rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-26
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-26
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 584/08
KIO/UZP 584/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Ryszard Tetzlaff, Stanisław Sadowy Protokolant: Lidia Ziółkowska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Ryszard Tetzlaff, Stanisław Sadowy Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
26.06.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH",
Mińsk Mazowiecki, ul. Warszawska 211/2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd
Dróg Powiatowych, Gliwice, ul. Zygmunta Starego 17 protestu / protestów
z dnia 3 czerwca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
26.06.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH",
Mińsk Mazowiecki, ul. Warszawska 211/2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd
Dróg Powiatowych, Gliwice, ul. Zygmunta Starego 17 protestu / protestów
z dnia 3 czerwca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
"DROTECH",
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "DROTECH",
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH"
na rzecz Zarząd Dróg Powiatowych, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "DROTECH"
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Zarząd Dróg powiatowych w Gliwicach, na ”Remont drogi powiatowej
nr 2982S ul. Kosmonautów w Knurowie na odcinku od ul. 1-go Maja do ul. Szpitalnej”,
opublikowanym w dniu 22.04.2008r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych poz. 82771,
DROG – BUD Sp. z o.o. (dalej DROG – BUD) w dniu 27.05.2008r., został poinformowany
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane „DROTECH” (dalej DROTECH).
Pismem z dnia 02.06.2008r., doręczonym Zamawiającemu w dniu następnym,
tj. 03.06.2008r. faksem, DROG - BUD złożył protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp orazżądając:
1. uwzględnienia protestu,
2. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie ponownej oceny ofert,
4. dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy DROTECH i odrzucenia jego
oferty,
5. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty DROG - BUD.
W uzasadnieniu protestu DROG - BUD podał,że zgodnie z pkt. 10 ppkt 3 (str. 10)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w przypadku wnoszenia wadium
w innej formie niżpieniądz, dostarczona gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa winna
zawierać: „zobowiązanie wypłaty kwoty wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 5
pkt 1, 2 i 3 prawa zamówieńpublicznych. Gwarant zobowiązany jest do wypłaty wadium
w dniu następnym po otrzymaniu wezwania od zamawiającego” .
Wskazał,że gwarancja ubezpieczeniowa wydana przez Towarzystwo Ubezpieczeń
InterRisk S.A., wniesiona przez DROTECH, zawiera zapis: „Zapłata przez InterRisk S.A.
kwoty, o której mowa w pkt. 1 nastąpi w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez
beneficjenta gwarancji pisemnegożądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,że
Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt. 1”.
W ocenie DROG - BUD gwarancja ta nie spełnia wymagańZamawiającego
i wykonawca, który jązłożył winien byćwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł nadto,że dokument gwarancji nie może podlegaćuzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a więc wada jest nieusuwalna.
Ze względu na takie czynności Zamawiającego DROG - BUD zarzucił także
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ
Zamawiający tym samym nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu tego
przepisu. Stwierdził także,że Zamawiający w oparciu o taki wybór nie może zawrzećumowy,
gdyżstanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie swojego interesu prawnego DROG - BUD wskazał to,że
zaniechanie odrzucenia oferty DROTECH spowodowało,że to oferta tego wykonawcy
została wybrana, co w konsekwencji pozbawiło DROG - BUD możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, ponieważoferta DROG - BUD jest najkorzystniejsza –
przedstawia najniższącenęspośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 05.06.2008r. (pismem z dnia 04.06.2008r.) do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przystąpił DROTECH, wnosząc o oddalenie protestu ze
względu na bezzasadnośćpodnoszonych w nim zarzutów.
Przystępujący
podniósł,że
wniósł
wadium,
które
zabezpiecza
interesy
Zamawiającego, zaśwobec konieczności literalnego odczytywania przepisu art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp nie może on stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przywołał wyrok ZA o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07, w którym zawarto
stwierdzenie,że: „Z faktu,że wadium było złożone w inny niżopisany sposób nie można
bowiem wyprowadzićtezy o braku wniesienia wadium”.
Przystępujący zwrócił także uwagęna fakt,że sformułowanie o wypłacie w terminie
do 30 dni nie wyklucza,że może ona nastąpićchociażby w dniu następnym od otrzymania
stosownego wezwania.
Zamawiający pismem z dnia 11.06.2008r., doręczonym wykonawcom w dniu
12.06.2008r., poinformował,że protest uwzględnia.
W dniu 16.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,żądając nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu
jego oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4
i 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Wykazując swój interes prawny Przystępujący stwierdził,że bezzasadne wykluczenie
go z postępowania, w sytuacji, gdy wświetle kryteriów oceny jego oferta mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą, odbiera mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty oraz argumentacjęprzytoczonąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego dodając, iżwskazanie w gwarancji ubezpieczeniowej terminu
na zapłacenie kwoty gwarancji, innego aniżeli określony w SIWZ lub nie wskazanie go wcale,
nie jest podstawąprawnądo wykluczenia wykonawcy, ponieważjest to tylko wynikający
z SIWZ formalny wymóg, którego uchybienie nie niweluje materialnoprawnego skutku, jakim
jest zabezpieczenie oferty wadium w wyznaczonym terminie.
Na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
tj.
dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron , złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniający go do przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
protestu złożonego przez P.I.B. DROTECH i odwołania, ponieważnie potwierdzenie się
zarzutu odnośnie wadium oznaczałoby uzyskanie zamówienia przez Odwołującego.
Wymagania Zamawiającego dotyczące wadium znalazły sięw Rozdziale II Instrukcja
dla wykonawców pkt 10 SIWZ. W zakresie wadium wnoszonego w formie innej niżpieniężna
Zamawiający, w ostatnim fragmencie pkt. 10.3 SIWZ, zawarł zdanie o treści „Gwarant
zobowiązany jest do wypłaty wadium w dniu następnym po otrzymaniu wezwania
Zamawiającego”.
Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium, złożona przez Odwołującego w tym
postępowaniu, a wystawiona na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych Gliwice, została udzielona
przez Towarzystwo UbezpieczeńInterRisk S.A. w dniu 13.05.2008r. i zawiera w pkt. 4
postanowienie o treści „Zapłata przez InterRisk S.A. kwoty, o której mowa w pkt 1, nastąpi
w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez Beneficjenta gwarancji pisemnegożądania
wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,że Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty
powyższej kwoty w związku z zaistnieniem którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt.
1”.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Poza sporem jest fakt złożenia przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej
z terminem zapłaty do 30 dni od dnia złożenia przez beneficjenta pisemnegożądania
wypłaty. Sporne natomiast jest przypisanie konsekwencji tego faktu dla Odwołującego
wświetle postanowieńpkt. 10.3 Rozdziału II SIWZ.
Ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek zawarcia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagańdotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Gdyby obowiązek ten miał sprowadzaćsiędo wskazania przez Zamawiającego danych co
do terminu, miejsca czy teżnumeru rachunku, na który należy wnieśćwadium, to konstrukcja
pkt. 8 art. 36 ust. 1 byłaby bardzo konkretna, podobna do konstrukcji pkt. 1,4,9 czy 11 art. 36
ust. 1. W ocenie składu orzekającego Izby wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp winny precyzowaćkwestie, które zawarto jużw przepisach ustawy (w art. 45
i 46 ustawy Pzp) lub regulowaćte kwestie, które nie zostały w niej ujęte. Oczywistym przy
tym jest,że wymagania dotyczące wadium, artykułowane przez zamawiających, nie mogą
naruszaćzasad prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, czy teżograniczaćform
wnoszenia wadium poprzez takie konstruowanie wymagańdodatkowych, które możliwość
wniesienia wadium, w którejkolwiek z ustawowo dopuszczonych form, czyniłoby iluzoryczną.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych na
podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp był uprawniony do objęcia treściąSIWZ kwestii
odnoszącej siędo terminu realizacji uprawnieńz gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej.
Wykonawcy mogli zapoznaćsięz treściąSIWZ od dnia jej zamieszczenia na stronie
internetowej Zamawiającego i poddaćją, jak każdąinnączynnośćZamawiającego, ocenie
pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp, zwłaszcza zaśczy szczegółowe
postanowienia w zakresie wadium nie naruszyły ich interesu i nie uniemożliwiły ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie. Ponieważjednak treśćSIWZ nie została zakwestionowana to
stała sięw takim brzmieniu wiążąca dla Zamawiającego i wykonawców.
Uznając zatem niepodważalnośćtreści SIWZ, zawierającej wymóg wypłaty w dniu
następnym po otrzymaniu wezwania oraz porównując ten wymóg z terminem zapłaty
do 30 dni, wskazanym w gwarancji ubezpieczeniowej, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku,że nie spełnione zostały wymogi SIWZ odnośnie wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie może
byćodczytywany w oderwaniu od wymogów Zamawiającego odnośnie wadium zawartych
w SIWZ, a jedynie przez pryzmat regulacji ustawowej w tym zakresie, tj. art. 45 i 46 ustawy
Pzp, którym nie można przypisaćwyczerpującego charakteru. Stałoby to w sprzeczności
z obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem Zamawiającego takiego precyzowania
wymagańdotyczących wadium, które zabezpieczaćbędąjego interesy. Z punktu widzenia
Zamawiającego możliwośćjak najszybszego wyegzekwowania uprawnieńz gwarancji, tj. już
następnego dnia pożądaniu wypłaty leży w jego interesie. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, niekwestionowanym przez Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu
5 na 7 wykonawców złożyło wadium w formie gwarancji z terminem wypłatyżądanym przez
Zamawiającego, w tym, a jak ustalił skład orzekający Izby np. wykonawca WADROX S.A.
złożył gwarancjęubezpieczeniową, którąwystawił InterRisk S.A., a więc ta sama spółka,
która wystawiła gwarancjędla Odwołującego. Uznaćzatem należy,że rynek gwarancji
bankowych i ubezpieczeniowych jest w stanie sprostaćwymaganiom Zamawiającego.
Odwołujący w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i w odwołaniu
podnosił,że możliwym jest wypłata wadium, na podstawie pkt. 3 złożonej przez niego
gwarancji ubezpieczeniowej, choćby w dniu następnym od otrzymania stosownego
wezwania. Skład orzekający Izby przyznaje,że teoretycznie możliwośćtaka istnieje,
jednakże wypłata w dniu następnym nie jest w tym przypadku obowiązkiem banku,
Zamawiający zaśnie może uznaćspełnienia wymogu z tego powodu,że ziszczenie się
wypłaty w dniu następnym nie jest wykluczone. Musi miećw tym zakresie pewność.
Przywołany przez Odwołującego w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
fragment wyroku Zespołu Arbitrów o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07 nie odnosi siędo
treści gwarancji, jak ma to miejsce w tym sporze, ale dotyczy błędów w zakresie wnoszenia
wadium w sensie czynności natury technicznej.
Skład orzekający Izby wskazuje także,że samo wniesienie wadium jest wymogiem
formalnym i jako wymóg o takim charakterze jest oceniany pod kątem wykluczenia
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Reasumując zatem, w ocenie składu orzekającego Izby wniesienie wadium, które nie
spełnia wszystkich wymogów SIWZ oznacza w istocie,że wadium nie zostało wniesione, co
obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania zasadności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
"DROTECH",
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "DROTECH",
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH"
na rzecz Zarząd Dróg Powiatowych, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "DROTECH"
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Zarząd Dróg powiatowych w Gliwicach, na ”Remont drogi powiatowej
nr 2982S ul. Kosmonautów w Knurowie na odcinku od ul. 1-go Maja do ul. Szpitalnej”,
opublikowanym w dniu 22.04.2008r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych poz. 82771,
DROG – BUD Sp. z o.o. (dalej DROG – BUD) w dniu 27.05.2008r., został poinformowany
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane „DROTECH” (dalej DROTECH).
Pismem z dnia 02.06.2008r., doręczonym Zamawiającemu w dniu następnym,
tj. 03.06.2008r. faksem, DROG - BUD złożył protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp orazżądając:
1. uwzględnienia protestu,
2. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie ponownej oceny ofert,
4. dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy DROTECH i odrzucenia jego
oferty,
5. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty DROG - BUD.
W uzasadnieniu protestu DROG - BUD podał,że zgodnie z pkt. 10 ppkt 3 (str. 10)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w przypadku wnoszenia wadium
w innej formie niżpieniądz, dostarczona gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa winna
zawierać: „zobowiązanie wypłaty kwoty wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 5
pkt 1, 2 i 3 prawa zamówieńpublicznych. Gwarant zobowiązany jest do wypłaty wadium
w dniu następnym po otrzymaniu wezwania od zamawiającego” .
Wskazał,że gwarancja ubezpieczeniowa wydana przez Towarzystwo Ubezpieczeń
InterRisk S.A., wniesiona przez DROTECH, zawiera zapis: „Zapłata przez InterRisk S.A.
kwoty, o której mowa w pkt. 1 nastąpi w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez
beneficjenta gwarancji pisemnegożądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,że
Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt. 1”.
W ocenie DROG - BUD gwarancja ta nie spełnia wymagańZamawiającego
i wykonawca, który jązłożył winien byćwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł nadto,że dokument gwarancji nie może podlegaćuzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a więc wada jest nieusuwalna.
Ze względu na takie czynności Zamawiającego DROG - BUD zarzucił także
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ
Zamawiający tym samym nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu tego
przepisu. Stwierdził także,że Zamawiający w oparciu o taki wybór nie może zawrzećumowy,
gdyżstanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie swojego interesu prawnego DROG - BUD wskazał to,że
zaniechanie odrzucenia oferty DROTECH spowodowało,że to oferta tego wykonawcy
została wybrana, co w konsekwencji pozbawiło DROG - BUD możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, ponieważoferta DROG - BUD jest najkorzystniejsza –
przedstawia najniższącenęspośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 05.06.2008r. (pismem z dnia 04.06.2008r.) do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przystąpił DROTECH, wnosząc o oddalenie protestu ze
względu na bezzasadnośćpodnoszonych w nim zarzutów.
Przystępujący
podniósł,że
wniósł
wadium,
które
zabezpiecza
interesy
Zamawiającego, zaśwobec konieczności literalnego odczytywania przepisu art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp nie może on stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przywołał wyrok ZA o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07, w którym zawarto
stwierdzenie,że: „Z faktu,że wadium było złożone w inny niżopisany sposób nie można
bowiem wyprowadzićtezy o braku wniesienia wadium”.
Przystępujący zwrócił także uwagęna fakt,że sformułowanie o wypłacie w terminie
do 30 dni nie wyklucza,że może ona nastąpićchociażby w dniu następnym od otrzymania
stosownego wezwania.
Zamawiający pismem z dnia 11.06.2008r., doręczonym wykonawcom w dniu
12.06.2008r., poinformował,że protest uwzględnia.
W dniu 16.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,żądając nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu
jego oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4
i 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Wykazując swój interes prawny Przystępujący stwierdził,że bezzasadne wykluczenie
go z postępowania, w sytuacji, gdy wświetle kryteriów oceny jego oferta mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą, odbiera mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty oraz argumentacjęprzytoczonąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego dodając, iżwskazanie w gwarancji ubezpieczeniowej terminu
na zapłacenie kwoty gwarancji, innego aniżeli określony w SIWZ lub nie wskazanie go wcale,
nie jest podstawąprawnądo wykluczenia wykonawcy, ponieważjest to tylko wynikający
z SIWZ formalny wymóg, którego uchybienie nie niweluje materialnoprawnego skutku, jakim
jest zabezpieczenie oferty wadium w wyznaczonym terminie.
Na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
tj.
dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron , złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniający go do przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
protestu złożonego przez P.I.B. DROTECH i odwołania, ponieważnie potwierdzenie się
zarzutu odnośnie wadium oznaczałoby uzyskanie zamówienia przez Odwołującego.
Wymagania Zamawiającego dotyczące wadium znalazły sięw Rozdziale II Instrukcja
dla wykonawców pkt 10 SIWZ. W zakresie wadium wnoszonego w formie innej niżpieniężna
Zamawiający, w ostatnim fragmencie pkt. 10.3 SIWZ, zawarł zdanie o treści „Gwarant
zobowiązany jest do wypłaty wadium w dniu następnym po otrzymaniu wezwania
Zamawiającego”.
Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium, złożona przez Odwołującego w tym
postępowaniu, a wystawiona na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych Gliwice, została udzielona
przez Towarzystwo UbezpieczeńInterRisk S.A. w dniu 13.05.2008r. i zawiera w pkt. 4
postanowienie o treści „Zapłata przez InterRisk S.A. kwoty, o której mowa w pkt 1, nastąpi
w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez Beneficjenta gwarancji pisemnegożądania
wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,że Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty
powyższej kwoty w związku z zaistnieniem którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt.
1”.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Poza sporem jest fakt złożenia przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej
z terminem zapłaty do 30 dni od dnia złożenia przez beneficjenta pisemnegożądania
wypłaty. Sporne natomiast jest przypisanie konsekwencji tego faktu dla Odwołującego
wświetle postanowieńpkt. 10.3 Rozdziału II SIWZ.
Ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek zawarcia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagańdotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Gdyby obowiązek ten miał sprowadzaćsiędo wskazania przez Zamawiającego danych co
do terminu, miejsca czy teżnumeru rachunku, na który należy wnieśćwadium, to konstrukcja
pkt. 8 art. 36 ust. 1 byłaby bardzo konkretna, podobna do konstrukcji pkt. 1,4,9 czy 11 art. 36
ust. 1. W ocenie składu orzekającego Izby wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp winny precyzowaćkwestie, które zawarto jużw przepisach ustawy (w art. 45
i 46 ustawy Pzp) lub regulowaćte kwestie, które nie zostały w niej ujęte. Oczywistym przy
tym jest,że wymagania dotyczące wadium, artykułowane przez zamawiających, nie mogą
naruszaćzasad prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, czy teżograniczaćform
wnoszenia wadium poprzez takie konstruowanie wymagańdodatkowych, które możliwość
wniesienia wadium, w którejkolwiek z ustawowo dopuszczonych form, czyniłoby iluzoryczną.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych na
podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp był uprawniony do objęcia treściąSIWZ kwestii
odnoszącej siędo terminu realizacji uprawnieńz gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej.
Wykonawcy mogli zapoznaćsięz treściąSIWZ od dnia jej zamieszczenia na stronie
internetowej Zamawiającego i poddaćją, jak każdąinnączynnośćZamawiającego, ocenie
pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp, zwłaszcza zaśczy szczegółowe
postanowienia w zakresie wadium nie naruszyły ich interesu i nie uniemożliwiły ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie. Ponieważjednak treśćSIWZ nie została zakwestionowana to
stała sięw takim brzmieniu wiążąca dla Zamawiającego i wykonawców.
Uznając zatem niepodważalnośćtreści SIWZ, zawierającej wymóg wypłaty w dniu
następnym po otrzymaniu wezwania oraz porównując ten wymóg z terminem zapłaty
do 30 dni, wskazanym w gwarancji ubezpieczeniowej, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku,że nie spełnione zostały wymogi SIWZ odnośnie wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie może
byćodczytywany w oderwaniu od wymogów Zamawiającego odnośnie wadium zawartych
w SIWZ, a jedynie przez pryzmat regulacji ustawowej w tym zakresie, tj. art. 45 i 46 ustawy
Pzp, którym nie można przypisaćwyczerpującego charakteru. Stałoby to w sprzeczności
z obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem Zamawiającego takiego precyzowania
wymagańdotyczących wadium, które zabezpieczaćbędąjego interesy. Z punktu widzenia
Zamawiającego możliwośćjak najszybszego wyegzekwowania uprawnieńz gwarancji, tj. już
następnego dnia pożądaniu wypłaty leży w jego interesie. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, niekwestionowanym przez Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu
5 na 7 wykonawców złożyło wadium w formie gwarancji z terminem wypłatyżądanym przez
Zamawiającego, w tym, a jak ustalił skład orzekający Izby np. wykonawca WADROX S.A.
złożył gwarancjęubezpieczeniową, którąwystawił InterRisk S.A., a więc ta sama spółka,
która wystawiła gwarancjędla Odwołującego. Uznaćzatem należy,że rynek gwarancji
bankowych i ubezpieczeniowych jest w stanie sprostaćwymaganiom Zamawiającego.
Odwołujący w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i w odwołaniu
podnosił,że możliwym jest wypłata wadium, na podstawie pkt. 3 złożonej przez niego
gwarancji ubezpieczeniowej, choćby w dniu następnym od otrzymania stosownego
wezwania. Skład orzekający Izby przyznaje,że teoretycznie możliwośćtaka istnieje,
jednakże wypłata w dniu następnym nie jest w tym przypadku obowiązkiem banku,
Zamawiający zaśnie może uznaćspełnienia wymogu z tego powodu,że ziszczenie się
wypłaty w dniu następnym nie jest wykluczone. Musi miećw tym zakresie pewność.
Przywołany przez Odwołującego w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
fragment wyroku Zespołu Arbitrów o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07 nie odnosi siędo
treści gwarancji, jak ma to miejsce w tym sporze, ale dotyczy błędów w zakresie wnoszenia
wadium w sensie czynności natury technicznej.
Skład orzekający Izby wskazuje także,że samo wniesienie wadium jest wymogiem
formalnym i jako wymóg o takim charakterze jest oceniany pod kątem wykluczenia
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Reasumując zatem, w ocenie składu orzekającego Izby wniesienie wadium, które nie
spełnia wszystkich wymogów SIWZ oznacza w istocie,że wadium nie zostało wniesione, co
obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania zasadności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
