rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 440/08
KIO/UZP 440/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódźod rozstrzygnięcia przez
zamawiającego BOT KWB Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Św. Barbary 3,
97-400 Bełchatów; BOT Elektrownia Bełchatów S.A., ul. Energetyczna 7,
97- 406 Bełchatów; BOT KWB Turów, S.A., 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Turów
S.A., ul. Młodych Energetyków 12, 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Opole S.A.,
46-021 Brzezie k. Opola, w imieniu których postępowanie prowadzi pełnomocnik BOT
Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódźprotestu z dnia
24 kwietnia 2008 r.
przy udziale FIN Spółka Akcyjna, ul. Handlowa 2a, 36-100 Kolbuszowa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódźod rozstrzygnięcia przez
zamawiającego BOT KWB Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Św. Barbary 3,
97-400 Bełchatów; BOT Elektrownia Bełchatów S.A., ul. Energetyczna 7,
97- 406 Bełchatów; BOT KWB Turów, S.A., 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Turów
S.A., ul. Młodych Energetyków 12, 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Opole S.A.,
46-021 Brzezie k. Opola, w imieniu których postępowanie prowadzi pełnomocnik BOT
Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódźprotestu z dnia
24 kwietnia 2008 r.
przy udziale FIN Spółka Akcyjna, ul. Handlowa 2a, 36-100 Kolbuszowa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie na „Dostawę łożysk dla Spółek
Grupy BOT nr postępowania BOT/SL/0032/08”.
2.kosztami postępowania obciąża BOT KWB Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Św. Barbary
3, 97-400 Bełchatów; BOT Elektrownia Bełchatów S.A., ul. Energetyczna 7,
97- 406 Bełchatów; BOT KWB Turów, S.A., 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia
Turów S.A., ul. Młodych Energetyków 12, 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Opole
S.A., 46-021 Brzezie k. Opola, w imieniu których postępowanie prowadzi pełnomocnik
BOT Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143,
92-332 Łódź
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez BOT Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź
na rzecz COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143,
92-332 Łódź
U z a s a d n i e n i e
BOT KWB Bełchatów S.A. Rogowiec, BOT Elektrownia Bełchatów S.A., BOT KWB
Turów, BOT Elektrownia Turów S.A., BOT Elektrownia Opole S.A , w imieniu których działa
pełnomocnik BOT Górnictwo i Energetyka S.A. z siedzibąw Łodzi, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
zawarcie umowy ramowej na „Dostawęłożysk dla Spółek Grupy BOT nr postępowania
BOT/SL/0032/08”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 15 marca 2008 r., nr 2008/S 53-
072379.
W dniu 17 kwietnia 2008 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający zamieścił na
stronie internetowej „wyjaśnienia treści SIWZ”.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
COMPLEX S.A. z siedzibąw Łodzi, zwany dalej Odwołującym wniósł protest na czynność
Zamawiającego polegającąna modyfikacji treści SIWZ i wniósł o unieważnienie
przedmiotowej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie modyfikacji SIWZ w
zakresie punktu 7.1.g;
-
art. 38 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie punktu
7.1.g, podczas gdy ustawa nie dopuszcza modyfikacji SIWZ w zakresie warunków
udziału w postępowaniu,
-
art. 7 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób wyłączający zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, zamieścił przedmiotowe pismo oraz kopięprotestu na stronie
internetowej
www.bot.pl
, jednocześnie wzywając uczestników postępowania do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2008 r. FIN Spółka Akcyjna z siedzibąw Kolbuszowej
przystąpiła do protestu (wpływ do Zamawiającego .w tej samej dacie), przekazując
jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Zamawiający nie rozstrzygnął wniesionego protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp uznaje sięza jego oddalenie.
Pismem z dnia 5 maja 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie; wpływ do Prezesa UZP w dniu 8 maja 2008 r.),
podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście. Odwołanie zostało
nadane do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 5 maja 2008 r.
Pismem z dnia 6 maja 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania
o wniesieniu odwołania, zamieścił przedmiotowe pismo oraz kopięodwołania na stronie
internetowej
www.bot.pl
, jednocześnie wzywając uczestników postępowania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20 maja 2008 r. (pismem z dnia 19 maja 2008 r.) FIN Spółka Akcyjna z
siedzibąw Kolbuszowej przystąpiła do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie stwierdził przesłanek z art. 187 ust 4 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający Izby uznał, iżOdwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodka
odwoławczego, gdyżw niniejszym postępowaniu, co prawda złożył ofertę, niemniej jednak
nie dokonano badania i oceny ofert, tak więc nie można stwierdzić, czy istotnie oferta
Odwołującego może zostaćuznana za najkorzystniejszą. Niezależnie od powyższego
Odwołujący posiada interes prawny w kontrolowaniu prawidłowości przeprowadzonego
postępowania, gdyżma to wpływ na zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający w rozdziale 7 SIWZ „Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie mają
dostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
ust. 7.1.g. zamieścił postanowienie, iż„pełnomocnik zamawiających wymaga, aby
Wykonawcy, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dostarczyli
wraz z ofertą(…) oświadczenie wykonawcy,że jest producentem przedmiotu zamówienia
lub, w przypadku, gdy nie jest producentem przedmiotu zamówienia, oświadczenie
producenta,że uprawnia Wykonawcędo obrotu handlowego przedmiotem zamówienia w
celu realizacji dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówienia wykonawczego –
oświadczenie nie dotyczy przedmiotu zamówienia zgłoszonego przez Zamawiającego BOT
Elektrownia Turów SA w poz. 107, 108, 111, 114-117, 137, 138”.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2008 r. „Wyjaśnienie treści SIWZ” w odpowiedzi na
zadane pytania Zamawiający wskazał, iż„dopuszcza dostarczenie wraz z ofertą– w celu
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a mianowicie,że wykonawca posiada zdolnośćdo nabycia
przedmiotu
zamówienia
–
dodatkowo
oświadczenia
przedstawiciela
handlowego
posiadającego certyfikat autoryzowanego dystrybutora wystawiony przez producenta
oferowanego przedmiotu zamówienia,że zapewnia dostarczenie Wykonawcy przedmiotu
zamówienia w celu realizacji dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówienia
wykonawczego”.
Bezspornym jest, iżart. 38 ust. 4 ustawy Pzp dopuszcza możliwośćmodyfikacji
SIWZ, przy czym może to nastąpićtylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Bezspornym jest także, iżart. 38 ust. 5 ogranicza tęmożliwośćpoprzez wskazanie
elementów, których modyfikacja nie może dotyczyć.
Zgodnie z treściąart. 38 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający nie może modyfikować
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz kryteriów oceny
ofert. Elementy te sąbowiem zamieszczane w ogłoszeniu i jużna tej podstawie wykonawcy
mająmożliwośćpodjęcia decyzji o ewentualnym uczestnictwie w postępowaniu. Ewentualna
zmiana warunków udziału w postępowaniu lub opisu sposobu oceny spełnienia tych
warunków jest niedopuszczalna, gdyżnie można zmieniaćzawartego w SIWZ opisu
sposobu spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby
Zamawiający dokonał w niniejszym postępowaniu modyfikacji SIWZ. Zamawiający - jak
podniósł na rozprawie - dopuścił szerszy krąg podmiotów mogących wziąćudział w
postępowaniu, przy czym nie zmienił warunków udziału w postępowaniu, a jedynie dopuścił
możliwośćzłożenia dodatkowego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku,
pochodzącego od autoryzowanego dystrybutora.
Niemniej jednak, zdaniem Izby, Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie
sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, udzielając „wyjaśnieńtreści
SIWZ”. Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na zapytania mogą
stanowićzarazem modyfikacjęspecyfikacji. O tym zaś, czy wyjaśnienia treści specyfikacji
stanowiąmodyfikację, nie decyduje nazwa nadana pismu zamawiającego oraz powołana w
nim podstawa prawna, ale wyłącznie merytoryczna zawartośćpisma. Dokonanie wyjaśnieńi
modyfikacji SIWZ może byćobjęte jednączynnościąZamawiającego, albowiem Prawo
zamówieńpublicznych nie ustala metody lub formy do dokonania czynności. (G.Wicik, Prawo
zamówieńpublicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 272). Z treści wyjaśnieńwynika
bowiem, iżZamawiający dopuścił możliwośćprzedłożenia dodatkowego dokumentu
pochodzącego od autoryzowanego dystrybutora. Zamawiający podniósł, iżzgodnie z art.
138 c ustawy Pzp, jako Zamawiający sektorowy, możeżądaćod wykonawców, także innych
dokumentów niżokreślone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Istotnie Zamawiający sektorowy ma takąmożliwość, jednak wskazanie dodatkowego
dokumentu powinno nastąpićna etapie przygotowania postępowania i znaleźć
odzwierciedlenie w ogłoszeniu o zamówieniu, jak równieżw treści SIWZ. Zmiana dokonana
przez Zamawiającego zmieniła de facto krąg podmiotów mogących ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia. Naruszeniem zakazu modyfikacji specyfikacji jest bowiem zmiana katalogu
dokumentów wymaganych od wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (A.Kurowska, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń
zespołów arbitrów, Warszawa, s. 149), a w niniejszym postępowaniu ma ono miejsce.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby uznał, iżdoszło do naruszenia art.
38 ust. 4 w zw. z art. 38 ust. 5 i art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba
dopatrzyła sięnaruszenia przepisów ustawy Pzp. A ponieważniniejsze postępowanie jest
jużna etapie otwarcia ofert nie jest możliwym unieważnienie bezprawnej czynności
Zamawiającego, dlatego teżIzba unieważniła postępowanie na podstawie art. 191 ust. 3
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie na „Dostawę łożysk dla Spółek
Grupy BOT nr postępowania BOT/SL/0032/08”.
2.kosztami postępowania obciąża BOT KWB Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Św. Barbary
3, 97-400 Bełchatów; BOT Elektrownia Bełchatów S.A., ul. Energetyczna 7,
97- 406 Bełchatów; BOT KWB Turów, S.A., 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia
Turów S.A., ul. Młodych Energetyków 12, 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Opole
S.A., 46-021 Brzezie k. Opola, w imieniu których postępowanie prowadzi pełnomocnik
BOT Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143,
92-332 Łódź
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez BOT Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź
na rzecz COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143,
92-332 Łódź
U z a s a d n i e n i e
BOT KWB Bełchatów S.A. Rogowiec, BOT Elektrownia Bełchatów S.A., BOT KWB
Turów, BOT Elektrownia Turów S.A., BOT Elektrownia Opole S.A , w imieniu których działa
pełnomocnik BOT Górnictwo i Energetyka S.A. z siedzibąw Łodzi, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
zawarcie umowy ramowej na „Dostawęłożysk dla Spółek Grupy BOT nr postępowania
BOT/SL/0032/08”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 15 marca 2008 r., nr 2008/S 53-
072379.
W dniu 17 kwietnia 2008 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający zamieścił na
stronie internetowej „wyjaśnienia treści SIWZ”.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
COMPLEX S.A. z siedzibąw Łodzi, zwany dalej Odwołującym wniósł protest na czynność
Zamawiającego polegającąna modyfikacji treści SIWZ i wniósł o unieważnienie
przedmiotowej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie modyfikacji SIWZ w
zakresie punktu 7.1.g;
-
art. 38 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie punktu
7.1.g, podczas gdy ustawa nie dopuszcza modyfikacji SIWZ w zakresie warunków
udziału w postępowaniu,
-
art. 7 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób wyłączający zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, zamieścił przedmiotowe pismo oraz kopięprotestu na stronie
internetowej
www.bot.pl
, jednocześnie wzywając uczestników postępowania do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2008 r. FIN Spółka Akcyjna z siedzibąw Kolbuszowej
przystąpiła do protestu (wpływ do Zamawiającego .w tej samej dacie), przekazując
jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Zamawiający nie rozstrzygnął wniesionego protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp uznaje sięza jego oddalenie.
Pismem z dnia 5 maja 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie; wpływ do Prezesa UZP w dniu 8 maja 2008 r.),
podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście. Odwołanie zostało
nadane do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 5 maja 2008 r.
Pismem z dnia 6 maja 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania
o wniesieniu odwołania, zamieścił przedmiotowe pismo oraz kopięodwołania na stronie
internetowej
www.bot.pl
, jednocześnie wzywając uczestników postępowania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20 maja 2008 r. (pismem z dnia 19 maja 2008 r.) FIN Spółka Akcyjna z
siedzibąw Kolbuszowej przystąpiła do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie stwierdził przesłanek z art. 187 ust 4 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający Izby uznał, iżOdwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodka
odwoławczego, gdyżw niniejszym postępowaniu, co prawda złożył ofertę, niemniej jednak
nie dokonano badania i oceny ofert, tak więc nie można stwierdzić, czy istotnie oferta
Odwołującego może zostaćuznana za najkorzystniejszą. Niezależnie od powyższego
Odwołujący posiada interes prawny w kontrolowaniu prawidłowości przeprowadzonego
postępowania, gdyżma to wpływ na zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający w rozdziale 7 SIWZ „Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie mają
dostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
ust. 7.1.g. zamieścił postanowienie, iż„pełnomocnik zamawiających wymaga, aby
Wykonawcy, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dostarczyli
wraz z ofertą(…) oświadczenie wykonawcy,że jest producentem przedmiotu zamówienia
lub, w przypadku, gdy nie jest producentem przedmiotu zamówienia, oświadczenie
producenta,że uprawnia Wykonawcędo obrotu handlowego przedmiotem zamówienia w
celu realizacji dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówienia wykonawczego –
oświadczenie nie dotyczy przedmiotu zamówienia zgłoszonego przez Zamawiającego BOT
Elektrownia Turów SA w poz. 107, 108, 111, 114-117, 137, 138”.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2008 r. „Wyjaśnienie treści SIWZ” w odpowiedzi na
zadane pytania Zamawiający wskazał, iż„dopuszcza dostarczenie wraz z ofertą– w celu
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a mianowicie,że wykonawca posiada zdolnośćdo nabycia
przedmiotu
zamówienia
–
dodatkowo
oświadczenia
przedstawiciela
handlowego
posiadającego certyfikat autoryzowanego dystrybutora wystawiony przez producenta
oferowanego przedmiotu zamówienia,że zapewnia dostarczenie Wykonawcy przedmiotu
zamówienia w celu realizacji dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówienia
wykonawczego”.
Bezspornym jest, iżart. 38 ust. 4 ustawy Pzp dopuszcza możliwośćmodyfikacji
SIWZ, przy czym może to nastąpićtylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Bezspornym jest także, iżart. 38 ust. 5 ogranicza tęmożliwośćpoprzez wskazanie
elementów, których modyfikacja nie może dotyczyć.
Zgodnie z treściąart. 38 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający nie może modyfikować
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz kryteriów oceny
ofert. Elementy te sąbowiem zamieszczane w ogłoszeniu i jużna tej podstawie wykonawcy
mająmożliwośćpodjęcia decyzji o ewentualnym uczestnictwie w postępowaniu. Ewentualna
zmiana warunków udziału w postępowaniu lub opisu sposobu oceny spełnienia tych
warunków jest niedopuszczalna, gdyżnie można zmieniaćzawartego w SIWZ opisu
sposobu spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby
Zamawiający dokonał w niniejszym postępowaniu modyfikacji SIWZ. Zamawiający - jak
podniósł na rozprawie - dopuścił szerszy krąg podmiotów mogących wziąćudział w
postępowaniu, przy czym nie zmienił warunków udziału w postępowaniu, a jedynie dopuścił
możliwośćzłożenia dodatkowego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku,
pochodzącego od autoryzowanego dystrybutora.
Niemniej jednak, zdaniem Izby, Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie
sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, udzielając „wyjaśnieńtreści
SIWZ”. Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na zapytania mogą
stanowićzarazem modyfikacjęspecyfikacji. O tym zaś, czy wyjaśnienia treści specyfikacji
stanowiąmodyfikację, nie decyduje nazwa nadana pismu zamawiającego oraz powołana w
nim podstawa prawna, ale wyłącznie merytoryczna zawartośćpisma. Dokonanie wyjaśnieńi
modyfikacji SIWZ może byćobjęte jednączynnościąZamawiającego, albowiem Prawo
zamówieńpublicznych nie ustala metody lub formy do dokonania czynności. (G.Wicik, Prawo
zamówieńpublicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 272). Z treści wyjaśnieńwynika
bowiem, iżZamawiający dopuścił możliwośćprzedłożenia dodatkowego dokumentu
pochodzącego od autoryzowanego dystrybutora. Zamawiający podniósł, iżzgodnie z art.
138 c ustawy Pzp, jako Zamawiający sektorowy, możeżądaćod wykonawców, także innych
dokumentów niżokreślone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Istotnie Zamawiający sektorowy ma takąmożliwość, jednak wskazanie dodatkowego
dokumentu powinno nastąpićna etapie przygotowania postępowania i znaleźć
odzwierciedlenie w ogłoszeniu o zamówieniu, jak równieżw treści SIWZ. Zmiana dokonana
przez Zamawiającego zmieniła de facto krąg podmiotów mogących ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia. Naruszeniem zakazu modyfikacji specyfikacji jest bowiem zmiana katalogu
dokumentów wymaganych od wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (A.Kurowska, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń
zespołów arbitrów, Warszawa, s. 149), a w niniejszym postępowaniu ma ono miejsce.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby uznał, iżdoszło do naruszenia art.
38 ust. 4 w zw. z art. 38 ust. 5 i art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba
dopatrzyła sięnaruszenia przepisów ustawy Pzp. A ponieważniniejsze postępowanie jest
jużna etapie otwarcia ofert nie jest możliwym unieważnienie bezprawnej czynności
Zamawiającego, dlatego teżIzba unieważniła postępowanie na podstawie art. 191 ust. 3
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
