rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-11
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-11
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 522/08
KIO/UZP 522/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach (Lider
Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa
Górnicza protestu z dnia 13 maja 2008 r.
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach (Lider
Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa
Górnicza protestu z dnia 13 maja 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich
Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini
i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Tarnowskich Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-
SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Tarnowskich Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-
SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Eksploatacjęi bieżące
utrzymanie sieci kanalizacji deszczowej i ogólnospławnej na terenie gminy Dąbrowa
Górnicza”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich
Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibądla Lidera
Konsorcjum i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry, zwanych dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5 lutego 2008 r. (nr ogłoszenia 2008/S 24-
031726).
Postępowanie
to
prowadzi
Gmina
Dąbrowa
Górnicza,
zwana
dalej:
„Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w dniu
7 maja 2008 r.) poinformował wykonawców składających oferty w postępowaniu
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania z uwagi na to,że obarczone jest ono wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy). SwojądecyzjęZamawiający uzasadnił tym, iżżądanie przez niego
w postępowaniu wadium w kwocie przekraczającej o 54 000 zł wysokośćokreśloną
przepisem art. 45 ust. 4 ustawy. Zamawiający – tak bowiem w treści ogłoszenia
o zamówieniu (sekcja II pkt 11.1), jak i w postanowieniach SIWZ (pkt 11.1 SIWZ) - zażądał
wadium w wysokości 300 000 zł przy określonej wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia: 8 200 000 zł. Zamawiający uznał,że powyższeświadczy o rażącym naruszeniu
przez niego przepisów ustawy, co wświetle art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy skutkowałoby
podpisaniem umowy nieważnej z mocy prawa. Zamawiający wskazał również,że swoim
postępowaniem naruszył zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ustawy), bowiem znaczne –
w jego ocenie – zawyżenie wartości wadium mogło zdecydowaćo niemożności złożenia
ofert w postępowaniu przez inne podmioty, niżwykonawcy, którzy to uczynili w niniejszym
postępowaniu, a zatem mogło to naruszenie wpłynąćna wybór oferty najkorzystniejszej.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 13 maja 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu z dniu 14 maja 2008 r., złożył protest, podnosząc naruszenie
przez Zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy i art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz
art. 7 ust. 1 i 32 ust. 1 i 41 ustawy.
Odwołujący w proteście podniósł,że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu
wskazał jako wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia (bez VAT) kwotęw wysokości:
8 200 000 zł. Zarówno w ogłoszeniu (sekcja II 2.1.), jak i w specyfikacji istotnych warunków
Zamówienia (pkt 11.1 SIWZ) zażądał kwoty wadium w wysokości 300 000 zł, biorąc właśnie
pod uwagęustalonąwartośćzamówienia. Odwołujący wskazuje jednak,że czym innym jest
wartośćzamówienia ustalona po myśli art. 32 ustawy, która stanowi podstawędo obliczenia
wysokości wadium, ale czym innym jest wielkośćzamówienia, o której stanowi art. 41 pkt 4
ustawy, która to wielkośćwskazywana jest w treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący
wskazał zresztąw tym zakresie na kwotę, jakąZamawiając podał tużprzed otwarciem ofert,
tj. kwotęjakązamierz przeznaczyćna sfinansowanie niniejszego zamówienia i była to kwota
12 200 000 zł.
Odwołujący w swoim proteście podnosił również,że ta minimalna różnica w wielkości
wymaganego wadium (54 000 zł) nie może stanowićo rażącym naruszeniu przepisów
prawa, bowiemżaden z wykonawców tej kwestii nie oprotestował na odpowiednim etapie
postępowania, dwóch wykonawców złożyło swoje oferty w postępowaniu, które zaopatrzone
były wymaganąprzez Zamawiającego kwotąwadium, a poza tym ta niewielka różnica
(54 000 zł) nie stanowiłaby na pewno bariery dla wykonawców chcących ubiegaćsię
o udzielenie niniejszego zamówienia. Tym samym Odwołujący wskazał,że Zamawiający
poprzez określenie kwoty wadium na nieco wyższym poziomie nie naruszył zasad uczciwej
konkurencji i na pewno nie dopuścił sięrażącego naruszenia przepisów ustawy,
skutkującego niemożnościąpodpisania ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu w ustawowym
terminie, tym samym – stosownie do treści art. 183 ust. 3 ustawy – należało uznać,że
protest został przez Zamawiającego oddalony.
Od braku rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 28 maja 2008 r. złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (w dniu 29 maja 2008 r. odwołanie
zostało złożone w placówce pocztowej operatora publicznego). Kopia odwołania w dacie
złożenia w placówce pocztowej została doręczona Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentacjęzawartą
w proteście i jednocześnie wniósł o:
-
unieważnienie czynności unieważnienia niniejszego postępowania
-
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
-
przyznanie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu oraz treść złożonych w postępowaniu ofert, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten, jako wykonawca, który złożył ofertęw postępowaniu, miał prawo do
kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
ponieważdzięki temu ma szansęna uzyskanie niniejszego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podnoszony w proteście i odwołaniu zarzut bezzasadnego unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdził się.
Bezsporna między stronami postępowania odwoławczego jest kwestia,że wartość
szacunkowa zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę8 200 000 zł.
Stosownie do treści art. 32 ustawy podstawąustalenia wartości zamówienia jest całkowite,
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy ustalone przez zamawiającego z należytą
starannościąbez podatku od towarów i usług. Zamawiający, uwzględniając przepis art. 35
ustawy, powinien dokonaćustalenia tej wartości nie wcześniej niż3 miesiące (dostawy,
usługi) lub 6 miesięcy (roboty budowlane) przed dniem wszczęcia postępowania.
W
niniejszym
postępowaniu
Zamawiający
dokonał
oszacowania
wartości
przedmiotowego zamówienia w dniu 10 stycznia 2008 r. na kwotę8 200 000 zł netto
(tj. 10 004 000 zł brutto), biorąc pod uwagętrzyletni okres trwania umowy (lata 2008 – 2010),
w oparciu o wcześniejsze umowy z okresu pięciu lat (od 2003 r. do 2007 r.). Przy ustalaniu
wartości zamówienia znacznie zwiększono jego wartość, biorąc pod uwagęzamówienia
udzielane w poprzednich latach, ale także z uwagi na koniecznośćzwiększenia nakładów na
czyszczenie, monitoring i naprawy sieci kanalizacyjnej nie tylko w punktach newralgicznych,
ale równieżperyferyjnych. Uwzględniając powyższe nie można Zamawiającemu postawić
w tym zakresie (szacowanie wartości zamówienia) zarzutów niezgodności z przywołanymi
powyżej przepisami ustawy.
Stosownie do treści art. 45 ust. 1 ustawy zamawiający w zamówieniach o wartości
równej lub przekraczającej wartości progów UE ma obowiązekżądania w postępowaniu
wadium. Jednocześnie też, przy uwzględnieniu ust. 4 przywołanego przepisu, kwota wadium
określona przez Zamawiającego powinna oscylowaćpomiędzy 0,5%, a 3% wartości
zamówienia, czyli wartości ustalonej przez Zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy.
Nie można w tym zakresie zgodzićsięz dywagacjami Odwołującego, iżkwota, którą
Zamawiający – stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy – podaje bezpośrednio przed
otwarciem ofert ma w tym względzie (ustalenia wysokości kwoty wadium) jakieśznaczenie.
Podstawątąjest wartośćszacunkowa zamówienia, która ujawniana jest przede
wszystkim w treści protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 2
części ogólnej druku – w tym przypadku – ZP 1). Kwota ta równieżjest ujawniana w polu
ogłoszenia o zamówieniu, publikowanego w Dzienniku Urzędowym UE – Wielkości lub
zakres zamówienia (sekcja II pkt 2). W tym polu Zamawiający zobowiązany jest do
wskazania wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, ustalonej zgodnie z przywołanymi
powyżej przepisami (tak: Aleksandra Sołtysińska w: „Informator o zmianach w przepisach
dotyczących ogłoszeńwynikających z rozporządzenia Komisji Europejskiej ustanawiającego
standardowe formularze do publikacji ogłoszeń”, autorstwa Bartłomiej Kardas Aleksandra
Sołtysińska, wydanym przez Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa, 2006 r., s. 88):
„
W przypadku gdy zamawiającemu znana jest szacunkowa wartość zamówienia, jest on
obowiązany podać wartość zamówienia bez podatku VAT lub też zakres pomiędzy kwotami.
Przepisy ustawy Pzp zobowiązują zamawiającego każdorazowo do określenia szacowanej
wartości przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania. Wynika z tego, iż
mimo zapisu formularza, który jedynie fakultatywnie nakazuje podanie wartości szacunkowej
zamówienia, zgodnie z przepisami prawa polskiego, zamawiający jest obowiązany w każdym
przypadku podać wartość szacunkową zamówienia. Ustawa Pzp nie przewiduje również
możliwości ustalenia szacowanej wartości zamówienia przez odniesienie do przedziału
wartościowego. Zamawiający powinien zatem w każdym przypadku podać całkowitą
wielkość lub zakres zamówienia oraz szacunkową wartość zamówienia bez podatku VAT
określoną kwotowo w walucie, w której będzie zapłacona cena.”
Niewątpliwie zatem w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisu
ustawy nakazującego określenia wysokości kwoty wadium w przedziale od 0,5% do 3%
wartości zamówienia. Faktycznie Zamawiający zawyżył owąkwotęo 54 000 zł. Do oceny
składu orzekającego Izby pozostało ustalenie, czy to naruszenie jest rażącym naruszeniem
przepisów ustawy, przy którym wybór oferty obarczony byłby wadą(pkt 5 art. 146 ust. 1
ustawy), czy teżmoże jest to naruszenie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt
6 art. 146 ust. 1 ustawy).
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że powyższe naruszenie nie jest
rażącym naruszeniem przepisów ustawy. Pojęcie „rażącego naruszenie przepisów ustawy”
oznacza,że nie każde naruszenie przepisów będzie mogło byćtraktowane jako rażące.
O rażącym naruszeniu przepisów ustawy będziemy mogli mówićw sytuacji, gdy
w postępowaniu doszło do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, doszło do naruszenia zasad przy ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, czy kryteriów oceny ofert. Istotne z punktu widzenia oceny, czy mamy do
czynienia z rażącym naruszeniem przepisów ustawy – w ocenie składu orzekającego Izby –
jest okolicznośćewentualnego skutku tego naruszenia. W analizowanym przypadku
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 45 ust. 4 ustawy poprzez podwyższenie
kwoty wadium o 54 000 zł przy całkowitej ustalonej przez Zamawiającego kwocie wadium
300 000 zł oraz przy ustalonej przez niego wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia na
kwotę8 200 000 zł, nie wydaje sięstanowićo rażącym, czyli jaskrawym, naruszeniu
przepisów ustawy. Stąd teżpowoływanie sięprzez Zamawiającego na okolicznośćrażącego
naruszenia przepisów ustawy, które stało siępodstawąunieważnienia postępowania w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy (wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego) nie jest wystarczająca.
W drugiej jednak kolejności skład orzekający Izby dokonał ustalenia, czy owo
naruszenie przepisu art. 45 ust. 4 ustawy miało wpływ na wynik postępowania.
Ewentualnego wpływu na wynik postępowania w tym przypadku można dopatrywaćsię
w tym, czy poprzez zawyżenieżądanej przez Zamawiającego kwoty wadium jacyś
wykonawcy zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu z powodu nie wniesienia zawyżonej
kwoty wadium, albo teżw tym,że jacyśpotencjalni wykonawcy zrezygnowali z ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie ze wskazanego powodu. Z dokumentacji postępowania wynika,że pierwsza ze wskazanych okoliczności nie zachodzi - w postępowaniu złożono dwie oferty
iżadna z nich nie została odrzucona,żaden z wykonawców nie został wykluczony z udziału
w postępowaniu. Z treści dwóch złożonych w postępowaniu ofert wynika teżwprost,żeżądane przez Zamawiającego wadium zostało przez tych wykonawców prawidłowo
wniesione.
Co do drugiej okoliczności wskazaćnależy,że w postępowaniu złożono dwie oferty.
Na etapie dokumentacji postępowania – publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
SIWZ – jedna z firm zainteresowanych zamówieniem – Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Handlowo – Usługowe J. Biskup S. Owczarek Sp. j. AKWA z siedzibąw Zabrzu - w piśmie
z dnia 17 marca 2008 r. złożyła do Zamawiającego protest, w którym min. podniosła zarzut
dotyczący wysokościżądanego przez Zamawiającego wadium, która w ocenie
protestującego była niewspółmiernie wysoka w porównaniu z wymaganymi w postępowaniu
referencjami. Zamawiający, rozpatrując ten protest w piśmie z dnia 27 marca 2008 r.,
podniósł z jednej strony,że podniesiony zarzut wobec braku sprecyzowaniażądania
protestującego nie zasługuje na uwzględnienie, a z drugiej strony wskazał,że ów zarzut
został podniesiony po terminie.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Przedsiębiorstwo AKWA nie złożyło
następnie swojej oferty w postępowaniu, pomimo częściowego uwzględnienia przez
Zamawiającego wskazanego powyżej protestu w zakresie zarzutów dotyczących sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazuje,że nie uwzględnienie zarzutu tej
firmy, co do ustalonej przez Zamawiającego w sposób niezgodny z przepisami prawa kwoty
wadium uniemożliwiło tej firmie udział w postępowaniu, skoro nie złożyła ona swojej oferty,
pomimo wyrażanego w tym zakresie zainteresowania. Uwzględniając powyższe skład
orzekający Izby doszedł do przekonania,że w niniejszej sprawie mamy do czynienia
z naruszeniem przez Zamawiającego przepisu ustawy (art. 45 ust. 4 ustawy), które to
naruszenie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W postępowaniu tym bowiem jeden z wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego podnosił zarzut, co do wysokościżądanego wadium, który nie
został przez Zamawiającego uwzględniony, a następnie nie złożył oferty w postępowaniu
pomimo tego,że Zamawiający pozostałąi większączęśćjego zarzutów dotyczących
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, zawartych w proteście, uwzględnił i dokonał
modyfikacji SIWZ. Okoliczności w tej sprawie wskazujązatem,że nie uwzględnienie przez
Zamawiającego zarzutu dotyczącego wysokości wadium miało wpływ na to,że wykonawca
ten zrezygnował z udziału w postępowaniu, a zatem naruszenie dotyczące błędnego
ustalenia kwoty wadium miało wpływ na wynik tego postępowania. Tym samym
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy było zasadne. Skład
orzekający Izby nie stwierdził zatem naruszenia wskazanego przepisu, jak równieżprzepisu
art. 7 ust. 1 oraz 32 ust. 1 i 41 ustawy.
Wskazaćjednocześnie należy,że unieważnienie postępowaniem w oparciu
o wskazanąprzesłankęstanowi ewidentnie o unieważnieniu postępowania z winy
Zamawiającego. Zamawiający będąc jednostkąsektora finansów publicznych powinien
przykładaćwiększąwagęi starannośćprzy prowadzeniu procedury udzielenia zamówienia
publicznego, aby swoim działaniem nie doprowadzaćdo unieważnienia postępowania,
ponieważpodstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
wybór oferty najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich
Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini
i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Tarnowskich Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-
SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Tarnowskich Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-
SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Eksploatacjęi bieżące
utrzymanie sieci kanalizacji deszczowej i ogólnospławnej na terenie gminy Dąbrowa
Górnicza”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich
Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibądla Lidera
Konsorcjum i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry, zwanych dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5 lutego 2008 r. (nr ogłoszenia 2008/S 24-
031726).
Postępowanie
to
prowadzi
Gmina
Dąbrowa
Górnicza,
zwana
dalej:
„Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w dniu
7 maja 2008 r.) poinformował wykonawców składających oferty w postępowaniu
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania z uwagi na to,że obarczone jest ono wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy). SwojądecyzjęZamawiający uzasadnił tym, iżżądanie przez niego
w postępowaniu wadium w kwocie przekraczającej o 54 000 zł wysokośćokreśloną
przepisem art. 45 ust. 4 ustawy. Zamawiający – tak bowiem w treści ogłoszenia
o zamówieniu (sekcja II pkt 11.1), jak i w postanowieniach SIWZ (pkt 11.1 SIWZ) - zażądał
wadium w wysokości 300 000 zł przy określonej wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia: 8 200 000 zł. Zamawiający uznał,że powyższeświadczy o rażącym naruszeniu
przez niego przepisów ustawy, co wświetle art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy skutkowałoby
podpisaniem umowy nieważnej z mocy prawa. Zamawiający wskazał również,że swoim
postępowaniem naruszył zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ustawy), bowiem znaczne –
w jego ocenie – zawyżenie wartości wadium mogło zdecydowaćo niemożności złożenia
ofert w postępowaniu przez inne podmioty, niżwykonawcy, którzy to uczynili w niniejszym
postępowaniu, a zatem mogło to naruszenie wpłynąćna wybór oferty najkorzystniejszej.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 13 maja 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu z dniu 14 maja 2008 r., złożył protest, podnosząc naruszenie
przez Zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy i art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz
art. 7 ust. 1 i 32 ust. 1 i 41 ustawy.
Odwołujący w proteście podniósł,że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu
wskazał jako wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia (bez VAT) kwotęw wysokości:
8 200 000 zł. Zarówno w ogłoszeniu (sekcja II 2.1.), jak i w specyfikacji istotnych warunków
Zamówienia (pkt 11.1 SIWZ) zażądał kwoty wadium w wysokości 300 000 zł, biorąc właśnie
pod uwagęustalonąwartośćzamówienia. Odwołujący wskazuje jednak,że czym innym jest
wartośćzamówienia ustalona po myśli art. 32 ustawy, która stanowi podstawędo obliczenia
wysokości wadium, ale czym innym jest wielkośćzamówienia, o której stanowi art. 41 pkt 4
ustawy, która to wielkośćwskazywana jest w treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący
wskazał zresztąw tym zakresie na kwotę, jakąZamawiając podał tużprzed otwarciem ofert,
tj. kwotęjakązamierz przeznaczyćna sfinansowanie niniejszego zamówienia i była to kwota
12 200 000 zł.
Odwołujący w swoim proteście podnosił również,że ta minimalna różnica w wielkości
wymaganego wadium (54 000 zł) nie może stanowićo rażącym naruszeniu przepisów
prawa, bowiemżaden z wykonawców tej kwestii nie oprotestował na odpowiednim etapie
postępowania, dwóch wykonawców złożyło swoje oferty w postępowaniu, które zaopatrzone
były wymaganąprzez Zamawiającego kwotąwadium, a poza tym ta niewielka różnica
(54 000 zł) nie stanowiłaby na pewno bariery dla wykonawców chcących ubiegaćsię
o udzielenie niniejszego zamówienia. Tym samym Odwołujący wskazał,że Zamawiający
poprzez określenie kwoty wadium na nieco wyższym poziomie nie naruszył zasad uczciwej
konkurencji i na pewno nie dopuścił sięrażącego naruszenia przepisów ustawy,
skutkującego niemożnościąpodpisania ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu w ustawowym
terminie, tym samym – stosownie do treści art. 183 ust. 3 ustawy – należało uznać,że
protest został przez Zamawiającego oddalony.
Od braku rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 28 maja 2008 r. złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (w dniu 29 maja 2008 r. odwołanie
zostało złożone w placówce pocztowej operatora publicznego). Kopia odwołania w dacie
złożenia w placówce pocztowej została doręczona Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentacjęzawartą
w proteście i jednocześnie wniósł o:
-
unieważnienie czynności unieważnienia niniejszego postępowania
-
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
-
przyznanie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu oraz treść złożonych w postępowaniu ofert, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten, jako wykonawca, który złożył ofertęw postępowaniu, miał prawo do
kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
ponieważdzięki temu ma szansęna uzyskanie niniejszego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podnoszony w proteście i odwołaniu zarzut bezzasadnego unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdził się.
Bezsporna między stronami postępowania odwoławczego jest kwestia,że wartość
szacunkowa zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę8 200 000 zł.
Stosownie do treści art. 32 ustawy podstawąustalenia wartości zamówienia jest całkowite,
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy ustalone przez zamawiającego z należytą
starannościąbez podatku od towarów i usług. Zamawiający, uwzględniając przepis art. 35
ustawy, powinien dokonaćustalenia tej wartości nie wcześniej niż3 miesiące (dostawy,
usługi) lub 6 miesięcy (roboty budowlane) przed dniem wszczęcia postępowania.
W
niniejszym
postępowaniu
Zamawiający
dokonał
oszacowania
wartości
przedmiotowego zamówienia w dniu 10 stycznia 2008 r. na kwotę8 200 000 zł netto
(tj. 10 004 000 zł brutto), biorąc pod uwagętrzyletni okres trwania umowy (lata 2008 – 2010),
w oparciu o wcześniejsze umowy z okresu pięciu lat (od 2003 r. do 2007 r.). Przy ustalaniu
wartości zamówienia znacznie zwiększono jego wartość, biorąc pod uwagęzamówienia
udzielane w poprzednich latach, ale także z uwagi na koniecznośćzwiększenia nakładów na
czyszczenie, monitoring i naprawy sieci kanalizacyjnej nie tylko w punktach newralgicznych,
ale równieżperyferyjnych. Uwzględniając powyższe nie można Zamawiającemu postawić
w tym zakresie (szacowanie wartości zamówienia) zarzutów niezgodności z przywołanymi
powyżej przepisami ustawy.
Stosownie do treści art. 45 ust. 1 ustawy zamawiający w zamówieniach o wartości
równej lub przekraczającej wartości progów UE ma obowiązekżądania w postępowaniu
wadium. Jednocześnie też, przy uwzględnieniu ust. 4 przywołanego przepisu, kwota wadium
określona przez Zamawiającego powinna oscylowaćpomiędzy 0,5%, a 3% wartości
zamówienia, czyli wartości ustalonej przez Zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy.
Nie można w tym zakresie zgodzićsięz dywagacjami Odwołującego, iżkwota, którą
Zamawiający – stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy – podaje bezpośrednio przed
otwarciem ofert ma w tym względzie (ustalenia wysokości kwoty wadium) jakieśznaczenie.
Podstawątąjest wartośćszacunkowa zamówienia, która ujawniana jest przede
wszystkim w treści protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 2
części ogólnej druku – w tym przypadku – ZP 1). Kwota ta równieżjest ujawniana w polu
ogłoszenia o zamówieniu, publikowanego w Dzienniku Urzędowym UE – Wielkości lub
zakres zamówienia (sekcja II pkt 2). W tym polu Zamawiający zobowiązany jest do
wskazania wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, ustalonej zgodnie z przywołanymi
powyżej przepisami (tak: Aleksandra Sołtysińska w: „Informator o zmianach w przepisach
dotyczących ogłoszeńwynikających z rozporządzenia Komisji Europejskiej ustanawiającego
standardowe formularze do publikacji ogłoszeń”, autorstwa Bartłomiej Kardas Aleksandra
Sołtysińska, wydanym przez Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa, 2006 r., s. 88):
„
W przypadku gdy zamawiającemu znana jest szacunkowa wartość zamówienia, jest on
obowiązany podać wartość zamówienia bez podatku VAT lub też zakres pomiędzy kwotami.
Przepisy ustawy Pzp zobowiązują zamawiającego każdorazowo do określenia szacowanej
wartości przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania. Wynika z tego, iż
mimo zapisu formularza, który jedynie fakultatywnie nakazuje podanie wartości szacunkowej
zamówienia, zgodnie z przepisami prawa polskiego, zamawiający jest obowiązany w każdym
przypadku podać wartość szacunkową zamówienia. Ustawa Pzp nie przewiduje również
możliwości ustalenia szacowanej wartości zamówienia przez odniesienie do przedziału
wartościowego. Zamawiający powinien zatem w każdym przypadku podać całkowitą
wielkość lub zakres zamówienia oraz szacunkową wartość zamówienia bez podatku VAT
określoną kwotowo w walucie, w której będzie zapłacona cena.”
Niewątpliwie zatem w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisu
ustawy nakazującego określenia wysokości kwoty wadium w przedziale od 0,5% do 3%
wartości zamówienia. Faktycznie Zamawiający zawyżył owąkwotęo 54 000 zł. Do oceny
składu orzekającego Izby pozostało ustalenie, czy to naruszenie jest rażącym naruszeniem
przepisów ustawy, przy którym wybór oferty obarczony byłby wadą(pkt 5 art. 146 ust. 1
ustawy), czy teżmoże jest to naruszenie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt
6 art. 146 ust. 1 ustawy).
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że powyższe naruszenie nie jest
rażącym naruszeniem przepisów ustawy. Pojęcie „rażącego naruszenie przepisów ustawy”
oznacza,że nie każde naruszenie przepisów będzie mogło byćtraktowane jako rażące.
O rażącym naruszeniu przepisów ustawy będziemy mogli mówićw sytuacji, gdy
w postępowaniu doszło do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, doszło do naruszenia zasad przy ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, czy kryteriów oceny ofert. Istotne z punktu widzenia oceny, czy mamy do
czynienia z rażącym naruszeniem przepisów ustawy – w ocenie składu orzekającego Izby –
jest okolicznośćewentualnego skutku tego naruszenia. W analizowanym przypadku
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 45 ust. 4 ustawy poprzez podwyższenie
kwoty wadium o 54 000 zł przy całkowitej ustalonej przez Zamawiającego kwocie wadium
300 000 zł oraz przy ustalonej przez niego wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia na
kwotę8 200 000 zł, nie wydaje sięstanowićo rażącym, czyli jaskrawym, naruszeniu
przepisów ustawy. Stąd teżpowoływanie sięprzez Zamawiającego na okolicznośćrażącego
naruszenia przepisów ustawy, które stało siępodstawąunieważnienia postępowania w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy (wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego) nie jest wystarczająca.
W drugiej jednak kolejności skład orzekający Izby dokonał ustalenia, czy owo
naruszenie przepisu art. 45 ust. 4 ustawy miało wpływ na wynik postępowania.
Ewentualnego wpływu na wynik postępowania w tym przypadku można dopatrywaćsię
w tym, czy poprzez zawyżenieżądanej przez Zamawiającego kwoty wadium jacyś
wykonawcy zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu z powodu nie wniesienia zawyżonej
kwoty wadium, albo teżw tym,że jacyśpotencjalni wykonawcy zrezygnowali z ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie ze wskazanego powodu. Z dokumentacji postępowania wynika,że pierwsza ze wskazanych okoliczności nie zachodzi - w postępowaniu złożono dwie oferty
iżadna z nich nie została odrzucona,żaden z wykonawców nie został wykluczony z udziału
w postępowaniu. Z treści dwóch złożonych w postępowaniu ofert wynika teżwprost,żeżądane przez Zamawiającego wadium zostało przez tych wykonawców prawidłowo
wniesione.
Co do drugiej okoliczności wskazaćnależy,że w postępowaniu złożono dwie oferty.
Na etapie dokumentacji postępowania – publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
SIWZ – jedna z firm zainteresowanych zamówieniem – Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Handlowo – Usługowe J. Biskup S. Owczarek Sp. j. AKWA z siedzibąw Zabrzu - w piśmie
z dnia 17 marca 2008 r. złożyła do Zamawiającego protest, w którym min. podniosła zarzut
dotyczący wysokościżądanego przez Zamawiającego wadium, która w ocenie
protestującego była niewspółmiernie wysoka w porównaniu z wymaganymi w postępowaniu
referencjami. Zamawiający, rozpatrując ten protest w piśmie z dnia 27 marca 2008 r.,
podniósł z jednej strony,że podniesiony zarzut wobec braku sprecyzowaniażądania
protestującego nie zasługuje na uwzględnienie, a z drugiej strony wskazał,że ów zarzut
został podniesiony po terminie.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Przedsiębiorstwo AKWA nie złożyło
następnie swojej oferty w postępowaniu, pomimo częściowego uwzględnienia przez
Zamawiającego wskazanego powyżej protestu w zakresie zarzutów dotyczących sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazuje,że nie uwzględnienie zarzutu tej
firmy, co do ustalonej przez Zamawiającego w sposób niezgodny z przepisami prawa kwoty
wadium uniemożliwiło tej firmie udział w postępowaniu, skoro nie złożyła ona swojej oferty,
pomimo wyrażanego w tym zakresie zainteresowania. Uwzględniając powyższe skład
orzekający Izby doszedł do przekonania,że w niniejszej sprawie mamy do czynienia
z naruszeniem przez Zamawiającego przepisu ustawy (art. 45 ust. 4 ustawy), które to
naruszenie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W postępowaniu tym bowiem jeden z wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego podnosił zarzut, co do wysokościżądanego wadium, który nie
został przez Zamawiającego uwzględniony, a następnie nie złożył oferty w postępowaniu
pomimo tego,że Zamawiający pozostałąi większączęśćjego zarzutów dotyczących
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, zawartych w proteście, uwzględnił i dokonał
modyfikacji SIWZ. Okoliczności w tej sprawie wskazujązatem,że nie uwzględnienie przez
Zamawiającego zarzutu dotyczącego wysokości wadium miało wpływ na to,że wykonawca
ten zrezygnował z udziału w postępowaniu, a zatem naruszenie dotyczące błędnego
ustalenia kwoty wadium miało wpływ na wynik tego postępowania. Tym samym
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy było zasadne. Skład
orzekający Izby nie stwierdził zatem naruszenia wskazanego przepisu, jak równieżprzepisu
art. 7 ust. 1 oraz 32 ust. 1 i 41 ustawy.
Wskazaćjednocześnie należy,że unieważnienie postępowaniem w oparciu
o wskazanąprzesłankęstanowi ewidentnie o unieważnieniu postępowania z winy
Zamawiającego. Zamawiający będąc jednostkąsektora finansów publicznych powinien
przykładaćwiększąwagęi starannośćprzy prowadzeniu procedury udzielenia zamówienia
publicznego, aby swoim działaniem nie doprowadzaćdo unieważnienia postępowania,
ponieważpodstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
wybór oferty najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
