rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-19
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-19
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 547/08
KIO/UZP 547/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Marcjoniak Członkowie: Jolanta Markowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Ewa Marcjoniak Członkowie: Jolanta Markowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 19.06.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Erbud S.A z siedzibą w Warszawie
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II
Kraków-Balice protestu z dnia 21.05.2008r.
przy udziale Stanisława Łukasika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Remontowo-Budowlana INTER-BUD Stanisław Łukasik, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
w dniu 19.06.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Erbud S.A z siedzibą w Warszawie
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II
Kraków-Balice protestu z dnia 21.05.2008r.
przy udziale Stanisława Łukasika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Remontowo-Budowlana INTER-BUD Stanisław Łukasik, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
I. Oddala odwołanie;
II. Kosztami postępowania obciąża Erbud S.A z siedzibą w Warszawie i nakazuje:
1.
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł.
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Odwołującego
2.
dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) przez
Odwołującego na rzecz Zamawiającego, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu postępowania odwoławczego, w tym koszty zastępstwa prawnego
3.
dokonać zwrotu kwoty 15.936
zł. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści
sześć złotych ) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Odwołującego.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu na udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków-Balice na
„Budowę garażu wielopoziomowego na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im.
Jana Pawła II Kraków-Balice” wykonawca Erbud S.A z siedzibą w Warszawie w dniu
21.05.2008r. wniósł protest na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność
odrzucenia
oferty
Erbud
S.A.
Zarzucił
Zamawiającemu:
- naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i
bezpodstawne odrzucenie oferty protestującego, która jest najkorzystniejsza spośród ofert
złożonych w przetargu
- naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 14 pzp przez naruszenie
zasad współżycia społecznego oraz innych przepisów.
Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Erbud S.A i unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ustawy – Prawo
zamówień publicznych.
W dniu 29.05.2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest wykonawcy Erbud S.A przez jego
oddalenie w całości. Wskazał, że podstawą odrzucenia oferty protestującego była
niezgodność treści oferty z treścią rozdz. XII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
mianowicie kosztorys ofertowy oferty protestującego zawiera błędy polegające na
niezgodności ilości przedmiarowych prac z ilościami prac podanymi w przedmiarach przez
Zamawiającego. Zgodnie z pkt. XII ppkt. 2 SIWZ wycena netto przedmiotu zamówienia
powinna wynikać z kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty, a kosztorys ofertowy
powinien być opracowany na podstawie załączonej do Specyfikacji dokumentacji projektowej
i musi zawierać, m.in.: wszystkie pozycje przedmiarów robót wraz z ilościami
przedmiarowych prac, koszty wynikające z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, nośniki cenotwórcze, itd. Stosownie do zapisu pkt.
XII ppkt. 5 SIWZ wykonawcy nie są uprawnieniu do samodzielnego dokonywania zmian w
dokumentacji projektowej. Wobec powyższych zapisów, w ocenie Zamawiającego,
protestujący miał obowiązek złożyć ofertę zgodną z przedmiarami przedstawionymi przez
Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego bez wpływu na powyższy obowiązek pozostaje
kwestia charakteru ceny oferty.
Rozstrzygnięcie protestu Zamawiający przekazał Wykonawcy – Erbud S.A w dniu
30.05.2008r.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 04.06.2008 r. Wykonawca - Erbud S.A z siedzibą w
Warszawie złożył odwołanie i tego samego dnia przekazał kopię odwołania Zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione w terminie ustawowym z art. 184 ust. 2 pzp.
Skarżący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że odpowiada treści Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia
2. naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 14 pzp przez
naruszenie zasad współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert oraz dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przyjął, że cena oferty jest ceną ryczałtową, dlatego ewentualne błędy w
kosztorysie polegające na niezgodności ilości przedmiarowych prac z ilościami prac
podanymi w przedmiarach przez Zamawiającego nie powinny mieć znaczenia dla oceny
zgodności treści oferty z treścią Specyfikacji. W ocenie Odwołującego przy ustaleniu ceny
jako ryczałtowej przedmiar robót nie jest dokumentem najważniejszym, czy istotnym, ale ma
znaczenie wtórne. W przypadku rozbieżności pomiędzy przedmiarem a dokumentami w
postaci projektu budowlanego i wykonawczego, decydujące znaczenie powinny mieć te
ostatnie. Zdaniem Odwołującego odmienna ocena zapisów SIWZ o roli kosztorysów
ofertowych przy wynagrodzeniu ryczałtowym doprowadziła do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp i preferencyjnego potraktowania jednych wykonawców
kosztem innych, w szczególności Odwołującego, który złożył ofertę najkorzystniejszą
cenowo.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca –
Stanisław Łukasik prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo-
Budowlana INTER-BUD Stanisław Łukasik, uprzednio przyłączając się do postępowania
protestacyjnego. Wniósł o oddalenie odwołania. W ocenie przystępującego zapisy SIWZ nie
stanowią o tym, że cena ma charakter ryczałtowy, natomiast wykonawcy nie mogli
dokonywać jakichkolwiek zmian w projekcie przedmiaru robót.
Na rozprawie przed Krajową Izbę Odwoławczą strony podtrzymały dotychczas prezentowane
stanowiska.
Zamawiający podniósł dodatkowo brak interesu prawnego po stronie Odwołującego do
wniesienia odwołania w niniejszym postępowaniu z uwagi na decyzję o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania w dniu 12.06.2008r., doręczoną Wykonawcy w dniu
13.06.2008r. Ponadto podniósł, że kwestia oceny charakteru wynagrodzenia jest nieistotna,
ponieważ oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp, tj.
niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazał,że wynagrodzenie za przedmiotowe zamówienia ma charakter „umowny”, nie jest
wynagrodzeniem
ryczałtowym,
kosztorysowym
ani
kosztorysowo-ryczałtowym.
Okoliczności stanowiące podstawę do stawiania zarzutów dotyczących charakteru
wynagrodzenia oraz poszczególnych zapisów Specyfikacji uznał za spóźnione, jako takie nie
podlegające rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący oświadczył, że posiada interes prawny do wniesienia odwołania w niniejszej
sprawie, ponieważ decyzja Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia go od udziału w
postępowaniu jest nieprawomocna, okazał kopię protestu wraz z dowodem nadania faksem i
za pośrednictwem urzędu pocztowego na adres Zamawiającego. Odwołujący przyznał, że w
jego ofercie znajdują się błędy i nieścisłości wskazane przez Zamawiającego w informacji o
wyniku postępowania i odrzuceniu jego oferty oraz w rozstrzygnięciu protestu. Ponadto,
podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia i
konsekwencjach związanych z przyjęciem takiego rodzaju wynagrodzenia skutkujących
potraktowaniem kosztorysu ofertowego jako dokumentu pomocniczego.
Odwołujący wniósł jak w odwołaniu, ewentualnie o unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z urzędu.
W tym stanie faktycznym Izba zważyła co następuje:
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp do
wniesienia
i
podtrzymywania
odwołania
w
niniejszym
postępowaniu.
Decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy Erbud S.A od udziału w dalszym postępowaniu,
na dzień wydania orzeczenia w niniejszej sprawie, jest nieprawomocna.
W świetle ustalonego stanu faktycznego i prawnego Izba uznała, że odwołanie jest niezasadne
i jako takie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący przyznał, iż w jego ofercie występują pominięcia i błędy polegające na
niezgodności ilości przedmiarowych prac z ilościami prac podanymi w przedmiarach przez
Zamawiającego, wskazane w piśmie Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Okoliczność powyższa jako przyznana przez Odwołującego nie podlegała dalszemu
dowodzeniu. W tym zakresie Izba oparła się na ustaleniach poczynionych w oparciu o
stanowiska stron.
Oferta Odwołującego dotknięta jest błędami skutkującymi jej odrzucenie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 pzp. Stosownie do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp oferta podlega odrzuceniu
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zawarł
wymóg w „Opisie sposobu obliczenia ceny oferty” rdz. XII SIWZ aby wycena przedmiotu
zamówienia wynikała z kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty. Kosztorys powinien
być opracowany na podstawie dokumentacji projektowej załączonej przez Zamawiającego do
Specyfikacji i powinien zawierać między innymi wszystkie pozycje przedmiarów robót wraz
z ilościami przedmiarowych prac.
Z powyższych zapisów Specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że kosztorys
ofertowy wypełniony na podstawie przedmiarów robót stanowi integralną część oferty i
dotyczy w sposób bezpośredni ceny oferty. Niezasadna jest zatem supozycja Odwołującego
jakoby przywołane dokumenty miały wyłącznie charakter pomocniczy, wtórny. Przeciwnie,
dokumenty te mają znaczenie zasadnicze dla obliczenia ceny oferty i takie znaczenie w
sposób bezsporny przypisał im Zamawiający postanawiając dodatkowo, że wszelkie poprawki
i uzupełnienia dokumentacji przetargowej , w tym rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót
a dokumentacją projektową, mogą być nanoszone wyłącznie przez Zamawiającego (pkt. XII
ppkt. 5 SIWZ). Zamawiający przewidział w tym celu tryb notyfikacji przez wykonawców
stwierdzonych rozbieżności (pkt. XII ppkt. 4 SIWZ).
W świetle powyższego nie ma zasadniczego znaczenia dla rozpoznania w niniejszej sprawie
kwestia charakteru wynagrodzenia przewidzianego w umowie przez Zamawiającego, wobec
tak jednoznacznych wymagań Specyfikacji zawartych w rozdziale XII. Jednakże w istocie
stwierdzić należy, że Zamawiający nie był w stanie określić rodzaju wynagrodzenia
umownego przewidzianego we wzorze umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia, jakim
są roboty budowlane, w szczególności czy ma ono charakter ryczałtowy, kosztorysowy czy
ryczałtowo-kosztorysowy. Powyższe natomiast implikuje sposób rozliczenia końcowego z
wykonawcą.
Niemniej skład orzekający Izby reprezentuje pogląd, że nawet na wypadek uznania
wynagrodzenia umownego jako zawierającego elementy rozliczenia ryczałtowego z
wykonawcą, oferta powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze robót
pozycje, jeżeli wymaga tego zamawiający (vide: wyr. SO w Warszawie z dnia 13.03.2006r.
sygn.akt V Ca 2469/05, wyr. KIO z dnia 29.04.2008r. sygn.akt KIO/UZP 353/08). W sprawie
będącej przedmiotem niniejszego rozpoznania dla oceny sposobu obliczenia ceny oferty
zasadnicze znaczenie przypisać należy prawidłowemu, zgodnemu ze Specyfikacją
wypełnieniu kosztorysu ofertowego opracowanemu wg. obmiarów i ilości prac zawartych w
przedmiarach robót. Taki był bowiem wymóg Zamawiającego zawarty w treści Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, której treść nie została oprotestowana w tym zakresie.
Wymóg złożenia do oferty prawidłowo wypełnionego kosztorysu i w oparciu o opracowany
przedmiar robót, potwierdził dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców z dnia 25.02.2008r., w treści której jednoznacznie stwierdził, że „w przypadku
zmian wprowadzonych do przedmiarów we własnym zakresie przez wykonawcę, oferta
wykonawcy opracowana na podstawie zmienionych w ten sposób przedmiarów będzie
odrzucona (…)” (odpowiedź na pytanie nr 7).
Zamawiający zasadnie zatem odrzucił ofertę Wykonawcy – Erbud S.A w oparciu o
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa skutkujących unieważnieniem postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego. W szczególności, Izba nie stwierdziła takich uchybień
po stronie Zamawiającego w toku prowadzenia postępowania, które uniemożliwiałyby
zawarcie ważnej umowy, czy też dokonania takich naruszeń ustawy – Prawo zamówień
publicznych, które miałyby wpływ na wynik postępowania i wybór oferty z rażącym
naruszeniem ustawy.
Wobec powyższej poczynionych ustaleń faktycznych i prawnych Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 191 ust. 1 pzp orzeczono
jak w pkt. I wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 pzp i § 4 ust. 1 pkt. 2 b) rozp. Prezesa Rady Ministrów z dnia 09.07.2007r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów i kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
I. Oddala odwołanie;
II. Kosztami postępowania obciąża Erbud S.A z siedzibą w Warszawie i nakazuje:
1.
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł.
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Odwołującego
2.
dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) przez
Odwołującego na rzecz Zamawiającego, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu postępowania odwoławczego, w tym koszty zastępstwa prawnego
3.
dokonać zwrotu kwoty 15.936
zł. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści
sześć złotych ) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Odwołującego.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu na udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków-Balice na
„Budowę garażu wielopoziomowego na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im.
Jana Pawła II Kraków-Balice” wykonawca Erbud S.A z siedzibą w Warszawie w dniu
21.05.2008r. wniósł protest na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność
odrzucenia
oferty
Erbud
S.A.
Zarzucił
Zamawiającemu:
- naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i
bezpodstawne odrzucenie oferty protestującego, która jest najkorzystniejsza spośród ofert
złożonych w przetargu
- naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 14 pzp przez naruszenie
zasad współżycia społecznego oraz innych przepisów.
Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Erbud S.A i unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ustawy – Prawo
zamówień publicznych.
W dniu 29.05.2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest wykonawcy Erbud S.A przez jego
oddalenie w całości. Wskazał, że podstawą odrzucenia oferty protestującego była
niezgodność treści oferty z treścią rozdz. XII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
mianowicie kosztorys ofertowy oferty protestującego zawiera błędy polegające na
niezgodności ilości przedmiarowych prac z ilościami prac podanymi w przedmiarach przez
Zamawiającego. Zgodnie z pkt. XII ppkt. 2 SIWZ wycena netto przedmiotu zamówienia
powinna wynikać z kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty, a kosztorys ofertowy
powinien być opracowany na podstawie załączonej do Specyfikacji dokumentacji projektowej
i musi zawierać, m.in.: wszystkie pozycje przedmiarów robót wraz z ilościami
przedmiarowych prac, koszty wynikające z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, nośniki cenotwórcze, itd. Stosownie do zapisu pkt.
XII ppkt. 5 SIWZ wykonawcy nie są uprawnieniu do samodzielnego dokonywania zmian w
dokumentacji projektowej. Wobec powyższych zapisów, w ocenie Zamawiającego,
protestujący miał obowiązek złożyć ofertę zgodną z przedmiarami przedstawionymi przez
Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego bez wpływu na powyższy obowiązek pozostaje
kwestia charakteru ceny oferty.
Rozstrzygnięcie protestu Zamawiający przekazał Wykonawcy – Erbud S.A w dniu
30.05.2008r.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 04.06.2008 r. Wykonawca - Erbud S.A z siedzibą w
Warszawie złożył odwołanie i tego samego dnia przekazał kopię odwołania Zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione w terminie ustawowym z art. 184 ust. 2 pzp.
Skarżący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że odpowiada treści Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia
2. naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 14 pzp przez
naruszenie zasad współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert oraz dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przyjął, że cena oferty jest ceną ryczałtową, dlatego ewentualne błędy w
kosztorysie polegające na niezgodności ilości przedmiarowych prac z ilościami prac
podanymi w przedmiarach przez Zamawiającego nie powinny mieć znaczenia dla oceny
zgodności treści oferty z treścią Specyfikacji. W ocenie Odwołującego przy ustaleniu ceny
jako ryczałtowej przedmiar robót nie jest dokumentem najważniejszym, czy istotnym, ale ma
znaczenie wtórne. W przypadku rozbieżności pomiędzy przedmiarem a dokumentami w
postaci projektu budowlanego i wykonawczego, decydujące znaczenie powinny mieć te
ostatnie. Zdaniem Odwołującego odmienna ocena zapisów SIWZ o roli kosztorysów
ofertowych przy wynagrodzeniu ryczałtowym doprowadziła do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp i preferencyjnego potraktowania jednych wykonawców
kosztem innych, w szczególności Odwołującego, który złożył ofertę najkorzystniejszą
cenowo.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca –
Stanisław Łukasik prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo-
Budowlana INTER-BUD Stanisław Łukasik, uprzednio przyłączając się do postępowania
protestacyjnego. Wniósł o oddalenie odwołania. W ocenie przystępującego zapisy SIWZ nie
stanowią o tym, że cena ma charakter ryczałtowy, natomiast wykonawcy nie mogli
dokonywać jakichkolwiek zmian w projekcie przedmiaru robót.
Na rozprawie przed Krajową Izbę Odwoławczą strony podtrzymały dotychczas prezentowane
stanowiska.
Zamawiający podniósł dodatkowo brak interesu prawnego po stronie Odwołującego do
wniesienia odwołania w niniejszym postępowaniu z uwagi na decyzję o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania w dniu 12.06.2008r., doręczoną Wykonawcy w dniu
13.06.2008r. Ponadto podniósł, że kwestia oceny charakteru wynagrodzenia jest nieistotna,
ponieważ oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp, tj.
niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazał,że wynagrodzenie za przedmiotowe zamówienia ma charakter „umowny”, nie jest
wynagrodzeniem
ryczałtowym,
kosztorysowym
ani
kosztorysowo-ryczałtowym.
Okoliczności stanowiące podstawę do stawiania zarzutów dotyczących charakteru
wynagrodzenia oraz poszczególnych zapisów Specyfikacji uznał za spóźnione, jako takie nie
podlegające rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący oświadczył, że posiada interes prawny do wniesienia odwołania w niniejszej
sprawie, ponieważ decyzja Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia go od udziału w
postępowaniu jest nieprawomocna, okazał kopię protestu wraz z dowodem nadania faksem i
za pośrednictwem urzędu pocztowego na adres Zamawiającego. Odwołujący przyznał, że w
jego ofercie znajdują się błędy i nieścisłości wskazane przez Zamawiającego w informacji o
wyniku postępowania i odrzuceniu jego oferty oraz w rozstrzygnięciu protestu. Ponadto,
podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia i
konsekwencjach związanych z przyjęciem takiego rodzaju wynagrodzenia skutkujących
potraktowaniem kosztorysu ofertowego jako dokumentu pomocniczego.
Odwołujący wniósł jak w odwołaniu, ewentualnie o unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z urzędu.
W tym stanie faktycznym Izba zważyła co następuje:
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp do
wniesienia
i
podtrzymywania
odwołania
w
niniejszym
postępowaniu.
Decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy Erbud S.A od udziału w dalszym postępowaniu,
na dzień wydania orzeczenia w niniejszej sprawie, jest nieprawomocna.
W świetle ustalonego stanu faktycznego i prawnego Izba uznała, że odwołanie jest niezasadne
i jako takie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący przyznał, iż w jego ofercie występują pominięcia i błędy polegające na
niezgodności ilości przedmiarowych prac z ilościami prac podanymi w przedmiarach przez
Zamawiającego, wskazane w piśmie Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Okoliczność powyższa jako przyznana przez Odwołującego nie podlegała dalszemu
dowodzeniu. W tym zakresie Izba oparła się na ustaleniach poczynionych w oparciu o
stanowiska stron.
Oferta Odwołującego dotknięta jest błędami skutkującymi jej odrzucenie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 pzp. Stosownie do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp oferta podlega odrzuceniu
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zawarł
wymóg w „Opisie sposobu obliczenia ceny oferty” rdz. XII SIWZ aby wycena przedmiotu
zamówienia wynikała z kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty. Kosztorys powinien
być opracowany na podstawie dokumentacji projektowej załączonej przez Zamawiającego do
Specyfikacji i powinien zawierać między innymi wszystkie pozycje przedmiarów robót wraz
z ilościami przedmiarowych prac.
Z powyższych zapisów Specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że kosztorys
ofertowy wypełniony na podstawie przedmiarów robót stanowi integralną część oferty i
dotyczy w sposób bezpośredni ceny oferty. Niezasadna jest zatem supozycja Odwołującego
jakoby przywołane dokumenty miały wyłącznie charakter pomocniczy, wtórny. Przeciwnie,
dokumenty te mają znaczenie zasadnicze dla obliczenia ceny oferty i takie znaczenie w
sposób bezsporny przypisał im Zamawiający postanawiając dodatkowo, że wszelkie poprawki
i uzupełnienia dokumentacji przetargowej , w tym rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót
a dokumentacją projektową, mogą być nanoszone wyłącznie przez Zamawiającego (pkt. XII
ppkt. 5 SIWZ). Zamawiający przewidział w tym celu tryb notyfikacji przez wykonawców
stwierdzonych rozbieżności (pkt. XII ppkt. 4 SIWZ).
W świetle powyższego nie ma zasadniczego znaczenia dla rozpoznania w niniejszej sprawie
kwestia charakteru wynagrodzenia przewidzianego w umowie przez Zamawiającego, wobec
tak jednoznacznych wymagań Specyfikacji zawartych w rozdziale XII. Jednakże w istocie
stwierdzić należy, że Zamawiający nie był w stanie określić rodzaju wynagrodzenia
umownego przewidzianego we wzorze umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia, jakim
są roboty budowlane, w szczególności czy ma ono charakter ryczałtowy, kosztorysowy czy
ryczałtowo-kosztorysowy. Powyższe natomiast implikuje sposób rozliczenia końcowego z
wykonawcą.
Niemniej skład orzekający Izby reprezentuje pogląd, że nawet na wypadek uznania
wynagrodzenia umownego jako zawierającego elementy rozliczenia ryczałtowego z
wykonawcą, oferta powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze robót
pozycje, jeżeli wymaga tego zamawiający (vide: wyr. SO w Warszawie z dnia 13.03.2006r.
sygn.akt V Ca 2469/05, wyr. KIO z dnia 29.04.2008r. sygn.akt KIO/UZP 353/08). W sprawie
będącej przedmiotem niniejszego rozpoznania dla oceny sposobu obliczenia ceny oferty
zasadnicze znaczenie przypisać należy prawidłowemu, zgodnemu ze Specyfikacją
wypełnieniu kosztorysu ofertowego opracowanemu wg. obmiarów i ilości prac zawartych w
przedmiarach robót. Taki był bowiem wymóg Zamawiającego zawarty w treści Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, której treść nie została oprotestowana w tym zakresie.
Wymóg złożenia do oferty prawidłowo wypełnionego kosztorysu i w oparciu o opracowany
przedmiar robót, potwierdził dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców z dnia 25.02.2008r., w treści której jednoznacznie stwierdził, że „w przypadku
zmian wprowadzonych do przedmiarów we własnym zakresie przez wykonawcę, oferta
wykonawcy opracowana na podstawie zmienionych w ten sposób przedmiarów będzie
odrzucona (…)” (odpowiedź na pytanie nr 7).
Zamawiający zasadnie zatem odrzucił ofertę Wykonawcy – Erbud S.A w oparciu o
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa skutkujących unieważnieniem postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego. W szczególności, Izba nie stwierdziła takich uchybień
po stronie Zamawiającego w toku prowadzenia postępowania, które uniemożliwiałyby
zawarcie ważnej umowy, czy też dokonania takich naruszeń ustawy – Prawo zamówień
publicznych, które miałyby wpływ na wynik postępowania i wybór oferty z rażącym
naruszeniem ustawy.
Wobec powyższej poczynionych ustaleń faktycznych i prawnych Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 191 ust. 1 pzp orzeczono
jak w pkt. I wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 pzp i § 4 ust. 1 pkt. 2 b) rozp. Prezesa Rady Ministrów z dnia 09.07.2007r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów i kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
