jednoczesności wystąpienia przesłanek z art. 11 ust.4
u.z.n.k., przy znacznej nadinterpretacji poszczególnych zapisów tej ustawy Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający stara sięwykazać, iżkonsorcjum S&T Services zaoferowało
szczególne rozwiązanie techniczne, technologiczne i handlowe składając ofertęna dostawę
„… całkowicie nowego, nie użytkowanego..” sprzętu komputerowego, objętego jawnymi
ofertami handlowymi ich producentów. Odwołujący uznaje, iżw danym postępowaniu brak
jest przesłanek do uznania,że oferowany sprzęt a właściwie parametry sprzętu stanowią
tajemnicętechniczną. Nie występował także, w jego opinii, wymóg złożenia jakichkolwiek
dokumentów, zawierających tajemnicętechnologiczne, czy teżhandlowe.
Odwołujący uznaje, iżZamawiający winien ujawnićinformacje dotyczącego
oferowanego sprzętu, które sąinformacjami standardowymi – informacjami przeważnie
ogólnodostępnymi w przypadku jasno określonych typów i rodzajów sprzętu. Zastrzeżone
dane, sądanymi producenckimi i w pełni dostępnymi dla osób zainteresowanych nabyciem
określonego typu i rodzaju sprzętu danego producenta. Utajnienie części ofert winno służyć
ochronie własnego know-how Wykonawcy, czy teżwłasności intelektualnej. Odwołujący
uważa, iżutajnienie oferty konsorcjum S&T Services nie służy zabezpieczeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, a istniejąca możliwośćzostała wykorzystana dla ochrony przed protestami
innych Wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zaniechał rzetelnego zbadania zasadności
dokonanego zastrzeżenia. Uważa, iżZamawiający podjął decyzjęopierając sięna braku
zgody konsorcjum S&T Services na ujawnienie zastrzeżonej części ofert, opiera swój pogląd
na piśmie z dnia 07.04.2008 r. Uznaje, iżbrak merytorycznego stanowiska w tym względzie
w przyłączeniu do protestu dokonanym przez w/w konsorcjum w piśmie z dnia 17.04.2008 r.,świadczy o obronie przez Zamawiającego swojego stanowiska przy równoczesnym
wyjaśnianiu działańWykonawcy i przyczyn utajnienia jego oferty. Stoi na stanowisku,że
Zamawiający winien ujawnićzastrzeżonącześćoferty uznając dokonane zastrzeżenie za
nieskuteczne i naruszające zaufanie do gospodarowaniaśrodkami publicznymi.
Odwołujący na koniec, uznaje, iżutajnienie posiadanych autoryzacji jest nie
uzasadnione, gdyżstanowiąone powód do splendoru dla jego posiadacza, a takie działanie
stoi w sprzeczności z ogólnie przyjętymi zasadami gospodarki rynkowej.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu faxem - w dniu 29.04.2008 r.
Zawiadomienie o złożeniu odwołania zostało przekazane uczestnikom postępowania
protestacyjnego faxem w dniu 29.04.2008 r.
W dniu 07.05.2008 r. (wpływ bezpośredni do UZP) do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego przystąpiła - Lumena S.A. wskazała, iżma interes prawny
w uwzględnieniu odwołania, tak aby w wyniku tego jego oferta okazała sięnajkorzystniejsza,
a Zamawiający zawarł z nim umowęrealizacyjną.
W dniu 08.05.2008 r. (pocztądo UZP) do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpiło – konsorcjum B3 System wnosząc o oddalenia odwołania.
Wykazało doznanie naruszenia interesu prawnego w razie jego uznania przez
Zamawiającego, zwłaszcza odnośnie oczywistej omyłki. Powołując sięna art. 87 ust.2 Pzp
oraz pismo z dnia 21.03.2008 r., w którym poinformował o okolicznościach, które
spowodowały zaistnienie omyłki, co było podstawąjej poprawienia przez Zamawiającego,
potwierdza iżjego oferta spełnia wymagania SIWZ i uznaje, iżbrak jest podstaw do uznania
zarzutów. Załącza pismo producenta wyjaśniające fakt zaistnienia omyłki w nazewnictwie
serwera. W/w konsorcjum wskazało także, iżsprzęt, którego nazwa została poprawiona
przez Zamawiającego jako oczywista omyłka jest de facto identyczny ze sprzętem
zaoferowanym przez Odwołującego, tak więc niezasadne jest aby identyczny przedmiot
oferty był rozróżniany na podstawie omyłki w nazewnictwie.
W dniu 15.05.2008 r. (wpływ bezpośredni do UZP) do postępowania odwoławczego
przystąpiło - konsorcjum MAKRONET:
•
do części zarzutów po stronie Zamawiającego (sprostowania omyłki pisarskiej
w złożonej przez siebie ofercie)
•
do części zarzutów po stronie Odwołującego (nie odtajnienia oferty złożonej
przez konsorcjum S&T Services).
Wykazując swój interes prawny powołało sięna fakt, iżjego oferta jest ważna i ma on
szansęna realizacjęzamówienia.
W dniu 16.05.2008 r. do postępowania odwoławczego przystąpiło także - konsorcjum
ZETO, jak równieżkonsorcjum S&T Services po stronie Zamawiającego.
Kopie w/w przystąpieńdo postępowania odwoławczego zostały przekazane
Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, ofertami, dowodami przedłożonymi na rozprawie i po
wysłuchaniu stron i uczestników postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby, odniósł siędo zagadnienia interesu
prawnego. Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyżma prawo do złożenia
wniosku o udostępnienie dokumentacji postępowania (zasada jawności), odmowa dostępu
do oferty, czy jej części powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia (brak
możliwości weryfikacji ofert konkurencji). Powyższe odnosi sięrównieżw zakresie
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Postępowanie odwoławcze dotyczy czynności
dokonanych przez Zamawiającego przed ocenązłożonych ofert, dlatego weryfikacja braku
lub teżistnienia interesu prawnego według rankingu miejsc na jakim znajduje siędana
oferta, wobec nie dokonania jeszcze klasyfikacji jest nieuzasadniona i przedwczesna. Nadto,
należy zauważyć, iżewentualne nie oprotestowanie powyższych czynności spowodowałoby,
iżpodnoszenie zarzutów, o których mowa w proteście i odwołaniu, po wyborze oferty
najkorzystniejszej byłoby działaniem spóźnionym.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie ze względu na potwierdzenie sięjednego
z zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za zasadny.
Stosownie do treści art. 11 ust 4 u.z.n.k przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 03.10.2000 r. (sygn. akt: I CKN 304/00), wydanym na
podstawie przywołanego przepisu, za tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana
określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1)
ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba podziela pogląd, iż: „Tajemnicęprzedsiębiorstwa zdefiniowano w art. 11 ust. 4
u.z.n.k., zaliczając do niej nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działanie w celu zachowania
ich poufności. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na budowęsystemu
informatycznego wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
Pzp, a więc nazwy (firmy), adresu, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach, gdy informacje te
sąkryteriami oceny ofert. Analiza art. 8 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku, iżpozostałe
elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Nieuzasadnione będzie jednak utajnianie przez wykonawcęwykazu części składowych,
ponieważurządzenia oraz obce licencje, oferowane przez wykonawców (……..), są
powszechnie dostępne, choćby na stronie internetowej producenta. Nie można ich zatem
uznaćza nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, czy
organizacyjne przedsiębiorstwa, bądźinne informacje, posiadające wartośćgospodarczą.
Ponadto, brak jest równieżpodstaw prawnych do utajnienia części oferty, która będzie
podstawądo sporządzenia załączników umowy zawieranej z wykonawcą. Jednakże, sposób
wyliczenia ceny, metodologia wdrożenia, opis funkcjonalny systemu, zawierający „know-
how” wykonawcy, mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa, które powstająna potrzeby
konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Skutecznośćdokonanego przez
wykonawcęzastrzeżenia bada Zamawiający, a następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia jest wyłącznie zakazu ujawnienia informacji, nie zaśodrzucenie oferty”.
(Dodatek do miesięcznika „Przetargu Publiczne”, Nr 11 (24)/2007, Zamówienia Publiczne
w pytaniach i odpowiedziach, część6: „Zamówienia Informatyczne”, str. 15-16).
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, co następuje:
Po pierwsze, zastrzeżony opis oferty technicznej będzie de facto stanowił załącznik
do zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania umowy i jako taki będzie jawny wraz
z umowąna podstawie art. 139 ust.3 Pzp. Wskazuje na to zapis § 1 ogólnych warunków
umowy (str. 11 SIWZ), gdzie mówi się, iżprzedmiotem umowy jest dostawa przez
Wykonawcęna rzecz Zamawiającego, całkowicie nowego, nie użytkowanego i nie
regenerowanego uprzednio przedmiotu zamówienia, zgodnie z wykazem stanowiącym
Załącznik nr 1 do niniejszej Umowy oraz jego transportem i rozładunkiem w miejscu
wskazanym przez Zamawiającego na terenie Warszawy.
Po drugie, wymagane testy wydajnościowe sąinformacjąogólnie dostępnąna
stronach internetowych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ oraz Odwołującego.
Po trzecie, dokumenty poświadczające autoryzacjęproducentów sątakże
powszechnie dostępnymi dokumentami, a na stronach internetowych Lidera Konsorcjum –
firmy S&T Services - jak wykazał Odwołujący – zamieszczono listępodmiotów, z którymi
firma ta współpracuje. Wśród tych podmiotów sąrównieżpodmioty które wystawiały dla tego
Konsorcjum dokumenty autoryzacyjne. Ponadto, Zamawiający nie wykazał, iżpowyższe
informacje nie sądostępne dla zainteresowanych na zwykłej dozwolonej drodze. W opinii
składu orzekającego Izby, każdy zainteresowany może uzyskaćdo nich dostęp składając
wniosek u producenta wydającego autoryzację.
Reasumując, powyższe informacje, co do których na stronach oferty technicznej
Konsorcjum S&T Services zawarło zastrzeżenie w swoje ofercie, zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, o czymświadczy chociażby wskazanie w treści oferty Konsorcjum
strony internetowej, z której pochodzątesty wydajnościowe (http://www.tpc.org). Powyższe
potwierdza,że jedna z trzech w/w przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k nie została
wypełniona, a tym samym informacja zastrzeżona w ofercie Konsorcjum nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała zasadnośćnaruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust.3 Pzp, uznając koniecznośćuznania przez Zamawiającego
zastrzeżenia za bezskuteczne. Dodatkowo, o słuszności powyższego stanowiska Izby, możeświadczyćoświadczenie złożone podczas rozprawy przez umocowanego pełnomocnika
konsorcjum S&T Services o odtajnieniu zastrzeżonej części oferty. Tego oświadczenia
jednak Izba nie mogła wziąćpod uwagęz uwagi na treśćart. 184 ust. 5 Pzp, z którego
wynika,że Przystępujący (w tym przypadku konsorcjum S&T Services) nie może
podejmowaćw toku postępowania odwoławczego czynności, które pozostawałyby
w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (w tym
przypadku Zamawiającego). Wobec niezmienności stanowiska Zamawiającego odnośnie
zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum S&T Services, Izba dokonała powyższych ustaleń.
W ocenie składu orzekającego Izby, zgodnie z uchwałąSądu Najwyższego z dnia
21.10.2005 r. (sygn. akt: III CZP 75/05), Zamawiający w przypadku bezpodstawnego
zastrzeżenia przez wykonawcętajemnicy przedsiębiorstwa powinien tęofertęw zakresie,
w którym zastrzeżenie to przekracza walor tajemnicy przedsiębiorstwa, zbadaći odtajnić,
a nie opieraćsięwyłącznie na oświadczeniu wykonawcy. W ocenie Izby, Zamawiający nie
ma prawa równieżodrzucaćtakiej oferty.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 Pzp, skład
orzekający Izby, uznał w/w zarzut za niezasadny.
W doktrynie przyjęto, iżomyka pisarska musi miećwalor oczywistości: błąd jest
bezsporny, widoczny na pierwszy rzut oka i nie budzi wątpliwości. Za oczywistąomyłkę
często uznaje sięopuszczenie wyrazu lub jego fragmentu. Uwzględniając jednak specyfikę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przy ocenie ofert pod
względem jej zgodności z treściąSIWZ, Zamawiający zobowiązany jest wziąćpod uwagę
całośćtreści złożonej oferty, skład orzekający Izby uznał,że oczywistąomyłkępisarską
należy rozumiećszerzej aniżeli tylko jako zwykłe przeoczenie.
Mając powyższe na uwadze, ustalony stan faktyczny, jak i treśćzłożonych
w postępowaniu ofert, Izba uznała,że kluczowym dla stwierdzenia, czy w tym postępowaniu
ma miejsce zasadne poprawienie oczywistych omyłek pisarskich, jest kwestia, czy miało
miejsce poprawienia treści oferty, czy teżtylko jego tekstu. Izba uznała, iżwe wszystkich
sześciu poprawionych ofertach zostały zaoferowane serwery p5 9110 o modelu 51 A
(pomimo zapisu ofertowego serwer p5 9116 model 51 A), powyższe wynika wprost, tak
z treści ofert, jak i wyjaśnieńzłożonych przez wykonawców na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Twierdzenia Odwołującego, iżrównie dobrze w kwestionowanych
przez niego ofertach może chodzićo serwer p5 9116 nie jest zasadne, gdyżserwer ten nie
ma modelu 51 A, czyli nie istnieje. Jak wynika z treści wyjaśnieńWykonawców, których
oferty Zamawiający w trybie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej poprawił, błąd we
wskazanych ofertach (zamiast wskazania typu 9110 wskazano 9116) był wynikiem działań
dostawcy serwerów (firma Avnet) podczas konwertowania pliku z konfiguracjąserwera
bazodanowego do postaci pliku arkusza kalkulacyjnego (załączone pismo AVNET z dnia
19.03.2008 r. do wyjaśnieńtreści oferty Zakładu Systemów Komputerowych – pismo z dnia
21.03.2008 r.) oraz stosowania przez producenta sprzętu (IBM) wewnętrznego nazewnictwa
w zakresie tych serwerów (wydruk z konfiguratora producenta dla oferowanego produktu dla
producenta załączony do wyjaśnieńtreści oferty firmy Qumak – Sekom SA pismo z dnia
21.03.2008 r.). Zasadnym i słusznym jest zatem, aby rozpatrywaćrozumienie oczywistej
omyłki psiarskiej w kontekście wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, jak i załączonych
do niej dokumentów. Jeżeli parametry zaoferowane wskazująna dany serwer, to
bezsprzecznie ma miejsce poprawienie tekstu oferty w nazwie, a nie treści oferty,
tj. oświadczenia woli Wykonawcy. Zasadnym wydaje siętakże zastosowania w tym zakresie
art. 65 kc w związku z art. 14 Pzp i zasad wykładni oświadczeńwoli.
Odwołujący w trakcie rozprawy nie zakwestionował,że serwer typu p5 9116 model 51
A nie istnieje. Argumentacja jego, dotycząca nieistnienia serwera, odnosiła sięwyłącznie do
serwera typu p5 9116, ale bez określenia modelu 51 A tego serwera. Skoro wykonawcy
w swoich ofertach dookreślili oferowany model serwera (model 51 A), wskazując konkretne
paramenty techniczne tego serwera, odpowiadające istniejącemu na rynku serwerowi
o nazwie p5 9110 model 51 A, zaoferowali Zamawiającemu ten właśnie model serwera.
Izba, w tym przedmiocie uwzględniła dowód – pismo z dnia 16.05.2008 r. Dyrektora
Generalnego IBM Polska Sp. z o.o. W poczet dowodów nie została przyjęta ekspertyza
z dnia 12.05.2008 r. złożona przez Odwołującego z uwagi na fakt, iżw swej treści odnosi się
ona do wykładni przepisów Pzp, a nie kwestii istnienia serwera p5 9116 model 51 A.
Ekspertyza ta ma charakter dokumentu prywatnego i może byćrozpatrywana jedynie jako
opinia podmiotu prywatnego w zakresie określonych kwestii interpretacyjnych.
Izba nie uwzględniła równieżjako dowodu w sprawie wyciągu ze strony internetowej
IBM, złożonego przez Odwołującego w języku angielskim. Stosownie bowiem do treści § 18
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) wszystkie
dokumenty w postępowaniu odwoławczym przedstawia sięw języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, powinny zostaćprzedłożone wraz z tłumaczeniem na język
polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego co do powołania biegłego na okoliczność
istnienia innego niżoferowane w kwestionowanych ofertach serwera p5 9116, bowiem
okolicznośćta okazała siębezspornąmiędzy stronami postępowania. Zamawiający
i Przystępujący po jego stronie nie kwestionowali,że inny serwer o tym typie (p 5 9116)
funkcjonuje na rynku,
wskazywali tylko na nie istnienie takiego serwera o modelu 51 A,
czego – jak wskazano powyżej – Odwołujący nie negował.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała zasadnośćdziałania Zamawiającego
w trybie art. 87 ust.2 Pzp.
W związku z potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
W odniesieniu do zarzutów, które zostały podniesione dopiero na etapie odwołania,
Izba uznała, iżz uwagi na art. 191 ust.3 zd. 1 Pzp będzie orzekaćtylko w odniesieniu co do
zarzutów zawartych w proteście.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
