rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-28
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-28
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 456/08
KIO/UZP 456/08
KIO/UZP 457/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2008r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.05.2008r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych w dniu 13 maja 2008r. przez:
A. Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
B. Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal SA,
00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja,
ul. Drienova 27, Eurovia Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle,
ul. 24 kwietnia 4
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - DrogowąTrasęŚrednicowąS.A., 40-877
Katowice, ul. Mieszka I 10 - protestu złożonego w dn. 30.04.2008r. z dnia 29 kwietnia 2008r.,
przy udziale:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal
SA, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława,
Słowacja, ul. Drienova 27, Eurovia Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b
oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle,
ul. 24 kwietnia 4 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
B. Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.05.2008r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych w dniu 13 maja 2008r. przez:
A. Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
B. Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal SA,
00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja,
ul. Drienova 27, Eurovia Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle,
ul. 24 kwietnia 4
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - DrogowąTrasęŚrednicowąS.A., 40-877
Katowice, ul. Mieszka I 10 - protestu złożonego w dn. 30.04.2008r. z dnia 29 kwietnia 2008r.,
przy udziale:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal
SA, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława,
Słowacja, ul. Drienova 27, Eurovia Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b
oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle,
ul. 24 kwietnia 4 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
B. Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
A. Sprawa sygn. akt KIO/UZP 456/08
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40,
2) dokonaćzwrotu kwoty 37 968zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Budimex
Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40.
B. Sprawa sygn. akt KIO/UZP 457/08
1. uwzględnia odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Drogową Trasę Średnicową, 40-877 Katowice,
ul. Mieszka I 10
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polimex Mostostal SA, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,
DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja, ul. Drienova 27, Eurovia
Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 kwietnia 4,
2) dokonaćwpłaty kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa
złote zero groszy) przez Drogową Trasę Średnicową, 40-877 Katowice,
ul. Mieszka I 10 na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polimex Mostostal SA, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,
DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja, ul. Drienova 27, Eurovia
Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 kwietnia 4,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz zastępstwa
prawnego,
3) dokonaćzwrotu kwoty 37 968zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal SA, 00-950
Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława,
Słowacja,
ul. Drienova
27,
Eurovia
Polska
SA,
53-609
Wrocław,
ul. Fabryczna 20b oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA,
47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 kwietnia 4.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.12.2007r., Drogowa TrasaŚrednicowa S.A., 40-877 Katowice, ul. Mieszka
I 10 (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. ,,Budowa TrasyŚrednicowej Zachód – Odcinek Z1 od km 11+100 do km
13+000 i Odcinek Z2 od km 13+ do 15+800 w Zabrzu” i w tym samym dniu zamieściła
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
W dniu 23.04.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej: za ofertęnajkorzystniejsząuznano ofertęzłożonąprzez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal SA,
00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja,
ul. Drienova 27, Eurovia Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle,
ul. 24 kwietnia 4 (zwani dalej: Konsorcjum); ofertęocenionąjako drugązłożył Budimex
Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (zwany dalej: Budimex).
W dniu 30.04.2008r. Budimex – złożył protest, datowany 29 kwietnia 2008r.,
wskazując, iżZamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 1-2, i ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówieńpublicznych), poprzez dokonanie
następujących czynności:
1) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2, mimo iżnie
wykazało ono dysponowania osobą, pełniącą3 lata funkcjękierownika budowy
(Pan Leszek P. nie pełnił funkcji kierownika budowy na kontraktach nr 2, 5, 6, 7 i 8,
jak podano w załącznikach do oferty Konsorcjum, a zatem podane informacje są
nieprawdziwe);
2) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych, mimo iżPan Marian O., w czasie składania oferty prokurent
Polimex Mostostal SA jest członkiem rady nadzorczej WBP Zabrze sp. z o.o. której
Polimex Mostostal SA jest w blisko 95% jej udziałowcem, a spółka ta była wykonawcą
projektu budowlanego i dokumentacji przetargowej, m.in. kosztorysów; takie działanie
Zamawiającego narusza równieżprzepis art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych;
3) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych, mimo iżw ofercie Konsorcjum w poz. ,,Powierzchniowe
zabezpieczenie betonu” kosztorysu ofertowego podano ilość74,637 m2 (zgodnie
z wersjąelektronicznąSIWZ), a nie 74,64 m2 (zgodnie z wersjąpapierowąSIWZ),
podczas gdy Zamawiający wskazał, iżw przypadku rozbieżności pomiędzy wersją
papierowąa elektronicznąrozstrzygająca będzie treśćspecyfikacji papierowej.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 05.05.2008r. pismem z dnia 2 maja br. przystąpiło
Konsorcjum, wskazując,że nie było podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania:
Pan Leszek P. ma odpowiednie wymagane przez zamawiającego doświadczenie, faktłą
czenia funkcji prokurenta i członka rady nadzorczej nie ograniczył konkurencji w niniejszym
postępowaniu, a ponadto – brak podstaw do odrzucenia oferty, ponieważjej treśćjest
zgodna z treściąSIWZ, jakoże uwzględniła wersjępapierowąSIWZ zawierającązmianę
z dn. 12.03.2008r.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 08.05.2008r., poprzez jego częściowe
uwzględnienie. Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutów dotyczących
doświadczenia Pana Leszka P. (Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w
wyniku czego potwierdziło siętwierdzenie Protestującego, iżPan Leszek P. nie pełnił funkcji
kierownika budowy na wskazanych w załączniku do oferty kontraktach), a w pozostałym
zakresie protest oddalił.
Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego zostały złożone w dniu 13 maja br. dwa
odwołania:
A. odwołanie złożone przez Budimex, w którym podtrzymano zarzuty protestu dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych,
B. odwołanie złożone przez Konsorcjum, w którym podtrzymano argumenty podniesione
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego dotyczące doświadczenia Pana
Leszka P., a ponadto podniesiono,że informacje podano w załącznikach do oferty,
kierując sięznaczeniem określenia ,,stanowisko kierownika budowy” rozumianym
zgodnie z przepisami prawa pracy, a Zamawiający przeprowadził postępowanie
weryfikacyjne, badając czy Pan Paprocki pełnił funkcje kierownika budowy w
rozumieniu prawa budowlanego.
Obaj Wykonawcy – zarówno Konsorcjum, jak i Budimex – skutecznie przystąpili do
postępowańodwoławczych po stronie Zamawiającego (odpowiednio – do sprawy sygn. akt
KIO/UZP 456/08 i KIO/UZP 457/08).
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący mająinteres prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważkażdy
z nich, w razie potwierdzenia sięprzedstawionej przez nich argumentacji, ma szansę
uzyskaćzamówienie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Sprawa sygn. akt KIO/UZP 456/08
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący – Budimex cofnął odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego odwołanie było rozpatrywane
wyłącznie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził,że stanowisko Odwołującego
odnośnie obowiązku wykluczenia przez Zamawiającego Konsorcjum z postępowania,
ponieważwykonywało ono bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, w związku z czym jego udział w postępowaniu utrudnił
uczciwąkonkurencjęnie potwierdziło się, jakoże za wątpliwe należy uznać, czy zaistniały
przesłanki takiego wykluczenia.
Prawo zamówieńpublicznych ogranicza krąg podmiotów, które uczestniczyły
w przygotowaniu zamówienia, wyłącznie do wykonawców – definicja wykonawcy została
określona w art. 2 pkt 11 Prawa zamówieńpublicznych: w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, na obecnym etapie, jest to podmiot, który złożył ofertę. Zatem
uczestnik postępowania podlegał wykluczeniu wówczas, jeżeli to on sam wykonywał takie
czynności. Na gruncie Prawa zamówieńpublicznych nie ma podstaw, aby sankcję
wykluczenia na postawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych stosowaćrównież
wówczas, gdy określone czynności wykonywały podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy
to osobowo z wykonawcą. Nie ma równieżpodstaw do stosowania analogicznie zasad
prawa podatkowego, handlowego oraz przepisów o rachunkowości i traktowania całej grupy
kapitałowej jako jednego podmiotu – przy ocenie wykonawcy, spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu, bierze siępod uwagęjego własne doświadczenie, a nie
doświadczenie uczestników grupy kapitałowej. Na takąinterpretacjęwskazuje teżużycie
przez ustawodawcęokreślenia ,,bezpośrednio” – wskazuje ono na koniecznośćistnieniaścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności przygotowawczych w postępowaniu,
a samym wykonawcą. Zauważyćrównieżnależy,że nie ulega wątpliwości, iżPolimex
Mostostal SA i WBP Sp. z o.o. to dwa odrębne podmioty prawa, każdy z nich mógłby złożyć
ofertęw przedmiotowym postępowaniu, i w odniesieniu do każdego z nich byłyby osobno
badane ewentualne przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych.
W podobnym stanie faktycznym (istnienie powiązańwłaścicielskich i osobowych) Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, iżnie było podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych (sygn. akt: KIO/UZP 353/08).
Niezależnie od powyższego, nie wykazano, iżprzygotowanie dokumentacji
projektowej przez WPB Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu ograniczyło uczciwąkonkurencjęw
postępowaniu. Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia może, lecz nie
musi utrudniaćkonkurencji (tak równieżuznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn.
akt KIO/UZP 120/07). Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego na wywodzącym z tego faktu skutki prawne – czyli na Odwołującym, który
okoliczności utrudnienia konkurencji nie udowodnił.
Wobec powyższych argumentów, nie stwierdzono naruszenia art. 7 ust. 1 i 24 ust. 2 pkt. 1
Prawa zamówieńpublicznych, zatem odwołanie oddalono.
Sprawa sygn. KIO/UZP akt 457/08
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający uznał protest złożony przez Budimex Dromex SA w zakresie zarzutu
dotyczącego podania nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia zawodowego Pana
Leszka P. mających wpływ na wynik postępowania w ofercie złożonej przez Konsorcjum
(art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych) Odwołujący – Konsorcjum– wskazał, iż
podane przez niego informacje nie sąnieprawdziwe, oparte sąbowiem na dokumentach –
m.in.świadectwach pracy. Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego
Budimex Dromex SA nie kwestionował tak rozumianego (tj. na gruncie prawa pracy)
doświadczenia zawodowego, jednak twierdził,że nie było podstaw, aby pojęcia użyte w
SIWZ dotyczące doświadczenia zawodowego interpretowaćna gruncie prawa pracy, lecz
wyłącznie na gruncie prawa budowlanego, tym bardziej,że wskazywał na to i rozmiar
inwestycji, i odesłanie w Prawie zamówieńpublicznych do prawa budowlanego, a nie prawa
pracy (art. 2 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych).
Niewątpliwie Prawo zamówieńpublicznych odsyła do prawa budowlanego, lecz
wyłącznie w zakresie definicji robót budowlanych. Przy ocenie, co wynika z treści SIWZ, nie
tyle ma znaczenie rozmiar inwestycji, a brzmienie postanowieńSIWZ. Po zapoznaniu sięze
SIWZ, szczególnie z postanowieniami dotyczącymi doświadczenia (strona 12 SIWZ)
stwierdzono,że Zamawiający posługiwał siępojęciami prawa pracy: ,,stażpracy”,
,,stanowisko”. Co więcej, jedno ze stanowisk nazwano ,,zastępca kierownika budowy” –
a takiej funkcji prawo budowlane nie przewiduje. Sformułowanie ,,stanowisko kierownicze lub
samodzielne przy budowie” równieżnie wskazuje jednoznacznie na oczekiwania
Zamawiającego
odnośnie
doświadczenia
wyłącznie
opartego
na
czynnościach
dokonywanych w ramach samodzielnych funkcji w budownictwie. Oświadczenie
Zamawiającego odnośnie takich właśnie oczekiwań(złożone na rozprawie) rozmija się
jednak z literalnym brzmieniem SIWZ; utrwalone w orzecznictwie zostało stanowisko, iż
wątpliwości dotyczące rozumienia treści SIWZ należy zawsze rozstrzygaćna korzyść
wykonawcy. Wobec czego, nie ma podstaw, by stwierdzićiżOdwołujący – Konsorcjum
Polimex podał nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
Niezależnie
od
stwierdzenia
możliwości
interpretacji
postanowień
SIWZ
zaproponowanej przez Odwołującego, zauważyćnależy,że jeżeli potwierdząsiętwierdzenia
Odwołującego, iżmoże wykazać3-letnie doświadczenie Pana Leszka P. rozumiane zgodnie
z oczekiwaniami zamawiającego (co nie było przedmiotem dowodzenia na rozprawie,
ponieważtej okoliczności nie dotyczyły zarzuty protestu), nie można utrzymaćstanowiska,
iż,,nieprawdziwe” informacje podane wżyciorysie Pana P. miały wpływ na wynik
postępowania.
Ze względu na powyższe okoliczności, nie stwierdzono podstaw do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego
odwołanie uwzględniono.
Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z dnia 12
października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 456/08 i KIO/UZP 457/08 wydano
wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego – Konsorcjum (sprawa sygn. akt KIO/UZP
457/08) w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to
maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
A. Sprawa sygn. akt KIO/UZP 456/08
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40,
2) dokonaćzwrotu kwoty 37 968zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Budimex
Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40.
B. Sprawa sygn. akt KIO/UZP 457/08
1. uwzględnia odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Drogową Trasę Średnicową, 40-877 Katowice,
ul. Mieszka I 10
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polimex Mostostal SA, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,
DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja, ul. Drienova 27, Eurovia
Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 kwietnia 4,
2) dokonaćwpłaty kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa
złote zero groszy) przez Drogową Trasę Średnicową, 40-877 Katowice,
ul. Mieszka I 10 na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polimex Mostostal SA, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,
DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja, ul. Drienova 27, Eurovia
Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 kwietnia 4,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz zastępstwa
prawnego,
3) dokonaćzwrotu kwoty 37 968zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal SA, 00-950
Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława,
Słowacja,
ul. Drienova
27,
Eurovia
Polska
SA,
53-609
Wrocław,
ul. Fabryczna 20b oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA,
47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 kwietnia 4.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.12.2007r., Drogowa TrasaŚrednicowa S.A., 40-877 Katowice, ul. Mieszka
I 10 (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. ,,Budowa TrasyŚrednicowej Zachód – Odcinek Z1 od km 11+100 do km
13+000 i Odcinek Z2 od km 13+ do 15+800 w Zabrzu” i w tym samym dniu zamieściła
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
W dniu 23.04.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej: za ofertęnajkorzystniejsząuznano ofertęzłożonąprzez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal SA,
00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja,
ul. Drienova 27, Eurovia Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle,
ul. 24 kwietnia 4 (zwani dalej: Konsorcjum); ofertęocenionąjako drugązłożył Budimex
Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (zwany dalej: Budimex).
W dniu 30.04.2008r. Budimex – złożył protest, datowany 29 kwietnia 2008r.,
wskazując, iżZamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 1-2, i ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówieńpublicznych), poprzez dokonanie
następujących czynności:
1) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2, mimo iżnie
wykazało ono dysponowania osobą, pełniącą3 lata funkcjękierownika budowy
(Pan Leszek P. nie pełnił funkcji kierownika budowy na kontraktach nr 2, 5, 6, 7 i 8,
jak podano w załącznikach do oferty Konsorcjum, a zatem podane informacje są
nieprawdziwe);
2) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych, mimo iżPan Marian O., w czasie składania oferty prokurent
Polimex Mostostal SA jest członkiem rady nadzorczej WBP Zabrze sp. z o.o. której
Polimex Mostostal SA jest w blisko 95% jej udziałowcem, a spółka ta była wykonawcą
projektu budowlanego i dokumentacji przetargowej, m.in. kosztorysów; takie działanie
Zamawiającego narusza równieżprzepis art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych;
3) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych, mimo iżw ofercie Konsorcjum w poz. ,,Powierzchniowe
zabezpieczenie betonu” kosztorysu ofertowego podano ilość74,637 m2 (zgodnie
z wersjąelektronicznąSIWZ), a nie 74,64 m2 (zgodnie z wersjąpapierowąSIWZ),
podczas gdy Zamawiający wskazał, iżw przypadku rozbieżności pomiędzy wersją
papierowąa elektronicznąrozstrzygająca będzie treśćspecyfikacji papierowej.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 05.05.2008r. pismem z dnia 2 maja br. przystąpiło
Konsorcjum, wskazując,że nie było podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania:
Pan Leszek P. ma odpowiednie wymagane przez zamawiającego doświadczenie, faktłą
czenia funkcji prokurenta i członka rady nadzorczej nie ograniczył konkurencji w niniejszym
postępowaniu, a ponadto – brak podstaw do odrzucenia oferty, ponieważjej treśćjest
zgodna z treściąSIWZ, jakoże uwzględniła wersjępapierowąSIWZ zawierającązmianę
z dn. 12.03.2008r.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 08.05.2008r., poprzez jego częściowe
uwzględnienie. Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutów dotyczących
doświadczenia Pana Leszka P. (Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w
wyniku czego potwierdziło siętwierdzenie Protestującego, iżPan Leszek P. nie pełnił funkcji
kierownika budowy na wskazanych w załączniku do oferty kontraktach), a w pozostałym
zakresie protest oddalił.
Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego zostały złożone w dniu 13 maja br. dwa
odwołania:
A. odwołanie złożone przez Budimex, w którym podtrzymano zarzuty protestu dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych,
B. odwołanie złożone przez Konsorcjum, w którym podtrzymano argumenty podniesione
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego dotyczące doświadczenia Pana
Leszka P., a ponadto podniesiono,że informacje podano w załącznikach do oferty,
kierując sięznaczeniem określenia ,,stanowisko kierownika budowy” rozumianym
zgodnie z przepisami prawa pracy, a Zamawiający przeprowadził postępowanie
weryfikacyjne, badając czy Pan Paprocki pełnił funkcje kierownika budowy w
rozumieniu prawa budowlanego.
Obaj Wykonawcy – zarówno Konsorcjum, jak i Budimex – skutecznie przystąpili do
postępowańodwoławczych po stronie Zamawiającego (odpowiednio – do sprawy sygn. akt
KIO/UZP 456/08 i KIO/UZP 457/08).
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący mająinteres prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważkażdy
z nich, w razie potwierdzenia sięprzedstawionej przez nich argumentacji, ma szansę
uzyskaćzamówienie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Sprawa sygn. akt KIO/UZP 456/08
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący – Budimex cofnął odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego odwołanie było rozpatrywane
wyłącznie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził,że stanowisko Odwołującego
odnośnie obowiązku wykluczenia przez Zamawiającego Konsorcjum z postępowania,
ponieważwykonywało ono bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, w związku z czym jego udział w postępowaniu utrudnił
uczciwąkonkurencjęnie potwierdziło się, jakoże za wątpliwe należy uznać, czy zaistniały
przesłanki takiego wykluczenia.
Prawo zamówieńpublicznych ogranicza krąg podmiotów, które uczestniczyły
w przygotowaniu zamówienia, wyłącznie do wykonawców – definicja wykonawcy została
określona w art. 2 pkt 11 Prawa zamówieńpublicznych: w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, na obecnym etapie, jest to podmiot, który złożył ofertę. Zatem
uczestnik postępowania podlegał wykluczeniu wówczas, jeżeli to on sam wykonywał takie
czynności. Na gruncie Prawa zamówieńpublicznych nie ma podstaw, aby sankcję
wykluczenia na postawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych stosowaćrównież
wówczas, gdy określone czynności wykonywały podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy
to osobowo z wykonawcą. Nie ma równieżpodstaw do stosowania analogicznie zasad
prawa podatkowego, handlowego oraz przepisów o rachunkowości i traktowania całej grupy
kapitałowej jako jednego podmiotu – przy ocenie wykonawcy, spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu, bierze siępod uwagęjego własne doświadczenie, a nie
doświadczenie uczestników grupy kapitałowej. Na takąinterpretacjęwskazuje teżużycie
przez ustawodawcęokreślenia ,,bezpośrednio” – wskazuje ono na koniecznośćistnieniaścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności przygotowawczych w postępowaniu,
a samym wykonawcą. Zauważyćrównieżnależy,że nie ulega wątpliwości, iżPolimex
Mostostal SA i WBP Sp. z o.o. to dwa odrębne podmioty prawa, każdy z nich mógłby złożyć
ofertęw przedmiotowym postępowaniu, i w odniesieniu do każdego z nich byłyby osobno
badane ewentualne przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych.
W podobnym stanie faktycznym (istnienie powiązańwłaścicielskich i osobowych) Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, iżnie było podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych (sygn. akt: KIO/UZP 353/08).
Niezależnie od powyższego, nie wykazano, iżprzygotowanie dokumentacji
projektowej przez WPB Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu ograniczyło uczciwąkonkurencjęw
postępowaniu. Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia może, lecz nie
musi utrudniaćkonkurencji (tak równieżuznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn.
akt KIO/UZP 120/07). Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego na wywodzącym z tego faktu skutki prawne – czyli na Odwołującym, który
okoliczności utrudnienia konkurencji nie udowodnił.
Wobec powyższych argumentów, nie stwierdzono naruszenia art. 7 ust. 1 i 24 ust. 2 pkt. 1
Prawa zamówieńpublicznych, zatem odwołanie oddalono.
Sprawa sygn. KIO/UZP akt 457/08
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający uznał protest złożony przez Budimex Dromex SA w zakresie zarzutu
dotyczącego podania nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia zawodowego Pana
Leszka P. mających wpływ na wynik postępowania w ofercie złożonej przez Konsorcjum
(art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych) Odwołujący – Konsorcjum– wskazał, iż
podane przez niego informacje nie sąnieprawdziwe, oparte sąbowiem na dokumentach –
m.in.świadectwach pracy. Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego
Budimex Dromex SA nie kwestionował tak rozumianego (tj. na gruncie prawa pracy)
doświadczenia zawodowego, jednak twierdził,że nie było podstaw, aby pojęcia użyte w
SIWZ dotyczące doświadczenia zawodowego interpretowaćna gruncie prawa pracy, lecz
wyłącznie na gruncie prawa budowlanego, tym bardziej,że wskazywał na to i rozmiar
inwestycji, i odesłanie w Prawie zamówieńpublicznych do prawa budowlanego, a nie prawa
pracy (art. 2 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych).
Niewątpliwie Prawo zamówieńpublicznych odsyła do prawa budowlanego, lecz
wyłącznie w zakresie definicji robót budowlanych. Przy ocenie, co wynika z treści SIWZ, nie
tyle ma znaczenie rozmiar inwestycji, a brzmienie postanowieńSIWZ. Po zapoznaniu sięze
SIWZ, szczególnie z postanowieniami dotyczącymi doświadczenia (strona 12 SIWZ)
stwierdzono,że Zamawiający posługiwał siępojęciami prawa pracy: ,,stażpracy”,
,,stanowisko”. Co więcej, jedno ze stanowisk nazwano ,,zastępca kierownika budowy” –
a takiej funkcji prawo budowlane nie przewiduje. Sformułowanie ,,stanowisko kierownicze lub
samodzielne przy budowie” równieżnie wskazuje jednoznacznie na oczekiwania
Zamawiającego
odnośnie
doświadczenia
wyłącznie
opartego
na
czynnościach
dokonywanych w ramach samodzielnych funkcji w budownictwie. Oświadczenie
Zamawiającego odnośnie takich właśnie oczekiwań(złożone na rozprawie) rozmija się
jednak z literalnym brzmieniem SIWZ; utrwalone w orzecznictwie zostało stanowisko, iż
wątpliwości dotyczące rozumienia treści SIWZ należy zawsze rozstrzygaćna korzyść
wykonawcy. Wobec czego, nie ma podstaw, by stwierdzićiżOdwołujący – Konsorcjum
Polimex podał nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
Niezależnie
od
stwierdzenia
możliwości
interpretacji
postanowień
SIWZ
zaproponowanej przez Odwołującego, zauważyćnależy,że jeżeli potwierdząsiętwierdzenia
Odwołującego, iżmoże wykazać3-letnie doświadczenie Pana Leszka P. rozumiane zgodnie
z oczekiwaniami zamawiającego (co nie było przedmiotem dowodzenia na rozprawie,
ponieważtej okoliczności nie dotyczyły zarzuty protestu), nie można utrzymaćstanowiska,
iż,,nieprawdziwe” informacje podane wżyciorysie Pana P. miały wpływ na wynik
postępowania.
Ze względu na powyższe okoliczności, nie stwierdzono podstaw do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego
odwołanie uwzględniono.
Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z dnia 12
października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 456/08 i KIO/UZP 457/08 wydano
wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego – Konsorcjum (sprawa sygn. akt KIO/UZP
457/08) w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to
maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
