rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-29
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-29
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 468/08
KIO/UZP 468/08
KIO/UZP 480/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
..... .29.05.2008 r. w
Warszawie odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21.05 2008 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A) Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Nakielska 42/44;
B) Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stalowa 71
od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Karpacki Operator Systemu Dystrybucyjnego
Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Wita Stwosza 7 protestów z dnia 30.04.2008 r.
Przy
udziale
XXX
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
..... .29.05.2008 r. w
Warszawie odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21.05 2008 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A) Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Nakielska 42/44;
B) Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stalowa 71
od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Karpacki Operator Systemu Dystrybucyjnego
Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Wita Stwosza 7 protestów z dnia 30.04.2008 r.
Przy
udziale
XXX
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża po połowie Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowniczych
INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Nakielska 42/44 i Elektrometal S.A.,
43-400 Cieszyn, ul. Stalowa 71 oraz nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A) koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry oraz
B) koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Elektrometal S.A., 43-400
Cieszyn, ul. Stalowa 71;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero gorszy) przez:
A) Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Nakielska 42/44, w kwocie 1799 zł 50 gr (słownie: tysiąc
siedemset dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych piędziesiąt gorszy),
B) Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stalowa 71 w kwocie 1799 zł 50 gr
(słownie: tysiąc siedemset dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych pięćdziesiąt
gorszy),
na rzecz Karpackiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o., 33-100
Tarnów, ul. Wita Stwosza 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego;
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 32 339 zł 00 gr (słownie: trzydzieści dwa tysiące trzysta
trzydzieści dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A) kwoty 16 169 zł 50 gr (słownie: szesnaście tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć
złotych, pięćdziesiąt groszy) na rzecz Zakładu Wytwórczego Urządzeń
Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry oraz
B) kwoty 16 169 zł 50 gr (słownie: szesnaście tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć
złotych, pięćdziesiąt groszy) na rzecz Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul.
Stalowa 71.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Karpacki Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 7,
33-100 Tarnów – wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: Dostawę
gazomierzy miechowych dla KOSD Sp. z o.o. w Tarnowie – Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 19.04.2008 r. Nr 2008–104679–PL.
Wykonawca Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowniczych ,,INTERGAZ” Sp. z o.o., ul.
Nakielska 42/44, 42-100 Tarnowskie Góry – 30.04.2008 r. wniósł protest na naruszenie art.
487 § 2 Kc w związku z art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) przez zawarcie w rozdziale XIV:
1) ust. 13 specyfikacji postanowieńo karach umownych w wysokości 30% wartości
wynagrodzenia brutto za niewykonanie w terminie umowy;
2) ust. 14 specyfikacji postanowieńo karach umownych w wysokości 30% wartości
wynagrodzenia brutto za nienależyte wykonanie umowy
gdyżtakie określenie pozycji wykonawcy narusza zasady równego traktowania stron
umowy, czyli art. 487 § 2 Kc.
Protestujący Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowniczych ,,INTERGAZ” Sp. z o.o. domagał
się:
1) usunięcia tych postanowieńi wprowadzenia postanowienia o obciążeniu karą
umownątej samej wysokości zarówno Zamawiającego i Wykonawcy;
2) zmniejszenia wysokości kary maksymalnie do 10% wartości wynagrodzenia za
dostarczonąpartięgazomierzy wynikającąz przyjętego harmonogramu dostaw;
3) wprowadzenia do treści umowy postanowienia ,,Zamawiający obciąży Wykonawcę
za niewykonanie umowy w ustalonych terminach …”;
4) wprowadzenia
do
treści
umowy
postanowienia
,,Wykonawca
obciąży
Zamawiającego za niewykonanie umowy w ustalonych terminach …”.
Wykonawca Elektrometal SA, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn, 30.04.2008 r. wniósł protest
na postanowienia:
1) pkt II rozdz. XIV pkt 5 i 12 specyfikacji, gdyżw pierwszych 6 miesiącach
obowiązywania umowy powinna zostaćograniczona liczby zamawianych
gazomierzy i Protestujący Elektrometal SA wnosi o modyfikacjętreści specyfikacji
przez dołączenie do specyfikacji harmonogramu dostaw w ujęciu kwartalnym oraz
wydłużenia pierwszej dostawy do 90 dni od daty zwarcia umowy;
2) pkt I rozdz. IX pkt 3 specyfikacji, gdyżZamawiający wymaga udostępnienia wyników
badańzgodnie z normąPN-EN 1359:2004, a biorąc pod uwagęfakt, iżobecnie
obowiązuje producentów gazomierzy norma zharmonizowana PN-EN 1359:2004
uzupełniona o załącznik A1:2006 do Dyrektywy MlD 2004/221WE Zamawiający
chce porównywaći punktowaćwyniki badańprowadzonych wg różnych kryteriów i
Protestujący Elektrometal SA wnosi o zmianęzasad oceny wyników badań;
3) pkt A.3 lit. b, rozdz. IV pkt 15 lit. c, rozdz. IV pkt 15 lit. f, pkt A.3. lit. b specyfikacji,
gdyżgazomierze musząposiadaćZatwierdzenie Typu lub deklaracjęMlD
2004/221WE; wg obowiązujących przepisów możliwe jest wprowadzanie na rynek
unijny gazomierzy na podstawie nieobowiązującej jużdyrektywy starego podejścia
711318/EWG (wraz z zmianami). Jednak w związku z wejściem wżycie z dniem 7
stycznia 2007 r. ustawy z dnia 15 grudnia 2006 r. o zmianie ustawy o systemie
oceny zgodności oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 249, poz. 1834),
która wdraża dyrektywęMlD, prawna kontrola metrologiczna w postaci
zatwierdzenia typu i legalizacji gazomierzy, została z tym dniem zastąpiona oceną
zgodności. Okres przejściowy dla gazomierzy posiadających stare” zatwierdzenie
typu, dzięki któremu wprowadzenie ich do obrotu jest nadal możliwe upływa
najpóźniej z dniem 29 października 2016 r. Zatem, aby wprowadzićna rynek unijny
nowy gazomierz, należy spełnićwszystkie wymagania wynikające z norm
zharmonizowanych z DyrektywąMlD 2004/22/WE. Zatem wszyscy europejscy
producenci gazomierzy myśląc o sprzedaży swoich produktów na wspólnym
unijnym rynku musząspełnićwymagania określone w Dyrektywie MlD 2004/22/WE.
Norma PN-EN 1359:2004/A 1:2006 Gazomierze – Gazomierze miechowe jest
normązharmonizowanąz wcześniej przywołanąDyrektywą. Norma PN-EN
1359:2004/Al:2006 wymaga od produktu stabilności charakterystyki metrologicznej
potwierdzonego badaniami przez akredytowanąwe właściwym zakresie jednostkęw
okresie 5 000 godzin Mając na uwadze fakt, iżbadania te należy przeprowadzićw
sposób ciągły, aby spełnićwymogi specyfikacji (rozdz. lV pkt 15 lit. c specyfikacji)
Protestujący ELEKTROMETAL S.A. musiałby ponownie zlecićbadania na 10 000
godzin będąc w posiadaniu wszystkich niezbędnych dokumentów potrzebnych do
sprzedaży produktu na terenie UE. Należy dodać, iżczas trwania badańto 417 dni.
Do oferty należy dołączyćzgodnie z rozdz. IV pkt 15 lit. c specyfikacji „... wyniki
badańdla danego typu gazomierza odnośnie stabilności charakterystyki
metrologicznej (trwałości) powyżej minimalnych wymogów pkt 7.1.2. normy PN-EN
1359:2004 wykonane przez jednostkębadawcząakredytowanąwe właściwym
zakresie, a w przypadku braku takich badańoświadczenie o braku takich wyników
badańdla oferowanych gazomierzy...” oceniane na zasadzie (wyniki dołączono – 12
punków za badania na 10 000 godzin, brak wyników badania na 5 000 godzin – 0
punktów).
Do oferty należy dołączyćzgodnie z rozdz. IV pkt 15 lit. f specyfikacji „... wyniki
badańwykonanych przez jednostkębadawcząakredytowanąwe właściwym
zakresie, o braku wpływu pola magnetycznego magnesów neodymowych na
prawidłowośćwskazańgazomierza lub oświadczenie o braku takich wyników badań
dla oferowanych gazomierzy.” ocenianie na zasadzie (wyniki dołączono – 7 punków,
brak wyników – 0 punktów w odpowiednim kryterium).
W zakresie wymogu konieczności dołączenia do oferty wyników badańwykonanych
przez jednostkębadawcząakredytowanąwe właściwym zakresie, o braku wpływu
pola magnetycznego magnesów neodymowych na prawidłowośćwskazań
gazomierza (rozdz. IV pkt 15 lit. f specyfikacji) Protestujący ELEKTROMETAL S.A.
zwraca uwagęna następujące fakty:
a) akredytacjęna tego typu badanie posiada tylko jedna jednostka (polska) w całej
Unii Europejskiej,
b) procedura badawcza jest niejawna (jest to procedura wewnętrzna tej jednostki),
c) według oferty jedynej jednostki, która posiada takąakredytacjębadanie
gazomierza trwa około 1 miesiąca, a przyjęcie zlecenia może nastąpićdopiero w
dniu 25.08.2008 r.,
d) załącznik MI-002 do Dyrektywy MlD poszerza zasady badania gazomierza o
ocenępkt 3.1. (Odpornośćna zaburzenia elektro-magnetyczne), zatem gazomierz
posiadający DeklaracjęZgodności z DyrektywąMlD jest odporny na tego typu
zakłócenia i nie wymaga ponownej oceny,
e) cały mechanizm miechowy gazomierza oferowanego przez ELEKTROMETAL
S.A. jest wykonany z tworzywa sztucznego, więc wpływ pola magnetycznego nie mażadnego znaczenia dla dokładności pomiaru,
f) zgodnie z obowiązującąDyrektywą20041221WE (MlD) – punkt (3) i (6)
Wprowadzenia: – „Prawna kontrola metrologiczna nie może stwarzaćbarier w
swobodnym przepływie przyrządów pomiarowych, rozważane przepisy powinny być
takie same we wszystkich Państwach Członkowskich, a dowód zgodności
akceptowany we Wspólnocie. Zasadęfakultatywności wprowadzonąniniejszą
dyrektywąwedług której Państwa Członkowskie mogąwykonywaćswoje prawo
decydowania o regulacji wszelkich przyrządów objętych niniejsządyrektywąnależy
stosowaćjedynie w takim zakresie, w jakim nie spowoduje to nieuczciwej
konkurencji.”.
Mając na uwadze powyższe protestujący ELEKTROMETAL S.A. stwierdza, iżutrata
punktów za brak badańw sposób skuteczny eliminuje go ze skutecznego ubiegania
sięo zamówienie. Protestujący ELEKTROMETAL S.A. podkreśla, iżZamawiający
ma prawo do formułowania wymagańodnośnie gazomierzy, które chce kupić.
Natomiast protestujący ELEKTROMETAL S.A. nie może zgodzićsięz
wymaganiami, które nie występująna całym unijnym rynku z wyłączeniem
terytorium Polski, a te wymagania sąstronnicze i stojąw sprzeczności z
fundamentalnązasadąwolności przepływu towarów i usług w obszarze Unii
Europejskiej. Protestujący ELEKTROMETAL S.A. wnioskuje o zmianętreści
specyfikacji w ww. zakresie.
4) pkt A3 lit. i specyfikacji, gdyżzgodnie z pkt A3 lit. i specyfikacji gazomierze powinny
byćwykonane z materiałów odpornych na korozjęlub zabezpieczonych
antykorozyjnie, dlatego postanowienie ,,Powłoki gazomierzy powinny być
lakierowane.” powinno zostaćusunięte ze specyfikacji.
Zamawiający 09.05.2008 r. oddalił protest Protestującego Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowniczych ,,INTERGAZ” Sp. z o.o. (trzema oddzielnymi pismami) stwierdzając,że:
1) umowy w sprawie zamówieńpublicznych sąumowami wzajemnymi, jednak dotyczy
toświadczeń, a nie wszystkich postanowień, ponadto Zamawiający doprecyzował
postanowienia umowne w modyfikacji specyfikacji;
2) opis przedmiotu zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z doświadczenia
Zamawiający wie,że indywidualni odbiorcy gazu potrafiąplombowaćfałszywymi
plombami gazomierze, dlatego postawił jedno z kryteriów wg swojej definicji liczydła
antywłamaniowego;
3) wymóg odporności gazomierza na magnesy neodymowe jest jednym z kryteriów, z
którego Zamawiający nie może rezygnować.
Zamawiający 13.05.2008 r. oddalił protest Protestującego Elektrometal S.A..
1) Zamawiający zmodyfikował postanowienia specyfikacji;
2) badania nie sąobligatoryjne, a więc nie eliminująwykonawcy, który nie posiada
takich badań, jedynie ofercie nie zostanąprzyznane punkty w tym zakresie, ponadto
Zamawiający inaczej rozumie inne kwestionowane postanowienia specyfikacji;
3) badania nie sąobligatoryjne, a więc nie eliminująwykonawcy, który nie posiada
badańw zakresie oddziaływania magnesów neodymowych, jedynie ofercie nie
zostanąprzyznane punkty w tym zakresie;
4) Zamawiający zmodyfikował postanowienia specyfikacji.
Zamawiający wystosował pisma 09.05.2008 r. i 13.05.2008 r. i dokonał modyfikacji
specyfikacji.
Wykonawca Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. – 15.05.2008 r.
wniósł odwołanie. Odwołujący Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o.żąda modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1a) usunięcie pkt 13 i 14 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji,
kwestionowane postanowienia dotycząkar umownych w wysokości 30% wartości
wynagrodzenia umownego brutto za nieterminowe lub nienależyte wykonanie
umowy;
2a) wprowadzenie na miejsce dotychczasowych pkt 13 i 14 wzoru umowy nowych
postanowieńdotyczących kar umownych w maksymalnej wysokości 10% wartości
wynagrodzenia umownego brutto i obciążających tak wykonawcęjak i
Zamawiającego za niewykonanie w ustalonych terminach umowy.
Odwołujący Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 487 § 2 Kc w związku z art. 14 Pzp przez zawarcie w pkt
XIV specyfikacji pkt 13 i 14 postanowieńo karach umownych w sposób naruszających
zasady równego traktowania stron.
Wykonawca Elektrometal S.A. – 16.05.2008 r. wniósł odwołanie. Odwołujący Elektrometal
S.A. wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, aby zostały zachowane uczciwe warunki konkurencji to jest:
1b) o wyraźne rozdzielenie oceny gazomierzy certyfikowanych wg ,,starych’’ przepisów i
nowej Dyrektywy MID przez stwierdzenie,że Deklaracja Zgodności MID zastępuje
wyniki badań, których oczekuje Zamawiający wymagając dokumentów zgodnych z
rozdz. IV pkt 15 lit. c, d, f i j specyfikacji;
2b) zmodyfikowanie rozdz. IX specyfikacji, aby uniknąćnierównego traktowania
wykonawców, których produkty sącertyfikowane wg ,,starych” i nowych regulacji
prawnych;
3b) zmodyfikowanie treści specyfikacji przez wydłużenie terminu pierwszej dostawy do
90 dni, zamiast dotychczasowych 14 dni.
Odwołujący Elektrometal S.A. stawia, zgodnie z art. 184 i n. Pzp, zarzuty,że Zamawiający:
1b) opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 30 Pzp oraz w sposób stojący w
sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 2 Pzp, a tym samym dyskryminujący
Odwołującego Elektrometal S.A.;
2b) określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęi naruszył art. 22 ust. 2 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że wnoszący odwołania, jako podmioty zamierzające
złożyćoferty w badanym postępowaniu posiadająinteres prawny w rozumieniu przepisu art.
179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), zwanego dalej w skrócie ,,Pzp’’.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z: przesłuchania stron,
dokumentacji akt sprawy, pism wniesionych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy
odpowiedźna odwołanie z 27.05.2008 r., wyniki kontroli gazu za 2007 r. umowa z 11
października 2007 r., Komunikat Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 7 maja 2008 r. i
wyniki badańwpływu magnesów neodymowych (bez daty) oraz z urzędu norma PN-EN
1359:2004. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odnośnie zarzutu postawionego przez Odwołującego Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza co następuje:
Umowy w sprawach zamówieńpublicznych sąumowami wzajemnymi. Umowy
wzajemne polegająna tym,żeświadczenie jednej ze stron jest przynajmniej subiektywnie
ekwiwalentnym odpowiednikiemświadczenia drugiej strony. Tak właśnie traktuje te umowy
Witold Czachórski w ,,Zobowiązania. Zarys wykładu” Warszawa 2004 r. str. 132 czyt. ,,
Cechęumów wzajemnych stanowi to,że każda ze stron według treści umowy jest
zobowiązana doświadczenia wobec drugiej, uznawanego za odpowiednik (równoważnik
ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje (art. 487 § 2 k.c.). W umowach wzajemnych istnieje
zatem równowaga, inaczej mówiąc ekwiwalentnośćświadczeń. Należątu takie umowy, jak:
sprzedaż, dostawa, najem, dzierżawa, umowa o dzieło i o roboty budowlane itd. Dla
uznawaniaświadczeńza równoważne decydujący jest miernik (ocena) subiektywny
partnerów, nie zaśrzeczywista wartośćświadczeńw obrocie.”.
Z wyżej przytoczonej definicji umowy wzajemnej wynika,że nawet sameświadczenia nie
musząbyćobiektywnie ekwiwalentne. Tym bardziej pozostałe elementy umowy nie muszą
byćsymetryczne. Takim elementem sązastrzeżenia dodatkowe dotyczące odszkodowania
umownego (kary umownej) uregulowane w art. 483-486 Kc. Zgodnie z art. 483 § 1 Kc kara
umowna ,,może byćzastrzeżona w umowie jedynie w odniesieniu do wykonania
zobowiązania niepieniężnego” (W. Czachórski opus cytowany str. 348).
W związku z tym,żeświadczenie Zamawiającego jestświadczeniem pieniężnym nie
można, zgodnie z przytoczonym przepisem art. 483 § 1 Kc w związku z art. 14 Pzp,
wymagaćaby w umowie zostały zawarte postanowienia dotyczące kar umownych za
niewykonanieświadczenia pieniężnego. Zgodnie z przepisem art. 481 § 1 i 2 Kc jeżeli
zamawiający opóźnia sięze spełnieniemświadczenia pieniężnego, wykonawca możeżądać
odsetek za czas opóźnienia, a jeżeli stopa odsetek za opóźnienie nie była z góry oznaczona,
wykonawcy należąsięodsetki ustawowe.
Ponadto na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmodyfikowanej
zgodnie z pismem z 9.05.2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Zamawiający nie
ustanowił kar umownych w wysokości 30% wartości umowy brutto, a jedynie odsetek ten jest
górnągranicąpobierania kar umownych według określonych reguł wyliczania tych kar.
Rozdział XIV ust. 13 specyfikacji uzyskał brzmienie: ,,Zamawiający może naliczyćkarę
umownąza niewykonanie umowy w ustalonych przez Zamawiającego terminach w
wysokości 0,5% liczonego od wartości pojedynczej dostawy za każdy dzieńopóźnienia, z
zastrzeżeniem górnej granicy 30%.”. A rozdział XIV ust. 14 specyfikacji uzyskał brzmienie:
,,W przypadku nienależytego wykonania przez Wykonawcęumowy, Zamawiający może
naliczyćkaręumownąw wysokości do 30% wartości wynagrodzenia umownego brutto.”.
Z wyżej omówionych przyczyn zarzut Odwołującego Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. nie ma podstaw prawnych, a także według stanu
faktycznego nie został potwierdzony i dlatego Izba nie przychyla siędo zarzutu
Odwołującego Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żeżaden przepis Prawa zamówieńpublicznych
nie ograniczania Zamawiającego w stanowieniu wysokości kar umownych czy odsetek
umownych. Wysokości i sposoby naliczania kar umownych zostały w specyfikacji i wzorze
umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji właściwie określone i dlategożądanie
Odwołującego Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. ograniczenia
kar umownych do 10% i ustanowienia,że obie strony będązobowiązane wnieśćte kary,
jeżeli zajdąodpowiednie przesłanki nie ma podstaw prawnych, a także według stanu
faktycznego nie został potwierdzony i dlatego Izba nie przychyla siędo zarzutu
Odwołującego Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. w tym zakresie.
Ponadto Zamawiający formułując poszczególne postanowienia specyfikacji oraz umowy
nie naruszył zasady swobody umów [(1) swoboda zawarcia umowy, (2) swoboda wyboru
kontrahenta, (3) swoboda ukształtowania treści umowy, (4) swoboda formy zawarcia umowy]
poza ograniczeniami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. Także Zamawiający nie czynił ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego, co jest unormowane w art. 5 Kc. Dlatego zarzut Odwołującego Zakład
Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. według stanu faktycznego nie został
potwierdzony i wobec tego Izba nie przychyla siędo zarzutu Odwołującego Zakład
Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. w tym zakresie.
Odnośnie postawionego przez Odwołującego Elektrometal S.A. zarzutu 1b, iż
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 30 Pzp oraz w sposób stojący
w sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 2 Pzp, a tym samym dyskryminujący Odwołującego
Elektrometal S.A. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza co następuje:
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zamierza wyraźnie rozdzielićoceny
gazomierzy miechowych certyfikowanych według starych przepisów oraz nowej Dyrektywy
co oznacza,że w przypadku gazomierzy miechowych certyfikowanych według nowej
Dyrektywy MlD, taka certyfikacja zastąpi wyniki badańoraz wymagania, o których mowa w
specyfikacji w rozdziale IV pkt 15 lit. c, d, f i j.
Zamawiający zgodnie z przepisami Prawa zamówieńpublicznych, ma pełne prawo
opisania przedmiotu zamówienia w sposób nie tylko zgodny z normami i przepisami, ale
także określenia dodatkowych cech produktu niezbędnych dla należytego zabezpieczenia
swoich interesów i racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych, co zostało
unormowane w art. 35 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
(Dz. U. Nr 249, poz. 2104 i Nr 169, poz. 1420, z 2006 r. Nr 45, poz. 319, Nr 104, poz. 708, Nr
170, poz. 1217 i 1218, Nr 187, poz. 1381 i Nr 249, poz. 1832 oraz z 2007 r. Nr 82, poz. 560,
Nr 88, poz. 587, Nr 115, poz. 791 i Nr 140, poz. 984). Ponadto Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia określił dodatkowe wymagania względem produktów tylko w sytuacji
gdy brak jest wymagańnormatywnych oraz przepisów prawnych odnośnie charakterystyk
produktu, a wymagania takie mająznaczenie dla pełnego zabezpieczenia interesu
Zamawiającego.
Z przedstawionej specyfikacji oraz ustnego stanowiska Zamawiającego nie wynika, aby
Zamawiający uzależnił swojąocenęod rodzaju certyfikatu jakim dysponuje Wykonawca.
Zgodnie z istniejącymi przepisami do 2016 r. do obrotu dopuszczone sązarówno wyroby
posiadające certyfikat zgodności z Dyrektywy 71/318/EWG, jak teżocenione w trybie
zgodności z Dyrektywy MlD. Taki stan prawny jest respektowany przez Zamawiającego
Jednak Zamawiający, zdaniem Krajowa Izba Odwoławcza słusznie, podkreśla,że
zarówno Dyrektywa MlD, jak teżnorma PN-EN 1359:2004 stawia wymagania zasadnicze,
czyli minimalne, niezbędne dla uzyskania certyfikatu uprawniającego do wprowadzenia
wyrobu do obrotu natomiast nie uwzględnia wszystkich aspektów prawnych, metrologicznych
i eksploatacyjnych charakterystycznych dla konkretnego kraju.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że określenie dodatkowych punktów w ocenie
oferty nie eliminuje wyrobu, ani nie zamyka Wykonawcy drogi do udziału w postępowaniu, a
jedynie powoduje nie przyznanie punktów, przewidzianych w ramach ocenianego kryterium.
Ponadto Wykonawca zna inne kryteria oceny i może odpowiednio formułowaćswojąofertę,
aby wykorzystaćwszystkie możliwości, jakie daje Mu specyfikacja a także ustawa – Prawo
zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie jest zobligowany zmieniaćpostanowienia specyfikacji aby uwzględnić
uwarunkowania konkretnych Wykonawców, a jest zobligowany m.in. na podstawie art. 35
ust. 3 pkt 1 i 2 przytoczonej ustawy o dyscyplinie finansów publicznych do dokonywania
zakupów w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów i we właściwych terminach.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zarzutu Odwołującego Elektrometal S.A.
Odnosząc siędo szczegółowych zarzutów Izba stwierdza, jak następuje:
1. Norma PN-EN 1359:2004 przedstawia minimalne wymagania względem produktu
niezbędne dla uzyskania certyfikatu dopuszczającego produkt na rynek. Norma nie określa
okresu ważności legalizacji, a także metod przeprowadzenia powtórnej legalizacji
gazomierzy z danego rocznika czyli z danej populacji. Jest to istotny aspekt o charakterze
ekonomicznym dla Zamawiającego. Obecnie okres ważności legalizacji w Polsce wynosi 10
lat. Oznacza to, iżprzypadku pozytywnej weryfikacji gazomierza może on pozostaćw sieci
przez ponowne 10 lat. Aby zapewnić,że wyrób może byćeksploatowany przez przynajmniej
20 lat w sieci, Zamawiający postawił wymaganie przedstawienia wyników badańgazomierza
powyżej minimalnych wymagańnormy, przyznając dodatkowe punkty Wykonawcy za
przedłużenie badańpowyżej 5000 h (wymaganie PN-EN 1359). Jednocześnie Zamawiający
podkreśla,że maksymalny punktowany czas prowadzenia badańto 10 000 h pracy, co na
przykład w przypadku gazomierza G4 oznacza odmierzenie 60 000 m3. I Zamawiający
stwierdza na podstawie swojego doświadczenia,że taki przebieg mogąwykazaćgazomierze
po około 20 latach eksploatacji w sieci.
Według wiedzy Zamawiającego obecnie zaawansowane sąrównieżanalizy celem
ustanowienia w Polsce przepisów odnośnie metod powtórnej legalizacji gazomierzy,
umożliwiające ocenęrocznika gazomierzy przez badanie próbki z wykorzystaniem metod
statystycznych. Dzięki takiej procedurze, w przypadku pozytywnej oceny próbki gazomierzy
danego producenta, możliwe będzie przedłużenie okresu ważności legalizacji o kolejne 10
lat bez konieczności zdejmowania gazomierzy z sieci.
Powyższe oznacza wymiernąi istotnąkorzyśćekonomicznądla Zamawiającego w
przypadku zakupu gazomierzy, spełniających wymagania normy w zakresie 10 000 h pracy.
Ponadto wymaganie to nie jest obligatoryjne, a jego spełnienie przez Wykonawcęprzyniesie
ofercie przyznanie 12 punktów w trakcie oceny ofert, a brak spełnienia nie będzie przyczyną
odrzucenia oferty.
W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że
postawienie wymogu dotyczącego przyznania odpowiedniej liczby punktów w kryterium
,,ocena techniczna gazomierzy (J) za wydłużenie okresu badania stabilności charakterystyki
metrologicznej powyżej wymagańnormy PN-EN 1359” jest uzasadnione ponadto brak jej
wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i dlatego nie podziela stanowiska Odwołującego
Elektrometal S.A.
2. W ramach wymagaństawianych przez Zamawiającego w rozdziale IV pkt 15 lit. d
specyfikacji dotyczących wyników badańodnośnie błędów wskazańgazomierza w
deklarowanym zakresie temperatur otoczenia i gazu powyżej minimalnych wymogów
określonych w pkt 7.1.3 normy PN-EN 1359:2004.
Minimalne wymagania normy stanowią, aby gazomierz spełniał wymagania
metrologiczne w zakresie od –5 st. C do +35 st. C. Jednocześnie norma ta dopuszcza
równieżbadanie gazomierzy w rozszerzonym zakresie temperatur, jeżeli sam Wykonawca
poda ten zakres temperatur.
Jak wskazał Zamawiający w przypadku gazomierzy zainstalowanych w Polsce, często
występuje przypadek zainstalowania gazomierza na zewnątrz budynków oraz w
nieogrzewanych piwnicach. Największe zużycie gazu w Polsce występuje w warunkach
zimowych. Ponieważwskazania metrologiczne gazomierza sąpodstawądo rozliczania się
za gaz, Zamawiający ma pełne prawo do przyznania dodatkowych punktów Wykonawcom,
którzy wykażąze posiadajągazomierze, które spełniająwymagania metrologiczne w
warunkach występujących zimąw Polsce i które to gazomierze mogąbyćzainstalowane
także na zewnątrz budynków lub w nieogrzewanych piwnicach. Równieżw takim przypadku
Zamawiający nie wykracza poza wymagania normy PN-EN 1359, a jedynie wskazuje na
ostrzejsząopcjębadań, która jest przewidziana w normie. Przyznanie 8 punktów w tym
kryterium oceny ofert jest zasadne do aspektu ekonomicznego eksploatacji gazomierza,
umożliwiającego właściwe i rzetelne rozliczanie sięz klientem za zużyty gaz w sposób
bardziej niezależny od warunków zamontowania gazomierza i warunków atmosferycznych
panujących w miejscu zamontowania gazomierza.
Ponadto brak wykazania przeprowadzenia odpowiednich badańw zakresach temperatur
przekraczających uwarunkowania wskazane w normie nie powoduje odrzucenia oferty, a
tylko nie umożliwia otrzymania przez tęofertęodpowiedniej liczby punktów (12 punktów)
podczas oceny ofert.
W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że
postawienie wymogu dotyczącego przyznania 12 punktów w kryterium ,,ocena techniczna
gazomierzy (K) wpływ temperatury otoczenia na błędy wskazańgazomierza” jest
uzasadnione ponadto brak jej wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i nie podziela
stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.
3. Według wymagaństawianych w rozdziale IV pkt 15 lit. f specyfikacji – Zamawiającyżądał wyników badańwykonanych przez jednostkębadawcząświadczących o braku wpływu
pola magnetycznego magnesów neodymowych na prawidłowośćwskazańgazomierza.
Zgodnie z art. 30 ust. 6 Prawa ZamówieńPublicznych, dla należytego opisu przedmiotu
zamówienia, Zamawiający zdecydował siędo określenia dodatkowych cech gazomierza,
które nie występująw normach i przepisach prawnych. Takącechąjest odporność
gazomierza na działanie silnego pola magnetycznego, wytwarzanego przez magnesy
neodymowe dostępne powszechnie na rynku polskim. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, problem ingerencji w gazomierze przy pomocy magnesów neodymowych
występuje od roku 2003 i nie był znany twórcom normy PN-EN 1359:2004, stad brak
stosownych wymagańw tym zakresie. Ingerencja w gazomierze jest równieżdziałaniem o
charakterze przestępczym nie objętym wymaganiami przepisów metrologicznych.
Zamawiający, stawiając odpowiednie wymagania może nie dopuścićdo zaistnienia sytuacji,
w wyniku której poniesie straty finansowe. Zamawiający skorzystał z występującej
możliwości oceny produktu przez niezależnąjednostkęw zakresie (H) wskaźnika ,,wyniki
badańodporności na działanie magnesów neodymowych” i ogłosił,że przyzna podczas
oceny ofert 7 punktów ofertom za wykazanie badańw tym zakresie.
W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że
postawienie wymogu dotyczącego przyznania 7 punktów w kryterium ,,ocena techniczna
gazomierzy (H) wskaźnik wyniki badańodporności na działanie magnesów neodymowych”
jest uzasadnione ponadto brak ich wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i dlatego nie
podziela stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.
4. Zamawiający postawił wymaganie stawiane w rozdziale IV pkt 15 lit. j specyfikacji –
wyniki badańdla danego typu gazomierza potwierdzającego,że gazomierze wykazują
odpornośćna wysokątemperaturęotoczenia zgodnie z pkt 6.5.5 normy PN-EN 1359:2004.
Zgodnie z przytaczanąnormąwymaganie to występuje w normie PN-EN 1359:2004 jako
wymaganie opcyjnie, czyli dobrowolne – uzależnione więc od decyzji samego Wykonawcy.
Przedstawienie deklaracji zgodności z MlD nie oznacza więc,że oferowany wyrób spełnia
wymóg punktu 6.5.5 normy. Ponieważpostawienie wymogu „ognioodporności” gazomierza
jest dla Zamawiającego wymaganiem krytycznym, gdyżzapewnia bezpieczeństwo
użytkownikowi gazomierza w przypadku pożaru. Dlatego Zamawiający opcjonalnie zażąda
od wykonawców zaprezentowania wyników badańw określonym zakresie. Jednocześnie
Zamawiający nie wyklucza z postępowania wykonawców, którzy takich badańnie załącząa
jedynieżąda od nich oświadczenia o spełnieniu przez gazomierz wymagańnormy, aby
zabezpieczyćsięprzed ewentualnymi roszczeniami ze strony klientów Zamawiającego, w
przypadku wystąpienia szkód spowodowanych przez gazomierze nie spełniające takich
wymagań.
W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że
postawienie wymogu dotyczącego przyznania 7 punktów w kryterium ,,ocena techniczna
gazomierzy (H) wskaźnik wyniki badańodporności na działanie magnesów neodymowych”
jest uzasadnione ponadto brak ich wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i dlatego nie
podziela stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.
Następnie (zarzut 2b) Odwołujący Elektrometal S.A. zarzucił Zamawiającemu,że
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęprzez wymóg dostarczenia pierwszej dostawy gazomierzy
w terminie 14 dni od wystosowania konkretnego zlecenia i Zamawiający naruszył art. 22 ust.
2 Pzp.
Fakt ustalenia krótkiego terminu realizacji dostaw na rzecz Zamawiającego nie stanowi
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z modyfikacjąspecyfikacji z dnia
13.05.2008 r. „Zamawiający będzie co 3 miesiące od dnia podpisania umowy przekazywał
Wykonawcy zestawienie zawierające ilośći rodzaj gazomierzy które Zamawiający zamierza
zamówićw okresie kolejnych 3 miesięcy. Pierwsze zestawienie zostanie przekazane w
terminie 14 dni od dnia podpisania umowy. Ilości gazomierzy w poszczególnych dostawach
w ujęciu 3 miesięcznym będąwynosić1/6 ilości wskazanych w SIWZ z tolerancją± 20%.”.
Postanowieniem tym zostało usunięte ryzyko,że Zamawiający niezwłocznie po podpisaniu
umowy zażąda dostawy wszystkich gazomierzy, co zmuszałoby podmioty składające oferty
do posiadania na składzie znacznych liczb gazomierzy, aby w zasadzie natychmiast móc
spełnićumowneświadczenie.
Ponadto Zamawiający wykazał,że postanowienie o szybkiej dostawie określonej części
zamówienia jest spowodowane czynnikami zewnętrznymi i niezależnymi od Zamawiającego
– dowód komunikat Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 7 maja 2008 r.
Pogląd, iżZamawiający ustalając termin realizacji dostawy powinien czynićto w taki
sposób aby nie narazićdostawcy na ustanowienie stanów magazynowych jest
nieuzasadniony. Nie istniejąprzepisy, które nakazywałyby Zamawiającemu przeprowadzenie
postępowania na dostawęw określonym terminie. Nie można zatem mówićo opóźnieniu
tego postępowania. Zamawiający nie może dostosowywaćterminu dostawy gazomierzy do
nieumotywowanych wniosków jednego z Wykonawców. Takie postępowanie mogłoby
naruszaćzasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający równieżwykazał, iżkrótki termin dostawy był stosowany w toku współpracy
z dotychczasowymi dostawcami gazomierzy miechowych w okresie ostatnich kilku lat –
dowód Umowa nr ZP/DZ/17/2006 na dostawęgazomierzy miechowych z dnia 11
października 2006 r.
W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że
postawienie wymogu dostarczenia nieściśle określonej liczby gazomierzy jest uzasadnione i
dlatego Izba nie podziela stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza nie nakazuje Zamawiającemu modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W związku z brakiem wykazania przez Odwołujących,że Zamawiający zawarł w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia niewłaściwe postanowienia, odwołania
podlegająoddaleniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego uznając za
uzasadnione koszty zastępstwa prawnego Zamawiającego podczas rozpatrywania obu
odwołańna podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych oraz na podstawie §
4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 1463). Skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uwzględnił wniosek Odwołującego w sprawie
zasądzenia kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 599,00 zł.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża po połowie Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowniczych
INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Nakielska 42/44 i Elektrometal S.A.,
43-400 Cieszyn, ul. Stalowa 71 oraz nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A) koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry oraz
B) koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Elektrometal S.A., 43-400
Cieszyn, ul. Stalowa 71;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero gorszy) przez:
A) Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Nakielska 42/44, w kwocie 1799 zł 50 gr (słownie: tysiąc
siedemset dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych piędziesiąt gorszy),
B) Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stalowa 71 w kwocie 1799 zł 50 gr
(słownie: tysiąc siedemset dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych pięćdziesiąt
gorszy),
na rzecz Karpackiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o., 33-100
Tarnów, ul. Wita Stwosza 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego;
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 32 339 zł 00 gr (słownie: trzydzieści dwa tysiące trzysta
trzydzieści dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A) kwoty 16 169 zł 50 gr (słownie: szesnaście tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć
złotych, pięćdziesiąt groszy) na rzecz Zakładu Wytwórczego Urządzeń
Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry oraz
B) kwoty 16 169 zł 50 gr (słownie: szesnaście tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć
złotych, pięćdziesiąt groszy) na rzecz Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul.
Stalowa 71.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Karpacki Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 7,
33-100 Tarnów – wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: Dostawę
gazomierzy miechowych dla KOSD Sp. z o.o. w Tarnowie – Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 19.04.2008 r. Nr 2008–104679–PL.
Wykonawca Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowniczych ,,INTERGAZ” Sp. z o.o., ul.
Nakielska 42/44, 42-100 Tarnowskie Góry – 30.04.2008 r. wniósł protest na naruszenie art.
487 § 2 Kc w związku z art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) przez zawarcie w rozdziale XIV:
1) ust. 13 specyfikacji postanowieńo karach umownych w wysokości 30% wartości
wynagrodzenia brutto za niewykonanie w terminie umowy;
2) ust. 14 specyfikacji postanowieńo karach umownych w wysokości 30% wartości
wynagrodzenia brutto za nienależyte wykonanie umowy
gdyżtakie określenie pozycji wykonawcy narusza zasady równego traktowania stron
umowy, czyli art. 487 § 2 Kc.
Protestujący Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowniczych ,,INTERGAZ” Sp. z o.o. domagał
się:
1) usunięcia tych postanowieńi wprowadzenia postanowienia o obciążeniu karą
umownątej samej wysokości zarówno Zamawiającego i Wykonawcy;
2) zmniejszenia wysokości kary maksymalnie do 10% wartości wynagrodzenia za
dostarczonąpartięgazomierzy wynikającąz przyjętego harmonogramu dostaw;
3) wprowadzenia do treści umowy postanowienia ,,Zamawiający obciąży Wykonawcę
za niewykonanie umowy w ustalonych terminach …”;
4) wprowadzenia
do
treści
umowy
postanowienia
,,Wykonawca
obciąży
Zamawiającego za niewykonanie umowy w ustalonych terminach …”.
Wykonawca Elektrometal SA, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn, 30.04.2008 r. wniósł protest
na postanowienia:
1) pkt II rozdz. XIV pkt 5 i 12 specyfikacji, gdyżw pierwszych 6 miesiącach
obowiązywania umowy powinna zostaćograniczona liczby zamawianych
gazomierzy i Protestujący Elektrometal SA wnosi o modyfikacjętreści specyfikacji
przez dołączenie do specyfikacji harmonogramu dostaw w ujęciu kwartalnym oraz
wydłużenia pierwszej dostawy do 90 dni od daty zwarcia umowy;
2) pkt I rozdz. IX pkt 3 specyfikacji, gdyżZamawiający wymaga udostępnienia wyników
badańzgodnie z normąPN-EN 1359:2004, a biorąc pod uwagęfakt, iżobecnie
obowiązuje producentów gazomierzy norma zharmonizowana PN-EN 1359:2004
uzupełniona o załącznik A1:2006 do Dyrektywy MlD 2004/221WE Zamawiający
chce porównywaći punktowaćwyniki badańprowadzonych wg różnych kryteriów i
Protestujący Elektrometal SA wnosi o zmianęzasad oceny wyników badań;
3) pkt A.3 lit. b, rozdz. IV pkt 15 lit. c, rozdz. IV pkt 15 lit. f, pkt A.3. lit. b specyfikacji,
gdyżgazomierze musząposiadaćZatwierdzenie Typu lub deklaracjęMlD
2004/221WE; wg obowiązujących przepisów możliwe jest wprowadzanie na rynek
unijny gazomierzy na podstawie nieobowiązującej jużdyrektywy starego podejścia
711318/EWG (wraz z zmianami). Jednak w związku z wejściem wżycie z dniem 7
stycznia 2007 r. ustawy z dnia 15 grudnia 2006 r. o zmianie ustawy o systemie
oceny zgodności oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 249, poz. 1834),
która wdraża dyrektywęMlD, prawna kontrola metrologiczna w postaci
zatwierdzenia typu i legalizacji gazomierzy, została z tym dniem zastąpiona oceną
zgodności. Okres przejściowy dla gazomierzy posiadających stare” zatwierdzenie
typu, dzięki któremu wprowadzenie ich do obrotu jest nadal możliwe upływa
najpóźniej z dniem 29 października 2016 r. Zatem, aby wprowadzićna rynek unijny
nowy gazomierz, należy spełnićwszystkie wymagania wynikające z norm
zharmonizowanych z DyrektywąMlD 2004/22/WE. Zatem wszyscy europejscy
producenci gazomierzy myśląc o sprzedaży swoich produktów na wspólnym
unijnym rynku musząspełnićwymagania określone w Dyrektywie MlD 2004/22/WE.
Norma PN-EN 1359:2004/A 1:2006 Gazomierze – Gazomierze miechowe jest
normązharmonizowanąz wcześniej przywołanąDyrektywą. Norma PN-EN
1359:2004/Al:2006 wymaga od produktu stabilności charakterystyki metrologicznej
potwierdzonego badaniami przez akredytowanąwe właściwym zakresie jednostkęw
okresie 5 000 godzin Mając na uwadze fakt, iżbadania te należy przeprowadzićw
sposób ciągły, aby spełnićwymogi specyfikacji (rozdz. lV pkt 15 lit. c specyfikacji)
Protestujący ELEKTROMETAL S.A. musiałby ponownie zlecićbadania na 10 000
godzin będąc w posiadaniu wszystkich niezbędnych dokumentów potrzebnych do
sprzedaży produktu na terenie UE. Należy dodać, iżczas trwania badańto 417 dni.
Do oferty należy dołączyćzgodnie z rozdz. IV pkt 15 lit. c specyfikacji „... wyniki
badańdla danego typu gazomierza odnośnie stabilności charakterystyki
metrologicznej (trwałości) powyżej minimalnych wymogów pkt 7.1.2. normy PN-EN
1359:2004 wykonane przez jednostkębadawcząakredytowanąwe właściwym
zakresie, a w przypadku braku takich badańoświadczenie o braku takich wyników
badańdla oferowanych gazomierzy...” oceniane na zasadzie (wyniki dołączono – 12
punków za badania na 10 000 godzin, brak wyników badania na 5 000 godzin – 0
punktów).
Do oferty należy dołączyćzgodnie z rozdz. IV pkt 15 lit. f specyfikacji „... wyniki
badańwykonanych przez jednostkębadawcząakredytowanąwe właściwym
zakresie, o braku wpływu pola magnetycznego magnesów neodymowych na
prawidłowośćwskazańgazomierza lub oświadczenie o braku takich wyników badań
dla oferowanych gazomierzy.” ocenianie na zasadzie (wyniki dołączono – 7 punków,
brak wyników – 0 punktów w odpowiednim kryterium).
W zakresie wymogu konieczności dołączenia do oferty wyników badańwykonanych
przez jednostkębadawcząakredytowanąwe właściwym zakresie, o braku wpływu
pola magnetycznego magnesów neodymowych na prawidłowośćwskazań
gazomierza (rozdz. IV pkt 15 lit. f specyfikacji) Protestujący ELEKTROMETAL S.A.
zwraca uwagęna następujące fakty:
a) akredytacjęna tego typu badanie posiada tylko jedna jednostka (polska) w całej
Unii Europejskiej,
b) procedura badawcza jest niejawna (jest to procedura wewnętrzna tej jednostki),
c) według oferty jedynej jednostki, która posiada takąakredytacjębadanie
gazomierza trwa około 1 miesiąca, a przyjęcie zlecenia może nastąpićdopiero w
dniu 25.08.2008 r.,
d) załącznik MI-002 do Dyrektywy MlD poszerza zasady badania gazomierza o
ocenępkt 3.1. (Odpornośćna zaburzenia elektro-magnetyczne), zatem gazomierz
posiadający DeklaracjęZgodności z DyrektywąMlD jest odporny na tego typu
zakłócenia i nie wymaga ponownej oceny,
e) cały mechanizm miechowy gazomierza oferowanego przez ELEKTROMETAL
S.A. jest wykonany z tworzywa sztucznego, więc wpływ pola magnetycznego nie mażadnego znaczenia dla dokładności pomiaru,
f) zgodnie z obowiązującąDyrektywą20041221WE (MlD) – punkt (3) i (6)
Wprowadzenia: – „Prawna kontrola metrologiczna nie może stwarzaćbarier w
swobodnym przepływie przyrządów pomiarowych, rozważane przepisy powinny być
takie same we wszystkich Państwach Członkowskich, a dowód zgodności
akceptowany we Wspólnocie. Zasadęfakultatywności wprowadzonąniniejszą
dyrektywąwedług której Państwa Członkowskie mogąwykonywaćswoje prawo
decydowania o regulacji wszelkich przyrządów objętych niniejsządyrektywąnależy
stosowaćjedynie w takim zakresie, w jakim nie spowoduje to nieuczciwej
konkurencji.”.
Mając na uwadze powyższe protestujący ELEKTROMETAL S.A. stwierdza, iżutrata
punktów za brak badańw sposób skuteczny eliminuje go ze skutecznego ubiegania
sięo zamówienie. Protestujący ELEKTROMETAL S.A. podkreśla, iżZamawiający
ma prawo do formułowania wymagańodnośnie gazomierzy, które chce kupić.
Natomiast protestujący ELEKTROMETAL S.A. nie może zgodzićsięz
wymaganiami, które nie występująna całym unijnym rynku z wyłączeniem
terytorium Polski, a te wymagania sąstronnicze i stojąw sprzeczności z
fundamentalnązasadąwolności przepływu towarów i usług w obszarze Unii
Europejskiej. Protestujący ELEKTROMETAL S.A. wnioskuje o zmianętreści
specyfikacji w ww. zakresie.
4) pkt A3 lit. i specyfikacji, gdyżzgodnie z pkt A3 lit. i specyfikacji gazomierze powinny
byćwykonane z materiałów odpornych na korozjęlub zabezpieczonych
antykorozyjnie, dlatego postanowienie ,,Powłoki gazomierzy powinny być
lakierowane.” powinno zostaćusunięte ze specyfikacji.
Zamawiający 09.05.2008 r. oddalił protest Protestującego Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowniczych ,,INTERGAZ” Sp. z o.o. (trzema oddzielnymi pismami) stwierdzając,że:
1) umowy w sprawie zamówieńpublicznych sąumowami wzajemnymi, jednak dotyczy
toświadczeń, a nie wszystkich postanowień, ponadto Zamawiający doprecyzował
postanowienia umowne w modyfikacji specyfikacji;
2) opis przedmiotu zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z doświadczenia
Zamawiający wie,że indywidualni odbiorcy gazu potrafiąplombowaćfałszywymi
plombami gazomierze, dlatego postawił jedno z kryteriów wg swojej definicji liczydła
antywłamaniowego;
3) wymóg odporności gazomierza na magnesy neodymowe jest jednym z kryteriów, z
którego Zamawiający nie może rezygnować.
Zamawiający 13.05.2008 r. oddalił protest Protestującego Elektrometal S.A..
1) Zamawiający zmodyfikował postanowienia specyfikacji;
2) badania nie sąobligatoryjne, a więc nie eliminująwykonawcy, który nie posiada
takich badań, jedynie ofercie nie zostanąprzyznane punkty w tym zakresie, ponadto
Zamawiający inaczej rozumie inne kwestionowane postanowienia specyfikacji;
3) badania nie sąobligatoryjne, a więc nie eliminująwykonawcy, który nie posiada
badańw zakresie oddziaływania magnesów neodymowych, jedynie ofercie nie
zostanąprzyznane punkty w tym zakresie;
4) Zamawiający zmodyfikował postanowienia specyfikacji.
Zamawiający wystosował pisma 09.05.2008 r. i 13.05.2008 r. i dokonał modyfikacji
specyfikacji.
Wykonawca Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. – 15.05.2008 r.
wniósł odwołanie. Odwołujący Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o.żąda modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1a) usunięcie pkt 13 i 14 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji,
kwestionowane postanowienia dotycząkar umownych w wysokości 30% wartości
wynagrodzenia umownego brutto za nieterminowe lub nienależyte wykonanie
umowy;
2a) wprowadzenie na miejsce dotychczasowych pkt 13 i 14 wzoru umowy nowych
postanowieńdotyczących kar umownych w maksymalnej wysokości 10% wartości
wynagrodzenia umownego brutto i obciążających tak wykonawcęjak i
Zamawiającego za niewykonanie w ustalonych terminach umowy.
Odwołujący Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 487 § 2 Kc w związku z art. 14 Pzp przez zawarcie w pkt
XIV specyfikacji pkt 13 i 14 postanowieńo karach umownych w sposób naruszających
zasady równego traktowania stron.
Wykonawca Elektrometal S.A. – 16.05.2008 r. wniósł odwołanie. Odwołujący Elektrometal
S.A. wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, aby zostały zachowane uczciwe warunki konkurencji to jest:
1b) o wyraźne rozdzielenie oceny gazomierzy certyfikowanych wg ,,starych’’ przepisów i
nowej Dyrektywy MID przez stwierdzenie,że Deklaracja Zgodności MID zastępuje
wyniki badań, których oczekuje Zamawiający wymagając dokumentów zgodnych z
rozdz. IV pkt 15 lit. c, d, f i j specyfikacji;
2b) zmodyfikowanie rozdz. IX specyfikacji, aby uniknąćnierównego traktowania
wykonawców, których produkty sącertyfikowane wg ,,starych” i nowych regulacji
prawnych;
3b) zmodyfikowanie treści specyfikacji przez wydłużenie terminu pierwszej dostawy do
90 dni, zamiast dotychczasowych 14 dni.
Odwołujący Elektrometal S.A. stawia, zgodnie z art. 184 i n. Pzp, zarzuty,że Zamawiający:
1b) opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 30 Pzp oraz w sposób stojący w
sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 2 Pzp, a tym samym dyskryminujący
Odwołującego Elektrometal S.A.;
2b) określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęi naruszył art. 22 ust. 2 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że wnoszący odwołania, jako podmioty zamierzające
złożyćoferty w badanym postępowaniu posiadająinteres prawny w rozumieniu przepisu art.
179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), zwanego dalej w skrócie ,,Pzp’’.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z: przesłuchania stron,
dokumentacji akt sprawy, pism wniesionych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy
odpowiedźna odwołanie z 27.05.2008 r., wyniki kontroli gazu za 2007 r. umowa z 11
października 2007 r., Komunikat Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 7 maja 2008 r. i
wyniki badańwpływu magnesów neodymowych (bez daty) oraz z urzędu norma PN-EN
1359:2004. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odnośnie zarzutu postawionego przez Odwołującego Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza co następuje:
Umowy w sprawach zamówieńpublicznych sąumowami wzajemnymi. Umowy
wzajemne polegająna tym,żeświadczenie jednej ze stron jest przynajmniej subiektywnie
ekwiwalentnym odpowiednikiemświadczenia drugiej strony. Tak właśnie traktuje te umowy
Witold Czachórski w ,,Zobowiązania. Zarys wykładu” Warszawa 2004 r. str. 132 czyt. ,,
Cechęumów wzajemnych stanowi to,że każda ze stron według treści umowy jest
zobowiązana doświadczenia wobec drugiej, uznawanego za odpowiednik (równoważnik
ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje (art. 487 § 2 k.c.). W umowach wzajemnych istnieje
zatem równowaga, inaczej mówiąc ekwiwalentnośćświadczeń. Należątu takie umowy, jak:
sprzedaż, dostawa, najem, dzierżawa, umowa o dzieło i o roboty budowlane itd. Dla
uznawaniaświadczeńza równoważne decydujący jest miernik (ocena) subiektywny
partnerów, nie zaśrzeczywista wartośćświadczeńw obrocie.”.
Z wyżej przytoczonej definicji umowy wzajemnej wynika,że nawet sameświadczenia nie
musząbyćobiektywnie ekwiwalentne. Tym bardziej pozostałe elementy umowy nie muszą
byćsymetryczne. Takim elementem sązastrzeżenia dodatkowe dotyczące odszkodowania
umownego (kary umownej) uregulowane w art. 483-486 Kc. Zgodnie z art. 483 § 1 Kc kara
umowna ,,może byćzastrzeżona w umowie jedynie w odniesieniu do wykonania
zobowiązania niepieniężnego” (W. Czachórski opus cytowany str. 348).
W związku z tym,żeświadczenie Zamawiającego jestświadczeniem pieniężnym nie
można, zgodnie z przytoczonym przepisem art. 483 § 1 Kc w związku z art. 14 Pzp,
wymagaćaby w umowie zostały zawarte postanowienia dotyczące kar umownych za
niewykonanieświadczenia pieniężnego. Zgodnie z przepisem art. 481 § 1 i 2 Kc jeżeli
zamawiający opóźnia sięze spełnieniemświadczenia pieniężnego, wykonawca możeżądać
odsetek za czas opóźnienia, a jeżeli stopa odsetek za opóźnienie nie była z góry oznaczona,
wykonawcy należąsięodsetki ustawowe.
Ponadto na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmodyfikowanej
zgodnie z pismem z 9.05.2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Zamawiający nie
ustanowił kar umownych w wysokości 30% wartości umowy brutto, a jedynie odsetek ten jest
górnągranicąpobierania kar umownych według określonych reguł wyliczania tych kar.
Rozdział XIV ust. 13 specyfikacji uzyskał brzmienie: ,,Zamawiający może naliczyćkarę
umownąza niewykonanie umowy w ustalonych przez Zamawiającego terminach w
wysokości 0,5% liczonego od wartości pojedynczej dostawy za każdy dzieńopóźnienia, z
zastrzeżeniem górnej granicy 30%.”. A rozdział XIV ust. 14 specyfikacji uzyskał brzmienie:
,,W przypadku nienależytego wykonania przez Wykonawcęumowy, Zamawiający może
naliczyćkaręumownąw wysokości do 30% wartości wynagrodzenia umownego brutto.”.
Z wyżej omówionych przyczyn zarzut Odwołującego Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. nie ma podstaw prawnych, a także według stanu
faktycznego nie został potwierdzony i dlatego Izba nie przychyla siędo zarzutu
Odwołującego Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żeżaden przepis Prawa zamówieńpublicznych
nie ograniczania Zamawiającego w stanowieniu wysokości kar umownych czy odsetek
umownych. Wysokości i sposoby naliczania kar umownych zostały w specyfikacji i wzorze
umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji właściwie określone i dlategożądanie
Odwołującego Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. ograniczenia
kar umownych do 10% i ustanowienia,że obie strony będązobowiązane wnieśćte kary,
jeżeli zajdąodpowiednie przesłanki nie ma podstaw prawnych, a także według stanu
faktycznego nie został potwierdzony i dlatego Izba nie przychyla siędo zarzutu
Odwołującego Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. w tym zakresie.
Ponadto Zamawiający formułując poszczególne postanowienia specyfikacji oraz umowy
nie naruszył zasady swobody umów [(1) swoboda zawarcia umowy, (2) swoboda wyboru
kontrahenta, (3) swoboda ukształtowania treści umowy, (4) swoboda formy zawarcia umowy]
poza ograniczeniami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. Także Zamawiający nie czynił ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego, co jest unormowane w art. 5 Kc. Dlatego zarzut Odwołującego Zakład
Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. według stanu faktycznego nie został
potwierdzony i wobec tego Izba nie przychyla siędo zarzutu Odwołującego Zakład
Wytwórczy UrządzeńGazowych INTERGAZ Sp. z o.o. w tym zakresie.
Odnośnie postawionego przez Odwołującego Elektrometal S.A. zarzutu 1b, iż
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 30 Pzp oraz w sposób stojący
w sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 2 Pzp, a tym samym dyskryminujący Odwołującego
Elektrometal S.A. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza co następuje:
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zamierza wyraźnie rozdzielićoceny
gazomierzy miechowych certyfikowanych według starych przepisów oraz nowej Dyrektywy
co oznacza,że w przypadku gazomierzy miechowych certyfikowanych według nowej
Dyrektywy MlD, taka certyfikacja zastąpi wyniki badańoraz wymagania, o których mowa w
specyfikacji w rozdziale IV pkt 15 lit. c, d, f i j.
Zamawiający zgodnie z przepisami Prawa zamówieńpublicznych, ma pełne prawo
opisania przedmiotu zamówienia w sposób nie tylko zgodny z normami i przepisami, ale
także określenia dodatkowych cech produktu niezbędnych dla należytego zabezpieczenia
swoich interesów i racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych, co zostało
unormowane w art. 35 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
(Dz. U. Nr 249, poz. 2104 i Nr 169, poz. 1420, z 2006 r. Nr 45, poz. 319, Nr 104, poz. 708, Nr
170, poz. 1217 i 1218, Nr 187, poz. 1381 i Nr 249, poz. 1832 oraz z 2007 r. Nr 82, poz. 560,
Nr 88, poz. 587, Nr 115, poz. 791 i Nr 140, poz. 984). Ponadto Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia określił dodatkowe wymagania względem produktów tylko w sytuacji
gdy brak jest wymagańnormatywnych oraz przepisów prawnych odnośnie charakterystyk
produktu, a wymagania takie mająznaczenie dla pełnego zabezpieczenia interesu
Zamawiającego.
Z przedstawionej specyfikacji oraz ustnego stanowiska Zamawiającego nie wynika, aby
Zamawiający uzależnił swojąocenęod rodzaju certyfikatu jakim dysponuje Wykonawca.
Zgodnie z istniejącymi przepisami do 2016 r. do obrotu dopuszczone sązarówno wyroby
posiadające certyfikat zgodności z Dyrektywy 71/318/EWG, jak teżocenione w trybie
zgodności z Dyrektywy MlD. Taki stan prawny jest respektowany przez Zamawiającego
Jednak Zamawiający, zdaniem Krajowa Izba Odwoławcza słusznie, podkreśla,że
zarówno Dyrektywa MlD, jak teżnorma PN-EN 1359:2004 stawia wymagania zasadnicze,
czyli minimalne, niezbędne dla uzyskania certyfikatu uprawniającego do wprowadzenia
wyrobu do obrotu natomiast nie uwzględnia wszystkich aspektów prawnych, metrologicznych
i eksploatacyjnych charakterystycznych dla konkretnego kraju.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że określenie dodatkowych punktów w ocenie
oferty nie eliminuje wyrobu, ani nie zamyka Wykonawcy drogi do udziału w postępowaniu, a
jedynie powoduje nie przyznanie punktów, przewidzianych w ramach ocenianego kryterium.
Ponadto Wykonawca zna inne kryteria oceny i może odpowiednio formułowaćswojąofertę,
aby wykorzystaćwszystkie możliwości, jakie daje Mu specyfikacja a także ustawa – Prawo
zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie jest zobligowany zmieniaćpostanowienia specyfikacji aby uwzględnić
uwarunkowania konkretnych Wykonawców, a jest zobligowany m.in. na podstawie art. 35
ust. 3 pkt 1 i 2 przytoczonej ustawy o dyscyplinie finansów publicznych do dokonywania
zakupów w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów i we właściwych terminach.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zarzutu Odwołującego Elektrometal S.A.
Odnosząc siędo szczegółowych zarzutów Izba stwierdza, jak następuje:
1. Norma PN-EN 1359:2004 przedstawia minimalne wymagania względem produktu
niezbędne dla uzyskania certyfikatu dopuszczającego produkt na rynek. Norma nie określa
okresu ważności legalizacji, a także metod przeprowadzenia powtórnej legalizacji
gazomierzy z danego rocznika czyli z danej populacji. Jest to istotny aspekt o charakterze
ekonomicznym dla Zamawiającego. Obecnie okres ważności legalizacji w Polsce wynosi 10
lat. Oznacza to, iżprzypadku pozytywnej weryfikacji gazomierza może on pozostaćw sieci
przez ponowne 10 lat. Aby zapewnić,że wyrób może byćeksploatowany przez przynajmniej
20 lat w sieci, Zamawiający postawił wymaganie przedstawienia wyników badańgazomierza
powyżej minimalnych wymagańnormy, przyznając dodatkowe punkty Wykonawcy za
przedłużenie badańpowyżej 5000 h (wymaganie PN-EN 1359). Jednocześnie Zamawiający
podkreśla,że maksymalny punktowany czas prowadzenia badańto 10 000 h pracy, co na
przykład w przypadku gazomierza G4 oznacza odmierzenie 60 000 m3. I Zamawiający
stwierdza na podstawie swojego doświadczenia,że taki przebieg mogąwykazaćgazomierze
po około 20 latach eksploatacji w sieci.
Według wiedzy Zamawiającego obecnie zaawansowane sąrównieżanalizy celem
ustanowienia w Polsce przepisów odnośnie metod powtórnej legalizacji gazomierzy,
umożliwiające ocenęrocznika gazomierzy przez badanie próbki z wykorzystaniem metod
statystycznych. Dzięki takiej procedurze, w przypadku pozytywnej oceny próbki gazomierzy
danego producenta, możliwe będzie przedłużenie okresu ważności legalizacji o kolejne 10
lat bez konieczności zdejmowania gazomierzy z sieci.
Powyższe oznacza wymiernąi istotnąkorzyśćekonomicznądla Zamawiającego w
przypadku zakupu gazomierzy, spełniających wymagania normy w zakresie 10 000 h pracy.
Ponadto wymaganie to nie jest obligatoryjne, a jego spełnienie przez Wykonawcęprzyniesie
ofercie przyznanie 12 punktów w trakcie oceny ofert, a brak spełnienia nie będzie przyczyną
odrzucenia oferty.
W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że
postawienie wymogu dotyczącego przyznania odpowiedniej liczby punktów w kryterium
,,ocena techniczna gazomierzy (J) za wydłużenie okresu badania stabilności charakterystyki
metrologicznej powyżej wymagańnormy PN-EN 1359” jest uzasadnione ponadto brak jej
wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i dlatego nie podziela stanowiska Odwołującego
Elektrometal S.A.
2. W ramach wymagaństawianych przez Zamawiającego w rozdziale IV pkt 15 lit. d
specyfikacji dotyczących wyników badańodnośnie błędów wskazańgazomierza w
deklarowanym zakresie temperatur otoczenia i gazu powyżej minimalnych wymogów
określonych w pkt 7.1.3 normy PN-EN 1359:2004.
Minimalne wymagania normy stanowią, aby gazomierz spełniał wymagania
metrologiczne w zakresie od –5 st. C do +35 st. C. Jednocześnie norma ta dopuszcza
równieżbadanie gazomierzy w rozszerzonym zakresie temperatur, jeżeli sam Wykonawca
poda ten zakres temperatur.
Jak wskazał Zamawiający w przypadku gazomierzy zainstalowanych w Polsce, często
występuje przypadek zainstalowania gazomierza na zewnątrz budynków oraz w
nieogrzewanych piwnicach. Największe zużycie gazu w Polsce występuje w warunkach
zimowych. Ponieważwskazania metrologiczne gazomierza sąpodstawądo rozliczania się
za gaz, Zamawiający ma pełne prawo do przyznania dodatkowych punktów Wykonawcom,
którzy wykażąze posiadajągazomierze, które spełniająwymagania metrologiczne w
warunkach występujących zimąw Polsce i które to gazomierze mogąbyćzainstalowane
także na zewnątrz budynków lub w nieogrzewanych piwnicach. Równieżw takim przypadku
Zamawiający nie wykracza poza wymagania normy PN-EN 1359, a jedynie wskazuje na
ostrzejsząopcjębadań, która jest przewidziana w normie. Przyznanie 8 punktów w tym
kryterium oceny ofert jest zasadne do aspektu ekonomicznego eksploatacji gazomierza,
umożliwiającego właściwe i rzetelne rozliczanie sięz klientem za zużyty gaz w sposób
bardziej niezależny od warunków zamontowania gazomierza i warunków atmosferycznych
panujących w miejscu zamontowania gazomierza.
Ponadto brak wykazania przeprowadzenia odpowiednich badańw zakresach temperatur
przekraczających uwarunkowania wskazane w normie nie powoduje odrzucenia oferty, a
tylko nie umożliwia otrzymania przez tęofertęodpowiedniej liczby punktów (12 punktów)
podczas oceny ofert.
W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że
postawienie wymogu dotyczącego przyznania 12 punktów w kryterium ,,ocena techniczna
gazomierzy (K) wpływ temperatury otoczenia na błędy wskazańgazomierza” jest
uzasadnione ponadto brak jej wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i nie podziela
stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.
3. Według wymagaństawianych w rozdziale IV pkt 15 lit. f specyfikacji – Zamawiającyżądał wyników badańwykonanych przez jednostkębadawcząświadczących o braku wpływu
pola magnetycznego magnesów neodymowych na prawidłowośćwskazańgazomierza.
Zgodnie z art. 30 ust. 6 Prawa ZamówieńPublicznych, dla należytego opisu przedmiotu
zamówienia, Zamawiający zdecydował siędo określenia dodatkowych cech gazomierza,
które nie występująw normach i przepisach prawnych. Takącechąjest odporność
gazomierza na działanie silnego pola magnetycznego, wytwarzanego przez magnesy
neodymowe dostępne powszechnie na rynku polskim. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, problem ingerencji w gazomierze przy pomocy magnesów neodymowych
występuje od roku 2003 i nie był znany twórcom normy PN-EN 1359:2004, stad brak
stosownych wymagańw tym zakresie. Ingerencja w gazomierze jest równieżdziałaniem o
charakterze przestępczym nie objętym wymaganiami przepisów metrologicznych.
Zamawiający, stawiając odpowiednie wymagania może nie dopuścićdo zaistnienia sytuacji,
w wyniku której poniesie straty finansowe. Zamawiający skorzystał z występującej
możliwości oceny produktu przez niezależnąjednostkęw zakresie (H) wskaźnika ,,wyniki
badańodporności na działanie magnesów neodymowych” i ogłosił,że przyzna podczas
oceny ofert 7 punktów ofertom za wykazanie badańw tym zakresie.
W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że
postawienie wymogu dotyczącego przyznania 7 punktów w kryterium ,,ocena techniczna
gazomierzy (H) wskaźnik wyniki badańodporności na działanie magnesów neodymowych”
jest uzasadnione ponadto brak ich wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i dlatego nie
podziela stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.
4. Zamawiający postawił wymaganie stawiane w rozdziale IV pkt 15 lit. j specyfikacji –
wyniki badańdla danego typu gazomierza potwierdzającego,że gazomierze wykazują
odpornośćna wysokątemperaturęotoczenia zgodnie z pkt 6.5.5 normy PN-EN 1359:2004.
Zgodnie z przytaczanąnormąwymaganie to występuje w normie PN-EN 1359:2004 jako
wymaganie opcyjnie, czyli dobrowolne – uzależnione więc od decyzji samego Wykonawcy.
Przedstawienie deklaracji zgodności z MlD nie oznacza więc,że oferowany wyrób spełnia
wymóg punktu 6.5.5 normy. Ponieważpostawienie wymogu „ognioodporności” gazomierza
jest dla Zamawiającego wymaganiem krytycznym, gdyżzapewnia bezpieczeństwo
użytkownikowi gazomierza w przypadku pożaru. Dlatego Zamawiający opcjonalnie zażąda
od wykonawców zaprezentowania wyników badańw określonym zakresie. Jednocześnie
Zamawiający nie wyklucza z postępowania wykonawców, którzy takich badańnie załącząa
jedynieżąda od nich oświadczenia o spełnieniu przez gazomierz wymagańnormy, aby
zabezpieczyćsięprzed ewentualnymi roszczeniami ze strony klientów Zamawiającego, w
przypadku wystąpienia szkód spowodowanych przez gazomierze nie spełniające takich
wymagań.
W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że
postawienie wymogu dotyczącego przyznania 7 punktów w kryterium ,,ocena techniczna
gazomierzy (H) wskaźnik wyniki badańodporności na działanie magnesów neodymowych”
jest uzasadnione ponadto brak ich wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i dlatego nie
podziela stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.
Następnie (zarzut 2b) Odwołujący Elektrometal S.A. zarzucił Zamawiającemu,że
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęprzez wymóg dostarczenia pierwszej dostawy gazomierzy
w terminie 14 dni od wystosowania konkretnego zlecenia i Zamawiający naruszył art. 22 ust.
2 Pzp.
Fakt ustalenia krótkiego terminu realizacji dostaw na rzecz Zamawiającego nie stanowi
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z modyfikacjąspecyfikacji z dnia
13.05.2008 r. „Zamawiający będzie co 3 miesiące od dnia podpisania umowy przekazywał
Wykonawcy zestawienie zawierające ilośći rodzaj gazomierzy które Zamawiający zamierza
zamówićw okresie kolejnych 3 miesięcy. Pierwsze zestawienie zostanie przekazane w
terminie 14 dni od dnia podpisania umowy. Ilości gazomierzy w poszczególnych dostawach
w ujęciu 3 miesięcznym będąwynosić1/6 ilości wskazanych w SIWZ z tolerancją± 20%.”.
Postanowieniem tym zostało usunięte ryzyko,że Zamawiający niezwłocznie po podpisaniu
umowy zażąda dostawy wszystkich gazomierzy, co zmuszałoby podmioty składające oferty
do posiadania na składzie znacznych liczb gazomierzy, aby w zasadzie natychmiast móc
spełnićumowneświadczenie.
Ponadto Zamawiający wykazał,że postanowienie o szybkiej dostawie określonej części
zamówienia jest spowodowane czynnikami zewnętrznymi i niezależnymi od Zamawiającego
– dowód komunikat Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 7 maja 2008 r.
Pogląd, iżZamawiający ustalając termin realizacji dostawy powinien czynićto w taki
sposób aby nie narazićdostawcy na ustanowienie stanów magazynowych jest
nieuzasadniony. Nie istniejąprzepisy, które nakazywałyby Zamawiającemu przeprowadzenie
postępowania na dostawęw określonym terminie. Nie można zatem mówićo opóźnieniu
tego postępowania. Zamawiający nie może dostosowywaćterminu dostawy gazomierzy do
nieumotywowanych wniosków jednego z Wykonawców. Takie postępowanie mogłoby
naruszaćzasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający równieżwykazał, iżkrótki termin dostawy był stosowany w toku współpracy
z dotychczasowymi dostawcami gazomierzy miechowych w okresie ostatnich kilku lat –
dowód Umowa nr ZP/DZ/17/2006 na dostawęgazomierzy miechowych z dnia 11
października 2006 r.
W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że
postawienie wymogu dostarczenia nieściśle określonej liczby gazomierzy jest uzasadnione i
dlatego Izba nie podziela stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza nie nakazuje Zamawiającemu modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W związku z brakiem wykazania przez Odwołujących,że Zamawiający zawarł w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia niewłaściwe postanowienia, odwołania
podlegająoddaleniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego uznając za
uzasadnione koszty zastępstwa prawnego Zamawiającego podczas rozpatrywania obu
odwołańna podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych oraz na podstawie §
4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 1463). Skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uwzględnił wniosek Odwołującego w sprawie
zasądzenia kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 599,00 zł.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
