rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-05
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-05
rok: 2008
sygnatury akt.:
486/08
486/08
487/08
KIO/UZP 485/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Ewa Marcjoniak, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Ewa Marcjoniak, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27. 05.2008 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych przez:
A. „POLCOURT” S.A., ul. Gen. Zajączka 11, lok.C7, 01-510 Warszawa (sygn.akt
KIO/UZP 485/08),
B. FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba, ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino (sygn.akt
KIO/UZP 486/08),
C. FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba, ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino (sygn. akt
487/08)
od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098
Katowice protestów:
A. „POLCOURT” S.A. z dnia 6 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 485/08),
B. „POLCOURT” S.A. z dnia 6 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 486/08),
C. „MASTERS” Sp. z o.o. z dnia 6 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 487/08),
przy udziale
„MASTERS” Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin (sygn.
akt KIO/UZP 485/08
i
sygn.
akt
KIO/UZP
48
6/0) oraz „POLCOURT”
S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok.C7, 01-510 Warszawa (sygn.
akt KIO/UZP 486/08) zgłaszających przystąpienie do postępowańodwoławczych po stronie
Zamawiającego.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27. 05.2008 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych przez:
A. „POLCOURT” S.A., ul. Gen. Zajączka 11, lok.C7, 01-510 Warszawa (sygn.akt
KIO/UZP 485/08),
B. FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba, ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino (sygn.akt
KIO/UZP 486/08),
C. FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba, ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino (sygn. akt
487/08)
od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098
Katowice protestów:
A. „POLCOURT” S.A. z dnia 6 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 485/08),
B. „POLCOURT” S.A. z dnia 6 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 486/08),
C. „MASTERS” Sp. z o.o. z dnia 6 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 487/08),
przy udziale
„MASTERS” Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin (sygn.
akt KIO/UZP 485/08
i
sygn.
akt
KIO/UZP
48
6/0) oraz „POLCOURT”
S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok.C7, 01-510 Warszawa (sygn.
akt KIO/UZP 486/08) zgłaszających przystąpienie do postępowańodwoławczych po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. 1) uwzględnia odwołanie ”POLCOURT” S.A. i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2) oddala odwołania FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice i
FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba, ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisów
uiszczonych
przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta
pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ”POLCOURT” S.A.,
B.
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta
pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba,
ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino,
C.
koszty w wysokości 1354 zł 66 gr (słownie: tysiąc trzysta
pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt sześćgroszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez firmęFIRMA „KASZUB” Dariusz
Kaszuba, ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4954 zł 67 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset
pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) przez Miasto
Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy ) na rzecz „POLCOURT” S.A., ul. Gen.
Zajączka 11, lok.C7, 01-510 Warszawa oraz 37 290 zł 67 gr (słownie:
trzydzieści siedem tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt
siedem groszy), na rzecz FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba, ul. Kolejowa
4, 83-307 Kiełpino - z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych.
U z a s a d n i e n i e
Odwołania rozpoznane przez KrajowąIzbęOdwoławczązostały wniesione przez
Odwołujących – A. „POLCOURT” S.A. (jedno odwołanie sygn. akt UZP/KIO 485/08)
wniesione od rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez tego Odwołującego oraz B. i
C. FIRMĘ „KASZUB” Dariusz Kaszuba (dwa odwołania sygn. akt UZP/KIO 486/08 i
487/08): jedno od rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez „POLCOURT” S.A., a
drugie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez „MASTER” Sp. z o.o., w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty
budowlane: „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w ramach
inwestycji – Boisko treningowe z zapleczem sportowym przy ul. Boya śeleńskiego II
etap – boisko sportowe”.
Zamawiający – Miasto Katowice zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w BZP – 2008 r.,
Biuletyn 1, pozycja 32191 z dnia 15.02.2008 r.
W postępowaniu złożono 3 oferty, których kolejnośćpod względem ceny kształtowała się
następująco: FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba, „POLCOURT”S.A., „MASTERS” Sp. z
o.o..
„POLCOURT” S.A. został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
- pismo z dnia 29 kwietnia 2008 r. IN.I.RF/3410/Z-125/08, „Zawiadomienie o wyborze oferty”,
w którym Zamawiający podał uzasadnienie: ”nie złożyli /…/ dokumentów potwierdzających
spełnienie /…/warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy /…/”-„Komisja po
zapoznaniu sięz opiniąprawnąw sprawie posługiwania sięprzez firmęPOLCOURT S.A. z
siedzibąw Warszawie doświadczeniem i referencjami firmy F.W. POLCOURT Marek
Piotrowicz z siedzibąw Gostyninie , stwierdziła,że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu - brak dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót
objętych przedmiotem zamówienia”.
Jako ofertęnajkorzystniejsząZamawiający wybrał ofertęFIRMY „KASZUB” Dariusz
Kaszuba. Drugąw kolejności punktacji była oferta firmy „MASTERS” Sp. z o.o. (pismo
Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2008 r., wskazane wyżej, doręczone wykonawcom w tym
samym dniu).
Na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia z postępowania, „POLCOURT”
S.A. wniósł w dniu 6 maja 2008 r. protest, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
89 ust.1 pkt 2 i art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655), poprzez niesłuszne wykluczenie wykonawcy z
postępowania i odrzucenie jego oferty oraz zaniechanie wykluczenie z postępowania FIRMY
„KASZUB” Dariusz Kaszuba i odrzucenia oferty tego wykonawcy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wywodził,że w dniu 26 października 2007 r. doszło do
sprzedaży przedsiębiorstwa Marka Piotrowicza ”POLCOURT” F.W. (przedsiębiorca
prowadzący działalnośćgospodarcząna podstawie wpisów do ewidencji działalności
gospodarczej) na rzecz ”POLCOURT” S.A., zgodnie z art. 55
2
k.c.. Zdaniem Odwołującego,
nabywca „POLOCOURT” S.A., nabył wartości niematerialne w postaci niezbędnej wiedzy i
doświadczenia (referencje ) oraz w zakresie potencjału technicznego i dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i mógł je wykorzystaćjako wykonawca
uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu.
Natomiast w wybranej ofercie wykonawca - „KASZUB” Dariusz Kaszuba zaoferował
nawierzchnięboiska typu MONDOTURF AS 70 11 NSF, zaśw uzupełnieniu dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, dołączył dokumenty potwierdzające przydatnośćnawierzchni
typu SALTEX. Jest to zmiana oferty. Ponadto uzupełniona karta techniczna trawy (SALTEX)
nie jest zgodna z rekomendacjątechnicznąITB w zakresie gęstości pęczków (w karcie
technicznej podano 8400, w rekomendacji 8200), gęstości włókien (w karcie technicznej
podano 16400 /m2, w rekomendacji ITB 16800 /m2) i ciężaru całkowitego nawierzchni (w
karcie technicznej podano 2400 gr/m2, w rekomendacji 2,68 kg/m2).
Odwołujący wniósł o: wykluczenie wybranego wykonawcy z postępowania i odrzucenie jego
oferty, przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w przypadku udokumentowania
wady prawnej, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp.
Drugi protest wniósł także w dniu 6 maja 2008 r. wykonawca „MASTERS” Sp. z o.o.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez wybranie oferty
FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba, która nie spełnia wymagańSIWZ (załącznik nr 10).
Brak w zakresie parametrów trawy piłkarskiej został, w ocenie protestującego, niewłaściwie
uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Protestujący podał,że wykonawca nie załączył
do oferty dokumentu, który by potwierdzał przydatnośćzaoferowanej nawierzchni trawy
syntetycznej, zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 3 marca 2008 r.(doprecyzowanie
treści SIWZ). Stanowi to podstawęodrzucenia oferty.
Protestujący wniósł o: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie tej oferty,
powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez uznanie,że jest nią
oferta protestującego.
Protestujący podniósł takie zarzuty jak w proteście wyżej omówionym, a mianowicie w
zakresie gęstości pęczków, gęstości włókien, minimalnego ciężaru całkowitego nawierzchni,
minimalnej wysokości całkowitej nawierzchni, struktury i składu chemicznego włókna.
Równieżprotestujący wskazał,że poprzez uzupełnianie dokumentów wykonawca dokonał
zmiany treści oferty, składając karty techniczne trawy SALTEX, które nie sązgodne z
rekomendacjątechnicznąITB.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestów zgłosili przystąpienie
wykonawcy:
A. Do protestu wniesionego przez „POLCOURT” S.A. – „MASTERS” Sp. z o.o. oraz
„KASZUB” Dariusz Kaszuba,
B. Do protestu wniesionego przez „MASTERS„ Sp. z o.o. – „KASZUB” Dariusz Kaszuba.
Zamawiający rozstrzygnął protesty (pismo z dnia 14 maja 2008 r., doręczone w tym dniu
wykonawcom) w następujący sposób:
A. Oddalił protest „POLCOURT” S.A. w części dotyczącej wykluczenia wykonawcy z
postępowania i odrzucenia jego oferty twierdząc,że wykonawca nie załączył do
swojej oferty dokumentów potwierdzających,że posiada doświadczenie w
wykonywaniu robót stanowiących przedmiot postępowania.
Uwzględnił protest w zakresie zarzutów dotyczących oferty „KASZUB”
Dariusz Kaszuba uznając,że wykonawca składając nowe dokumenty w trybie art. 26
ust.3 Pzp potwierdził,że użyje zamiast trawy MONDOTURF AS 70 11 NFS, trawę
firmy SALTEX. Zatem treśćoferty jest niezgodna z treściąSIWZ i oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 Pzp. Zamawiający podał,że w terminie
późniejszym dokona powtórnej oceny ofert.
B. Uwzględnił protest firmy „MASTERS” Sp. z o.o. dotyczący zarzutów w zakresie
wybranej oferty FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba w całości i podał,że w terminie
późniejszym dokona powtórnej oceny ofert.
Od rozstrzygnięcia protestu wnieśli odwołania:
A. „POLCOURT” S.A. w zakresie wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia
jego oferty. Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 10, art. 7 ust. 3 i art. 91 ust.1 Pzp przez niesłuszne wykluczenie, wybór
wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp, wybór oferty o nie najkorzystniejszym
kryterium oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania wykonawca zawarł wyłącznie
zarzuty dotyczące niewłaściwego wykluczenia z postępowania i w konsekwencji
odrzucenia jego oferty, podnosząc wślad za protestem,że kupując firmęMarka
Piotrowicza „POLCOURT” F.W. nabył równieżprawo korzystania z wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego zbywcy.
Wniósł o:
1) przywrócenie jego oferty do postępowania,
2) powtórzenie czynności oceny ofert,
3) dokonanie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej (sygn.akt KIO/UZP 485).
B. FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba w zakresie uwzględnienia protestu „POLCOURT”
S.A. w części dotyczącej niezgodności treści oferty tego Odwołującego z treścią
SIWZ (sygn. akt KIO/UZP 486).
C. FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba w zakresie uwzględnienia protestu w całości
wniesionego przez „MASTERS” Sp. z o.o. dotyczącego niezgodności treści oferty
Odwołującego z treściąSIWZ.
Odwołujący „KASZUB” Dariusz Kaszuba w obu odwołaniach wskazał na naruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 Pzp uzasadniając,że jego oferta
odpowiada treści SIWZ.
Wniósł o:
1)
odrzucenie protestów,
2)
utrzymanie decyzji uznającej, iżjego oferta nie podlega odrzuceniu,
3)
utrzymanie decyzji wyboru oferty jego firmy jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy - „MASTERS” Sp. z o.o. i
„POLCOURT” S.A. - po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy, w tym postępowania dowodowego
z oryginalnej dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego, zwłaszcza ofert
wykonawców, procedury uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dowodów
złożonych podczas rozprawy i wysłuchaniu wyjaśnieństron – Odwołujących, Zamawiającego
i Przystępujących do postępowańodwoławczych, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie sygn. akt KIO/UZP 485/08.
W SIWZ w Części III – Warunki oraz dokumenty wymagane od wykonawcy, pkt 12.2. lit.(b),
(c) Zamawiający zawarł postanowienie,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki określone w art. 22 ust.1 Pzp, a także posiadają
doświadczenie oraz wykażą,że zrealizowali samodzielnie… dwa zadania w okresie
ostatnich 5 lat; zaprojektowali jedno zadanie w okresie ostatnich 3 lat; przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, odpowiadające swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym / usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia; o wartości brutto nie mniejszej niż1 000 000 zł. każde
(roboty budowlane). Przez zadanie porównywalne z przedmiotem zamówienia (roboty
budowlane) rozumie sięwykonanie boiska piłkarskiego z nawierzchniąze sztucznej trawy,
trzeciej generacji (tj. z zasypkąz piasku kwarcowego i granulatu gumowego) wraz z pracami
ziemnymi, drenażem i podbudową. Przez usługi porównywalne z przedmiotem zamówienia
rozumie sięzaprojektowanie boiska do piłki nożnej o nawierzchni ze sztucznej trawy ,
trzeciej generacji (z zasypkąpiaskowo – gumową).
Na potwierdzenia spełniania warunków Zamawiającyżądał w pkt 13. 2. lit. f), h) wykazu
wykonanych usług projektowych z okresu ostatnich trzech lat i robót budowlanych z okresu
ostatnich pięciu lat, przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie odpowiadających swoim rodzajem i wartością
usługom / robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających ,że
te usługi / roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W ofercie „POLCOURT” S.A. zamieszczono na str. 021 wykaz wykonanych usług, na str.
022 – 024 wykaz wykonanych robót budowlanych. W jednym i w drugim przypadku, jako
wykonawcęwskazano „POLCOURT” S.A. Podane terminy wykonania usług i robót
budowlanych potwierdzają,że sąto okresy sprzed nabycia przedsiębiorstwa Marka
Piotrowicza, a także sprzed daty zawiązania Spółki Akcyjnej. Referencje zamieszczone na
str.025 – 037 oferty, wszystkie wskazująwykonanie usług i robót budowlanych przez firmę
POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz i wystawione zostały w okresie 24.01.2008 r.-
17.11.2005 r., potwierdzając wykonanie usług i robót przed sprzedażąprzedsiębiorstwa
Marka Piotrowicza.
Zamawiający badając oferty pod kątem spełniania warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu wykonawców, wystąpił pismem z dnia 3.04.2008 r. IN.I.R.F. 3410 /84 08 do
Odwołującego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, o dostarczenie aktu nabycia
przedsiębiorstwa F.W. Polcourt Marek Piotrowicz z siedzibąw Gostyninie, wyznaczając
termin do dnia 7.04.2008 r. do godz.9.00. Pismem z dnia 4.04.2008 r. przewodniczący
komisji przetargowej przedłożył Biuru ZamówieńPublicznych przesłany przez Firmę
„POLCOURT” S.A. Warszawa akt notarialny (Rep A nr 5107 / 2007), w celu umożliwienia
wydania opinii prawnej. W związku z opiniąprawnąz dnia 7.04.2008 r. Zamawiający, na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wskazując,że przedłożone dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie robót wystawione zostały dla podmiotu F.W. POLCOURT Marek Piotrowicz z
siedzibąw Gostyninie, pismem z dnia 15.04.2008 r. zwrócił się„o uzupełnienie złożonej
oferty o dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót objętych przedmiotem
zamówienia przez POLCOURT S.A. w Warszawie,” wyznaczając termin : 21.04.2008 r.
Pismem z dnia 18.04.2008 r. Odwołujący potwierdził nabycie referencji poprzez zakup
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
k.c. Po dokonaniu wewnętrznych konsultacji
prawnych Zamawiający pismem z dnia 29. 04 2008 r. zawiadomił Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z powodu „brak
dokumentów
potwierdzających
należyte
wykonanie
robót
objętych
przedmiotem
zamówienia”.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dokonane ustalenia, wskazana wyżej korespondencja, jednoznacznie potwierdza,że
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania nie zakwestionował wykazu usług i
robót budowlanych przedstawionych przez Odwołującego – str.021 – 024 oferty pomimo,że
posiadane dowodyświadczyły,że te usługi i roboty nie zostały wykonane przez
Odwołującego, co wynika nawet z daty pierwszej rejestracji Spółki – 2.10.2007 r. (odpis KRS
0000289547). Należy więc sądzić, co przesądza o istocie tego sporu,że Zamawiający
przyjmując wykaz, jako zgodny z SIWZ, uznał przedstawione doświadczenie za
wystarczające. Zakwestionował wyłącznie brak dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie robót, i to robót nie podanych w wykazie zawartym w ofercie, a objętych
przedmiotem zamówienia.
Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w
przedmiocie posługiwania sięreferencjami, wskazując nabycie prawa do posługiwania się
referencjami, uzyskanymi przez zbywcę– Marka Piotrowicza – przedsiębiorcę. Brak
akceptacji referencji przez Zamawiającego wypływa wyłącznie z ustaleńprzyjętych w opinii
prawnej (radca prawny Zamawiającego), których dokonano wychodząc z założenia,że skoro
Marek Piotrowicz prowadzi nadal działalności gospodarcząi składa oferty w innych
postępowaniach (listopad-grudzień2007r.),nie nastąpiło zbycie przedsiębiorstwa w takim
zakresie, by możliwe było przejęcie od zbywcy prawa do korzystania z referencji.
Z zebranych dowodów, w szczególności z umowy sprzedaży z dnia 2 października 2007 r.
wynika,że Marek Piotrowicz – przedsiębiorca zbył na rzecz „POLCOURT” S.A.
przedsiębiorstwo
w
rozumieniu
art.
55
1
k.c..
Przykładowy
zakres
składników
przedsiębiorstwa wyszczególniony został w tym przepisie. Przepis art. 55
2
k.c. stanowi,że o
ile dochodzi do zbycia przedsiębiorstwa, obejmuje ono całośćtego przedsiębiorstwa.
Ewentualne wyłączenia powinny wynikaćz czynności prawnej albo przepisów szczególnych.
Na potwierdzenie spełniania określonego przez Zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu poprzez wykazanie wykonania usług projektowych i robót budowlanych,
Zamawiającyżądał zamieszczenia w ofercie wykazu i załączenia do wykazu potwierdzenia
należytego wykonania usług i robót (referencji). Z pisma Zamawiającego będącego
zawiadomieniem o rozstrzygnięciu postępowania (z dnia 29 kwietnia 2008r.) wynika,że
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania zakwestionował załączone
referencje, któreściśle przedmiotowo powiązane były z wykazem, zarówno w zakresie
przedmiotu wykonanych usług i robót budowlanych, jak i okresów ich realizacji oraz cen
wynikających z wykonanych umów. Jedynąróżnica było to,że w wykazie usług i robót
budowlanych jako wykonawcęwskazano „POLCOURT” S.A., natomiast w referencjach jako
wykonawcęwskazano Marka Piotrowicza F.W. POLCOURT.
Wobec powyższego należy przyjąć,że Zamawiający badając ofertęalbo nie analizował
zakresu usług i robót wynikających z wykazu i nie porównywał ich z referencjami,
poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu,że referencje wskazująnazwęinnego podmiotu niż
podmiot składający ofertę, albo uznał usługi projektowe i roboty budowlane podane w
wykazie, jako wystarczające potwierdzenieżądanego doświadczenia. Uznanie jednego z
elementów za wystarczający do potwierdzenia doświadczenia (wykaz), a drugiego elementu
(referencje) jako niewystarczające potwierdzenie,świadczy o wybiórczym traktowaniu treści
oferty podczas jej badania, bądźniekonsekwencji w czynnościach Zamawiającego.
Zamawiający na rozprawie podniósł,że kwestionuje prawo posługiwania sięreferencjami
Marka Piotrowicza, jako zbywcy przedsiębiorstwa przez Odwołującego „POLCOURT” S.A. z
powodu korzystania z tych referencji przez zbywcę. Jednak, zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący do postępowania odwoławczego „MASTERS” Sp. z o.o., nie podważyli
samego faktu sprzedaży przedsiębiorstwa (nie zakwestionowano prawidłowości bądź
ważności zawartej w dniu 2 października 2007r. umowy sprzedaży), jak równieżzakresu
stanowiącego treśćpojęcia przedsiębiorstwa. Przystępujący, mając na uwadze posługiwanie
sięprzez zbywcęnadal referencjami, wskazywał na regulacjęwynikającąz art. 65 § 2 k.c.,
zgodnie z którąnależy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opieraćsięna jej dosłownym brzmieniu. Nie wykazano, by intencjąstron zawierających
umowębyło pozostawienie pewnych uprawnieńpo stronie zbywcy. Odwołujący oświadczył,że celem zakupu przedsiębiorstwa było przede wszystkim, zważywszy na istotę
doświadczenia zawodowego w ubieganiu sięo uzyskanie zamówieńpublicznych, nabycie
właśnie doświadczenia. Zważywszy na powyższe, należy stwierdzić,że brak jest podstaw do
przyjęcia,że nabywca przedsiębiorstwa legitymując sięlegalnąpodstawąnabycia
przedsiębiorstwa, powinien ponosićkonsekwencje bądźnegatywne skutki tego nabycia, w
przypadku gdyby chodziło o kolizjęinteresów stron zawieranej umowy.
W ocenie KIO, podnieśćrównieżnależy,że Odwołujący składając ofertęw której wskazuje,
iżpodane w wykazie usługi projektowe i roboty budowlane zostały przez niego wykonane i
załącza referencje potwierdzające wykonanie tych robót, wystawione na inny podmiot, miał
obowiązek, dochowując należytej staranności, wyjaśnićtęsprawęi odpowiednio uzasadnić
(załączyćdowody potwierdzające prawo do korzystania z nabytych referencji).
Zamawiający z kolei, dokonując tak ważkiej czynności, jak wykluczenie wykonawcy z
postępowania, miał obowiązek, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwaćwykonawcędo
złożenia właściwych dokumentów, a także do złożenia odpowiednich wyjaśnieńdotyczących
dokumentów lub oświadczeń. Etap uzupełniania dokumentów bądźskładania wyjaśnień
powinien byćtak przeprowadzony, by stanowił pełnąpodstawęfaktycznądo podjęcia
właściwej decyzji przez Zamawiającego.
Stwierdzenie dokonane przez Zamawiającego,że w ofercie Odwołującego brak jest
„dokumentów
potwierdzających
należyte
wykonanie
robót
objętych
przedmiotem
zamówienia” nie odpowiada faktom, bowiem w ofercie Odwołującego znajdująsię
dokumenty potwierdzające wykonie usług i robót przez Marka Piotrowicza – przedsiębiorcę,
który wykonał usługi i roboty wskazane w wykazie. Zamawiający mając wątpliwości, czy
usługi projektowe i roboty budowlane oraz potwierdzające je referencje, mogąbyć
wykorzystywane przez składającego ofertę„POLCOURT” S.A., powinien był przeprowadzić
odpowiedniąanalizęw zakresie przejęcia doświadczenia zbywcy przedsiębiorstwa
(dokumenty stanowiące podstawęsprzedaży, ewentualne analizy ekonomiczne dotyczące
sprzedaży).
Z powyższych względów, KIO uznała odwołanie za uzasadnione i nakazała Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołania – sygn. akt KIO/UZP 486/08 i 487/08.
Zamawiający w SIWZ jednoznacznie określił wymagane parametry techniczne trawy
piłkarskiej, jakim musi odpowiadaćnawierzchnia z trawy syntetycznej projektowanego boiska
(załącznik nr 10). W odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ, Zamawiający nie zmienił
wymogów technicznych.
W ofercie FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba wykonawca zaproponował nawierzchnię
producenta włoskiego MONDO. Podana nawierzchnia nie odpowiadała pod względem
parametrów technicznych SIWZ, w zakresie gęstości pęczków i włókien (pismo
Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2008 r. ZP/33/IN/08).
Fakt ten przyznał na rozprawie Odwołujący. Zamawiający wezwał wykonawcęw trybie art.
26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających, iżoferowane roboty budowlane
spełniająwymagania określone przez Zamawiającego. W odpowiedzi na powyższe
Odwołujący złożył dokumenty dotyczące całkowicie innej nawierzchni, a mianowicie
nawierzchni producenta włoskiego SALTEX. Podczas rozprawy Odwołujący przyznał,że jest
to inny produkt niżzaoferowany w ofercie.
Uczestnicy postępowania podnosili w czasie rozprawy, iżprodukt firmy SALTEX nie
odpowiada parametrom technicznym określonym w SIWZ w zakresie gęstości i ilości
pęczków oraz zgodności karty technicznej z rekomendacjąITB.
W ocenie KIO fakt ten nie miał istotnego znaczenia, gdyżprzeprowadzone postępowanie
dowodowe, w tym przyznanie faktów przez Odwołującego, potwierdziło,że w wyniku
uzupełnienia dokumentów doszło do zmiany treści oferty. Zamawiający przyznał,że
uzupełnianie dokumentów było błędem z jego strony, gdyżoferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu, jako niezgodna z treściąSIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W tym stanie faktycznym, KIO uznała,że uwzględnienie protestów przez Zamawiającego w
przedmiocie zarzutów dotyczących oferty FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba, było zasadne,
zatem odwołania podlegająoddaleniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp KIO orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, stosownie do
wyniku postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego – „POLCOURT” S.A. w kwocie 3600,00 zł, wynikającego z rachunku
przedłożonego do akt sprawy - § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 29 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. 1) uwzględnia odwołanie ”POLCOURT” S.A. i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2) oddala odwołania FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice i
FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba, ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisów
uiszczonych
przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta
pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ”POLCOURT” S.A.,
B.
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta
pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba,
ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino,
C.
koszty w wysokości 1354 zł 66 gr (słownie: tysiąc trzysta
pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt sześćgroszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez firmęFIRMA „KASZUB” Dariusz
Kaszuba, ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4954 zł 67 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset
pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) przez Miasto
Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy ) na rzecz „POLCOURT” S.A., ul. Gen.
Zajączka 11, lok.C7, 01-510 Warszawa oraz 37 290 zł 67 gr (słownie:
trzydzieści siedem tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt
siedem groszy), na rzecz FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba, ul. Kolejowa
4, 83-307 Kiełpino - z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych.
U z a s a d n i e n i e
Odwołania rozpoznane przez KrajowąIzbęOdwoławczązostały wniesione przez
Odwołujących – A. „POLCOURT” S.A. (jedno odwołanie sygn. akt UZP/KIO 485/08)
wniesione od rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez tego Odwołującego oraz B. i
C. FIRMĘ „KASZUB” Dariusz Kaszuba (dwa odwołania sygn. akt UZP/KIO 486/08 i
487/08): jedno od rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez „POLCOURT” S.A., a
drugie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez „MASTER” Sp. z o.o., w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty
budowlane: „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w ramach
inwestycji – Boisko treningowe z zapleczem sportowym przy ul. Boya śeleńskiego II
etap – boisko sportowe”.
Zamawiający – Miasto Katowice zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w BZP – 2008 r.,
Biuletyn 1, pozycja 32191 z dnia 15.02.2008 r.
W postępowaniu złożono 3 oferty, których kolejnośćpod względem ceny kształtowała się
następująco: FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba, „POLCOURT”S.A., „MASTERS” Sp. z
o.o..
„POLCOURT” S.A. został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
- pismo z dnia 29 kwietnia 2008 r. IN.I.RF/3410/Z-125/08, „Zawiadomienie o wyborze oferty”,
w którym Zamawiający podał uzasadnienie: ”nie złożyli /…/ dokumentów potwierdzających
spełnienie /…/warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy /…/”-„Komisja po
zapoznaniu sięz opiniąprawnąw sprawie posługiwania sięprzez firmęPOLCOURT S.A. z
siedzibąw Warszawie doświadczeniem i referencjami firmy F.W. POLCOURT Marek
Piotrowicz z siedzibąw Gostyninie , stwierdziła,że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu - brak dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót
objętych przedmiotem zamówienia”.
Jako ofertęnajkorzystniejsząZamawiający wybrał ofertęFIRMY „KASZUB” Dariusz
Kaszuba. Drugąw kolejności punktacji była oferta firmy „MASTERS” Sp. z o.o. (pismo
Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2008 r., wskazane wyżej, doręczone wykonawcom w tym
samym dniu).
Na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia z postępowania, „POLCOURT”
S.A. wniósł w dniu 6 maja 2008 r. protest, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
89 ust.1 pkt 2 i art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655), poprzez niesłuszne wykluczenie wykonawcy z
postępowania i odrzucenie jego oferty oraz zaniechanie wykluczenie z postępowania FIRMY
„KASZUB” Dariusz Kaszuba i odrzucenia oferty tego wykonawcy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wywodził,że w dniu 26 października 2007 r. doszło do
sprzedaży przedsiębiorstwa Marka Piotrowicza ”POLCOURT” F.W. (przedsiębiorca
prowadzący działalnośćgospodarcząna podstawie wpisów do ewidencji działalności
gospodarczej) na rzecz ”POLCOURT” S.A., zgodnie z art. 55
2
k.c.. Zdaniem Odwołującego,
nabywca „POLOCOURT” S.A., nabył wartości niematerialne w postaci niezbędnej wiedzy i
doświadczenia (referencje ) oraz w zakresie potencjału technicznego i dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i mógł je wykorzystaćjako wykonawca
uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu.
Natomiast w wybranej ofercie wykonawca - „KASZUB” Dariusz Kaszuba zaoferował
nawierzchnięboiska typu MONDOTURF AS 70 11 NSF, zaśw uzupełnieniu dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, dołączył dokumenty potwierdzające przydatnośćnawierzchni
typu SALTEX. Jest to zmiana oferty. Ponadto uzupełniona karta techniczna trawy (SALTEX)
nie jest zgodna z rekomendacjątechnicznąITB w zakresie gęstości pęczków (w karcie
technicznej podano 8400, w rekomendacji 8200), gęstości włókien (w karcie technicznej
podano 16400 /m2, w rekomendacji ITB 16800 /m2) i ciężaru całkowitego nawierzchni (w
karcie technicznej podano 2400 gr/m2, w rekomendacji 2,68 kg/m2).
Odwołujący wniósł o: wykluczenie wybranego wykonawcy z postępowania i odrzucenie jego
oferty, przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w przypadku udokumentowania
wady prawnej, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp.
Drugi protest wniósł także w dniu 6 maja 2008 r. wykonawca „MASTERS” Sp. z o.o.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez wybranie oferty
FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba, która nie spełnia wymagańSIWZ (załącznik nr 10).
Brak w zakresie parametrów trawy piłkarskiej został, w ocenie protestującego, niewłaściwie
uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Protestujący podał,że wykonawca nie załączył
do oferty dokumentu, który by potwierdzał przydatnośćzaoferowanej nawierzchni trawy
syntetycznej, zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 3 marca 2008 r.(doprecyzowanie
treści SIWZ). Stanowi to podstawęodrzucenia oferty.
Protestujący wniósł o: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie tej oferty,
powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez uznanie,że jest nią
oferta protestującego.
Protestujący podniósł takie zarzuty jak w proteście wyżej omówionym, a mianowicie w
zakresie gęstości pęczków, gęstości włókien, minimalnego ciężaru całkowitego nawierzchni,
minimalnej wysokości całkowitej nawierzchni, struktury i składu chemicznego włókna.
Równieżprotestujący wskazał,że poprzez uzupełnianie dokumentów wykonawca dokonał
zmiany treści oferty, składając karty techniczne trawy SALTEX, które nie sązgodne z
rekomendacjątechnicznąITB.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestów zgłosili przystąpienie
wykonawcy:
A. Do protestu wniesionego przez „POLCOURT” S.A. – „MASTERS” Sp. z o.o. oraz
„KASZUB” Dariusz Kaszuba,
B. Do protestu wniesionego przez „MASTERS„ Sp. z o.o. – „KASZUB” Dariusz Kaszuba.
Zamawiający rozstrzygnął protesty (pismo z dnia 14 maja 2008 r., doręczone w tym dniu
wykonawcom) w następujący sposób:
A. Oddalił protest „POLCOURT” S.A. w części dotyczącej wykluczenia wykonawcy z
postępowania i odrzucenia jego oferty twierdząc,że wykonawca nie załączył do
swojej oferty dokumentów potwierdzających,że posiada doświadczenie w
wykonywaniu robót stanowiących przedmiot postępowania.
Uwzględnił protest w zakresie zarzutów dotyczących oferty „KASZUB”
Dariusz Kaszuba uznając,że wykonawca składając nowe dokumenty w trybie art. 26
ust.3 Pzp potwierdził,że użyje zamiast trawy MONDOTURF AS 70 11 NFS, trawę
firmy SALTEX. Zatem treśćoferty jest niezgodna z treściąSIWZ i oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 Pzp. Zamawiający podał,że w terminie
późniejszym dokona powtórnej oceny ofert.
B. Uwzględnił protest firmy „MASTERS” Sp. z o.o. dotyczący zarzutów w zakresie
wybranej oferty FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba w całości i podał,że w terminie
późniejszym dokona powtórnej oceny ofert.
Od rozstrzygnięcia protestu wnieśli odwołania:
A. „POLCOURT” S.A. w zakresie wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia
jego oferty. Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 10, art. 7 ust. 3 i art. 91 ust.1 Pzp przez niesłuszne wykluczenie, wybór
wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp, wybór oferty o nie najkorzystniejszym
kryterium oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania wykonawca zawarł wyłącznie
zarzuty dotyczące niewłaściwego wykluczenia z postępowania i w konsekwencji
odrzucenia jego oferty, podnosząc wślad za protestem,że kupując firmęMarka
Piotrowicza „POLCOURT” F.W. nabył równieżprawo korzystania z wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego zbywcy.
Wniósł o:
1) przywrócenie jego oferty do postępowania,
2) powtórzenie czynności oceny ofert,
3) dokonanie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej (sygn.akt KIO/UZP 485).
B. FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba w zakresie uwzględnienia protestu „POLCOURT”
S.A. w części dotyczącej niezgodności treści oferty tego Odwołującego z treścią
SIWZ (sygn. akt KIO/UZP 486).
C. FIRMA „KASZUB” Dariusz Kaszuba w zakresie uwzględnienia protestu w całości
wniesionego przez „MASTERS” Sp. z o.o. dotyczącego niezgodności treści oferty
Odwołującego z treściąSIWZ.
Odwołujący „KASZUB” Dariusz Kaszuba w obu odwołaniach wskazał na naruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 Pzp uzasadniając,że jego oferta
odpowiada treści SIWZ.
Wniósł o:
1)
odrzucenie protestów,
2)
utrzymanie decyzji uznającej, iżjego oferta nie podlega odrzuceniu,
3)
utrzymanie decyzji wyboru oferty jego firmy jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy - „MASTERS” Sp. z o.o. i
„POLCOURT” S.A. - po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy, w tym postępowania dowodowego
z oryginalnej dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego, zwłaszcza ofert
wykonawców, procedury uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dowodów
złożonych podczas rozprawy i wysłuchaniu wyjaśnieństron – Odwołujących, Zamawiającego
i Przystępujących do postępowańodwoławczych, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie sygn. akt KIO/UZP 485/08.
W SIWZ w Części III – Warunki oraz dokumenty wymagane od wykonawcy, pkt 12.2. lit.(b),
(c) Zamawiający zawarł postanowienie,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki określone w art. 22 ust.1 Pzp, a także posiadają
doświadczenie oraz wykażą,że zrealizowali samodzielnie… dwa zadania w okresie
ostatnich 5 lat; zaprojektowali jedno zadanie w okresie ostatnich 3 lat; przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, odpowiadające swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym / usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia; o wartości brutto nie mniejszej niż1 000 000 zł. każde
(roboty budowlane). Przez zadanie porównywalne z przedmiotem zamówienia (roboty
budowlane) rozumie sięwykonanie boiska piłkarskiego z nawierzchniąze sztucznej trawy,
trzeciej generacji (tj. z zasypkąz piasku kwarcowego i granulatu gumowego) wraz z pracami
ziemnymi, drenażem i podbudową. Przez usługi porównywalne z przedmiotem zamówienia
rozumie sięzaprojektowanie boiska do piłki nożnej o nawierzchni ze sztucznej trawy ,
trzeciej generacji (z zasypkąpiaskowo – gumową).
Na potwierdzenia spełniania warunków Zamawiającyżądał w pkt 13. 2. lit. f), h) wykazu
wykonanych usług projektowych z okresu ostatnich trzech lat i robót budowlanych z okresu
ostatnich pięciu lat, przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie odpowiadających swoim rodzajem i wartością
usługom / robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających ,że
te usługi / roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W ofercie „POLCOURT” S.A. zamieszczono na str. 021 wykaz wykonanych usług, na str.
022 – 024 wykaz wykonanych robót budowlanych. W jednym i w drugim przypadku, jako
wykonawcęwskazano „POLCOURT” S.A. Podane terminy wykonania usług i robót
budowlanych potwierdzają,że sąto okresy sprzed nabycia przedsiębiorstwa Marka
Piotrowicza, a także sprzed daty zawiązania Spółki Akcyjnej. Referencje zamieszczone na
str.025 – 037 oferty, wszystkie wskazująwykonanie usług i robót budowlanych przez firmę
POLCOURT F.W. Marek Piotrowicz i wystawione zostały w okresie 24.01.2008 r.-
17.11.2005 r., potwierdzając wykonanie usług i robót przed sprzedażąprzedsiębiorstwa
Marka Piotrowicza.
Zamawiający badając oferty pod kątem spełniania warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu wykonawców, wystąpił pismem z dnia 3.04.2008 r. IN.I.R.F. 3410 /84 08 do
Odwołującego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, o dostarczenie aktu nabycia
przedsiębiorstwa F.W. Polcourt Marek Piotrowicz z siedzibąw Gostyninie, wyznaczając
termin do dnia 7.04.2008 r. do godz.9.00. Pismem z dnia 4.04.2008 r. przewodniczący
komisji przetargowej przedłożył Biuru ZamówieńPublicznych przesłany przez Firmę
„POLCOURT” S.A. Warszawa akt notarialny (Rep A nr 5107 / 2007), w celu umożliwienia
wydania opinii prawnej. W związku z opiniąprawnąz dnia 7.04.2008 r. Zamawiający, na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wskazując,że przedłożone dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie robót wystawione zostały dla podmiotu F.W. POLCOURT Marek Piotrowicz z
siedzibąw Gostyninie, pismem z dnia 15.04.2008 r. zwrócił się„o uzupełnienie złożonej
oferty o dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót objętych przedmiotem
zamówienia przez POLCOURT S.A. w Warszawie,” wyznaczając termin : 21.04.2008 r.
Pismem z dnia 18.04.2008 r. Odwołujący potwierdził nabycie referencji poprzez zakup
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
k.c. Po dokonaniu wewnętrznych konsultacji
prawnych Zamawiający pismem z dnia 29. 04 2008 r. zawiadomił Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z powodu „brak
dokumentów
potwierdzających
należyte
wykonanie
robót
objętych
przedmiotem
zamówienia”.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dokonane ustalenia, wskazana wyżej korespondencja, jednoznacznie potwierdza,że
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania nie zakwestionował wykazu usług i
robót budowlanych przedstawionych przez Odwołującego – str.021 – 024 oferty pomimo,że
posiadane dowodyświadczyły,że te usługi i roboty nie zostały wykonane przez
Odwołującego, co wynika nawet z daty pierwszej rejestracji Spółki – 2.10.2007 r. (odpis KRS
0000289547). Należy więc sądzić, co przesądza o istocie tego sporu,że Zamawiający
przyjmując wykaz, jako zgodny z SIWZ, uznał przedstawione doświadczenie za
wystarczające. Zakwestionował wyłącznie brak dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie robót, i to robót nie podanych w wykazie zawartym w ofercie, a objętych
przedmiotem zamówienia.
Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w
przedmiocie posługiwania sięreferencjami, wskazując nabycie prawa do posługiwania się
referencjami, uzyskanymi przez zbywcę– Marka Piotrowicza – przedsiębiorcę. Brak
akceptacji referencji przez Zamawiającego wypływa wyłącznie z ustaleńprzyjętych w opinii
prawnej (radca prawny Zamawiającego), których dokonano wychodząc z założenia,że skoro
Marek Piotrowicz prowadzi nadal działalności gospodarcząi składa oferty w innych
postępowaniach (listopad-grudzień2007r.),nie nastąpiło zbycie przedsiębiorstwa w takim
zakresie, by możliwe było przejęcie od zbywcy prawa do korzystania z referencji.
Z zebranych dowodów, w szczególności z umowy sprzedaży z dnia 2 października 2007 r.
wynika,że Marek Piotrowicz – przedsiębiorca zbył na rzecz „POLCOURT” S.A.
przedsiębiorstwo
w
rozumieniu
art.
55
1
k.c..
Przykładowy
zakres
składników
przedsiębiorstwa wyszczególniony został w tym przepisie. Przepis art. 55
2
k.c. stanowi,że o
ile dochodzi do zbycia przedsiębiorstwa, obejmuje ono całośćtego przedsiębiorstwa.
Ewentualne wyłączenia powinny wynikaćz czynności prawnej albo przepisów szczególnych.
Na potwierdzenie spełniania określonego przez Zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu poprzez wykazanie wykonania usług projektowych i robót budowlanych,
Zamawiającyżądał zamieszczenia w ofercie wykazu i załączenia do wykazu potwierdzenia
należytego wykonania usług i robót (referencji). Z pisma Zamawiającego będącego
zawiadomieniem o rozstrzygnięciu postępowania (z dnia 29 kwietnia 2008r.) wynika,że
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania zakwestionował załączone
referencje, któreściśle przedmiotowo powiązane były z wykazem, zarówno w zakresie
przedmiotu wykonanych usług i robót budowlanych, jak i okresów ich realizacji oraz cen
wynikających z wykonanych umów. Jedynąróżnica było to,że w wykazie usług i robót
budowlanych jako wykonawcęwskazano „POLCOURT” S.A., natomiast w referencjach jako
wykonawcęwskazano Marka Piotrowicza F.W. POLCOURT.
Wobec powyższego należy przyjąć,że Zamawiający badając ofertęalbo nie analizował
zakresu usług i robót wynikających z wykazu i nie porównywał ich z referencjami,
poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu,że referencje wskazująnazwęinnego podmiotu niż
podmiot składający ofertę, albo uznał usługi projektowe i roboty budowlane podane w
wykazie, jako wystarczające potwierdzenieżądanego doświadczenia. Uznanie jednego z
elementów za wystarczający do potwierdzenia doświadczenia (wykaz), a drugiego elementu
(referencje) jako niewystarczające potwierdzenie,świadczy o wybiórczym traktowaniu treści
oferty podczas jej badania, bądźniekonsekwencji w czynnościach Zamawiającego.
Zamawiający na rozprawie podniósł,że kwestionuje prawo posługiwania sięreferencjami
Marka Piotrowicza, jako zbywcy przedsiębiorstwa przez Odwołującego „POLCOURT” S.A. z
powodu korzystania z tych referencji przez zbywcę. Jednak, zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący do postępowania odwoławczego „MASTERS” Sp. z o.o., nie podważyli
samego faktu sprzedaży przedsiębiorstwa (nie zakwestionowano prawidłowości bądź
ważności zawartej w dniu 2 października 2007r. umowy sprzedaży), jak równieżzakresu
stanowiącego treśćpojęcia przedsiębiorstwa. Przystępujący, mając na uwadze posługiwanie
sięprzez zbywcęnadal referencjami, wskazywał na regulacjęwynikającąz art. 65 § 2 k.c.,
zgodnie z którąnależy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opieraćsięna jej dosłownym brzmieniu. Nie wykazano, by intencjąstron zawierających
umowębyło pozostawienie pewnych uprawnieńpo stronie zbywcy. Odwołujący oświadczył,że celem zakupu przedsiębiorstwa było przede wszystkim, zważywszy na istotę
doświadczenia zawodowego w ubieganiu sięo uzyskanie zamówieńpublicznych, nabycie
właśnie doświadczenia. Zważywszy na powyższe, należy stwierdzić,że brak jest podstaw do
przyjęcia,że nabywca przedsiębiorstwa legitymując sięlegalnąpodstawąnabycia
przedsiębiorstwa, powinien ponosićkonsekwencje bądźnegatywne skutki tego nabycia, w
przypadku gdyby chodziło o kolizjęinteresów stron zawieranej umowy.
W ocenie KIO, podnieśćrównieżnależy,że Odwołujący składając ofertęw której wskazuje,
iżpodane w wykazie usługi projektowe i roboty budowlane zostały przez niego wykonane i
załącza referencje potwierdzające wykonanie tych robót, wystawione na inny podmiot, miał
obowiązek, dochowując należytej staranności, wyjaśnićtęsprawęi odpowiednio uzasadnić
(załączyćdowody potwierdzające prawo do korzystania z nabytych referencji).
Zamawiający z kolei, dokonując tak ważkiej czynności, jak wykluczenie wykonawcy z
postępowania, miał obowiązek, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwaćwykonawcędo
złożenia właściwych dokumentów, a także do złożenia odpowiednich wyjaśnieńdotyczących
dokumentów lub oświadczeń. Etap uzupełniania dokumentów bądźskładania wyjaśnień
powinien byćtak przeprowadzony, by stanowił pełnąpodstawęfaktycznądo podjęcia
właściwej decyzji przez Zamawiającego.
Stwierdzenie dokonane przez Zamawiającego,że w ofercie Odwołującego brak jest
„dokumentów
potwierdzających
należyte
wykonanie
robót
objętych
przedmiotem
zamówienia” nie odpowiada faktom, bowiem w ofercie Odwołującego znajdująsię
dokumenty potwierdzające wykonie usług i robót przez Marka Piotrowicza – przedsiębiorcę,
który wykonał usługi i roboty wskazane w wykazie. Zamawiający mając wątpliwości, czy
usługi projektowe i roboty budowlane oraz potwierdzające je referencje, mogąbyć
wykorzystywane przez składającego ofertę„POLCOURT” S.A., powinien był przeprowadzić
odpowiedniąanalizęw zakresie przejęcia doświadczenia zbywcy przedsiębiorstwa
(dokumenty stanowiące podstawęsprzedaży, ewentualne analizy ekonomiczne dotyczące
sprzedaży).
Z powyższych względów, KIO uznała odwołanie za uzasadnione i nakazała Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołania – sygn. akt KIO/UZP 486/08 i 487/08.
Zamawiający w SIWZ jednoznacznie określił wymagane parametry techniczne trawy
piłkarskiej, jakim musi odpowiadaćnawierzchnia z trawy syntetycznej projektowanego boiska
(załącznik nr 10). W odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ, Zamawiający nie zmienił
wymogów technicznych.
W ofercie FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba wykonawca zaproponował nawierzchnię
producenta włoskiego MONDO. Podana nawierzchnia nie odpowiadała pod względem
parametrów technicznych SIWZ, w zakresie gęstości pęczków i włókien (pismo
Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2008 r. ZP/33/IN/08).
Fakt ten przyznał na rozprawie Odwołujący. Zamawiający wezwał wykonawcęw trybie art.
26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających, iżoferowane roboty budowlane
spełniająwymagania określone przez Zamawiającego. W odpowiedzi na powyższe
Odwołujący złożył dokumenty dotyczące całkowicie innej nawierzchni, a mianowicie
nawierzchni producenta włoskiego SALTEX. Podczas rozprawy Odwołujący przyznał,że jest
to inny produkt niżzaoferowany w ofercie.
Uczestnicy postępowania podnosili w czasie rozprawy, iżprodukt firmy SALTEX nie
odpowiada parametrom technicznym określonym w SIWZ w zakresie gęstości i ilości
pęczków oraz zgodności karty technicznej z rekomendacjąITB.
W ocenie KIO fakt ten nie miał istotnego znaczenia, gdyżprzeprowadzone postępowanie
dowodowe, w tym przyznanie faktów przez Odwołującego, potwierdziło,że w wyniku
uzupełnienia dokumentów doszło do zmiany treści oferty. Zamawiający przyznał,że
uzupełnianie dokumentów było błędem z jego strony, gdyżoferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu, jako niezgodna z treściąSIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W tym stanie faktycznym, KIO uznała,że uwzględnienie protestów przez Zamawiającego w
przedmiocie zarzutów dotyczących oferty FIRMY „KASZUB” Dariusz Kaszuba, było zasadne,
zatem odwołania podlegająoddaleniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp KIO orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, stosownie do
wyniku postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego – „POLCOURT” S.A. w kwocie 3600,00 zł, wynikającego z rachunku
przedłożonego do akt sprawy - § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 29 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
