rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
442/08
442/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21.05.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji, 70-515 Szczecin, ul. Małopolska 47
protestu z dnia 25.04.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego....................................................................
po
stronie
odwołującego sięoraz
……………………………………………………………………………………
-
po
stronie
zamawiającego
.
przez POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji, 70-515 Szczecin, ul. Małopolska 47
protestu z dnia 25.04.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego....................................................................
po
stronie
odwołującego sięoraz
……………………………………………………………………………………
-
po
stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonać modyfikacji
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ):
1. w Rozdz. III pkt. 5 ppkt.3 SIWZ dokonaćzmiany zapisu: „Zamawiający nie dopuszczaświadczenia usług innądrogąniżkablowa, a w lokalizacji „Komenda Wojewódzka
Policji w Szczecinie”, innądrogąniżza pomocąziemnego,światłowodowego
przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy optycznej” na zapis
uwzględniający sposóbświadczenia usług nie tylko drogąkablową, ale także
radiową.
2. w Rozdz. III pkt. 5 ppkt.4 lit. b SIWZ poprzez skreślenie istniejącego zapisu.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji, 70-515 Szczecin,
ul. Małopolska 47
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote, zero groszy) przez Komendę Wojewódzką Policji, 70-515
Szczecin, ul. Małopolska 47 na rzecz POLKOMTEL S.A., 02-676
Warszawa, ul. Postępu 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego z możliwościąskładania ofert częściowych (25 części) na „Świadczenie
usług
telekomunikacyjnych
telefonii
stacjonarnej
w
jednostkach
Policji
woj.
zachodniopomorskiego
(realizacja
połączeń
lokalnych,
międzystrefowych,
międzynarodowych, do sieci komórkowych, do infolinii oraz usług teleinformatycznych)”
zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. KomendęWojewódzkąPolicji w Szczecinie,
ul. Małopolska 47, 70-515 Szczecin ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 71-095835 w dniu 11.04.2008 r.
W dniu 25.04.2008 r. Polkomtel SA, ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zwany dalej:
„Protestującym lub Odwołującym” złożył, na podstawie art. 180 ust.1 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) zwanej dalej: „Pzp”, protest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku
postępowania, polegającej na sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”) w sposób ograniczający Wykonawcęco do sposobu spełnieniaświadczenia oraz naruszający równe traktowanie Wykonawców i uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji. Zarzucił naruszenie art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp,
poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z wymaganiamiświadczenia usług wyłącznie drogąkablową,
a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie” wyłącznie za pomocą
ziemnego,światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy
optycznej, tj. z wyłączeniem drogi radiowej (pkt III 5.3 i III 5.4 lit. b) SIWZ).
Protestujący wskazuje naruszenie interesu prawnego, gdyżmógłby sięubiegać
o przedmiotowe zamówienie, gdyby nie sformułowane przez Zamawiającego w SIWZ
wymagania, o których była mowa powyżej.
Zdaniem Protestującego, Zamawiającyżądając, byświadczenie usług odbywało się
wyłącznie drogąkablową, a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji
w Szczecinie" wyłącznie za pomocąziemnegoświatłowodowego przyłącza kablowego przy
wykorzystaniu przełącznicy optycznej (pkt III.5.3 - str. 3 SIWZ), jednocześnie wskazując, iż
usługi objęte przedmiotem zamówienia nie mogąbyćświadczone z użyciem technologii
takich jak np. droga radiowa „ze względu na dużo większąpodatnośćna wszelkiego rodzaju
zakłócenia" (pkt III.5.4 SIWZ) naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Uniemozliwił
uczestnictwo w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadająaktualnie doprowadzonegołą
cza kablowego do lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego (z uwagi na konieczność
uzyskania stosownych decyzji administracyjnych dotyczących takiej inwestycji nie jest realne
wykonanie przyłącza kablowego w krótkim czasie), a którzy moglibyświadczyćusługi
telekomunikacyjne
za
pośrednictwemłą
czy
radiowych,
jednocześnie
preferując
wykonawców, którzy posiadająjużwymagane łącze przewodowe. Zamawiający nie dopuścił
nawet „okresu przejściowego", tj. możliwości zaoferowania przez wykonawców czasowegoświadczenia usługi za pomocąinterfejsu radiowego i późniejszego „przełączenia" na łącze
kablowe po jego wybudowaniu.
Powyższe wymagania, jako nie uzasadnione, naruszająjego zdaniem zasadę
równego traktowania wykonawców, gdyżnarzucająwykonawcom sposóbświadczenia usług
telekomunikacyjnych i eliminująwykonawców nieposiadających aktualnie dostępu
kablowego do lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego (w przypadku lokalizacji
w Szczecinie ziemnego,światłowodowego przyłącza kablowego). Ponadto, stwierdza,że
wybór technicznego sposobu realizacji łącza telefonicznego nie mażadnego znaczenia dla
oferowanej funkcjonalności usług telekomunikacyjnych ani ich jakości, a Zamawiający nie
wskazałżadnych obiektywnych powodów wyłączenia określonych technologii.
Protestujący wyjaśnia także, iżdostęp radiowy pozwala naświadczenie usług o tych
samych parametrach jakościowych jak dostęp kablowy. Nie mająna niego wpływu warunki
atmosferyczne. Usługa ISDNświadczona w sieci Protestującego realizowana jest w oparciu
o międzynarodowe standardy ETSI i zalecenia ITU-T (ITU-T 1.431 - warstwa fizyczna oraz
ETS 300 102-1 - protokół), a zatem zastosowanie dostępu radiowego dlaświadczenia usług
będących przedmiotem postępowania jest wystarczające dla spełnienia europejskich norm
dotyczących standardu ISDN (numery norm wskazano powyżej). Ewentualna awaria sprzętu
telekomunikacyjnego jako zdarzenie nieprzewidziane może miećmiejsce niezależnie od
wykorzystywanej technologii radiowej,światłowodowej czy kablowej.
W dniu 28.04.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
poprzez publikacje na swojej stronie internetowej. Do powyższego postępowania nikt sięnie
przyłączył.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło przez Zamawiającego faxem w dniu 05.05.2008 r.
poprzez jego oddalenie w części A, a częściowe uznanie w części B.
Względem części A. Odnosząc siędo zarzutów orazżądańProtestującego
w zakresie Rozdz. III pkt 5 ppkt 3 SIWZ Zamawiający stwierdził, iżwypełniając ustawowe
zadania nałożone ustawąo Policji, każdego roku realizuje projekty, w konsekwencji których
posiada określony majątek oraz infrastrukturę, będącąwłasnościąpodmiotów zewnętrznych,
wybudowanąw ramach wcześniejszych inwestycji. Niewłaściwym jest więc, jego zdaniem,
traktowanie przez Protestującego takiego stanu rzeczy jako cyt. „niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania”. Zamawiający uważa, iżw przytoczonym
warunkuświadczenia usług wyłącznie drogąkablową, a w przypadku KWP w Szczecinieświatłowodem,
zachował
obowiązujące
standardy
realizacji
takich
przedsięwzięć
z jednoczesnym zastrzeżeniem braku możliwości ingerencji w infrastrukturęna obiektach
Zamawiającego. Uznał on, iżochrona praw Zamawiającego do rozporządzania własną,
istniejącąoraz planowanąinfrastrukturąnie stanowi zatem ani naruszenia interesu prawnego
jakiegokolwiek Wykonawcy, ani teżnaruszenia postanowieńustawy. Zamawiający jest
zdania, iżnie ma obowiązku modyfikowaćswoich urządzeńoraz instytucji usługowych celem
ułatwienia Wykonawcy realizacji usługi, jeżeli inne powszechnie stosowane rozwiązania tego
nie wymagają. Zamawiający wskazuje, iżnie będzie równieżdemontował istniejących
przyłączy, by w ten sposób doprowadzićdo równego traktowania Wykonawców w ramach
prowadzonego postępowania. Uważa,żeświadczenie usług telekomunikacyjnych jest o tyle
specyficznymświadczeniem,że jego dotychczasowa realizacja pociągnęła za sobą
konsekwencje w postaci stworzenia istniejącej obecnie infrastruktury technicznej
poprzednich dostawców. Nie oznacza to jednak, w jego opinii, iżw trakcie realizacji
przedmiotowego zamówienia Wykonawca, któremu zostanie ono udzielone nie będzie mógł
wybudować(z zastrzeżeniem zachowania terminów określonych w SIWZ) własnego
przyłącza kablowego, by tylko przejściowo korzystaćz jednego spośród istniejących.
Reasumując Zamawiający stwierdza,że nie zmieni warunku zawartego w Rozdz. III
pkt 5 ppkt 3 SIWZ.
Względem części B. Odnosząc siędo zarzutów orazżądańProtestującego
w zakresie Rozdz. III pkt 5 ppkt 4 SIWZ Zamawiający stwierdził, iżzgodnie z odpowiedziąna
pytanie do SIWZ, jakiej udzielił w dniu 22.04.2008 r., nie narzuca Wykonawcy technologii
realizacji usług w jego własnej sieci, a jedynie sposób doprowadzenia usług do
poszczególnych lokalizacji (obiektów) Zamawiającego i tylko w tym znaczeniu należy
rozumiećstosowane w SIWZ sformułowanieświadczenie usług. Ponadto, Zamawiający
podniósł, iżjednocześnie dokonuje modyfikacji SIWZ w ten sposób,że wykreśla jej treść
znajdującąsiępo myślniku w rozdziale III pkt 5 ppkt 4 lit b) SIWZ, która może budzić
zastrzeżenia co do swojej formy i niezamierzonych intencji opiniowania stricte technologii
radiowej.
W dniu 09.05.2008 r. Odwołujący wobec oddalenia protestu (otrzymane faxem
05.05.2008 r.) wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni) do Urzędu ZamówieńPublicznych,
podtrzymując zarzuty podniesione w proteście. Rozstrzygnięciu protestu zarzuca naruszenie
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp przez bezpodstawne przyjęcie, iżistniejąprzesłanki dożądania doprowadzenia usług do lokalizacji Zamawiającego wyłącznie drogąkablową, co
w sposób faktyczny wyklucza z ubiegania sięo udzielenie zamówienia wykonawców, którzy
nie posiadająinfrastruktury kablowej w obiektach Zamawiającego, a sągotowiświadczyćusługi z wykorzystaniem innych technologii (np. radiowej) i tym samym narusza
zasadęrównego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Ponadto wnosi
o obciążenie Zamawiającego kwotąwpisu zaliczonąna poczet kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący uznaje, w oparciu o rozstrzygniecie protestu w części B, iżde facto
Zamawiający wycofał sięz twierdzenia, iżjakośćusługświadczonych drogąradiową
uzasadnia ograniczenia nałożone przez Zamawiającego, co do sposobu świadczenia - czy
też- sposobu doprowadzenia usług do poszczególnych lokalizacji Zamawiającego. Jakośćta
jest bowiem nie gorsza od jakości usługświadczonych drogąkablową. Natomiast w oparciu
o częśćA rozstrzygnięcia, Odwołujący uznaje, iżZamawiający sugeruje przejściowe
korzystanie z infrastruktury, która jest własnościąpodmiotów zewnętrznych wybudowaną
w ramach wcześniejszych inwestycji, tj. TPSA; EXATEL SA oraz Mediatel SA.
Ponadto,
Odwołujący
wykazuje
wewnętrzną
sprzeczność
stanowiska
Zamawiającego, który z jednej strony nie dopuszcza doprowadzenia usług do jego
lokalizacji drogąinnąniżkablowa, gdyżwymagałoby to „ingerencji w infrastrukturę",
a równocześnie sugeruje,że ingerencja w infrastrukturęjest dopuszczalna, jeśli chodzi
o przyłączenie kabli. Wyjaśnia, iżabyświadczyćusługi drogąradiową, niezbędna byłaby
jedynie instalacja anteny ośrednicy nie przekraczającej 30 cm i ułożenie kabli łączących
antenęz przełącznicątelekomunikacyjnąZamawiającego. Wybudowanie własnego
przyłącza kablowego (w tymświatłowodowego) jest natomiast procesem znacznie bardziej
długotrwałym i poważniejszym, a z uwagi na charakter inwestycji oczywiste sąryzyka
związane z koniecznościąrozkopania gruntu, na którym znajdująsięobiekty
Zamawiającego, w celu położenia kabla.
Odnosząc siędo niezgodności zapisów SIWZ z Pzp, Odwołujący stwierdza, iżpo
pierwsze,
Zamawiający
dopuszcza
zbudowanie
własnego
przyłącza
kablowego
z zastrzeżeniem zachowania terminów określonych w SIWZ. Zgodnie z pkt IV SIWZ (str. 4)
wymagany termin wykonywania przedmiotu zamówienia to 24 miesiące licząc od dnia
zawarcia umowy. Wybudowanie własnego przyłącza kablowego wymaga dokonania
stosownych uzgodnieńi uzyskania decyzji administracyjnych, wobec czego szacunkowo
należy założyć, jego zdaniem,że cały proces inwestycyjny może trwaćdo ok. trzech lat. Nie
bez znaczenia sąkoszty takiej inwestycji, których nie musząuwzględniaćwykonawcy -
operatorzy posiadający jużinfrastrukturęu Zamawiającego i z tego powodu sąoni
w uprzywilejowanej pozycji ubiegając sięo zamówienie. Niezależnie od tego konieczność
uwzględnienia kosztów inwestycji w cenie oferty może prowadzić do naruszenia zasady jak
najbardziej efektywnego wydatkowaniaśrodków publicznych w wyniku stosowania Pzp.
Po drugie, do czasu wybudowania własnego przyłącza wykonawca mógłby korzystać
z istniejącej infrastruktury innych operatorów, o ile ci zgodziliby sięna udostępnienie tej
infrastruktury. Odwołujący uważa, iżuzyskanie takiej zgody mogłoby nie być możliwe. Nawet
gdyby taka zgoda została udzielona, udostępnienie nie byłoby nieodpłatne, a zatem
w sytuacji, gdy oferty w przedmiotowym przetargu składaliby wykonawcy posiadający
infrastrukturęi wykonawcy korzystający odpłatnie z infrastruktury udostępnionej przez inny
podmiot, oferta wykonawcy nie posiadającego własnej infrastruktury byłaby z definicji mniej
konkurencyjna, gdyżmusiałaby uwzględniaćopłaty ponoszone na rzecz wykonawców -
właścicieli infrastruktury. Powyższe, prowadzi do wniosku,że koncepcja Zamawiającego
prowadzi do naruszenia równego traktowania wykonawców i zaburzenia uczciwej
konkurencji, gdyżw sposób faktyczny bez uzasadnienia uprzywilejowani sąoperatorzy
posiadający infrastrukturęu Zamawiającego. Taka konkluzja z kolei oznacza,że jest to
sytuacja niedopuszczalna (postanowienie ZA z dnia 06.10.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-
2557/06).
Powyższe znajduje oparcie, jak podnosi Odwołujący, także w doktrynie, których
przedstawicieli powołuje w treści odwołania, podkreślając iżobowiązek przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak
i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących siędo
poszczególnych instytucji i rozwiązańustawowych. W szczególności w regulacjach
odnoszących siędo opisu przedmiotu zamówienia i warunkach stawianych wykonawcom
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez Zamawiającego
może dojśćdo próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca wiarygodny
i zdolny do jego realizacji.
Dodatkowo, Odwołujący za wyrokiem ZA z dnia 10.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/
O-2748/06 stwierdza,że „dla podważenia w drodześrodków ochrony prawnej
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia należy wskazaćjedynie na możliwość
utrudniania w ten sposób uczciwej konkurencji. Wykonawca nie musi natomiast udowodnić,że określenia zawarte w specyfikacji co do przedmiotu zamówienia, rzeczywiście tęuczciwą
konkurencjęuniemożliwiają. Wświetle powyższego, jak równieżwobec ogólnej zasady
rozkładu ciężaru dowodów wynikającej z art. 6 k.c. obowiązkiem Zamawiającego było
wykazanie,że wprowadzony warunek, ograniczający krąg podmiotów mogących zrealizować
zamówienia
był
niezbędny
dla
osiągnięcia
celu
tego
zamówienia
i
wynikał
z usprawiedliwionych potrzeb Zmawiającego." Zdaniem Odwołującego, w rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający takiego dowodu nie przeprowadził i jedynie ograniczył siędo
wskazania,że chodzi o nieingerowanie w infrastrukturę(w sytuacji gdy SIWZ wskazywało na
inne okoliczności, z których wycofał sięZamawiający), jednocześnie niekonsekwentnie
dopuszczając takąingerencjęco do przyłączy kablowych.
Odwołujący uważa, iżnaruszenie art. 7 ust. 1 Pzp nie miałoby miejsca, gdyby
Zamawiający dopuścił doprowadzenie usług do jego lokalizacji drogąradiową. Po pierwsze,
instalacja anteny co do zasady nie wymaga uzyskiwania decyzji administracyjnych i trwa
nieporównanie krócej niżinstalacja kabli. Po drugie, po zakończeniu wykonywania
zamówienia (świadczenia usług) antena taka może bez uszczerbku dla infrastruktury
Zamawiającego zostaćzdemontowana, w związku z czym wykonawca taki nie musi
uwzględniaćkosztu urządzeńw cenie oferty.
Odwołujący uważa także, iżdopuszczenie „drogi radiowej", doprowadziłby nie tylko
do złożenia ofert przez większąliczbęwykonawców, lecz równieżdo uzyskania cen niższych
niżw przypadku możliwości faktycznego ubiegania sięo namówienie przez ograniczony krąg
wykonawców, tj. wyłącznie tych, którzy posiadająjużposiadających infrastrukturę
u Zamawiającego i którzy w tych konkretnych okolicznościach de facto poruszająsię
w warunkach swoistego oligopolu. Natomiast, sam sposóbświadczenia usługi w technologii
radiowej nie powoduje ingerencji w infrastrukturęZamawiającego - wolna przestrzeń
radiowa. Rozwiązanie powyższe, nie pogarsza sytuacji Zamawiającego, czego nic można
powiedziećo fizycznej ingerencji związanej z kładzeniem kabla i wynikającymi z tego
oczywistymi ryzykami.
Wskazując swój interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania Odwołujący
stwierdził iżjest wykonawcą, gdyż- o ile zdoła dokonaćstosownych uzgodnień
z właścicielami infrastruktury - będzie ubiegał sięo udzielenie mu zamówienia, narażając się
na to,że z definicji jego oferta nie będzie mogła byćnajkorzystniejsza. Jeżeli takich
uzgodnieńnie uda mu siędokonać, ograniczenia w SIWZ uniemożliwiąmu ubieganie się
o udzielenie mu zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu faxem - w dniu 09.05.2008 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, dowodami przedłożonymi na rozprawie i po
wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
W SIWZ zawarto następujące zapisy:
„Zamawiający nie dopuszczaświadczenia usług innądrogąniżkablowa, a w lokalizacji
„Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie”, innądrogąniżza pomocąziemnego,światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy optycznej” (Rozdz.
III pkt. 5 ppkt.3). „Usługi nie mogąbyćświadczone z użyciem technologii takich jak np.:
b) drogąradiową– ze względu na dużo większąpodatnośćna wszelkiego rodzaju
zakłócenia” (Rozdz. III pkt. 5 ppkt.4 lit. b)). Ponadto, w dniu 22.04.2008 r. w odpowiedzi na
pytanie do SIWZ Zamawiający poinformował,że „nie narzuca Wykonawcy technologii
realizacji usług w jego własnej sieci, a jedynie sposób doprowadzenia usług do
poszczególnych
lokalizacji
Zamawiającego”.
Dodatkowo,
nie
wyraził
zgody
na
zainstalowanie urządzeńradiowych i antenowych na swoich obiektach, a także prowadzenia
instalacji antenowych w obiektach dla których mająbyćświadczone usługi. Poinformował
także,że do Komendy Wojewódzkiej Policji w Szczecinie doprowadzone sąkableświatłowodowe, będące własnościąkilku operatorów publicznych i dlatego możliwe jest
wykorzystanie
tzw.
„ostatniej
mili”
z
zasobów
innego
operatora
publicznego.
Zaśw rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zmodyfikował SIWZ usuwając treśćw Rozdz. III
pkt 5 ppkt 4 lit. b) po myślniku.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2
Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z wymaganiamiświadczenia usług wyłącznie drogąkablową,
a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie” wyłącznie za pomocą
ziemnego,światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy
optycznej, tj. z wyłączeniem drogi radiowej (pkt III 5.3 i III 5.4 lit. b) SIWZ), skład orzekający
Izby, uznał w/w zarzut za zasadny, uznając tym samym odwołanie za zasługujące na
uwzględnienie.
Izba kierowała sięw tym względzie fundamentalnązasadąneutralności opisu
przedmiotu zamówienia, której kwintesencje stanowi art. 29 ust.2 Pzp; zgodnie z nim
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję.
W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym: „Zakazane jest
formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału
w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywaćna konkretnego
wykonawcębądźteż, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im
złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców
byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
Skład orzekający Izby nie kwestionuje prawa Zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego potrzebami. Jednakże Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał,
iżsporne zapisy co do opisu przedmiotu zamówienia uzasadnione sątakimi właśnie
potrzebami. Powyższe stanowisko Izby znajduje także potwierdzenie w fakcie, iżsam
Zamawiający wycofując sięz pierwotnego zapisy SIWZ w Rozdz. III pkt 5 ppkt 4 lit. b) po
myślniku, uznał de facto iż„droga radiowa” nie jest dużo bardziej podatna na wszelkiego
rodzaju zakłócenia.
W toku wyjaśnieńzłożonych podczas rozprawy, w ocenie Izby, jasnym stało się, iż25
lokalizacji, w którychświadczone mająbyćusługi różni sięmiędzy sobąnp. co do możliwości
montowania masztu antenowego za zgodąlub bez zgody konserwatora zabytków.
Odwołujący wykazał możliwośćopisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem technologii
radiowej zgodnie z potrzebami Zamawiającego. W szczególności Odwołujący jest w stanie,
w sposób niezależny od Zamawiającego, zasilaćaparaturęradiowo-antenowąoraz może
umiejscowićmaszty antenowe w miejscach innych niżobiekty Zamawiającego.
Konieczność
uzyskania
certyfikatu,
w
związku
z
przetwarzaniem
przez
Zamawiającego informacji niejawnych, stanowićmoże dla Zamawiającego przejściowe
niedogodności, jednakże nie mogąone byćpodstawądo formułowania opisu przedmiotu
zamówienia ograniczającego uczciwąkonkurencję. Z faktem dopuszczenia większej liczby
wykonawców wiązaćsiębędzie dla Zamawiającego przede wszystkim możliwośćwyborużądanej usługi spośród większej liczby ofert bez uszczerbku dla jakości usługi.
Z dużym prawdopodobieństwem stwierdzićmożna,że fakt eliminacji jednej z
możliwych technologii, tj. w tym przypadku „drogi radiowej” ogranicza krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. Powyższe narusza więc także zasadęrównego
traktowania wykonawców.
Niniejszy stan rzeczy musi budzićszczególny niepokój Izby zwłaszcza w kontekście
perspektywy składania w dalszym etapie ofert oraz ich porównywalności.
Stanowisko Zamawiającego, iżistniejąna rynku Wykonawcy zdolni zrealizować
zamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, przygotowanym przez niego nie
przesadza jeszcze o dopuszczalności takiego opisu. Nie można bowiem przygotowaćgo
w taki sposób, aby stanowił on barierędostępu do postępowania.
Mając powyższe na względzie, Izba uznała po analizie stanu faktycznego, fakt
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust.2 Pzp za uprawdopodobniony,
co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II
Ca 693/05 (niepubl.) uznaje sięza wystarczające.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Jednocześnie, wobec wynikającej z sentencji wyroku konieczności modyfikacji SIWZ,
skład orzekający Izby zwraca uwagęZamawiającego na bezwzględnąpotrzebędokonania
przeglądu warunków udziału w tym postępowaniu pod kątem ich adekwatności z opisem
przedmiotu zamówienia, tj. z dopuszczającym technologięradiowąoraz w konsekwencji co
do potrzeby zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonać modyfikacji
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ):
1. w Rozdz. III pkt. 5 ppkt.3 SIWZ dokonaćzmiany zapisu: „Zamawiający nie dopuszczaświadczenia usług innądrogąniżkablowa, a w lokalizacji „Komenda Wojewódzka
Policji w Szczecinie”, innądrogąniżza pomocąziemnego,światłowodowego
przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy optycznej” na zapis
uwzględniający sposóbświadczenia usług nie tylko drogąkablową, ale także
radiową.
2. w Rozdz. III pkt. 5 ppkt.4 lit. b SIWZ poprzez skreślenie istniejącego zapisu.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji, 70-515 Szczecin,
ul. Małopolska 47
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote, zero groszy) przez Komendę Wojewódzką Policji, 70-515
Szczecin, ul. Małopolska 47 na rzecz POLKOMTEL S.A., 02-676
Warszawa, ul. Postępu 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego z możliwościąskładania ofert częściowych (25 części) na „Świadczenie
usług
telekomunikacyjnych
telefonii
stacjonarnej
w
jednostkach
Policji
woj.
zachodniopomorskiego
(realizacja
połączeń
lokalnych,
międzystrefowych,
międzynarodowych, do sieci komórkowych, do infolinii oraz usług teleinformatycznych)”
zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. KomendęWojewódzkąPolicji w Szczecinie,
ul. Małopolska 47, 70-515 Szczecin ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 71-095835 w dniu 11.04.2008 r.
W dniu 25.04.2008 r. Polkomtel SA, ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zwany dalej:
„Protestującym lub Odwołującym” złożył, na podstawie art. 180 ust.1 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) zwanej dalej: „Pzp”, protest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku
postępowania, polegającej na sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”) w sposób ograniczający Wykonawcęco do sposobu spełnieniaświadczenia oraz naruszający równe traktowanie Wykonawców i uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji. Zarzucił naruszenie art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp,
poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z wymaganiamiświadczenia usług wyłącznie drogąkablową,
a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie” wyłącznie za pomocą
ziemnego,światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy
optycznej, tj. z wyłączeniem drogi radiowej (pkt III 5.3 i III 5.4 lit. b) SIWZ).
Protestujący wskazuje naruszenie interesu prawnego, gdyżmógłby sięubiegać
o przedmiotowe zamówienie, gdyby nie sformułowane przez Zamawiającego w SIWZ
wymagania, o których była mowa powyżej.
Zdaniem Protestującego, Zamawiającyżądając, byświadczenie usług odbywało się
wyłącznie drogąkablową, a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji
w Szczecinie" wyłącznie za pomocąziemnegoświatłowodowego przyłącza kablowego przy
wykorzystaniu przełącznicy optycznej (pkt III.5.3 - str. 3 SIWZ), jednocześnie wskazując, iż
usługi objęte przedmiotem zamówienia nie mogąbyćświadczone z użyciem technologii
takich jak np. droga radiowa „ze względu na dużo większąpodatnośćna wszelkiego rodzaju
zakłócenia" (pkt III.5.4 SIWZ) naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Uniemozliwił
uczestnictwo w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadająaktualnie doprowadzonegołą
cza kablowego do lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego (z uwagi na konieczność
uzyskania stosownych decyzji administracyjnych dotyczących takiej inwestycji nie jest realne
wykonanie przyłącza kablowego w krótkim czasie), a którzy moglibyświadczyćusługi
telekomunikacyjne
za
pośrednictwemłą
czy
radiowych,
jednocześnie
preferując
wykonawców, którzy posiadająjużwymagane łącze przewodowe. Zamawiający nie dopuścił
nawet „okresu przejściowego", tj. możliwości zaoferowania przez wykonawców czasowegoświadczenia usługi za pomocąinterfejsu radiowego i późniejszego „przełączenia" na łącze
kablowe po jego wybudowaniu.
Powyższe wymagania, jako nie uzasadnione, naruszająjego zdaniem zasadę
równego traktowania wykonawców, gdyżnarzucająwykonawcom sposóbświadczenia usług
telekomunikacyjnych i eliminująwykonawców nieposiadających aktualnie dostępu
kablowego do lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego (w przypadku lokalizacji
w Szczecinie ziemnego,światłowodowego przyłącza kablowego). Ponadto, stwierdza,że
wybór technicznego sposobu realizacji łącza telefonicznego nie mażadnego znaczenia dla
oferowanej funkcjonalności usług telekomunikacyjnych ani ich jakości, a Zamawiający nie
wskazałżadnych obiektywnych powodów wyłączenia określonych technologii.
Protestujący wyjaśnia także, iżdostęp radiowy pozwala naświadczenie usług o tych
samych parametrach jakościowych jak dostęp kablowy. Nie mająna niego wpływu warunki
atmosferyczne. Usługa ISDNświadczona w sieci Protestującego realizowana jest w oparciu
o międzynarodowe standardy ETSI i zalecenia ITU-T (ITU-T 1.431 - warstwa fizyczna oraz
ETS 300 102-1 - protokół), a zatem zastosowanie dostępu radiowego dlaświadczenia usług
będących przedmiotem postępowania jest wystarczające dla spełnienia europejskich norm
dotyczących standardu ISDN (numery norm wskazano powyżej). Ewentualna awaria sprzętu
telekomunikacyjnego jako zdarzenie nieprzewidziane może miećmiejsce niezależnie od
wykorzystywanej technologii radiowej,światłowodowej czy kablowej.
W dniu 28.04.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
poprzez publikacje na swojej stronie internetowej. Do powyższego postępowania nikt sięnie
przyłączył.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło przez Zamawiającego faxem w dniu 05.05.2008 r.
poprzez jego oddalenie w części A, a częściowe uznanie w części B.
Względem części A. Odnosząc siędo zarzutów orazżądańProtestującego
w zakresie Rozdz. III pkt 5 ppkt 3 SIWZ Zamawiający stwierdził, iżwypełniając ustawowe
zadania nałożone ustawąo Policji, każdego roku realizuje projekty, w konsekwencji których
posiada określony majątek oraz infrastrukturę, będącąwłasnościąpodmiotów zewnętrznych,
wybudowanąw ramach wcześniejszych inwestycji. Niewłaściwym jest więc, jego zdaniem,
traktowanie przez Protestującego takiego stanu rzeczy jako cyt. „niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania”. Zamawiający uważa, iżw przytoczonym
warunkuświadczenia usług wyłącznie drogąkablową, a w przypadku KWP w Szczecinieświatłowodem,
zachował
obowiązujące
standardy
realizacji
takich
przedsięwzięć
z jednoczesnym zastrzeżeniem braku możliwości ingerencji w infrastrukturęna obiektach
Zamawiającego. Uznał on, iżochrona praw Zamawiającego do rozporządzania własną,
istniejącąoraz planowanąinfrastrukturąnie stanowi zatem ani naruszenia interesu prawnego
jakiegokolwiek Wykonawcy, ani teżnaruszenia postanowieńustawy. Zamawiający jest
zdania, iżnie ma obowiązku modyfikowaćswoich urządzeńoraz instytucji usługowych celem
ułatwienia Wykonawcy realizacji usługi, jeżeli inne powszechnie stosowane rozwiązania tego
nie wymagają. Zamawiający wskazuje, iżnie będzie równieżdemontował istniejących
przyłączy, by w ten sposób doprowadzićdo równego traktowania Wykonawców w ramach
prowadzonego postępowania. Uważa,żeświadczenie usług telekomunikacyjnych jest o tyle
specyficznymświadczeniem,że jego dotychczasowa realizacja pociągnęła za sobą
konsekwencje w postaci stworzenia istniejącej obecnie infrastruktury technicznej
poprzednich dostawców. Nie oznacza to jednak, w jego opinii, iżw trakcie realizacji
przedmiotowego zamówienia Wykonawca, któremu zostanie ono udzielone nie będzie mógł
wybudować(z zastrzeżeniem zachowania terminów określonych w SIWZ) własnego
przyłącza kablowego, by tylko przejściowo korzystaćz jednego spośród istniejących.
Reasumując Zamawiający stwierdza,że nie zmieni warunku zawartego w Rozdz. III
pkt 5 ppkt 3 SIWZ.
Względem części B. Odnosząc siędo zarzutów orazżądańProtestującego
w zakresie Rozdz. III pkt 5 ppkt 4 SIWZ Zamawiający stwierdził, iżzgodnie z odpowiedziąna
pytanie do SIWZ, jakiej udzielił w dniu 22.04.2008 r., nie narzuca Wykonawcy technologii
realizacji usług w jego własnej sieci, a jedynie sposób doprowadzenia usług do
poszczególnych lokalizacji (obiektów) Zamawiającego i tylko w tym znaczeniu należy
rozumiećstosowane w SIWZ sformułowanieświadczenie usług. Ponadto, Zamawiający
podniósł, iżjednocześnie dokonuje modyfikacji SIWZ w ten sposób,że wykreśla jej treść
znajdującąsiępo myślniku w rozdziale III pkt 5 ppkt 4 lit b) SIWZ, która może budzić
zastrzeżenia co do swojej formy i niezamierzonych intencji opiniowania stricte technologii
radiowej.
W dniu 09.05.2008 r. Odwołujący wobec oddalenia protestu (otrzymane faxem
05.05.2008 r.) wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni) do Urzędu ZamówieńPublicznych,
podtrzymując zarzuty podniesione w proteście. Rozstrzygnięciu protestu zarzuca naruszenie
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp przez bezpodstawne przyjęcie, iżistniejąprzesłanki dożądania doprowadzenia usług do lokalizacji Zamawiającego wyłącznie drogąkablową, co
w sposób faktyczny wyklucza z ubiegania sięo udzielenie zamówienia wykonawców, którzy
nie posiadająinfrastruktury kablowej w obiektach Zamawiającego, a sągotowiświadczyćusługi z wykorzystaniem innych technologii (np. radiowej) i tym samym narusza
zasadęrównego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Ponadto wnosi
o obciążenie Zamawiającego kwotąwpisu zaliczonąna poczet kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący uznaje, w oparciu o rozstrzygniecie protestu w części B, iżde facto
Zamawiający wycofał sięz twierdzenia, iżjakośćusługświadczonych drogąradiową
uzasadnia ograniczenia nałożone przez Zamawiającego, co do sposobu świadczenia - czy
też- sposobu doprowadzenia usług do poszczególnych lokalizacji Zamawiającego. Jakośćta
jest bowiem nie gorsza od jakości usługświadczonych drogąkablową. Natomiast w oparciu
o częśćA rozstrzygnięcia, Odwołujący uznaje, iżZamawiający sugeruje przejściowe
korzystanie z infrastruktury, która jest własnościąpodmiotów zewnętrznych wybudowaną
w ramach wcześniejszych inwestycji, tj. TPSA; EXATEL SA oraz Mediatel SA.
Ponadto,
Odwołujący
wykazuje
wewnętrzną
sprzeczność
stanowiska
Zamawiającego, który z jednej strony nie dopuszcza doprowadzenia usług do jego
lokalizacji drogąinnąniżkablowa, gdyżwymagałoby to „ingerencji w infrastrukturę",
a równocześnie sugeruje,że ingerencja w infrastrukturęjest dopuszczalna, jeśli chodzi
o przyłączenie kabli. Wyjaśnia, iżabyświadczyćusługi drogąradiową, niezbędna byłaby
jedynie instalacja anteny ośrednicy nie przekraczającej 30 cm i ułożenie kabli łączących
antenęz przełącznicątelekomunikacyjnąZamawiającego. Wybudowanie własnego
przyłącza kablowego (w tymświatłowodowego) jest natomiast procesem znacznie bardziej
długotrwałym i poważniejszym, a z uwagi na charakter inwestycji oczywiste sąryzyka
związane z koniecznościąrozkopania gruntu, na którym znajdująsięobiekty
Zamawiającego, w celu położenia kabla.
Odnosząc siędo niezgodności zapisów SIWZ z Pzp, Odwołujący stwierdza, iżpo
pierwsze,
Zamawiający
dopuszcza
zbudowanie
własnego
przyłącza
kablowego
z zastrzeżeniem zachowania terminów określonych w SIWZ. Zgodnie z pkt IV SIWZ (str. 4)
wymagany termin wykonywania przedmiotu zamówienia to 24 miesiące licząc od dnia
zawarcia umowy. Wybudowanie własnego przyłącza kablowego wymaga dokonania
stosownych uzgodnieńi uzyskania decyzji administracyjnych, wobec czego szacunkowo
należy założyć, jego zdaniem,że cały proces inwestycyjny może trwaćdo ok. trzech lat. Nie
bez znaczenia sąkoszty takiej inwestycji, których nie musząuwzględniaćwykonawcy -
operatorzy posiadający jużinfrastrukturęu Zamawiającego i z tego powodu sąoni
w uprzywilejowanej pozycji ubiegając sięo zamówienie. Niezależnie od tego konieczność
uwzględnienia kosztów inwestycji w cenie oferty może prowadzić do naruszenia zasady jak
najbardziej efektywnego wydatkowaniaśrodków publicznych w wyniku stosowania Pzp.
Po drugie, do czasu wybudowania własnego przyłącza wykonawca mógłby korzystać
z istniejącej infrastruktury innych operatorów, o ile ci zgodziliby sięna udostępnienie tej
infrastruktury. Odwołujący uważa, iżuzyskanie takiej zgody mogłoby nie być możliwe. Nawet
gdyby taka zgoda została udzielona, udostępnienie nie byłoby nieodpłatne, a zatem
w sytuacji, gdy oferty w przedmiotowym przetargu składaliby wykonawcy posiadający
infrastrukturęi wykonawcy korzystający odpłatnie z infrastruktury udostępnionej przez inny
podmiot, oferta wykonawcy nie posiadającego własnej infrastruktury byłaby z definicji mniej
konkurencyjna, gdyżmusiałaby uwzględniaćopłaty ponoszone na rzecz wykonawców -
właścicieli infrastruktury. Powyższe, prowadzi do wniosku,że koncepcja Zamawiającego
prowadzi do naruszenia równego traktowania wykonawców i zaburzenia uczciwej
konkurencji, gdyżw sposób faktyczny bez uzasadnienia uprzywilejowani sąoperatorzy
posiadający infrastrukturęu Zamawiającego. Taka konkluzja z kolei oznacza,że jest to
sytuacja niedopuszczalna (postanowienie ZA z dnia 06.10.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-
2557/06).
Powyższe znajduje oparcie, jak podnosi Odwołujący, także w doktrynie, których
przedstawicieli powołuje w treści odwołania, podkreślając iżobowiązek przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak
i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących siędo
poszczególnych instytucji i rozwiązańustawowych. W szczególności w regulacjach
odnoszących siędo opisu przedmiotu zamówienia i warunkach stawianych wykonawcom
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez Zamawiającego
może dojśćdo próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca wiarygodny
i zdolny do jego realizacji.
Dodatkowo, Odwołujący za wyrokiem ZA z dnia 10.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/
O-2748/06 stwierdza,że „dla podważenia w drodześrodków ochrony prawnej
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia należy wskazaćjedynie na możliwość
utrudniania w ten sposób uczciwej konkurencji. Wykonawca nie musi natomiast udowodnić,że określenia zawarte w specyfikacji co do przedmiotu zamówienia, rzeczywiście tęuczciwą
konkurencjęuniemożliwiają. Wświetle powyższego, jak równieżwobec ogólnej zasady
rozkładu ciężaru dowodów wynikającej z art. 6 k.c. obowiązkiem Zamawiającego było
wykazanie,że wprowadzony warunek, ograniczający krąg podmiotów mogących zrealizować
zamówienia
był
niezbędny
dla
osiągnięcia
celu
tego
zamówienia
i
wynikał
z usprawiedliwionych potrzeb Zmawiającego." Zdaniem Odwołującego, w rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający takiego dowodu nie przeprowadził i jedynie ograniczył siędo
wskazania,że chodzi o nieingerowanie w infrastrukturę(w sytuacji gdy SIWZ wskazywało na
inne okoliczności, z których wycofał sięZamawiający), jednocześnie niekonsekwentnie
dopuszczając takąingerencjęco do przyłączy kablowych.
Odwołujący uważa, iżnaruszenie art. 7 ust. 1 Pzp nie miałoby miejsca, gdyby
Zamawiający dopuścił doprowadzenie usług do jego lokalizacji drogąradiową. Po pierwsze,
instalacja anteny co do zasady nie wymaga uzyskiwania decyzji administracyjnych i trwa
nieporównanie krócej niżinstalacja kabli. Po drugie, po zakończeniu wykonywania
zamówienia (świadczenia usług) antena taka może bez uszczerbku dla infrastruktury
Zamawiającego zostaćzdemontowana, w związku z czym wykonawca taki nie musi
uwzględniaćkosztu urządzeńw cenie oferty.
Odwołujący uważa także, iżdopuszczenie „drogi radiowej", doprowadziłby nie tylko
do złożenia ofert przez większąliczbęwykonawców, lecz równieżdo uzyskania cen niższych
niżw przypadku możliwości faktycznego ubiegania sięo namówienie przez ograniczony krąg
wykonawców, tj. wyłącznie tych, którzy posiadająjużposiadających infrastrukturę
u Zamawiającego i którzy w tych konkretnych okolicznościach de facto poruszająsię
w warunkach swoistego oligopolu. Natomiast, sam sposóbświadczenia usługi w technologii
radiowej nie powoduje ingerencji w infrastrukturęZamawiającego - wolna przestrzeń
radiowa. Rozwiązanie powyższe, nie pogarsza sytuacji Zamawiającego, czego nic można
powiedziećo fizycznej ingerencji związanej z kładzeniem kabla i wynikającymi z tego
oczywistymi ryzykami.
Wskazując swój interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania Odwołujący
stwierdził iżjest wykonawcą, gdyż- o ile zdoła dokonaćstosownych uzgodnień
z właścicielami infrastruktury - będzie ubiegał sięo udzielenie mu zamówienia, narażając się
na to,że z definicji jego oferta nie będzie mogła byćnajkorzystniejsza. Jeżeli takich
uzgodnieńnie uda mu siędokonać, ograniczenia w SIWZ uniemożliwiąmu ubieganie się
o udzielenie mu zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu faxem - w dniu 09.05.2008 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, dowodami przedłożonymi na rozprawie i po
wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
W SIWZ zawarto następujące zapisy:
„Zamawiający nie dopuszczaświadczenia usług innądrogąniżkablowa, a w lokalizacji
„Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie”, innądrogąniżza pomocąziemnego,światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy optycznej” (Rozdz.
III pkt. 5 ppkt.3). „Usługi nie mogąbyćświadczone z użyciem technologii takich jak np.:
b) drogąradiową– ze względu na dużo większąpodatnośćna wszelkiego rodzaju
zakłócenia” (Rozdz. III pkt. 5 ppkt.4 lit. b)). Ponadto, w dniu 22.04.2008 r. w odpowiedzi na
pytanie do SIWZ Zamawiający poinformował,że „nie narzuca Wykonawcy technologii
realizacji usług w jego własnej sieci, a jedynie sposób doprowadzenia usług do
poszczególnych
lokalizacji
Zamawiającego”.
Dodatkowo,
nie
wyraził
zgody
na
zainstalowanie urządzeńradiowych i antenowych na swoich obiektach, a także prowadzenia
instalacji antenowych w obiektach dla których mająbyćświadczone usługi. Poinformował
także,że do Komendy Wojewódzkiej Policji w Szczecinie doprowadzone sąkableświatłowodowe, będące własnościąkilku operatorów publicznych i dlatego możliwe jest
wykorzystanie
tzw.
„ostatniej
mili”
z
zasobów
innego
operatora
publicznego.
Zaśw rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zmodyfikował SIWZ usuwając treśćw Rozdz. III
pkt 5 ppkt 4 lit. b) po myślniku.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2
Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z wymaganiamiświadczenia usług wyłącznie drogąkablową,
a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie” wyłącznie za pomocą
ziemnego,światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy
optycznej, tj. z wyłączeniem drogi radiowej (pkt III 5.3 i III 5.4 lit. b) SIWZ), skład orzekający
Izby, uznał w/w zarzut za zasadny, uznając tym samym odwołanie za zasługujące na
uwzględnienie.
Izba kierowała sięw tym względzie fundamentalnązasadąneutralności opisu
przedmiotu zamówienia, której kwintesencje stanowi art. 29 ust.2 Pzp; zgodnie z nim
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję.
W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym: „Zakazane jest
formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału
w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywaćna konkretnego
wykonawcębądźteż, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im
złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców
byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
Skład orzekający Izby nie kwestionuje prawa Zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego potrzebami. Jednakże Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał,
iżsporne zapisy co do opisu przedmiotu zamówienia uzasadnione sątakimi właśnie
potrzebami. Powyższe stanowisko Izby znajduje także potwierdzenie w fakcie, iżsam
Zamawiający wycofując sięz pierwotnego zapisy SIWZ w Rozdz. III pkt 5 ppkt 4 lit. b) po
myślniku, uznał de facto iż„droga radiowa” nie jest dużo bardziej podatna na wszelkiego
rodzaju zakłócenia.
W toku wyjaśnieńzłożonych podczas rozprawy, w ocenie Izby, jasnym stało się, iż25
lokalizacji, w którychświadczone mająbyćusługi różni sięmiędzy sobąnp. co do możliwości
montowania masztu antenowego za zgodąlub bez zgody konserwatora zabytków.
Odwołujący wykazał możliwośćopisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem technologii
radiowej zgodnie z potrzebami Zamawiającego. W szczególności Odwołujący jest w stanie,
w sposób niezależny od Zamawiającego, zasilaćaparaturęradiowo-antenowąoraz może
umiejscowićmaszty antenowe w miejscach innych niżobiekty Zamawiającego.
Konieczność
uzyskania
certyfikatu,
w
związku
z
przetwarzaniem
przez
Zamawiającego informacji niejawnych, stanowićmoże dla Zamawiającego przejściowe
niedogodności, jednakże nie mogąone byćpodstawądo formułowania opisu przedmiotu
zamówienia ograniczającego uczciwąkonkurencję. Z faktem dopuszczenia większej liczby
wykonawców wiązaćsiębędzie dla Zamawiającego przede wszystkim możliwośćwyborużądanej usługi spośród większej liczby ofert bez uszczerbku dla jakości usługi.
Z dużym prawdopodobieństwem stwierdzićmożna,że fakt eliminacji jednej z
możliwych technologii, tj. w tym przypadku „drogi radiowej” ogranicza krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. Powyższe narusza więc także zasadęrównego
traktowania wykonawców.
Niniejszy stan rzeczy musi budzićszczególny niepokój Izby zwłaszcza w kontekście
perspektywy składania w dalszym etapie ofert oraz ich porównywalności.
Stanowisko Zamawiającego, iżistniejąna rynku Wykonawcy zdolni zrealizować
zamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, przygotowanym przez niego nie
przesadza jeszcze o dopuszczalności takiego opisu. Nie można bowiem przygotowaćgo
w taki sposób, aby stanowił on barierędostępu do postępowania.
Mając powyższe na względzie, Izba uznała po analizie stanu faktycznego, fakt
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust.2 Pzp za uprawdopodobniony,
co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II
Ca 693/05 (niepubl.) uznaje sięza wystarczające.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Jednocześnie, wobec wynikającej z sentencji wyroku konieczności modyfikacji SIWZ,
skład orzekający Izby zwraca uwagęZamawiającego na bezwzględnąpotrzebędokonania
przeglądu warunków udziału w tym postępowaniu pod kątem ich adekwatności z opisem
przedmiotu zamówienia, tj. z dopuszczającym technologięradiowąoraz w konsekwencji co
do potrzeby zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
