rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-09
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 514 /08
KIO/UZP 514 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Luiza Łamejko, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Luiza Łamejko, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez Akademię Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego 1, 80-336 Gdańsk protestu z dnia
14 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez Akademię Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego 1, 80-336 Gdańsk protestu z dnia
14 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności opisu przedmiotu
zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Wychowania Fizycznego i Sportu
im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego 1, 80-336 Gdańsk
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka
11, lok.C7, 01-510 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademię Wychowania
Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego
1, 80-336 Gdańsk na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – AkademięWychowania Fizycznego i Sportu im. JędrzejaŚniadeckiego
na ”Modernizacjęstadionu lekkoatletycznego – etap I”, opublikowanym w dniu 07.05.2008r.
w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 94836, w którym specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) została zamieszczona na stronie internetowej w dniu 07.05.2008r. ,
Odwołujący pismem z dnia 14.05.2008r., doręczonym Zamawiającemu faksem w dniu
14.05.2008r., zaśw formie pisemnej 19.05.2008r., złożył protest na treśćSIWZ, tj. na
określenie charakterystyki nawierzchni syntetycznej w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1-3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp.
Odwołujący zażądał modyfikacji SIWZ poprzez:
1. rezygnacjęz wymogu, aby nawierzchnia wykonywana była z wykorzystaniem
granulatu EPDM pochodzącego z produkcji pierwotnej, a także z wymogu, aby
nawierzchnia posiadała w pełnym przekroju jednolitąbarwę,
2. dopuszczenie
wszystkich
nawierzchni
poliuretanowych
wykonywanych
w technologii wylewnej (tzw. pełen poliuretan)
oraz unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jeżeli
spełnienie powyższychżądańjest prawnie niedopuszczalne.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał,że Zamawiający zażądał, aby
nawierzchnia była wykonywana z wykorzystaniem granulatu EPDM pochodzącego
z produkcji pierwotnej, a także posiadała jednolitąbarwę, co narusza zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję,
w szczególności poprzez określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także
w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to
bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł,że wymogi te nie majążadnego znaczenia z punktu widzenia
celów Zamawiającego, rezygnacja z tych wymogów nie wpływa na pogorszenie jakości czy
funkcjonalności nawierzchni, a wskazująna technologięwykonania konkretnej nawierzchni,
tj. CONIPUR firmy CONICA.
Podniósł także,że dopuszczenie nawierzchni równoważnych, przy takim opisie
przedmiotu zamówienia, jest pozorne, ponieważwykonawca, chcąc zaoferowaćinną
nawierzchnię, musiałby zaoferowaćjej wykonanie sprzecznie z kartątechnicznąproducenta,
co z kolei jest niedopuszczalne z punktu widzenia pkt. 3 wymagańZamawiającego
dotyczących nawierzchni tiret 11 SIWZ. W ocenie Odwołującego rozwiązaniem
równoważnym jest dopuszczenie zastosowania wypełnienia przy użyciu granulatu SBR
i EPDM, które to rozwiązanie jest oferowane przez wszystkich uznanych producentów
nawierzchni z pełnego poliuretanu.
Odwołujący podkreślił także,że wskazane wymogi nie sąw jakimkolwiek stopniu
uzasadnione, a to oznacza,że opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO o sygnaturze
akt KIO/UZP/270/08 w którym stwierdzono: „wskazanie konkretnego produktu jednego
producenta zostało utrzymane, mimo dopisania parametrów równoważności, a to przez (…)
oczekiwanie jednorodnego wypełnienia” i w którym stwierdzono koniecznośćdopuszczenia
jako równoważnego wypełnienia granulatem SBR i EPDM.
Jako uzasadnienie swojego interesu prawnego Odwołujący wskazał fakt,że
postanowienia SIWZ zostały sformułowane w taki sposób,że nie jest możliwe złożenie przez
niego oferty, a tym samym uzyskanie zamówienia.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 21.05.2008r., które doręczono Odwołującemu
faksem w tym samym dniu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego formalne
uwzględnienie.
Zamawiający postanowił wprowadzićdo treści ogłoszenia i SIWZ zmiany, tj.
pkt 4 Ogłoszenia str. 2 i pkt 3 SIWZ str. 2 w pozycji „Wymagania Zamawiającego dotyczące
nawierzchni” zmienićzapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem granulatu EPDM
pochodzącego w produkcji pierwotnej, połączonego lepiszczem poliuretanowym”
na zapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem wypełniacza EPDM
połączonego lepiszczem poliuretanowym”,
W Załączniku 1 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia – „Specyfikacja techniczna” „B-07
Nawierzchnia syntetyczna poliuretanowa” w pozycji 2 „Charakterystyka nawierzchni” zmienić
zapis”
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy z granulatu EPDM pochodzącego z produkcji
pierwotnej, połączonego lepiszczem poliuretanowym”
na zapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem wypełniacza EPDM
połączonego lepiszczem poliuretanowym”.
Zamawiający postanowił także usunąćzapis „posiadająca w pełnym przekroju jednolitą
barwę”.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził,że wobec
powyższych zmian dalszy zarzut dotyczący utrudnienia uczciwej konkurencji będzie
nieuzasadniony, a protestującemu i innym wykonawcom zmiany dająmożliwośćubiegania
sięo uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał,że
wymagania Zamawiającego dotyczące nawierzchni wykonanej w technologii pełnego
poliuretanu z wykorzystaniem wypełniacza EPDM spełnia kilku producentów między innymi
BEYNON, CONICA, FIELDTURF TARKETT, HERCULAN, POLYTAN.
W dniu 26.05.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
podtrzymującżądania zawarte uprzednio w proteście z wyłączeniemżądania dotyczącego,
aby nawierzchnia posiadała w pełnym przekroju jednolitąbarwę.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający jedynie pozornie uwzględnił protest i pozornie
dopuścił nawierzchnie poliuretanowe wykonywane w technologii wylewnej, tzw. pełen
poliuretan. Podał,że zdecydowana większośćnawierzchni z pełnego poliuretanu wymaga
zastosowania granulatu SBR jako wypełniacza oraz granulatu EPDM jako ostatniej zasypki
nawierzchni. Tak teżsąwykonywane nawierzchnie firm wskazanych przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący powtórzył argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
Na podstawie opisanego stanu faktycznego, zebranego materiału dowodowego,
tj. dokumentacji postępowania, w tym dokumentacji złożonej na rozprawie, a także na
podstawie stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważpotwierdzenie się
zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencjęoznaczałoby,że swoim działaniem Zamawiający mógłby pozbawić
Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym uzyskania zamówienia.
Kwestiąspornąpomiędzy stronami jest, czy poprzez opis przedmiotu zamówienia,
dopuszczający jedynie tych wykonawców, którzy oferująnawierzchniępoliuretanową,
wykonanąw technologii wylewanej z wykorzystaniem granulatu EPDM, Zamawiający nie
ograniczył konkurencji i pozbawił Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym
uzyskania zamówienia.
Fundamentalnązasadąudzielania zamówieńpublicznych jest zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Szczególne znaczenie tej zasady
potwierdza przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje nie tyko opisywania przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, ale także w sposób, który mógłby
tękonkurencjęutrudniać.
Skład orzekający Izby z jednej strony uznaje prawo Zamawiającego do takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który zapewni nabycie oczekiwanej dostawy, usługi czy roboty
budowlanej, odpowiadających jego potrzebom tak co do ilości, jak i jakości, z drugiej strony
uznaje,że w interesie samego Zamawiającego jest, aby opis pozwalał na zaoferowanie
dostaw, usług lub robót budowlanych przez jak największąliczbęwykonawców, co stwarza
lepsze warunki optymalizacji zakupu i jego realizacji.
To właśnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma wyłonić
wykonawcęoferującego najlepszy produkt, a Zamawiającemu wolno wykonawcęwybierać
z wykorzystaniem instrumentów przewidzianych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych
w postaci wymogów minimalnych oraz kryteriów oceny oferty, które pozwoląmu
sklasyfikowaćoferowane produkty i zakupićprodukt najlepszy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający utrzymał dla nawierzchni wymóg
wykorzystania granulatu EPDM, o czym, jak wynika z wyjaśnieńZamawiającego w toku
rozprawy, przesądziły dotychczasowe doświadczenia kadry trenerskiej Zamawiającego,
która negatywnie ocenia nawierzchnięz wykorzystaniem granulatu SBR pod kątem jej
sprężystości, odporności na starzenie sięi wydzielanego zapachu.
Zamawiający, poza własnym przekonaniem, nie przywołał jednak argumentów, któreświadczyłyby o tym,że problemy z dotychczasowąnawierzchnią, wykorzystującągranulat
SBR związane były ewidentnie z rodzajem zastosowanego granulatu, a nie na przykład
z błędami popełnionym przez ówczesnego wykonawcęnawierzchni, czy teżz innymi
jeszcze
błędami.
Nie
przekonały
zatem
składu
orzekającego
Izby
podstawy
zakwestionowania przez Zamawiającego walorów nawierzchni z wykorzystaniem granulatu
SBR. Wydaje się,że głównie przez pryzmat tych subiektywnych doświadczeńZamawiający
próbuje uzasadniaćswoje obecne oczekiwania odnośnie przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby opinii kadry trenerskiej, czyli innymi słowy opinii
samego Zamawiającego nie można przyznaćroli rozstrzygającej co do właściwości różnych
rodzajów nawierzchni, choćbędąone cenne z punktu widzenia parametrów, które należy
braćpod uwagęprzy rankingu oferowanych produktów.
Zamawiający, za kluczowe dla jego potrzeb, wskazał trzy parametry nawierzchni:
sprężystość, odpornośćna starzenie sięi zapach. Dla składu orzekającego nie jest
zrozumiałym pominięcie innych, wydawałoby siępodstawowych, cech nawierzchni, jak
choćby wytrzymałośćna zerwanie czy odpornośćnaścieranie.
Z przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie zestawieńporównawczych
właściwości obu rodzajów granulatów wynika tyle tylko,że np. wytrzymałośćna zerwanie,
odpornośćnaścieranie jest w przypadku SBR lepsza niżw przypadku EPDM, zaś
odpornośćna czynniki atmosferyczne, sprężystośćjest lepsza w przypadku EPDM
(zestawienie Woburg), choćjużw innym zestawieniu sprężystośćobu materiałów oceniona
jest tak samo (zestawienie Artemis).
W ocenie składu orzekającego Izby ocena samego granulatu nie może
automatycznie przekładaćsięna ocenęcałej nawierzchni.Świadczy o tym fakt,że choć
odpornośćna starzenie sięw przypadku granulatu EPDM jest oceniona wg Instytutu
Inżynierii Materiałów Polimerowych i Barwników z Torunia na doskonałą, zaśgranulatu
z opon na znacznie niższą, to nie można stwierdzić,że nawierzchnia z SBR jest pod tym
względem gorsza od nawierzchni z EPDM, a to dlatego,że bezwzględnącechąnawierzchniżądanej przez Zamawiającego, a nie kwestionowanąprzez Odwołującego jest, aby warstwa
zewnętrzna była wykonana z granulatu EPDM.
Jak wskazano w opinii wcześniej przywołanego Instytutu, odpornośćna starzenie się
granulatu gumowego ma istotny wpływ na trwałośćobiektu w przypadku stosowania
granulatu w jego warstwie zewnętrznej, co jak wyżej wskazano, nie odnosi siędo
przedmiotowego postępowania.
Ocena granulatu EPDM i granulatu z opon z punktu widzenia wydzielania zapachów
nie jest w tejże opinii rozstrzygająca, ponieważstwierdzono w niej tylko,że zapach w
przypadku EPDM zależy od doboru składników bezzapachowych, zaśw przypadku opon od
odpadów gumowych.
Trzecia z istotnych dla Zamawiającego cech sprężystośćjest różnie oceniana przez
różne podmioty, co wskazano jużwyżej.
Skład orzekający wziął także pod uwagęfakt,że projektant dokumentacji tego
postępowania uznał konieczność(użył zwrotu należałoby dopuścić) dopuszczenia zarówno
granulatu SBR, jak i EPDM. Skład orzekający podziela w tym miejscu stanowisko KIO
wyrażone w wyroku o sygnaturze akt KIO/UZP 270/08, tj.że wybór co do rodzaju granulatu
zastrzeżony był dla wykonawców, a nie dla Zamawiającego.
Sam Zamawiający, poprzezżądanie, aby oferowana nawierzchnia posiadała
certyfikat IAAF, potwierdza rolętej organizacji, a tym samym jej ustaleń.
Skład orzekający Izby uznał więc za zasadne przyjęcie założenia,że wszystkie
nawierzchnie posiadające certyfikat IAAF winny byćuznawane jako te, które spełniająco
najmniej wymagania minimalne dla nawierzchni sportowych.
Przyjęcie przez Zamawiającego, iżz punktu widzenia kluczowych dla niego cech,
nawierzchnia z wykorzystaniem granulatu EPDM jest lepsza niżnawierzchnia
z wykorzystaniem granulatu SDR nie znalazło potwierdzenia w materiałach, które sam
Zamawiający przedstawił. Zamawiający nie wykazał zatem ani „wyższości” cech jednej
nawierzchni nad drugą, ani nie wykazał,że wyartykułowane przez niego obawy co do
nawierzchni SBR sąobiektywnie uzasadnione.
Wobec
uprawdopodobnienia
zarzutu
opisania
przedmiotu
zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęskład orzekający Izby uznał,że
Zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp i działając
na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazał powtórzyćczynnośćopisu przedmiotu
zamówienia.
Modyfikacja SIWZ polegaćwinna na dopuszczeniu nawierzchni z wykorzystaniem
granulatu SBR.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał,że zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 3
ustawy Pzp nie został wykazany.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności opisu przedmiotu
zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Wychowania Fizycznego i Sportu
im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego 1, 80-336 Gdańsk
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka
11, lok.C7, 01-510 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademię Wychowania
Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego
1, 80-336 Gdańsk na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – AkademięWychowania Fizycznego i Sportu im. JędrzejaŚniadeckiego
na ”Modernizacjęstadionu lekkoatletycznego – etap I”, opublikowanym w dniu 07.05.2008r.
w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 94836, w którym specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) została zamieszczona na stronie internetowej w dniu 07.05.2008r. ,
Odwołujący pismem z dnia 14.05.2008r., doręczonym Zamawiającemu faksem w dniu
14.05.2008r., zaśw formie pisemnej 19.05.2008r., złożył protest na treśćSIWZ, tj. na
określenie charakterystyki nawierzchni syntetycznej w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1-3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp.
Odwołujący zażądał modyfikacji SIWZ poprzez:
1. rezygnacjęz wymogu, aby nawierzchnia wykonywana była z wykorzystaniem
granulatu EPDM pochodzącego z produkcji pierwotnej, a także z wymogu, aby
nawierzchnia posiadała w pełnym przekroju jednolitąbarwę,
2. dopuszczenie
wszystkich
nawierzchni
poliuretanowych
wykonywanych
w technologii wylewnej (tzw. pełen poliuretan)
oraz unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jeżeli
spełnienie powyższychżądańjest prawnie niedopuszczalne.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał,że Zamawiający zażądał, aby
nawierzchnia była wykonywana z wykorzystaniem granulatu EPDM pochodzącego
z produkcji pierwotnej, a także posiadała jednolitąbarwę, co narusza zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję,
w szczególności poprzez określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także
w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to
bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł,że wymogi te nie majążadnego znaczenia z punktu widzenia
celów Zamawiającego, rezygnacja z tych wymogów nie wpływa na pogorszenie jakości czy
funkcjonalności nawierzchni, a wskazująna technologięwykonania konkretnej nawierzchni,
tj. CONIPUR firmy CONICA.
Podniósł także,że dopuszczenie nawierzchni równoważnych, przy takim opisie
przedmiotu zamówienia, jest pozorne, ponieważwykonawca, chcąc zaoferowaćinną
nawierzchnię, musiałby zaoferowaćjej wykonanie sprzecznie z kartątechnicznąproducenta,
co z kolei jest niedopuszczalne z punktu widzenia pkt. 3 wymagańZamawiającego
dotyczących nawierzchni tiret 11 SIWZ. W ocenie Odwołującego rozwiązaniem
równoważnym jest dopuszczenie zastosowania wypełnienia przy użyciu granulatu SBR
i EPDM, które to rozwiązanie jest oferowane przez wszystkich uznanych producentów
nawierzchni z pełnego poliuretanu.
Odwołujący podkreślił także,że wskazane wymogi nie sąw jakimkolwiek stopniu
uzasadnione, a to oznacza,że opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO o sygnaturze
akt KIO/UZP/270/08 w którym stwierdzono: „wskazanie konkretnego produktu jednego
producenta zostało utrzymane, mimo dopisania parametrów równoważności, a to przez (…)
oczekiwanie jednorodnego wypełnienia” i w którym stwierdzono koniecznośćdopuszczenia
jako równoważnego wypełnienia granulatem SBR i EPDM.
Jako uzasadnienie swojego interesu prawnego Odwołujący wskazał fakt,że
postanowienia SIWZ zostały sformułowane w taki sposób,że nie jest możliwe złożenie przez
niego oferty, a tym samym uzyskanie zamówienia.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 21.05.2008r., które doręczono Odwołującemu
faksem w tym samym dniu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego formalne
uwzględnienie.
Zamawiający postanowił wprowadzićdo treści ogłoszenia i SIWZ zmiany, tj.
pkt 4 Ogłoszenia str. 2 i pkt 3 SIWZ str. 2 w pozycji „Wymagania Zamawiającego dotyczące
nawierzchni” zmienićzapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem granulatu EPDM
pochodzącego w produkcji pierwotnej, połączonego lepiszczem poliuretanowym”
na zapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem wypełniacza EPDM
połączonego lepiszczem poliuretanowym”,
W Załączniku 1 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia – „Specyfikacja techniczna” „B-07
Nawierzchnia syntetyczna poliuretanowa” w pozycji 2 „Charakterystyka nawierzchni” zmienić
zapis”
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy z granulatu EPDM pochodzącego z produkcji
pierwotnej, połączonego lepiszczem poliuretanowym”
na zapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem wypełniacza EPDM
połączonego lepiszczem poliuretanowym”.
Zamawiający postanowił także usunąćzapis „posiadająca w pełnym przekroju jednolitą
barwę”.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził,że wobec
powyższych zmian dalszy zarzut dotyczący utrudnienia uczciwej konkurencji będzie
nieuzasadniony, a protestującemu i innym wykonawcom zmiany dająmożliwośćubiegania
sięo uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał,że
wymagania Zamawiającego dotyczące nawierzchni wykonanej w technologii pełnego
poliuretanu z wykorzystaniem wypełniacza EPDM spełnia kilku producentów między innymi
BEYNON, CONICA, FIELDTURF TARKETT, HERCULAN, POLYTAN.
W dniu 26.05.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
podtrzymującżądania zawarte uprzednio w proteście z wyłączeniemżądania dotyczącego,
aby nawierzchnia posiadała w pełnym przekroju jednolitąbarwę.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający jedynie pozornie uwzględnił protest i pozornie
dopuścił nawierzchnie poliuretanowe wykonywane w technologii wylewnej, tzw. pełen
poliuretan. Podał,że zdecydowana większośćnawierzchni z pełnego poliuretanu wymaga
zastosowania granulatu SBR jako wypełniacza oraz granulatu EPDM jako ostatniej zasypki
nawierzchni. Tak teżsąwykonywane nawierzchnie firm wskazanych przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący powtórzył argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
Na podstawie opisanego stanu faktycznego, zebranego materiału dowodowego,
tj. dokumentacji postępowania, w tym dokumentacji złożonej na rozprawie, a także na
podstawie stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważpotwierdzenie się
zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencjęoznaczałoby,że swoim działaniem Zamawiający mógłby pozbawić
Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym uzyskania zamówienia.
Kwestiąspornąpomiędzy stronami jest, czy poprzez opis przedmiotu zamówienia,
dopuszczający jedynie tych wykonawców, którzy oferująnawierzchniępoliuretanową,
wykonanąw technologii wylewanej z wykorzystaniem granulatu EPDM, Zamawiający nie
ograniczył konkurencji i pozbawił Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym
uzyskania zamówienia.
Fundamentalnązasadąudzielania zamówieńpublicznych jest zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Szczególne znaczenie tej zasady
potwierdza przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje nie tyko opisywania przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, ale także w sposób, który mógłby
tękonkurencjęutrudniać.
Skład orzekający Izby z jednej strony uznaje prawo Zamawiającego do takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który zapewni nabycie oczekiwanej dostawy, usługi czy roboty
budowlanej, odpowiadających jego potrzebom tak co do ilości, jak i jakości, z drugiej strony
uznaje,że w interesie samego Zamawiającego jest, aby opis pozwalał na zaoferowanie
dostaw, usług lub robót budowlanych przez jak największąliczbęwykonawców, co stwarza
lepsze warunki optymalizacji zakupu i jego realizacji.
To właśnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma wyłonić
wykonawcęoferującego najlepszy produkt, a Zamawiającemu wolno wykonawcęwybierać
z wykorzystaniem instrumentów przewidzianych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych
w postaci wymogów minimalnych oraz kryteriów oceny oferty, które pozwoląmu
sklasyfikowaćoferowane produkty i zakupićprodukt najlepszy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający utrzymał dla nawierzchni wymóg
wykorzystania granulatu EPDM, o czym, jak wynika z wyjaśnieńZamawiającego w toku
rozprawy, przesądziły dotychczasowe doświadczenia kadry trenerskiej Zamawiającego,
która negatywnie ocenia nawierzchnięz wykorzystaniem granulatu SBR pod kątem jej
sprężystości, odporności na starzenie sięi wydzielanego zapachu.
Zamawiający, poza własnym przekonaniem, nie przywołał jednak argumentów, któreświadczyłyby o tym,że problemy z dotychczasowąnawierzchnią, wykorzystującągranulat
SBR związane były ewidentnie z rodzajem zastosowanego granulatu, a nie na przykład
z błędami popełnionym przez ówczesnego wykonawcęnawierzchni, czy teżz innymi
jeszcze
błędami.
Nie
przekonały
zatem
składu
orzekającego
Izby
podstawy
zakwestionowania przez Zamawiającego walorów nawierzchni z wykorzystaniem granulatu
SBR. Wydaje się,że głównie przez pryzmat tych subiektywnych doświadczeńZamawiający
próbuje uzasadniaćswoje obecne oczekiwania odnośnie przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby opinii kadry trenerskiej, czyli innymi słowy opinii
samego Zamawiającego nie można przyznaćroli rozstrzygającej co do właściwości różnych
rodzajów nawierzchni, choćbędąone cenne z punktu widzenia parametrów, które należy
braćpod uwagęprzy rankingu oferowanych produktów.
Zamawiający, za kluczowe dla jego potrzeb, wskazał trzy parametry nawierzchni:
sprężystość, odpornośćna starzenie sięi zapach. Dla składu orzekającego nie jest
zrozumiałym pominięcie innych, wydawałoby siępodstawowych, cech nawierzchni, jak
choćby wytrzymałośćna zerwanie czy odpornośćnaścieranie.
Z przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie zestawieńporównawczych
właściwości obu rodzajów granulatów wynika tyle tylko,że np. wytrzymałośćna zerwanie,
odpornośćnaścieranie jest w przypadku SBR lepsza niżw przypadku EPDM, zaś
odpornośćna czynniki atmosferyczne, sprężystośćjest lepsza w przypadku EPDM
(zestawienie Woburg), choćjużw innym zestawieniu sprężystośćobu materiałów oceniona
jest tak samo (zestawienie Artemis).
W ocenie składu orzekającego Izby ocena samego granulatu nie może
automatycznie przekładaćsięna ocenęcałej nawierzchni.Świadczy o tym fakt,że choć
odpornośćna starzenie sięw przypadku granulatu EPDM jest oceniona wg Instytutu
Inżynierii Materiałów Polimerowych i Barwników z Torunia na doskonałą, zaśgranulatu
z opon na znacznie niższą, to nie można stwierdzić,że nawierzchnia z SBR jest pod tym
względem gorsza od nawierzchni z EPDM, a to dlatego,że bezwzględnącechąnawierzchniżądanej przez Zamawiającego, a nie kwestionowanąprzez Odwołującego jest, aby warstwa
zewnętrzna była wykonana z granulatu EPDM.
Jak wskazano w opinii wcześniej przywołanego Instytutu, odpornośćna starzenie się
granulatu gumowego ma istotny wpływ na trwałośćobiektu w przypadku stosowania
granulatu w jego warstwie zewnętrznej, co jak wyżej wskazano, nie odnosi siędo
przedmiotowego postępowania.
Ocena granulatu EPDM i granulatu z opon z punktu widzenia wydzielania zapachów
nie jest w tejże opinii rozstrzygająca, ponieważstwierdzono w niej tylko,że zapach w
przypadku EPDM zależy od doboru składników bezzapachowych, zaśw przypadku opon od
odpadów gumowych.
Trzecia z istotnych dla Zamawiającego cech sprężystośćjest różnie oceniana przez
różne podmioty, co wskazano jużwyżej.
Skład orzekający wziął także pod uwagęfakt,że projektant dokumentacji tego
postępowania uznał konieczność(użył zwrotu należałoby dopuścić) dopuszczenia zarówno
granulatu SBR, jak i EPDM. Skład orzekający podziela w tym miejscu stanowisko KIO
wyrażone w wyroku o sygnaturze akt KIO/UZP 270/08, tj.że wybór co do rodzaju granulatu
zastrzeżony był dla wykonawców, a nie dla Zamawiającego.
Sam Zamawiający, poprzezżądanie, aby oferowana nawierzchnia posiadała
certyfikat IAAF, potwierdza rolętej organizacji, a tym samym jej ustaleń.
Skład orzekający Izby uznał więc za zasadne przyjęcie założenia,że wszystkie
nawierzchnie posiadające certyfikat IAAF winny byćuznawane jako te, które spełniająco
najmniej wymagania minimalne dla nawierzchni sportowych.
Przyjęcie przez Zamawiającego, iżz punktu widzenia kluczowych dla niego cech,
nawierzchnia z wykorzystaniem granulatu EPDM jest lepsza niżnawierzchnia
z wykorzystaniem granulatu SDR nie znalazło potwierdzenia w materiałach, które sam
Zamawiający przedstawił. Zamawiający nie wykazał zatem ani „wyższości” cech jednej
nawierzchni nad drugą, ani nie wykazał,że wyartykułowane przez niego obawy co do
nawierzchni SBR sąobiektywnie uzasadnione.
Wobec
uprawdopodobnienia
zarzutu
opisania
przedmiotu
zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęskład orzekający Izby uznał,że
Zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp i działając
na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazał powtórzyćczynnośćopisu przedmiotu
zamówienia.
Modyfikacja SIWZ polegaćwinna na dopuszczeniu nawierzchni z wykorzystaniem
granulatu SBR.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał,że zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 3
ustawy Pzp nie został wykazany.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
