rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-30
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-30
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 473/08
KIO/UZP 473/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30.05.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Konsorcjum:
Budromost-Starachowice
Sp.
z
o.o., Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock, ul. Św. Rocha 31 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Kielcach, 25-950 Kielce, ul. I. Paderewskiego 43/45 protestu z dnia 30.04.2008 r.
przy
udziale
Przedsiębiorstwa
Robót
Drogowo-Mostowych
Sp.
z
o.o.,
ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez
Konsorcjum:
Budromost-Starachowice
Sp.
z
o.o., Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock, ul. Św. Rocha 31 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Kielcach, 25-950 Kielce, ul. I. Paderewskiego 43/45 protestu z dnia 30.04.2008 r.
przy
udziale
Przedsiębiorstwa
Robót
Drogowo-Mostowych
Sp.
z
o.o.,
ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Budromost-Starachowice Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock,
ul. Św. Rocha 31 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Budromost-Starachowice
Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt”
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215
Wąchock, ul. Św. Rocha 31;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Budromost-Starachowice Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock,
ul. Św. Rocha 31 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Kielcach, 25-950 Kielce, ul. I. Paderewskiego 43/45
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Budromost-
Starachowice Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „Trakt” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich
„Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock, ul. Św. Rocha 31.
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu,
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na ”Remont drogi krajowej Nr 42 – przejście przez miejscowośćKońskie w km 211+845-
215+724,5 wraz z remontem mostu w miejscowości Czerwony Most i przebudową
sygnalizacjiświetlnej”, opublikowanym w dniu 18.03.2008r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 1 pozycja 55013, Odwołujący w dniu 24.04.2008r., został poinformowany
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o.
Pismem z dnia 30.04.2008r., doręczonym Zamawiającemu w tym samym dniu,
Odwołujący złożył protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o. ,
4. dokonania wybory, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że zgodnie z postanowieniami pkt 11
(11.1,11.2, 11.3., 11.5 ) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ)
wykonawcy mieli obowiązek:
•
podaćw Kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarze robót,
•
uwzględnićw Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe
opisane w Przedmiarze robót,
•
ująćw cenach poszczególnych pozycji tylko te koszty towarzyszące
wykonaniu, których nie ujęto w odrębnych pozycjach w Przedmiarze robót
i kosztorysie ofertowym .
Podniósł,że w ofercie najkorzystniejszej w dziale C Sygnalizacjaświetlna punkt
Roboty Elektryczno – Montażowe w pozycji 34 Montażwysięgników rurowych mocowanych
na słupie, podano jako jednostkę4 sztuki wysięgników, jednak nie podano ceny
jednostkowej, a wartośćpozycji określono jako „0”.
W ocenie Odwołującego brak wyceny jednej z pozycji wymienionej zarówno
w Przedmiarze robót, jak i wzorze Kosztorysu ofertowego (formularz 2.1.) oznacza,że nie
zaoferowano wysięgników rurowych (wraz z montażem), a w konsekwencji,że treśćoferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. jest niezgodna z treściąSIWZ
i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Treśćtej oferty nie
odpowiada także wymaganiom Zamawiającego dotyczącym sposobu obliczenia ceny,
co także oznacza koniecznośćjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Fakt,że Zamawiający nie odrzucił oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Zespołów
Arbitrów o sygnaturach: UZP/ZO/0-2179/06, UZP/ZO/0-205/07.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł,że gdyby przyjąć,że wykonawca oferty najkorzystniejszej zaoferował
wysięgniki rurowe, a jedynie ich cena wynosi zero złotych, to oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ceny były niezbędne Zamawiającemu do
późniejszych rozliczeń; zgodnie bowiem z § 6 ust. 4 istotnych postanowieńumowy:
„Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 i ust. 3 stanowićbędzie wynik
iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2.1. do Oferty Wykonawcy (…)”
W ocenie Odwołującego oferowanie usługi za „0” zł stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-925/06.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł,że ponieważcena oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejsząnie została obliczona w sposób wyraźnie wskazany przez Zamawiającego
w SIWZ, to oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny i tym samym winna byćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Interes prawny Odwołującego wyraża sięw tym, iżto jego oferta byłaby uznana
za najkorzystniejszą, gdyby Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z przepisami
ustawy Pzp i odrzucił ofertęPrzedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 12.05.2008r., które doręczono Odwołującemu
12.05.2008r., Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, co następuje:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp:
Celem regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest stworzenie podstawy prawnej
umożliwiającej odrzucenie oferty w przypadku jakiejkolwiek niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ, a raczej niedopuszczenie do możliwości uzyskania zamówienia przez
wykonawcę, który oferuje Zamawiającemu przedmiot zamówienia nie odpowiadający jego
wymaganiom określonym w warunkach przetargu. W ocenie Zamawiającego przesłankądo
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowićmoże wyłącznie
ustalenie zaistnienia takiego rodzaju sprzeczności pomiędzy treściąoferty, a treściąSIWZ,
z której wynika, iżwykonawca oferuje realizacjęprzedmiotu zamówienia na warunkach
odmiennych od określonych przez Zamawiającego.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok Zespołu Arbitrów
UZP/ZO/0-82/05.
Zamawiający stwierdził,że na treśćSIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp składająsięprzede wszystkim te jej postanowienia, które dotyczą„opisu przedmiotu
zamówienia” oraz „terminu wykonania zamówienia”, te zaśmająokreślaćwymagania co do
zakresu i sposobu realizacji zamówienia.
Zamawiający wskazał,że określił swoje wymagania co do zakresu zamówienia
w dokumentach składających sięna opis przedmiotu zamówienia, a jednym z nich był
przedmiar robót. Dla uzyskania potwierdzenia akceptacji przez wykonawców wymagańSIWZ
co do realizacji zamówienia, określonych w przedmiarze robót, Zamawiający zobowiązał
wykonawców do załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Jednąz pozycji tego
kosztorysu (nr 34) był „montażwysięgników rurowych mocowanych na słupie”.
Zdaniem Zamawiającego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.
uwzględniło w swojej ofercie w pozycji 34 równieżmontażwysięgników rurowych
mocowanych na słupie, ponieważpraca ta nie została przez tego wykonawcęwykreślona,
a jednocześnie jednoznacznie ujęta w treści formularza ofertowego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp:
Z zaistnieniem błędu w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy
wykonawca obliczy cenęswojej oferty w sposób nie odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ. Stosownie do pkt. 11.1 SIWZ za podstawęobliczenia
ceny oferty wykonawcy winni przyjąćprzedmiar robót, przy czym Zamawiający wymagał, aby
uwzględnione zostały wszystkie pozycje przedmiarowe. Wykonawcy zobowiązani zostali do
podania w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji przedmiarowych, a następnie do wyliczenia ceny oferty brutto.
Zamawiający stwierdził,że Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o. uwzględniło wszystkie pozycje przedmiarowe, natomiast dla pozycji nr 34
wykonawca ten określił cenęjako 0 zł. Zamawiający, opierając sięna treści przystąpienia do
postępowania protestacyjnego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o,
wskazał,że koszt pozycji nr 34 został ujęty w pozycji nr 33, tj. „montażi stawianie słupów do
wysięgników sygnalizacji 7,5 m”, ponieważoferuje on produkt firmy EMPRIEC S.A.,
w którym maszt z wysięgnikiem rurowym w komplecie stanowi jednącałość.
Zamawiający potwierdził,że wprawdzie ujął w przedmiarze robót w odrębnych
pozycjach i rozdzielił „montażi stawianie słupów do wysięgników sygnalizacji 7,5 m” oraz
„montażwysięgników rurowych mocowanych na słupie”, co mogło wskazywać,że wymaga
dostarczenia słupów i wysięgników stanowiących oddzielne od siebie elementy, jednakże
okolicznośćta nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, który oferuje
dostępny na rynku produkt, w którym maszt z wysięgnikiem rurowym w komplecie stanowią
jednącałość, a w konsekwencji wycena tych pozycji nie może byćdokonana oddzielnie.
Dla Zamawiającego istotne jest to,że zaoferowany produkt spełnia wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia zawarte w dokumentacji projektowej. Zamawiający wskazał także,że stosownie do pkt. 11.4 SIWZ dopuścił zaoferowanie rozwiązańrównoważnych w każdym
przypadku, gdy w dokumentacji projektowej wskazana została „z góry” technologia
wykonania zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający
stwierdził,że nie jest podmiotem uprawnionym do orzekania czy dane działanie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz nadto,że nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji działanie,
w którym wykonawca z przyczyn obiektywnych i niezależnych od siebie wycenia jedną
z pozycji przedmiaru robót w innej pozycji, która jest w sposób integralny z niązwiązana,
a w szczególności nie zagraża i nie narusza interesu innego wykonawcy, w tym
Odwołującego, którego oferta jest o ponad 700 tysięcy złotych droższa.
W dniu 16.05.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
podtrzymując zarzuty i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący nie zgodził sięz argumentacją
Zamawiającego, tj. jakoby na treśćSIWZ, a zatem równieżna treśćoferty, składały się
głównie postanowienia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia czy terminu jego wykonania.
Wskazał,że elementem obligatoryjnym jest także „opis sposobu obliczenia ceny”. Obliczenie
ceny będzie tym samym stanowiło treśćoferty, w szczególności w postępowaniach,
w których cena za realizacjęzamówienia nie będzie miała charakteru ceny ryczałtowej.
Odwołujący podniósł,że w celu prawidłowego rozliczenia umowy i zapłaty ceny
niezbędne było podaniem w ofercie wszystkich cen w pozycjach wyszczególnionych przez
Zamawiającego, a te stanowiątreśćoferty.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie zamiast „słupów do wysięgników sygnalizacji
7,5 m” oraz „wysięgników rurowych mocowanych na słupie”, masztu z wysięgnikiem rurowym
w komplecie” oznacza sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ. Zmiana oferowanego
urządzenia wiąże sięz koniecznościądokonania zmiany projektu, do której wykonawca nie
jest samodzielnie uprawniony.
Odwołujący podniósł także,że zastosowanie postanowienia pkt. 11.4 SIWZ dotyczy
wyłącznie sytuacji, w których w przedmiarze robót wskazano pochodzenie, markę, znak
towarowy, producenta lub dostawcę, a w pozycjach 33 i 34 kosztorysu ofertowego
Zamawiający nie wskazał takich danych.
Odwołujący stwierdził,że to Zamawiający jest podmiotem uprawnionym do
odrzucenia ofert, zatem równieżw kompetencji Zamawiającego leży ocena, czy złożenie
takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Brak ponadto uzasadnienia do powoływania sięna postanowienie pkt. 11.5 SIWZ,
ponieważkoszty dotyczące słupów i wysięgników miały byćujęte w pozycji 33 i 34, brak tych
kosztów stanowi błąd w obliczeniu ceny.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił,
co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważjego oferta byłaby
uznana za najkorzystniejszą, gdyby potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp.
W Przedmiarze robót i wzorze Kosztorysu ofertowego w jednej z kwestionowanych
przez Odwołującego pozycji, tj. 33 Zamawiający zażądał wyceny słupów do wysięgników
o długości 7,5 m.
Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający zawarł w pkt. 11.1 - 11.7 SIWZ, przy czym
postanowienia istotne dla oceny zgodności treści oferty Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. z treściąSIWZ wświetle stawianych przez Odwołującego zarzutów są
następujące:
„11.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcęw oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu, którego wzór stanowi Formularz 2.1. Podstawąobliczenia ceny
oferty jest Przedmiar robót zamieszczony w Tomie V niniejszej SIWZ
11.2.
Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 11.1. należy sporządzićmetodąkalkulacji
uproszczonejściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót.
Wykonawca określi w Kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót oraz wyliczy cenęoferty brutto.
11.3
Wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysie ofertowym wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarze robót. Wykonawca nie może samodzielnie
wprowadzićzmian do Przedmiaru Robót. Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacji
projektowej (na rysunkach), w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz w Przedmiarach robót Wykonawca powinien zgłosićZamawiającemu
przed terminem określonym w pkt. 10.2. niniejszej Instrukcji dla Wykonawców.
11.4.
Tam, gdzie na rysunkach, w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz w Przedmiarze Robót, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak
towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy,
o których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie
materiałów lub rozwiązańrównoważnych pod warunkiem,że zagwarantująone realizację
robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowęoraz zapewniąuzyskanie parametrów
technicznych nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach.
11.5
Cena oferty powinna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
równieżwszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II – V
niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których
w Przedmiarach robót i Kosztorysie Ofertowym nie ujęto w odrębnych pozycjach,
Wykonawca powinien ująćw cenach jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarze
robót.”
W Formularzu 2.1. Kosztorys Ofertowy na str. 4 Zamawiający wprowadził
w pozycjach 33 i 34 następujące roboty elektryczno – montażowe:
33 - Montażi stawianie słupów do wysięgników sygnalizacji 7,5m – szt. 4,
34 - Montażwysięgników rurowych mocowanych na słupie – szt. 4.
Zostały one w takim samym brzmieniu powtórzone w Przedmiarze robót dotyczącym
sygnalizacjiświetlnej.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w swojej
ofercie w Kosztorysie Ofertowym na str. 7 w pozycjach 33 – 34 ujął następujące roboty
elektryczno – montażowe:
33 -
Montażi stawianie słupów do wysięgników sygnalizacji 7,5m – szt. 4, 5 850,00 (cena
jednostkowa w PLN) 23 400,00 (wartośćw PLN).
34 - Montażwysięgników rurowych mocowanych na słupie – szt. 4, puste miejsce
w przypadku kolumny ceny jednostkowej w PLN oraz w przypadku kolumny wartość
w PLN.
Zgodnie z par. 6 ust. 4 Istotnych postanowieńumowy wynagrodzenie Wykonawcy
stanowićbędzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych
w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 2.1. do Oferty Wykonawcy .
Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby z dokumentów stanowiących SIWZ nie wynika,
aby wysokośćsłupa miała byćmierzona od stopy fundamentowej. Sam fakt,że stopa taka
ma byćwykonana i wyceniona, nie przesądza jeszcze o tym,że jest to poziom zero dla
mierzenia długości słupa. Innymi słowy postanowienia SIWZ nie zawierały zastrzeżenia,że
jakaśczęśćkonstrukcji nie może znajdowaćsiępod stopąfundamentową.
Przyjęcie takiego założenia oznacza,że maszt, który Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo – Mostowych Sp. z o.o., zaoferuje – wedle oświadczenia i rysunku załączonego do
przystąpienia do protestu i odwołania, a nie wymaganego postanowieniami SIWZ, pełniący
rolęsłupa, którego część„podziemna” wynosi 2 m, zaś„nadziemna” 5,65 m spełnia
wymagania minimalne Zamawiającego.
Istotnym jest także postanowienie zawarte na stronie 10 Dokumentacji Projektowej
sygnalizacjiświetlnej, tj.,że typ i rodzaj wysięgnika będzie podlegał uzgodnieniom
z wybranym wykonawcom na etapie wykonania przedmiotu umowy. Powyższe wskazuje
zatem,że Zamawiający dopiero na etapie realizacji umowy doprecyzuje z wybranym
wykonawcom szczegółowe wymogi co do typu i rodzaju wysięgników. Odrzucenie na tym
etapie oferty Przystępującego, który w swojej ofercie określił sięco do konstrukcji
oferowanego produktu zgodnie z parametrami technicznymi wymaganymi w SIWZ, z tego
właśnie powodu byłoby sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył sięzatem sprzeczności treści oferty tego
Wykonawcy z treściąSIWZ.
Celem obowiązku nałożonego na Zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, polegającego na opisaniu sposobu obliczenia ceny jest spowodowanie, aby
oferty sporządzone przez wszystkich wykonawców obejmowały wykonanie całości
przedmiotu zamówienia i w konsekwencji były porównywalne oraz aby sporządzone oferty
dawały możliwośćdokonania rozliczeńmiędzy stronami, zgodnie z warunkami
wynagrodzenia, przewidzianymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Przez
pryzmat
tego
celu
należy
rozpatrywać
szczegółowe
wymagania
Zamawiającego co do obliczenia ceny oferty.
W przedmiotowej sprawie Wykonawca - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego w zakresie obliczenia
wartości przedmiotu zamówienia, a wskazane w pkt. 11.1. – 11. 5 SIWZ, ponieważ:
odnośnie pkt. 11.1. - Wykonawca wyliczył cenęopierając sięo wzór kosztorysu
ofertowego, przygotowany przez Zamawiającego, tj. w oparciu o Formularz 2.1.
i na podstawie Przedmiaru robót zamieszczonego w Tomie V SIWZ.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się, aby pomiędzy wzorem Kosztorysu Ofertowego
i Przedmiarem Robót, a Kosztorysem Ofertowym tego Wykonawcy wystąpiły różnice
w opisie elementów rozliczeniowych i ich ilościach;
odnośnie pkt. 11.2. - Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy metodąkalkulacji
uproszczonejściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót,
określił także ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarze robót oraz wyliczył cenęoferty brutto.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się, aby kolejnośćktórejkolwiek z pozycji
przedmiarowych została przez Wykonawcęzmieniona, zaśfakt,że w przypadku pozycji 34
cena oferowanej tam roboty została uwzględniona w pozycji 33 postrzegaćmożna jedynie
w kategoriach uchybienia formalnego, technicznego, nie zaśmerytorycznego, ponieważ
Wykonawca zagwarantował w pozycjach 33 i 34 łącznie wykonanieżądanej przez
Zamawiającego roboty, tj. zaoferował montażi postawienie zarówno słupów do wysięgników
sygnalizacji 7,5m, jak i wysięgników w ilości 4 sztuk. Rozbieżnośćtaka może być
rozprawiana jedynie w kategoriach niezgodności co do formy, a nie treści oferty, o czym
stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
odnośnie pkt. 11.3. - Wykonawca obliczając cenęoferty uwzględnił w kosztorysie
ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarze robót, nie wprowadził
zmian do Przedmiaru Robót.
Fakt,że w przypadku pozycji 34 cena oferowanej tam roboty została uwzględniona w pozycji
33 postrzegaćmożna jedynie, jak jużwskazano powyżej, jedynie w kategoriach uchybienia
formalnego, technicznego, nie prowadzącego do uszczerbku w zakresie przedmiotu
zamówienia oraz nie prowadzącego do nieporównywalności oferty tego Wykonawcy z innymi
ofertami;
odnośnie pkt. 11.4. – dopuszczony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp sposób opisu
przedmiotu zamówienia, tj. przy użyciu znaków towarowych, patentów, czy pochodzenia jest
wyjątkiem od reguły opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ale bez tychże
znaków towarowych, patentów, pochodzenia; regułązatem winno być, aby opis elementów,
czy części zamówienia był pozbawiony tego rodzaju wskazań, tak, aby sami wykonawcy
zdecydowali, jaki produkt odpowiadający cechom produktużądanego przez Zamawiającego
zaoferować- oferowany produkt w ogóle nie podlega wówczas analizie pod kątem jego
równoważności, bo teżnie ma go z jakim przykładowym produktem „równoważyć, a podlega
jedynie analizie pod kątem spełnienia parametrów, funkcji, czy celużądanego przez
Zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, odnośnie opisu spornych pozycji 33 i 34
wzoru Kosztorysu Ofertowego, nie posłużył siężadnym znakiem towarowym, patentem, czy
pochodzeniem.
W ocenie składu orzekającego Izby, biorąc pod uwagęspecyfikęoferowanego przez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. produktu, zaoferowanie masztu
z wysięgnikiem rurowym w komplecie stanowi wypełnienieżądania Zamawiającego, którego
celem było uzyskanie sygnalizacji (słup + wysięgnik) w ilości 4 sztuk.
Skład orzekający Izby za niedopuszczalnąuznaje sytuację, w której weryfikacja
oferowanego produktu, opisanego przez Zamawiającego zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
byłaby dokonywana przez pryzmat rygorów, właściwych dla opisu zgodnie z art. 29 ust. 3
ustawy Pzp (równoważność). Istotne bowiem w tym przypadku jest to,że oferowany produkt
spełnia warunki techniczne,żądane przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku,że sposób obliczenia ceny dla
pozycji 33 i 34 Kosztorysu Ofertowego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o. zapewnia możliwośćdokonania rozliczeńmiędzy stronami, zgodnie z warunkami
wynagrodzenia, przewidzianymi przez Zamawiającego w SIWZ, tj. w szczególności
z par. 6 ust. 4 Istotnych postanowieńumowy.
Wykonanie montażu i postawienie słupów do wysięgników sygnalizacji (pozycja 33)
bez montażu wysięgników rurowych mocowanych na słupie (pozycja 34) byłaby pozbawiona
sensu i nie przyniosłaby oczekiwanego rezultatu, należy zatem założyć,że obie te pozycje
zostanąrozliczone w takich samych ilościach.
Oznacza to,że rozliczenie dotyczyćmoże jedynie „całości”, tj. słupów z wysięgnikami,
a w przypadku Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. masztów
z wysięgnikami rurowymi w ilości 4 sztuk za cenęjednostkowąwynoszącą5 850,00 zł.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp za nieuzasadniony.
W konsekwencji uznania,że wycena pozycji 34 nie wynosi 0 zł oraz, jak wskazano
wcześniej,że możliwe jest dokonanie rozliczeńmiędzy stronami umowy na podstawie
Kosztorysu Ofertowego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o., zgodnie
z wymaganiami Istotnych postanowieńumowy, skład orzekający Izby za niezasadny uznał
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił wniosku Odwołującego o powołanie biegłego
z zakresu techniki drogowej, ponieważdokumentacja sprawy i stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego oraz Odwołującego były wystarczające do wydania orzeczenia.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty
Zamawiającego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika
na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Budromost-Starachowice Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock,
ul. Św. Rocha 31 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Budromost-Starachowice
Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt”
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215
Wąchock, ul. Św. Rocha 31;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Budromost-Starachowice Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock,
ul. Św. Rocha 31 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Kielcach, 25-950 Kielce, ul. I. Paderewskiego 43/45
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Budromost-
Starachowice Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „Trakt” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich
„Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock, ul. Św. Rocha 31.
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu,
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na ”Remont drogi krajowej Nr 42 – przejście przez miejscowośćKońskie w km 211+845-
215+724,5 wraz z remontem mostu w miejscowości Czerwony Most i przebudową
sygnalizacjiświetlnej”, opublikowanym w dniu 18.03.2008r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 1 pozycja 55013, Odwołujący w dniu 24.04.2008r., został poinformowany
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o.
Pismem z dnia 30.04.2008r., doręczonym Zamawiającemu w tym samym dniu,
Odwołujący złożył protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o. ,
4. dokonania wybory, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że zgodnie z postanowieniami pkt 11
(11.1,11.2, 11.3., 11.5 ) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ)
wykonawcy mieli obowiązek:
•
podaćw Kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarze robót,
•
uwzględnićw Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe
opisane w Przedmiarze robót,
•
ująćw cenach poszczególnych pozycji tylko te koszty towarzyszące
wykonaniu, których nie ujęto w odrębnych pozycjach w Przedmiarze robót
i kosztorysie ofertowym .
Podniósł,że w ofercie najkorzystniejszej w dziale C Sygnalizacjaświetlna punkt
Roboty Elektryczno – Montażowe w pozycji 34 Montażwysięgników rurowych mocowanych
na słupie, podano jako jednostkę4 sztuki wysięgników, jednak nie podano ceny
jednostkowej, a wartośćpozycji określono jako „0”.
W ocenie Odwołującego brak wyceny jednej z pozycji wymienionej zarówno
w Przedmiarze robót, jak i wzorze Kosztorysu ofertowego (formularz 2.1.) oznacza,że nie
zaoferowano wysięgników rurowych (wraz z montażem), a w konsekwencji,że treśćoferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. jest niezgodna z treściąSIWZ
i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Treśćtej oferty nie
odpowiada także wymaganiom Zamawiającego dotyczącym sposobu obliczenia ceny,
co także oznacza koniecznośćjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Fakt,że Zamawiający nie odrzucił oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Zespołów
Arbitrów o sygnaturach: UZP/ZO/0-2179/06, UZP/ZO/0-205/07.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł,że gdyby przyjąć,że wykonawca oferty najkorzystniejszej zaoferował
wysięgniki rurowe, a jedynie ich cena wynosi zero złotych, to oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ceny były niezbędne Zamawiającemu do
późniejszych rozliczeń; zgodnie bowiem z § 6 ust. 4 istotnych postanowieńumowy:
„Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 i ust. 3 stanowićbędzie wynik
iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2.1. do Oferty Wykonawcy (…)”
W ocenie Odwołującego oferowanie usługi za „0” zł stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-925/06.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł,że ponieważcena oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejsząnie została obliczona w sposób wyraźnie wskazany przez Zamawiającego
w SIWZ, to oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny i tym samym winna byćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Interes prawny Odwołującego wyraża sięw tym, iżto jego oferta byłaby uznana
za najkorzystniejszą, gdyby Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z przepisami
ustawy Pzp i odrzucił ofertęPrzedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 12.05.2008r., które doręczono Odwołującemu
12.05.2008r., Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, co następuje:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp:
Celem regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest stworzenie podstawy prawnej
umożliwiającej odrzucenie oferty w przypadku jakiejkolwiek niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ, a raczej niedopuszczenie do możliwości uzyskania zamówienia przez
wykonawcę, który oferuje Zamawiającemu przedmiot zamówienia nie odpowiadający jego
wymaganiom określonym w warunkach przetargu. W ocenie Zamawiającego przesłankądo
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowićmoże wyłącznie
ustalenie zaistnienia takiego rodzaju sprzeczności pomiędzy treściąoferty, a treściąSIWZ,
z której wynika, iżwykonawca oferuje realizacjęprzedmiotu zamówienia na warunkach
odmiennych od określonych przez Zamawiającego.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok Zespołu Arbitrów
UZP/ZO/0-82/05.
Zamawiający stwierdził,że na treśćSIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp składająsięprzede wszystkim te jej postanowienia, które dotyczą„opisu przedmiotu
zamówienia” oraz „terminu wykonania zamówienia”, te zaśmająokreślaćwymagania co do
zakresu i sposobu realizacji zamówienia.
Zamawiający wskazał,że określił swoje wymagania co do zakresu zamówienia
w dokumentach składających sięna opis przedmiotu zamówienia, a jednym z nich był
przedmiar robót. Dla uzyskania potwierdzenia akceptacji przez wykonawców wymagańSIWZ
co do realizacji zamówienia, określonych w przedmiarze robót, Zamawiający zobowiązał
wykonawców do załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Jednąz pozycji tego
kosztorysu (nr 34) był „montażwysięgników rurowych mocowanych na słupie”.
Zdaniem Zamawiającego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.
uwzględniło w swojej ofercie w pozycji 34 równieżmontażwysięgników rurowych
mocowanych na słupie, ponieważpraca ta nie została przez tego wykonawcęwykreślona,
a jednocześnie jednoznacznie ujęta w treści formularza ofertowego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp:
Z zaistnieniem błędu w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy
wykonawca obliczy cenęswojej oferty w sposób nie odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ. Stosownie do pkt. 11.1 SIWZ za podstawęobliczenia
ceny oferty wykonawcy winni przyjąćprzedmiar robót, przy czym Zamawiający wymagał, aby
uwzględnione zostały wszystkie pozycje przedmiarowe. Wykonawcy zobowiązani zostali do
podania w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji przedmiarowych, a następnie do wyliczenia ceny oferty brutto.
Zamawiający stwierdził,że Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o. uwzględniło wszystkie pozycje przedmiarowe, natomiast dla pozycji nr 34
wykonawca ten określił cenęjako 0 zł. Zamawiający, opierając sięna treści przystąpienia do
postępowania protestacyjnego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o,
wskazał,że koszt pozycji nr 34 został ujęty w pozycji nr 33, tj. „montażi stawianie słupów do
wysięgników sygnalizacji 7,5 m”, ponieważoferuje on produkt firmy EMPRIEC S.A.,
w którym maszt z wysięgnikiem rurowym w komplecie stanowi jednącałość.
Zamawiający potwierdził,że wprawdzie ujął w przedmiarze robót w odrębnych
pozycjach i rozdzielił „montażi stawianie słupów do wysięgników sygnalizacji 7,5 m” oraz
„montażwysięgników rurowych mocowanych na słupie”, co mogło wskazywać,że wymaga
dostarczenia słupów i wysięgników stanowiących oddzielne od siebie elementy, jednakże
okolicznośćta nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, który oferuje
dostępny na rynku produkt, w którym maszt z wysięgnikiem rurowym w komplecie stanowią
jednącałość, a w konsekwencji wycena tych pozycji nie może byćdokonana oddzielnie.
Dla Zamawiającego istotne jest to,że zaoferowany produkt spełnia wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia zawarte w dokumentacji projektowej. Zamawiający wskazał także,że stosownie do pkt. 11.4 SIWZ dopuścił zaoferowanie rozwiązańrównoważnych w każdym
przypadku, gdy w dokumentacji projektowej wskazana została „z góry” technologia
wykonania zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający
stwierdził,że nie jest podmiotem uprawnionym do orzekania czy dane działanie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz nadto,że nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji działanie,
w którym wykonawca z przyczyn obiektywnych i niezależnych od siebie wycenia jedną
z pozycji przedmiaru robót w innej pozycji, która jest w sposób integralny z niązwiązana,
a w szczególności nie zagraża i nie narusza interesu innego wykonawcy, w tym
Odwołującego, którego oferta jest o ponad 700 tysięcy złotych droższa.
W dniu 16.05.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
podtrzymując zarzuty i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący nie zgodził sięz argumentacją
Zamawiającego, tj. jakoby na treśćSIWZ, a zatem równieżna treśćoferty, składały się
głównie postanowienia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia czy terminu jego wykonania.
Wskazał,że elementem obligatoryjnym jest także „opis sposobu obliczenia ceny”. Obliczenie
ceny będzie tym samym stanowiło treśćoferty, w szczególności w postępowaniach,
w których cena za realizacjęzamówienia nie będzie miała charakteru ceny ryczałtowej.
Odwołujący podniósł,że w celu prawidłowego rozliczenia umowy i zapłaty ceny
niezbędne było podaniem w ofercie wszystkich cen w pozycjach wyszczególnionych przez
Zamawiającego, a te stanowiątreśćoferty.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie zamiast „słupów do wysięgników sygnalizacji
7,5 m” oraz „wysięgników rurowych mocowanych na słupie”, masztu z wysięgnikiem rurowym
w komplecie” oznacza sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ. Zmiana oferowanego
urządzenia wiąże sięz koniecznościądokonania zmiany projektu, do której wykonawca nie
jest samodzielnie uprawniony.
Odwołujący podniósł także,że zastosowanie postanowienia pkt. 11.4 SIWZ dotyczy
wyłącznie sytuacji, w których w przedmiarze robót wskazano pochodzenie, markę, znak
towarowy, producenta lub dostawcę, a w pozycjach 33 i 34 kosztorysu ofertowego
Zamawiający nie wskazał takich danych.
Odwołujący stwierdził,że to Zamawiający jest podmiotem uprawnionym do
odrzucenia ofert, zatem równieżw kompetencji Zamawiającego leży ocena, czy złożenie
takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Brak ponadto uzasadnienia do powoływania sięna postanowienie pkt. 11.5 SIWZ,
ponieważkoszty dotyczące słupów i wysięgników miały byćujęte w pozycji 33 i 34, brak tych
kosztów stanowi błąd w obliczeniu ceny.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił,
co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważjego oferta byłaby
uznana za najkorzystniejszą, gdyby potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp.
W Przedmiarze robót i wzorze Kosztorysu ofertowego w jednej z kwestionowanych
przez Odwołującego pozycji, tj. 33 Zamawiający zażądał wyceny słupów do wysięgników
o długości 7,5 m.
Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający zawarł w pkt. 11.1 - 11.7 SIWZ, przy czym
postanowienia istotne dla oceny zgodności treści oferty Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. z treściąSIWZ wświetle stawianych przez Odwołującego zarzutów są
następujące:
„11.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcęw oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu, którego wzór stanowi Formularz 2.1. Podstawąobliczenia ceny
oferty jest Przedmiar robót zamieszczony w Tomie V niniejszej SIWZ
11.2.
Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 11.1. należy sporządzićmetodąkalkulacji
uproszczonejściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót.
Wykonawca określi w Kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót oraz wyliczy cenęoferty brutto.
11.3
Wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysie ofertowym wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarze robót. Wykonawca nie może samodzielnie
wprowadzićzmian do Przedmiaru Robót. Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacji
projektowej (na rysunkach), w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz w Przedmiarach robót Wykonawca powinien zgłosićZamawiającemu
przed terminem określonym w pkt. 10.2. niniejszej Instrukcji dla Wykonawców.
11.4.
Tam, gdzie na rysunkach, w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz w Przedmiarze Robót, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak
towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy,
o których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie
materiałów lub rozwiązańrównoważnych pod warunkiem,że zagwarantująone realizację
robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowęoraz zapewniąuzyskanie parametrów
technicznych nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach.
11.5
Cena oferty powinna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
równieżwszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II – V
niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których
w Przedmiarach robót i Kosztorysie Ofertowym nie ujęto w odrębnych pozycjach,
Wykonawca powinien ująćw cenach jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarze
robót.”
W Formularzu 2.1. Kosztorys Ofertowy na str. 4 Zamawiający wprowadził
w pozycjach 33 i 34 następujące roboty elektryczno – montażowe:
33 - Montażi stawianie słupów do wysięgników sygnalizacji 7,5m – szt. 4,
34 - Montażwysięgników rurowych mocowanych na słupie – szt. 4.
Zostały one w takim samym brzmieniu powtórzone w Przedmiarze robót dotyczącym
sygnalizacjiświetlnej.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w swojej
ofercie w Kosztorysie Ofertowym na str. 7 w pozycjach 33 – 34 ujął następujące roboty
elektryczno – montażowe:
33 -
Montażi stawianie słupów do wysięgników sygnalizacji 7,5m – szt. 4, 5 850,00 (cena
jednostkowa w PLN) 23 400,00 (wartośćw PLN).
34 - Montażwysięgników rurowych mocowanych na słupie – szt. 4, puste miejsce
w przypadku kolumny ceny jednostkowej w PLN oraz w przypadku kolumny wartość
w PLN.
Zgodnie z par. 6 ust. 4 Istotnych postanowieńumowy wynagrodzenie Wykonawcy
stanowićbędzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych
w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 2.1. do Oferty Wykonawcy .
Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby z dokumentów stanowiących SIWZ nie wynika,
aby wysokośćsłupa miała byćmierzona od stopy fundamentowej. Sam fakt,że stopa taka
ma byćwykonana i wyceniona, nie przesądza jeszcze o tym,że jest to poziom zero dla
mierzenia długości słupa. Innymi słowy postanowienia SIWZ nie zawierały zastrzeżenia,że
jakaśczęśćkonstrukcji nie może znajdowaćsiępod stopąfundamentową.
Przyjęcie takiego założenia oznacza,że maszt, który Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo – Mostowych Sp. z o.o., zaoferuje – wedle oświadczenia i rysunku załączonego do
przystąpienia do protestu i odwołania, a nie wymaganego postanowieniami SIWZ, pełniący
rolęsłupa, którego część„podziemna” wynosi 2 m, zaś„nadziemna” 5,65 m spełnia
wymagania minimalne Zamawiającego.
Istotnym jest także postanowienie zawarte na stronie 10 Dokumentacji Projektowej
sygnalizacjiświetlnej, tj.,że typ i rodzaj wysięgnika będzie podlegał uzgodnieniom
z wybranym wykonawcom na etapie wykonania przedmiotu umowy. Powyższe wskazuje
zatem,że Zamawiający dopiero na etapie realizacji umowy doprecyzuje z wybranym
wykonawcom szczegółowe wymogi co do typu i rodzaju wysięgników. Odrzucenie na tym
etapie oferty Przystępującego, który w swojej ofercie określił sięco do konstrukcji
oferowanego produktu zgodnie z parametrami technicznymi wymaganymi w SIWZ, z tego
właśnie powodu byłoby sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył sięzatem sprzeczności treści oferty tego
Wykonawcy z treściąSIWZ.
Celem obowiązku nałożonego na Zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, polegającego na opisaniu sposobu obliczenia ceny jest spowodowanie, aby
oferty sporządzone przez wszystkich wykonawców obejmowały wykonanie całości
przedmiotu zamówienia i w konsekwencji były porównywalne oraz aby sporządzone oferty
dawały możliwośćdokonania rozliczeńmiędzy stronami, zgodnie z warunkami
wynagrodzenia, przewidzianymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Przez
pryzmat
tego
celu
należy
rozpatrywać
szczegółowe
wymagania
Zamawiającego co do obliczenia ceny oferty.
W przedmiotowej sprawie Wykonawca - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego w zakresie obliczenia
wartości przedmiotu zamówienia, a wskazane w pkt. 11.1. – 11. 5 SIWZ, ponieważ:
odnośnie pkt. 11.1. - Wykonawca wyliczył cenęopierając sięo wzór kosztorysu
ofertowego, przygotowany przez Zamawiającego, tj. w oparciu o Formularz 2.1.
i na podstawie Przedmiaru robót zamieszczonego w Tomie V SIWZ.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się, aby pomiędzy wzorem Kosztorysu Ofertowego
i Przedmiarem Robót, a Kosztorysem Ofertowym tego Wykonawcy wystąpiły różnice
w opisie elementów rozliczeniowych i ich ilościach;
odnośnie pkt. 11.2. - Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy metodąkalkulacji
uproszczonejściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót,
określił także ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarze robót oraz wyliczył cenęoferty brutto.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się, aby kolejnośćktórejkolwiek z pozycji
przedmiarowych została przez Wykonawcęzmieniona, zaśfakt,że w przypadku pozycji 34
cena oferowanej tam roboty została uwzględniona w pozycji 33 postrzegaćmożna jedynie
w kategoriach uchybienia formalnego, technicznego, nie zaśmerytorycznego, ponieważ
Wykonawca zagwarantował w pozycjach 33 i 34 łącznie wykonanieżądanej przez
Zamawiającego roboty, tj. zaoferował montażi postawienie zarówno słupów do wysięgników
sygnalizacji 7,5m, jak i wysięgników w ilości 4 sztuk. Rozbieżnośćtaka może być
rozprawiana jedynie w kategoriach niezgodności co do formy, a nie treści oferty, o czym
stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
odnośnie pkt. 11.3. - Wykonawca obliczając cenęoferty uwzględnił w kosztorysie
ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarze robót, nie wprowadził
zmian do Przedmiaru Robót.
Fakt,że w przypadku pozycji 34 cena oferowanej tam roboty została uwzględniona w pozycji
33 postrzegaćmożna jedynie, jak jużwskazano powyżej, jedynie w kategoriach uchybienia
formalnego, technicznego, nie prowadzącego do uszczerbku w zakresie przedmiotu
zamówienia oraz nie prowadzącego do nieporównywalności oferty tego Wykonawcy z innymi
ofertami;
odnośnie pkt. 11.4. – dopuszczony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp sposób opisu
przedmiotu zamówienia, tj. przy użyciu znaków towarowych, patentów, czy pochodzenia jest
wyjątkiem od reguły opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ale bez tychże
znaków towarowych, patentów, pochodzenia; regułązatem winno być, aby opis elementów,
czy części zamówienia był pozbawiony tego rodzaju wskazań, tak, aby sami wykonawcy
zdecydowali, jaki produkt odpowiadający cechom produktużądanego przez Zamawiającego
zaoferować- oferowany produkt w ogóle nie podlega wówczas analizie pod kątem jego
równoważności, bo teżnie ma go z jakim przykładowym produktem „równoważyć, a podlega
jedynie analizie pod kątem spełnienia parametrów, funkcji, czy celużądanego przez
Zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, odnośnie opisu spornych pozycji 33 i 34
wzoru Kosztorysu Ofertowego, nie posłużył siężadnym znakiem towarowym, patentem, czy
pochodzeniem.
W ocenie składu orzekającego Izby, biorąc pod uwagęspecyfikęoferowanego przez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. produktu, zaoferowanie masztu
z wysięgnikiem rurowym w komplecie stanowi wypełnienieżądania Zamawiającego, którego
celem było uzyskanie sygnalizacji (słup + wysięgnik) w ilości 4 sztuk.
Skład orzekający Izby za niedopuszczalnąuznaje sytuację, w której weryfikacja
oferowanego produktu, opisanego przez Zamawiającego zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
byłaby dokonywana przez pryzmat rygorów, właściwych dla opisu zgodnie z art. 29 ust. 3
ustawy Pzp (równoważność). Istotne bowiem w tym przypadku jest to,że oferowany produkt
spełnia warunki techniczne,żądane przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku,że sposób obliczenia ceny dla
pozycji 33 i 34 Kosztorysu Ofertowego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o. zapewnia możliwośćdokonania rozliczeńmiędzy stronami, zgodnie z warunkami
wynagrodzenia, przewidzianymi przez Zamawiającego w SIWZ, tj. w szczególności
z par. 6 ust. 4 Istotnych postanowieńumowy.
Wykonanie montażu i postawienie słupów do wysięgników sygnalizacji (pozycja 33)
bez montażu wysięgników rurowych mocowanych na słupie (pozycja 34) byłaby pozbawiona
sensu i nie przyniosłaby oczekiwanego rezultatu, należy zatem założyć,że obie te pozycje
zostanąrozliczone w takich samych ilościach.
Oznacza to,że rozliczenie dotyczyćmoże jedynie „całości”, tj. słupów z wysięgnikami,
a w przypadku Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. masztów
z wysięgnikami rurowymi w ilości 4 sztuk za cenęjednostkowąwynoszącą5 850,00 zł.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp za nieuzasadniony.
W konsekwencji uznania,że wycena pozycji 34 nie wynosi 0 zł oraz, jak wskazano
wcześniej,że możliwe jest dokonanie rozliczeńmiędzy stronami umowy na podstawie
Kosztorysu Ofertowego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o., zgodnie
z wymaganiami Istotnych postanowieńumowy, skład orzekający Izby za niezasadny uznał
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił wniosku Odwołującego o powołanie biegłego
z zakresu techniki drogowej, ponieważdokumentacja sprawy i stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego oraz Odwołującego były wystarczające do wydania orzeczenia.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty
Zamawiającego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika
na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
