rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-28
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-28
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 461/08
KIO/UZP 461/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul. Długa 90 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota
16-18 protestu z dnia 30 kwietnia 2008r.
przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul. Długa 90 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota
16-18 protestu z dnia 30 kwietnia 2008r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul.
Długa 90
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul.
Długa 90,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul. Długa
90 na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., 40-022 Katowice, ul.
Damrota 16-18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208
Sosnowiec, ul. Długa 90.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Katowicki Holding Węglowy S.A. (KHW S.A.) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie naświadczenie usług w zakresie przewozu masy kolejowej
oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych kopalńKatowickiego Holdingu
Węglowego S.A. z wykorzystaniem składników majątkowych zamawiającego.
Ogłoszenie o zamówieniu nr 2008/S 76 -103227 opublikowane zostało w Dz. U. U. E w dniu
18.04.2008 roku.
W dniu 30.04.2008 roku protest wniósł wykonawca CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., wskazując,że
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia oraz istotne dla stron postanowienia, które
zostanąwprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, użył sformułowańnie
pozwalających na jednoznaczne określenie wielkości zamówienia, obowiązków stron umowy
i zakresu odpowiedzialności wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazując na uszczerbek w swoim interesie prawnym polegający na uniemożliwieniu
sporządzenia i złożenia oferty w postępowaniu Protestujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 29, 36 oraz art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655). Protestującyżądał dokonania
modyfikacji siwz przez:
1. określenie gwarantowanej miesięcznej minimalnej ilości przewożonej masy towarowej
na poziomie 90% ilości deklarowanej w siwz przewozów w miesiącu;
2. zagwarantowanie w przypadku, gdy minimalna masa towarowa nie osiągnie
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wielkości określonej w pkt 1 zapłaty
wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości iloczynu stawki jednostkowej i 90%
deklarowanej przez zamawiającego masy w danym miesiącu;
3. wykreślenie zapisów (pkt 1.3.7 str 32, pkt 1.3.9 str 39) dotyczących przejęcia przez
Wykonawcęodpowiedzialności finansowej z tytułu reklamacji zgłoszonych przez
odbiorców węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów;
4. doprecyzowania
obowiązków
wykonawcy
„wynikających
z
konieczności
dostosowania bocznicy kolejowej do obowiązujących przepisów” (pkt 1.3.9. str 33);
5. usunięcia zapisów nakładających na wykonawcęobowiązki wykraczające poza
przedmiot zamówienia (pkt 2 ust. 8 i 9, str 71);
6. usunięcia nieprecyzyjnych postanowieńw zakresie;
a) zasad usuwania skutków awarii i katastrof kolejowych;
b) obowiązków wykonawcy do ponoszenia „wszelkich kosztów związanych
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych” ;
c) współpracy z przewoźnikami w celu zapewnienia pełnej obsługi zamawiającego
w zakresie realizacji jego potrzeb przewozowych, w tym zawierania stosownych
umów w zakresie nieb pędnym doświadczenia usług na rzecz kopalni i realizacji
jej potrzeb przewozowych;
7. usunięcia zapisów dot. współodpowiedzialności wykonawcy za stan techniczny
wagonów;
8. określenia obiektywnych wskaźników ewentualnego wzrostu cen za media i usługi do
których zobowiązał sięzamawiający wobec wykonawcy, a które wpływająna
określenie wynagrodzenia wykonawcy lub zapewnienie pozostawienia tych cen na
poziomie określonym w siwz.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 12.05.2008 roku. Zamawiający uznał zasadność
zarzutów określonych w pkt 3, 4, 5, 6a, 6c i 7 protestu i uwzględniając w tej części protest
dokonał jednocześnie modyfikacji siwz, wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień
5.06.2008.
Zarzuty wskazane w pkt 1,2, 6b i 8 protestu Zamawiający uznał za bezzasadne.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał,że ilośćprzewożonej masy
towarowej została przez niego ustalona z uwzględnieniem dotychczasowego poziomu
sprzedaży i przewozu materiałów w poszczególnych kopalniach oraz planów na okres
obowiązywania umowy. Zamawiający stwierdził,że nie może zakładaćzmian (w tym
zmniejszenia) ilości przewożonej masy towarowej. Zamawiający wyraził pogląd,że skoro
wykonawca będzie użytkownikiem bocznicy kolejowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 roku, Nr 16, poz. 94 ze zm.)
i będzie musiał uzyskaćświadectwo bezpieczeństwa bocznicy kolejowej, to po zapoznaniu
sięze stanem prawnym i technicznym dzierżawionego majątku, winien ustalićtakąstawkę
za przewóz jednej tony masy towarowej, która pokryje poniesione przez niego wydatki.
Zamawiający podniósł ponadto,że nie ma obowiązku określenia obiektywnych wskaźników
ewentualnego wzrostu cen za media i usługi, do których zobowiązał sięwobec wykonawcy,
a które wpływająna określenie wynagrodzenia wykonawcy lub zapewnienia pozostawienia
tych cen na poziomie określonym w siwz. Koszty te winny byćskalkulowane przez
wykonawcęw cenie oferty.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. w dniu 16.05.2008 roku,
z zachowaniem wymogu przekazania kopii Zamawiającemu, wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych w zakresie, w jakim protest został oddalony (pkt 1,2, 6b i 8).
Odwołujący sięponowił zarzut naruszenia art. 29, art. 36 oraz art. 14 Pzp przez brak w siwz
i istotnych dla stron postanowieniach, które zostanąwprowadzone do treści zawieranych
umów, zapisów pozwalających na jednoznaczne określenie wielkości zamówienia,
obowiązków stron i zakresu odpowiedzialności, co skutkuje niemożnościąsporządzenia
i złożenia oferty.
Naruszenie wskazanych przepisów polega zdaniem Odwołującego sięna:
1. braku określenia gwarantowanej miesięcznej minimalnej ilości przewożonej
masy towarowej na poziomie np. 90% deklarowanej w siwz przewozów
w miesiącu;
2. braku odpowiedzialności Zamawiającego w przypadku, gdy minimalna masa
towarowa nie osiągnie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego poziomu
minimalnego
3. wprowadzeniu
nieprecyzyjnych
postanowień
w
zakresie
obowiązków
wykonawcy do ponoszenia „wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem
bocznicy do wymogów przepisów kolejowych” (pkt 2.3.32 str 34, pkt 3.3.34 str
29, pkt 1.31.31 str 34, pkt 1.3.30 str 30)
4. braku określenia obiektywnych wskaźników ewentualnego wzrostu cen za
media i usługi do których zobowiązał sięzamawiający wobec wykonawcy,
a które wpływająna określenie wynagrodzenia wykonawcy (str 39) lub
zapewnienie pozostawienia tych cen na poziomie określonym w siwz.
Odwołujący siężądał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
w związku z art. 38 ust. 5 Pzp. W przypadku braku podstaw do unieważnienia postępowania
Odwołujący sięwnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz stosownie
dożądańzawartych w pkt 1, 2, 6b i 8 protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący sięwywiódł,że wskazanie przez Zamawiającego jedynie
maksymalnej (z pominięciem minimalnej) ilości masy towarowej do przewiezienia w miesiącu
w rozróżnieniu na poszczególne kopalnie, zastrzega jednostronne prawo Zamawiającego do
decydowania o wielkości realizowanych dostaw, co narusza zasady równości stron i uczciwej
konkurencji. Ponadto Odwołujący siępodniósł,że Zamawiający powinien przekazać
bocznicęw stanie odpowiadającym przepisom ustawy o transporcie kolejowym, zaś
wykonawca powinien byćobciążony wydatkami związanymi z bieżącym dostosowaniem
bocznicy do obowiązujących przepisów. Prawidłowa kalkulacja ceny oferty może być
dokonana jedynie w przypadku zagwarantowania wysokości kosztów usług i mediów, do
których zobowiązał sięZamawiający względem wykonawcy lub wskazania obiektywnych
wskaźników wzrostu ich ceny.
Podsumowując Odwołujący sięwskazał,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
powinien wskazywaćwszystkie warunki i przedmiotświadczenia wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
ze szczególnym uwzględnieniem siwz oraz wysłuchała stanowisk pełnomocników
wyrażonych na rozprawie. W wyniku postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co
następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyżzamierza ubiegaćsię
o udzielenie zamówienia i złożyćofertęw postępowaniu.
W doktrynie spotyka siępogląd, iżnie można a priori odmówićinteresu prawnego
wykonawcy, któryżąda unieważnienia postępowania, gdyżcelem wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej jest nie tylko ochrona praw wykonawcy w postępowaniu ale również
doprowadzenie do sytuacji,że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie
dotknięta nieważnością. W okolicznościach sprawy Izba stwierdza,że dla osiągnięcia
zamierzonego przez Odwołującego sięskutku wystarczające byłoby dokonanie modyfikacji
siwz przez Zamawiającego iżądanie unieważnienia postępowania nie mieści sięw interesie
prawnym Odwołującego się.
Izba uznała jednak posiadanie przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wobec alternatywnego
sformułowaniażądańodwołania na rozprawie.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi,że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp Odwołujący sięsprecyzował na rozprawie w ten
sposób,że Zamawiający naruszył dyspozycjęprzepisu w zakresie wyczerpującego
i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący sięnie kwestionuje spełnienia
przez Zamawiającego pozostałych przesłanek wymienionych w tym przepisie.
Istotne jest ustalenie, czy opis przedmiotu zamówienia umożliwia sporządzenie oferty
w postępowaniu, w szczególności prawidłowe skalkulowanie jej ceny przez wykonawcę.
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego odpowiada
dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp. Przedmiot zamówienia opisany został jednoznacznie – określa
w sposób niebudzący wątpliwości, jakich usług wymaga Zamawiający i nie zachodzi obawa,że opis przedmiotu zamówienia może byćrozbieżnie rozumiany przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu, co doprowadziłoby do niemożności porównania złożonych
przez nich ofert. Opis dokonany przez Zamawiającego jest wyczerpujący w tym sensie,że
opisane zostały rodzaje masy towarowej w rozbiciu na poszczególne kopalnie oraz
wskazana została górna granica masy przewidzianej przez Zamawiającego do przewiezienia
w okresie miesiąca. Zamawiający uwzględnił równieżokoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, gdyżwziął pod uwagądotychczasowy poziom sprzedaży oraz swoje
zamierzenia handlowe (okoliczności niezaprzeczone przez Odwołującego się).
Okolicznościąspornąjest, czy do uznania za spełnione wymagańdotyczących
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia niezbędne jest, aby
Zamawiający zobowiązał siędo zagwarantowania ilości masy towarowej przewidzianej do
przewiezienia w miesiącu.
Odwołujący sięnie zakwestionował złożonego na rozprawie oświadczenia Zamawiającego,że w odniesieniu do kopalńKHW S.A. obecnie realizowane jest zamówienie publiczne na
poziomie określonej w siwz, maksymalnej ilości masy towarowej do przewiezienia. Złożony
przez Odwołującego sięaneks do umowy dotyczący kopalni w Mysłowicach – Wesołej nie
może stanowićdowodu na twierdzenie,że co do zasady istnieje duża rozbieżnośćmiędzy
wartościami deklarowanego w siwz a faktycznie zrealizowanego przewozu i w związku z tym
nie jest możliwe ustalenie podstawy do kalkulacji ceny oferty. Z oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie wynika,że różnice te wynikały z wystąpienia wielu
okoliczności objętych siłąwyższą, czemu Odwołujący sięnie zaprzeczył. Izba stwierdziła,że
istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do umowy w sprawie
zamówienia publicznego zawierająregulacje dotyczące siły wyższej (jej definicję) – str 70
siwz, Pkt 8.
Izba nie uznała za dowód równieżdokumentu złożonego przez Zamawiającego na rozprawie
- wyciągu ze strategii Katowickiej Grupy Kapitałowej na lata 2007-2015. Dokument odnosi
siędo ogólnego poziomu wydobycia i zawiera wielkości masy towarowej nieodnoszące się
do przedmiotu zamówienia, które dotyczy jedynie masy towarowej transportowanej za
pomocąkolei (częśćogólnego poziomu wydobycia).
Odwołujący sięnie wykazał w odniesieniu do wszystkich kopalńZamawiającego, aby
Zamawiający błędnie oszacował zakres zamówienia,że Zamawiający powinien wziąćpod
uwagęinne okoliczności, których wystąpienie skutkowałoby istotnymi ograniczeniami
zakresu przedmiotu zamówienia orazże istnieje duża rozbieżnośćmiędzy górnągranicą
określonąw siwz, a ilościąprzewożonej masy towarowej we wszystkich kopalniach
Zamawiającego. Zatem za nieudowodnione należy uznaćtwierdzenia Odwołującego się,że
maksymalna granica masy towarowej do przewiezienia nie zostanie zrealizowana wżadnym
przypadku w okresie miesięcznym w toku realizacji umowy (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.).
Odwołujący sięprzedstawił na rozprawie tezę,że wobec konieczności zmobilizowania
znacznego potencjału ludzkiego, sprzętu iśrodków finansowych w celu realizacji przedmiotu
zamówienia, istnieje uzasadnione ryzyko,że Zamawiający przez ograniczenie przedmiotu
zamówienia doprowadzi do sytuacji, gdy realizacja umowy generowaćbędzie straty dla
wykonawcy, gdyżwynagrodzenie wykonawcy uzależnione jest od ilości przewiezionej masy
towarowej (pkt 12 str. 9.siwz). Odwołujący sięnie przedstawiłżadnego dowodu na poparcie
tej tezy.
Powyższy zarzut nie uzasadnia, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, twierdzenia,że
opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwia przygotowanie oferty oraz właściwe
skalkulowanie jej ceny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa a warunki jej realizacji sąokreślone w siwz.
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni zapewnić
możliwośćrealizacji zamówienia w maksymalnym opisanym rozmiarze w całym okresie
obowiązywania umowy, zatem koszty realizacji całości zamówienia powinny być
skalkulowane w ofercie. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia jest jednakowy dla
wszystkich wykonawców, zatem nie utrudnia on uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 Pzp).
Istotne jest ponadto,że Zamawiający precyzyjne określił w siwz wymagania dotyczące
potencjału technicznego wykonawcy - posiadanego sprzętu (pkt 6.2. b) str. 5 i 6 siwz)
wskazując w tym zakresie precyzyjnie składnik cenotwórczy oferty.
Izba stwierdza,że opis przedmiotu zamówienia, przez wskazanie minimalnej szacunkowej
ilości (a w konsekwencji, skoro jest możliwe ustalenie maksymalnego poziomu ilości również
przedziału) masy towarowej do przewiezienia, mogłoby doprowadzićdo sytuacji,że
Wykonawcy przyjmowaliby różne punkty odniesienia przy kalkulacji ceny oferty, co w istocie
stwarzałoby zagrożenie braku porównywalności ofert w kryterium ceny (jedynym kryterium
oceny ofert), budziłoby wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty oraz
rzeczywistych możliwości zrealizowania zamówienia przy zwiększeniu jego zakresu.
Zagrożenia takie nie występująw przypadku wskazania maksymalnej wartości szacunkowej.
Odwołujący sięwskazywał w odwołaniu i na rozprawie,że opis przedmiotu zamówienia
dokonany
przez
Zamawiającego
godzi
w
zasadę
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego, jednak nie wskazał, na czym naruszenie tej zasady miałoby polegać,
tzn. jaka norma prawna regulująca prawa i obowiązki stron stosunków umownych została
naruszona. Zatem Izba stwierdza,że nie można przyjąć,że naruszona została zasada
równości w sensie prawnym (cywilistycznym), w szczególności,że Odwołujący sięnie
podniósł i nie wykazał np. naruszenia normy art. 388 k.c. i można mówićjedynie o braku
równości w znaczeniu ekonomicznym.
Należy przy tym miećna względzie,że Zamawiający dołączył do siwz jedynie istotne dla
stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Izba stwierdza,że przepisy kodeksu cywilnego dająstronom możliwości
takiego ukształtowania łączącego ich stosunku zobowiązaniowego, by zarówno interesy
Zamawiającego, jak i wykonawcy były zabezpieczone oraz by była zachowana zasada
ekwiwalentnościświadczeń. Przykładowo, wykonawca może zastrzec sobie uprawnienie do
przekazania z określonym wyprzedzeniem informacji o prognozowanej ilości masy towarowej
do przewiezienia w danym okresie czasu i na tej podstawie skalkulowaćnp. koszty osobowe
w danym okresie, zwłaszcza,że Zamawiający nie wymagał w niniejszym postępowaniu
wykazania sięprzez wykonawców określonym potencjałem osobowym. Zatem na tym etapie
postępowania nie sposób przyjąć,że sporne postanowienia siwz godząw zasadęrówności
stron. W szczególności nie ma podstaw do przyjęcia,że Zamawiający zastrzega sobie
nieuzasadnione korzyści w związku z realizacja umowy.
Celem udzielania zamówieńpublicznych nie jest zapewnienie zysku wykonawców
z prowadzonej działalności gospodarczej, lecz wyłonienie w ramach konkurencyjnej
procedury wykonawcy, który zrealizuje przedmiot zamówienia z należytąstarannością.
Odwołujący sięjako podmiot profesjonalnie trudniący siędziałalnościąobjętąprzedmiotem
zamówienia, formułującżądania zagwarantowania minimalnej ilości masy towarowej
przewożonej w miesiącu, w istocie domaga sięzdjęcia z niego ryzyka gospodarczego
związanego z szacowaniem kosztów realizacji zamówienia oraz prawidłowym wycenieniem
złożonej przez siebie oferty.
Wskazane przez Odwołującego sięna wzmocnienie jego twierdzeńorzecznictwo, dotyczy
dostaw i nie może miećzastosowania w odniesieniu do usług, gdyżinaczej jest szacowana
cena oferty w przypadku dostaw a inaczej w przypadku do usług (inne sąnajważniejsze
składniki cenotwórcze i ich proporcje).
Izba stwierdza ponadto,że uznanie tego zarzutu odwołania jest co najmniej znacznie
utrudnione z uwagi na brak sprecyzowaniażądania. Wskazany poziom 90% deklarowanej
masy towarowej został przez Odwołującego sięwskazany przykładowo. Niemożliwe jest
zatem dokładne wskazanie na czym miałaby polegaćewentualna modyfikacja siwz, którą
Izba nakazałaby Zamawiającemu w przypadku uznania odwołania. W ocenie Izby
obiektywne wskazanie tej wartości w sposób nienaruszający zasady równego traktowania
wykonawców i zapewniający możliwe szeroki dostęp do zamówienia jest wątpliwe, gdyż
każdy z wykonawców z uwagi na uwarunkowania prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej inaczej postrzegałby uzasadniony poziom gwarantowanego przewozu.
Przedstawione na rozprawie twierdzenie Odwołującego się,że różnica rzędu 10% powoduje
istotne ryzyko finansowe dla wykonawców pozostało bez dowodu i w ocenie Izby odnosićsię
może wyłącznie do kalkulacji ryzyka w związku z działalnościągospodarcząOdwołującego
się.
Zarzut naruszenia art. 29 ustawy przez brak określenia gwarantowanej miesięcznej
minimalnej masy towarowej nie znalazł potwierdzenia.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez nałożenie na wykonawcęobowiązku
do ponoszenia wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem bocznicy do wymogów
przepisów kolejowych Izba stwierdza,że Odwołujący sięw proteście i odwołaniu domagał
sięskreślenia tego zapisu, podczas, gdy na rozprawie oświadczył,że domaga sięopisania
w siwz stanu faktycznego i prawnego bocznic. Rozpatrując zarzut w granicach protestu Izba
stwierdza,że skoro wykonawca ma pełnićfunkcjęużytkownika bocznicy kolejowej -
w rozumieniu ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 r. Nr
16, poz. 94) - na terenie infrastruktury kolejowej Zamawiającego i dysponowania tą
infrastrukturąw zakresie niezbędnym do pełnienia funkcji użytkownika bocznicy w związku
z realizacjąprzedmiotu umowy i uzyskaćstosowneświadectwo bezpieczeństwa, to
ponoszenie przez niego kosztów z tym związanych nie jestżądaniem nadmiernym.
Podkreślićnależy,że koszty dotyczyćmająwyłącznie zakresu czynności wykonawców. Na
przedstawione przez siebie rozróżnienie na koszty, które miałby ponosićwłaściciel
(Zamawiający) oraz koszty użytkownika bocznicy (Wykonawca) Odwołujący sięnie
przedstawił uzasadnienia prawnego i faktycznego, nie jest zatem możliwe stwierdzenie na
czym podział taki miałby polegać.
Stanowisko Odwołującego sięprzedstawione na rozprawie, iżnie jest pewny jakie
obciążenia nałożąna niego mogące nastąpićzmiany ustawodawcze, zmierza w istocie do
ograniczenia ryzyka gospodarczego.
Zamawiający przewidział w załączniku Nr 8 do siwz możliwośćdokonania wizji lokalnej,
podczas której wykonawcy uzyskająwiedzędotyczącąstanu prawnego i faktycznego
bocznic. Jest zatem możliwe dokonanie przez podmioty trudniące sięprofesjonalnie obsługą
bocznic oszacowanie niezbędnych kosztów i ujęcie ich w cenie oferty, zwłaszcza,że
bocznice posiadająaktualneświadectwa bezpieczeństwa i sąstale użytkowane.
Izba stwierdza,że obowiązek wykonawcy do ponoszenia wszelkich kosztów związanych
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych przewidziany w siwz nie
skutkuje wadliwym opisem przedmiotu zamówienia i nie narusza art. 29 ust. 1 Pzp.
Podczas badania przez Izbęzarzutu naruszenia art. 29 ustawy przez brak gwarancji
określonego poziomu cen za media i usługi realizowane przez Zamawiającego na rzecz
wykonawcy lub brak wskazania obiektywnych czynników ich wzrostu Zamawiający złożył
wyjaśnienia dotyczące zawierających je postanowieńsiwz. Odwołujący sięoświadczył,że są
one dla niego satysfakcjonujące (oświadczenia w protokole rozprawy)
Izba stwierdza,że wykładnia literalna spornych postanowieńsiwz nie stoi w sprzeczności
z oświadczeniami Zamawiającego. W ocenie Izby postanowienia te sązgodne z przepisami
prawa a Odwołujący sięuzyskałby je, gdyby zwrócił siędo Zamawiającego o wyjaśnienie
treści siwz, czego nie uczynił. Należy przy tym miećna względzie,że zgodnie z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. Akt. V Ca 1311/02) wyjaśnienia treści siwz stanowią
wykładnięautentycznąpostanowieńsiwz i sąwiążące dla ich interpretacji.
W konkluzji Izba stwierdza,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art. 29 ust. 1 Pzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający przygotowanie
oferty.
Proponowany opis realizacji przedmiotu zamówienia jest związany z ryzykiem
ekonomicznym dla wykonawców. Ryzyko jest jednak związane w praktyce z każdą
prowadzona
działalnością
gospodarczą.
Okoliczność
dotyczące
indywidualnych
uwarunkowańdziałalności gospodarczej prowadzonej przez wykonawców nie mogąbyć
jednak brane pod uwagęprzy wydawaniu orzeczenia, szczególnie w sytuacji, gdy nie
potwierdziły sięzarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdza,że Odwołujący składającśrodki ochrony prawnej dąży do zabezpieczenia
swego interesu faktycznego (ekonomicznego). Jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
nie jest narażony na uszczerbek przez opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego. W ocenie Izby jest możliwe przygotowanie oferty w postępowaniu oraz
skalkulowanie jej ceny.
Izba stwierdza ponadto,że przedmiotem protestu i odwołania mogąbyćczynności bądź
zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie
przepisów Pzp. Wskazane w odwołaniu art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp mogłyby byćpodstawą
prawnązarzutu, jedynie w sytuacji braku tych elementów w siwz, co w okolicznościach
sprawy nie występuje. Zarzut naruszenia tych norm prawnych art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp nie
został ponadto odrębnie podniesiony ani udowodniony na rozprawie.
Odwołujący siępodniósł w proteście i odwołaniu zarzut naruszenia art. 14 Pzp. Przepis ten
nie zawiera treści normatywnej, która mogłaby byćpodstawąprawnązarzutu, gdyżodsyła
do stosowania przepisu kodeksu cywilnego w sprawach nieuregulowanych w ustawie.
Odwołujący sięnie wskazał nażadnąnormękodeksu cywilnego, którąprzez opis przedmiotu
zamówienia naruszył Zamawiający. Zatem Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art. 14
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 nie został odrębnie podniesiony na rozprawie. Izba
stwierdza,że dyspozycja tego przepisu nie odnosi siędo okoliczności sprawy
(merytorycznych zarzutów protestu i odwołania) a Zamawiający do dnia rozprawy nie
dokonywał modyfikacji siwz w sposób naruszający ten przepis (dowód: dokumentacja
postępowania)
Dorobkiem doktryny i orzecznictwa jest ustalenie,że domagając sięunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy wskazać, która z przesłanek
uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego
zaktualizowała sięwskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów. Między
naruszeniem a niemożnościąmusi istniećnormalny - adekwatny związek przyczynowy.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 97 ust. 1pkt 7 nie wskazał normy z art.
146.ust. 1 ustawy.
Działając na podstawie art. 191 ust. 3 Pzp Izba stwierdziła,że w okolicznościach sprawy
brak jest przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania z urzędu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i należało je oddalić.
Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul.
Długa 90
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul.
Długa 90,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul. Długa
90 na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., 40-022 Katowice, ul.
Damrota 16-18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208
Sosnowiec, ul. Długa 90.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Katowicki Holding Węglowy S.A. (KHW S.A.) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie naświadczenie usług w zakresie przewozu masy kolejowej
oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych kopalńKatowickiego Holdingu
Węglowego S.A. z wykorzystaniem składników majątkowych zamawiającego.
Ogłoszenie o zamówieniu nr 2008/S 76 -103227 opublikowane zostało w Dz. U. U. E w dniu
18.04.2008 roku.
W dniu 30.04.2008 roku protest wniósł wykonawca CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., wskazując,że
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia oraz istotne dla stron postanowienia, które
zostanąwprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, użył sformułowańnie
pozwalających na jednoznaczne określenie wielkości zamówienia, obowiązków stron umowy
i zakresu odpowiedzialności wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazując na uszczerbek w swoim interesie prawnym polegający na uniemożliwieniu
sporządzenia i złożenia oferty w postępowaniu Protestujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 29, 36 oraz art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655). Protestującyżądał dokonania
modyfikacji siwz przez:
1. określenie gwarantowanej miesięcznej minimalnej ilości przewożonej masy towarowej
na poziomie 90% ilości deklarowanej w siwz przewozów w miesiącu;
2. zagwarantowanie w przypadku, gdy minimalna masa towarowa nie osiągnie
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wielkości określonej w pkt 1 zapłaty
wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości iloczynu stawki jednostkowej i 90%
deklarowanej przez zamawiającego masy w danym miesiącu;
3. wykreślenie zapisów (pkt 1.3.7 str 32, pkt 1.3.9 str 39) dotyczących przejęcia przez
Wykonawcęodpowiedzialności finansowej z tytułu reklamacji zgłoszonych przez
odbiorców węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów;
4. doprecyzowania
obowiązków
wykonawcy
„wynikających
z
konieczności
dostosowania bocznicy kolejowej do obowiązujących przepisów” (pkt 1.3.9. str 33);
5. usunięcia zapisów nakładających na wykonawcęobowiązki wykraczające poza
przedmiot zamówienia (pkt 2 ust. 8 i 9, str 71);
6. usunięcia nieprecyzyjnych postanowieńw zakresie;
a) zasad usuwania skutków awarii i katastrof kolejowych;
b) obowiązków wykonawcy do ponoszenia „wszelkich kosztów związanych
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych” ;
c) współpracy z przewoźnikami w celu zapewnienia pełnej obsługi zamawiającego
w zakresie realizacji jego potrzeb przewozowych, w tym zawierania stosownych
umów w zakresie nieb pędnym doświadczenia usług na rzecz kopalni i realizacji
jej potrzeb przewozowych;
7. usunięcia zapisów dot. współodpowiedzialności wykonawcy za stan techniczny
wagonów;
8. określenia obiektywnych wskaźników ewentualnego wzrostu cen za media i usługi do
których zobowiązał sięzamawiający wobec wykonawcy, a które wpływająna
określenie wynagrodzenia wykonawcy lub zapewnienie pozostawienia tych cen na
poziomie określonym w siwz.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 12.05.2008 roku. Zamawiający uznał zasadność
zarzutów określonych w pkt 3, 4, 5, 6a, 6c i 7 protestu i uwzględniając w tej części protest
dokonał jednocześnie modyfikacji siwz, wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień
5.06.2008.
Zarzuty wskazane w pkt 1,2, 6b i 8 protestu Zamawiający uznał za bezzasadne.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał,że ilośćprzewożonej masy
towarowej została przez niego ustalona z uwzględnieniem dotychczasowego poziomu
sprzedaży i przewozu materiałów w poszczególnych kopalniach oraz planów na okres
obowiązywania umowy. Zamawiający stwierdził,że nie może zakładaćzmian (w tym
zmniejszenia) ilości przewożonej masy towarowej. Zamawiający wyraził pogląd,że skoro
wykonawca będzie użytkownikiem bocznicy kolejowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 roku, Nr 16, poz. 94 ze zm.)
i będzie musiał uzyskaćświadectwo bezpieczeństwa bocznicy kolejowej, to po zapoznaniu
sięze stanem prawnym i technicznym dzierżawionego majątku, winien ustalićtakąstawkę
za przewóz jednej tony masy towarowej, która pokryje poniesione przez niego wydatki.
Zamawiający podniósł ponadto,że nie ma obowiązku określenia obiektywnych wskaźników
ewentualnego wzrostu cen za media i usługi, do których zobowiązał sięwobec wykonawcy,
a które wpływająna określenie wynagrodzenia wykonawcy lub zapewnienia pozostawienia
tych cen na poziomie określonym w siwz. Koszty te winny byćskalkulowane przez
wykonawcęw cenie oferty.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. w dniu 16.05.2008 roku,
z zachowaniem wymogu przekazania kopii Zamawiającemu, wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych w zakresie, w jakim protest został oddalony (pkt 1,2, 6b i 8).
Odwołujący sięponowił zarzut naruszenia art. 29, art. 36 oraz art. 14 Pzp przez brak w siwz
i istotnych dla stron postanowieniach, które zostanąwprowadzone do treści zawieranych
umów, zapisów pozwalających na jednoznaczne określenie wielkości zamówienia,
obowiązków stron i zakresu odpowiedzialności, co skutkuje niemożnościąsporządzenia
i złożenia oferty.
Naruszenie wskazanych przepisów polega zdaniem Odwołującego sięna:
1. braku określenia gwarantowanej miesięcznej minimalnej ilości przewożonej
masy towarowej na poziomie np. 90% deklarowanej w siwz przewozów
w miesiącu;
2. braku odpowiedzialności Zamawiającego w przypadku, gdy minimalna masa
towarowa nie osiągnie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego poziomu
minimalnego
3. wprowadzeniu
nieprecyzyjnych
postanowień
w
zakresie
obowiązków
wykonawcy do ponoszenia „wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem
bocznicy do wymogów przepisów kolejowych” (pkt 2.3.32 str 34, pkt 3.3.34 str
29, pkt 1.31.31 str 34, pkt 1.3.30 str 30)
4. braku określenia obiektywnych wskaźników ewentualnego wzrostu cen za
media i usługi do których zobowiązał sięzamawiający wobec wykonawcy,
a które wpływająna określenie wynagrodzenia wykonawcy (str 39) lub
zapewnienie pozostawienia tych cen na poziomie określonym w siwz.
Odwołujący siężądał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
w związku z art. 38 ust. 5 Pzp. W przypadku braku podstaw do unieważnienia postępowania
Odwołujący sięwnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz stosownie
dożądańzawartych w pkt 1, 2, 6b i 8 protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący sięwywiódł,że wskazanie przez Zamawiającego jedynie
maksymalnej (z pominięciem minimalnej) ilości masy towarowej do przewiezienia w miesiącu
w rozróżnieniu na poszczególne kopalnie, zastrzega jednostronne prawo Zamawiającego do
decydowania o wielkości realizowanych dostaw, co narusza zasady równości stron i uczciwej
konkurencji. Ponadto Odwołujący siępodniósł,że Zamawiający powinien przekazać
bocznicęw stanie odpowiadającym przepisom ustawy o transporcie kolejowym, zaś
wykonawca powinien byćobciążony wydatkami związanymi z bieżącym dostosowaniem
bocznicy do obowiązujących przepisów. Prawidłowa kalkulacja ceny oferty może być
dokonana jedynie w przypadku zagwarantowania wysokości kosztów usług i mediów, do
których zobowiązał sięZamawiający względem wykonawcy lub wskazania obiektywnych
wskaźników wzrostu ich ceny.
Podsumowując Odwołujący sięwskazał,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
powinien wskazywaćwszystkie warunki i przedmiotświadczenia wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
ze szczególnym uwzględnieniem siwz oraz wysłuchała stanowisk pełnomocników
wyrażonych na rozprawie. W wyniku postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co
następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyżzamierza ubiegaćsię
o udzielenie zamówienia i złożyćofertęw postępowaniu.
W doktrynie spotyka siępogląd, iżnie można a priori odmówićinteresu prawnego
wykonawcy, któryżąda unieważnienia postępowania, gdyżcelem wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej jest nie tylko ochrona praw wykonawcy w postępowaniu ale również
doprowadzenie do sytuacji,że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie
dotknięta nieważnością. W okolicznościach sprawy Izba stwierdza,że dla osiągnięcia
zamierzonego przez Odwołującego sięskutku wystarczające byłoby dokonanie modyfikacji
siwz przez Zamawiającego iżądanie unieważnienia postępowania nie mieści sięw interesie
prawnym Odwołującego się.
Izba uznała jednak posiadanie przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wobec alternatywnego
sformułowaniażądańodwołania na rozprawie.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi,że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp Odwołujący sięsprecyzował na rozprawie w ten
sposób,że Zamawiający naruszył dyspozycjęprzepisu w zakresie wyczerpującego
i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący sięnie kwestionuje spełnienia
przez Zamawiającego pozostałych przesłanek wymienionych w tym przepisie.
Istotne jest ustalenie, czy opis przedmiotu zamówienia umożliwia sporządzenie oferty
w postępowaniu, w szczególności prawidłowe skalkulowanie jej ceny przez wykonawcę.
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego odpowiada
dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp. Przedmiot zamówienia opisany został jednoznacznie – określa
w sposób niebudzący wątpliwości, jakich usług wymaga Zamawiający i nie zachodzi obawa,że opis przedmiotu zamówienia może byćrozbieżnie rozumiany przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu, co doprowadziłoby do niemożności porównania złożonych
przez nich ofert. Opis dokonany przez Zamawiającego jest wyczerpujący w tym sensie,że
opisane zostały rodzaje masy towarowej w rozbiciu na poszczególne kopalnie oraz
wskazana została górna granica masy przewidzianej przez Zamawiającego do przewiezienia
w okresie miesiąca. Zamawiający uwzględnił równieżokoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, gdyżwziął pod uwagądotychczasowy poziom sprzedaży oraz swoje
zamierzenia handlowe (okoliczności niezaprzeczone przez Odwołującego się).
Okolicznościąspornąjest, czy do uznania za spełnione wymagańdotyczących
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia niezbędne jest, aby
Zamawiający zobowiązał siędo zagwarantowania ilości masy towarowej przewidzianej do
przewiezienia w miesiącu.
Odwołujący sięnie zakwestionował złożonego na rozprawie oświadczenia Zamawiającego,że w odniesieniu do kopalńKHW S.A. obecnie realizowane jest zamówienie publiczne na
poziomie określonej w siwz, maksymalnej ilości masy towarowej do przewiezienia. Złożony
przez Odwołującego sięaneks do umowy dotyczący kopalni w Mysłowicach – Wesołej nie
może stanowićdowodu na twierdzenie,że co do zasady istnieje duża rozbieżnośćmiędzy
wartościami deklarowanego w siwz a faktycznie zrealizowanego przewozu i w związku z tym
nie jest możliwe ustalenie podstawy do kalkulacji ceny oferty. Z oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie wynika,że różnice te wynikały z wystąpienia wielu
okoliczności objętych siłąwyższą, czemu Odwołujący sięnie zaprzeczył. Izba stwierdziła,że
istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do umowy w sprawie
zamówienia publicznego zawierająregulacje dotyczące siły wyższej (jej definicję) – str 70
siwz, Pkt 8.
Izba nie uznała za dowód równieżdokumentu złożonego przez Zamawiającego na rozprawie
- wyciągu ze strategii Katowickiej Grupy Kapitałowej na lata 2007-2015. Dokument odnosi
siędo ogólnego poziomu wydobycia i zawiera wielkości masy towarowej nieodnoszące się
do przedmiotu zamówienia, które dotyczy jedynie masy towarowej transportowanej za
pomocąkolei (częśćogólnego poziomu wydobycia).
Odwołujący sięnie wykazał w odniesieniu do wszystkich kopalńZamawiającego, aby
Zamawiający błędnie oszacował zakres zamówienia,że Zamawiający powinien wziąćpod
uwagęinne okoliczności, których wystąpienie skutkowałoby istotnymi ograniczeniami
zakresu przedmiotu zamówienia orazże istnieje duża rozbieżnośćmiędzy górnągranicą
określonąw siwz, a ilościąprzewożonej masy towarowej we wszystkich kopalniach
Zamawiającego. Zatem za nieudowodnione należy uznaćtwierdzenia Odwołującego się,że
maksymalna granica masy towarowej do przewiezienia nie zostanie zrealizowana wżadnym
przypadku w okresie miesięcznym w toku realizacji umowy (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.).
Odwołujący sięprzedstawił na rozprawie tezę,że wobec konieczności zmobilizowania
znacznego potencjału ludzkiego, sprzętu iśrodków finansowych w celu realizacji przedmiotu
zamówienia, istnieje uzasadnione ryzyko,że Zamawiający przez ograniczenie przedmiotu
zamówienia doprowadzi do sytuacji, gdy realizacja umowy generowaćbędzie straty dla
wykonawcy, gdyżwynagrodzenie wykonawcy uzależnione jest od ilości przewiezionej masy
towarowej (pkt 12 str. 9.siwz). Odwołujący sięnie przedstawiłżadnego dowodu na poparcie
tej tezy.
Powyższy zarzut nie uzasadnia, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, twierdzenia,że
opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwia przygotowanie oferty oraz właściwe
skalkulowanie jej ceny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa a warunki jej realizacji sąokreślone w siwz.
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni zapewnić
możliwośćrealizacji zamówienia w maksymalnym opisanym rozmiarze w całym okresie
obowiązywania umowy, zatem koszty realizacji całości zamówienia powinny być
skalkulowane w ofercie. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia jest jednakowy dla
wszystkich wykonawców, zatem nie utrudnia on uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 Pzp).
Istotne jest ponadto,że Zamawiający precyzyjne określił w siwz wymagania dotyczące
potencjału technicznego wykonawcy - posiadanego sprzętu (pkt 6.2. b) str. 5 i 6 siwz)
wskazując w tym zakresie precyzyjnie składnik cenotwórczy oferty.
Izba stwierdza,że opis przedmiotu zamówienia, przez wskazanie minimalnej szacunkowej
ilości (a w konsekwencji, skoro jest możliwe ustalenie maksymalnego poziomu ilości również
przedziału) masy towarowej do przewiezienia, mogłoby doprowadzićdo sytuacji,że
Wykonawcy przyjmowaliby różne punkty odniesienia przy kalkulacji ceny oferty, co w istocie
stwarzałoby zagrożenie braku porównywalności ofert w kryterium ceny (jedynym kryterium
oceny ofert), budziłoby wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty oraz
rzeczywistych możliwości zrealizowania zamówienia przy zwiększeniu jego zakresu.
Zagrożenia takie nie występująw przypadku wskazania maksymalnej wartości szacunkowej.
Odwołujący sięwskazywał w odwołaniu i na rozprawie,że opis przedmiotu zamówienia
dokonany
przez
Zamawiającego
godzi
w
zasadę
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego, jednak nie wskazał, na czym naruszenie tej zasady miałoby polegać,
tzn. jaka norma prawna regulująca prawa i obowiązki stron stosunków umownych została
naruszona. Zatem Izba stwierdza,że nie można przyjąć,że naruszona została zasada
równości w sensie prawnym (cywilistycznym), w szczególności,że Odwołujący sięnie
podniósł i nie wykazał np. naruszenia normy art. 388 k.c. i można mówićjedynie o braku
równości w znaczeniu ekonomicznym.
Należy przy tym miećna względzie,że Zamawiający dołączył do siwz jedynie istotne dla
stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Izba stwierdza,że przepisy kodeksu cywilnego dająstronom możliwości
takiego ukształtowania łączącego ich stosunku zobowiązaniowego, by zarówno interesy
Zamawiającego, jak i wykonawcy były zabezpieczone oraz by była zachowana zasada
ekwiwalentnościświadczeń. Przykładowo, wykonawca może zastrzec sobie uprawnienie do
przekazania z określonym wyprzedzeniem informacji o prognozowanej ilości masy towarowej
do przewiezienia w danym okresie czasu i na tej podstawie skalkulowaćnp. koszty osobowe
w danym okresie, zwłaszcza,że Zamawiający nie wymagał w niniejszym postępowaniu
wykazania sięprzez wykonawców określonym potencjałem osobowym. Zatem na tym etapie
postępowania nie sposób przyjąć,że sporne postanowienia siwz godząw zasadęrówności
stron. W szczególności nie ma podstaw do przyjęcia,że Zamawiający zastrzega sobie
nieuzasadnione korzyści w związku z realizacja umowy.
Celem udzielania zamówieńpublicznych nie jest zapewnienie zysku wykonawców
z prowadzonej działalności gospodarczej, lecz wyłonienie w ramach konkurencyjnej
procedury wykonawcy, który zrealizuje przedmiot zamówienia z należytąstarannością.
Odwołujący sięjako podmiot profesjonalnie trudniący siędziałalnościąobjętąprzedmiotem
zamówienia, formułującżądania zagwarantowania minimalnej ilości masy towarowej
przewożonej w miesiącu, w istocie domaga sięzdjęcia z niego ryzyka gospodarczego
związanego z szacowaniem kosztów realizacji zamówienia oraz prawidłowym wycenieniem
złożonej przez siebie oferty.
Wskazane przez Odwołującego sięna wzmocnienie jego twierdzeńorzecznictwo, dotyczy
dostaw i nie może miećzastosowania w odniesieniu do usług, gdyżinaczej jest szacowana
cena oferty w przypadku dostaw a inaczej w przypadku do usług (inne sąnajważniejsze
składniki cenotwórcze i ich proporcje).
Izba stwierdza ponadto,że uznanie tego zarzutu odwołania jest co najmniej znacznie
utrudnione z uwagi na brak sprecyzowaniażądania. Wskazany poziom 90% deklarowanej
masy towarowej został przez Odwołującego sięwskazany przykładowo. Niemożliwe jest
zatem dokładne wskazanie na czym miałaby polegaćewentualna modyfikacja siwz, którą
Izba nakazałaby Zamawiającemu w przypadku uznania odwołania. W ocenie Izby
obiektywne wskazanie tej wartości w sposób nienaruszający zasady równego traktowania
wykonawców i zapewniający możliwe szeroki dostęp do zamówienia jest wątpliwe, gdyż
każdy z wykonawców z uwagi na uwarunkowania prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej inaczej postrzegałby uzasadniony poziom gwarantowanego przewozu.
Przedstawione na rozprawie twierdzenie Odwołującego się,że różnica rzędu 10% powoduje
istotne ryzyko finansowe dla wykonawców pozostało bez dowodu i w ocenie Izby odnosićsię
może wyłącznie do kalkulacji ryzyka w związku z działalnościągospodarcząOdwołującego
się.
Zarzut naruszenia art. 29 ustawy przez brak określenia gwarantowanej miesięcznej
minimalnej masy towarowej nie znalazł potwierdzenia.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez nałożenie na wykonawcęobowiązku
do ponoszenia wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem bocznicy do wymogów
przepisów kolejowych Izba stwierdza,że Odwołujący sięw proteście i odwołaniu domagał
sięskreślenia tego zapisu, podczas, gdy na rozprawie oświadczył,że domaga sięopisania
w siwz stanu faktycznego i prawnego bocznic. Rozpatrując zarzut w granicach protestu Izba
stwierdza,że skoro wykonawca ma pełnićfunkcjęużytkownika bocznicy kolejowej -
w rozumieniu ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 r. Nr
16, poz. 94) - na terenie infrastruktury kolejowej Zamawiającego i dysponowania tą
infrastrukturąw zakresie niezbędnym do pełnienia funkcji użytkownika bocznicy w związku
z realizacjąprzedmiotu umowy i uzyskaćstosowneświadectwo bezpieczeństwa, to
ponoszenie przez niego kosztów z tym związanych nie jestżądaniem nadmiernym.
Podkreślićnależy,że koszty dotyczyćmająwyłącznie zakresu czynności wykonawców. Na
przedstawione przez siebie rozróżnienie na koszty, które miałby ponosićwłaściciel
(Zamawiający) oraz koszty użytkownika bocznicy (Wykonawca) Odwołujący sięnie
przedstawił uzasadnienia prawnego i faktycznego, nie jest zatem możliwe stwierdzenie na
czym podział taki miałby polegać.
Stanowisko Odwołującego sięprzedstawione na rozprawie, iżnie jest pewny jakie
obciążenia nałożąna niego mogące nastąpićzmiany ustawodawcze, zmierza w istocie do
ograniczenia ryzyka gospodarczego.
Zamawiający przewidział w załączniku Nr 8 do siwz możliwośćdokonania wizji lokalnej,
podczas której wykonawcy uzyskająwiedzędotyczącąstanu prawnego i faktycznego
bocznic. Jest zatem możliwe dokonanie przez podmioty trudniące sięprofesjonalnie obsługą
bocznic oszacowanie niezbędnych kosztów i ujęcie ich w cenie oferty, zwłaszcza,że
bocznice posiadająaktualneświadectwa bezpieczeństwa i sąstale użytkowane.
Izba stwierdza,że obowiązek wykonawcy do ponoszenia wszelkich kosztów związanych
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych przewidziany w siwz nie
skutkuje wadliwym opisem przedmiotu zamówienia i nie narusza art. 29 ust. 1 Pzp.
Podczas badania przez Izbęzarzutu naruszenia art. 29 ustawy przez brak gwarancji
określonego poziomu cen za media i usługi realizowane przez Zamawiającego na rzecz
wykonawcy lub brak wskazania obiektywnych czynników ich wzrostu Zamawiający złożył
wyjaśnienia dotyczące zawierających je postanowieńsiwz. Odwołujący sięoświadczył,że są
one dla niego satysfakcjonujące (oświadczenia w protokole rozprawy)
Izba stwierdza,że wykładnia literalna spornych postanowieńsiwz nie stoi w sprzeczności
z oświadczeniami Zamawiającego. W ocenie Izby postanowienia te sązgodne z przepisami
prawa a Odwołujący sięuzyskałby je, gdyby zwrócił siędo Zamawiającego o wyjaśnienie
treści siwz, czego nie uczynił. Należy przy tym miećna względzie,że zgodnie z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. Akt. V Ca 1311/02) wyjaśnienia treści siwz stanowią
wykładnięautentycznąpostanowieńsiwz i sąwiążące dla ich interpretacji.
W konkluzji Izba stwierdza,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art. 29 ust. 1 Pzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający przygotowanie
oferty.
Proponowany opis realizacji przedmiotu zamówienia jest związany z ryzykiem
ekonomicznym dla wykonawców. Ryzyko jest jednak związane w praktyce z każdą
prowadzona
działalnością
gospodarczą.
Okoliczność
dotyczące
indywidualnych
uwarunkowańdziałalności gospodarczej prowadzonej przez wykonawców nie mogąbyć
jednak brane pod uwagęprzy wydawaniu orzeczenia, szczególnie w sytuacji, gdy nie
potwierdziły sięzarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdza,że Odwołujący składającśrodki ochrony prawnej dąży do zabezpieczenia
swego interesu faktycznego (ekonomicznego). Jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
nie jest narażony na uszczerbek przez opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego. W ocenie Izby jest możliwe przygotowanie oferty w postępowaniu oraz
skalkulowanie jej ceny.
Izba stwierdza ponadto,że przedmiotem protestu i odwołania mogąbyćczynności bądź
zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie
przepisów Pzp. Wskazane w odwołaniu art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp mogłyby byćpodstawą
prawnązarzutu, jedynie w sytuacji braku tych elementów w siwz, co w okolicznościach
sprawy nie występuje. Zarzut naruszenia tych norm prawnych art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp nie
został ponadto odrębnie podniesiony ani udowodniony na rozprawie.
Odwołujący siępodniósł w proteście i odwołaniu zarzut naruszenia art. 14 Pzp. Przepis ten
nie zawiera treści normatywnej, która mogłaby byćpodstawąprawnązarzutu, gdyżodsyła
do stosowania przepisu kodeksu cywilnego w sprawach nieuregulowanych w ustawie.
Odwołujący sięnie wskazał nażadnąnormękodeksu cywilnego, którąprzez opis przedmiotu
zamówienia naruszył Zamawiający. Zatem Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art. 14
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 nie został odrębnie podniesiony na rozprawie. Izba
stwierdza,że dyspozycja tego przepisu nie odnosi siędo okoliczności sprawy
(merytorycznych zarzutów protestu i odwołania) a Zamawiający do dnia rozprawy nie
dokonywał modyfikacji siwz w sposób naruszający ten przepis (dowód: dokumentacja
postępowania)
Dorobkiem doktryny i orzecznictwa jest ustalenie,że domagając sięunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy wskazać, która z przesłanek
uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego
zaktualizowała sięwskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów. Między
naruszeniem a niemożnościąmusi istniećnormalny - adekwatny związek przyczynowy.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 97 ust. 1pkt 7 nie wskazał normy z art.
146.ust. 1 ustawy.
Działając na podstawie art. 191 ust. 3 Pzp Izba stwierdziła,że w okolicznościach sprawy
brak jest przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania z urzędu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i należało je oddalić.
Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
