rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-09
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 636/08
KIO/UZP 636/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Grzegorz Mazurek, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Grzegorz Mazurek, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wakoz Sp. z o. o., Luzino,
ul. Gen. Sikorskiego 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul. Staromłyńska 1 protestu z dnia 6 czerwca
2008r.
przy udziale Eurovia Polska S.A., Wrocław, ul. Fabryczna 20B zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Wakoz Sp. z o. o., Luzino,
ul. Gen. Sikorskiego 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul. Staromłyńska 1 protestu z dnia 6 czerwca
2008r.
przy udziale Eurovia Polska S.A., Wrocław, ul. Fabryczna 20B zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul. Staromłyńska 1 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Wakoz Sp. z o. o., Luzino,
ul. Gen. Sikorskiego
3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul.
Staromłyńska 1 na rzecz Wakoz Sp. z o. o., Luzino,
ul. Gen. Sikorskiego
3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wakoz Sp. z o. o., Luzino,
ul. Gen.
Sikorskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę skrzyżowania ul. Wybickiego z ul. Polną oraz
Staromłyńską w Kolbudach (numer referencyjny ZP/3410/9/2008), ogłoszonego w biuletynie
zamówieńpublicznych w dniu 14 kwietnia 2008r. numer 1, pozycja 75494. W dniu 3 czerwca
2008r, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez EUROVIA POLSKA S.A. (cena 2.561.634,62 zł.), a także o odrzuceniu ofert nr 3 i 4
(oferta Odwołującego się– cena 2.112.864,81 zł.). Oferta WAKOZ Sp. z o.o., odrzucona
została na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca
został wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z powodu nie złożenia
właściwych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
realizacji w ostatnich pięciu latach (jako główny Wykonawca) co najmniej jednego
zamówienia o wartości netto min. 1.500.000,00 zł., którego charakter i trudnośćwykonania
były porównywalne z przedmiotem zamówienia. W ocenie zamawiającego roboty objęte
wykazem nie mogąbyćuznane za porównywalne z przedmiotem zamówienia. W
szczególności, w przypadku wykazanej przebudowy skrzyżowania wraz z przebudową
sygnalizacjiświetlnej, wykonywanej w ramach konsorcjum, WAKOZ Sp. z o.o. nie była
głównym wykonawcom, a zakres robót nie obejmował budowy kanalizacji deszczowej,
budowy oświetlenia ulicznego ani teżprzebudowy sieci uzbrojenia terenu (teletechnicznej,
gazowej i urządzeńenergetycznych), objętych przedmiotem zamówienia w przetargu
prowadzonym przez Zamawiającego.
W dniu 6 czerwca (faksem), a 9 czerwca 2008 r. pisemnie WAKOZ Sp. z o.o. złożyło protest
na czynności podjęte przez Zamawiającego, tj. wykluczenia z postępowania oraz wybór
oferty EUROVIA POLSKA S.A., zarzucając naruszenie zasady uczciwej konkurencji, zasady
równości i niedyskryminacji, jak równieżzasadęgospodarności oraz efektywności wydatków
publicznych opisanąw art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czym naruszono art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 92 ust. 1 pkt 3, art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W pierwszej kolejności Protestujący wskazał na błędnąpodstawę
prawnąwykluczenia go z postępowania, gdyżprzepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie dotyczy
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagańokreślonych przez Zamawiającego. Wykonawcę, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu należy wykluczyćna mocy art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Informacja o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 3 przekazana przez Zamawiającego była zatem
nierzetelna i miała istotne znaczenie w kontekście korzystania zśrodków ochrony prawnej.
Podobnie, Zamawiający błędnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis
nie powinien miećzastosowania w przypadku, gdy wykonawca został wykluczony z
postępowania, gdyżjego ofertęuznaje sięza odrzuconąz mocy prawa na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo merytorycznej podstawy wykluczenia Wykonawca wskazał, iżw
załączonym przez niego zestawieniu znalazły się3 zamówienia o wartości od 56.802,18 zł.
do 45.000.000,00 zł. zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat, wraz z krótkim opisem zakresu
robót. Nażądanie Zamawiającego, wykaz robót uzupełniony został o zamówienie
zrealizowane dla ZDM w Koszalinie polegające na przebudowie skrzyżowania wraz z
przebudowąsygnalizacjiświetlnej, o wartości 2.386.731,31 zł., wraz z dokumentami
potwierdzającymi jego należyte wykonanie. Zamawiający nie kwestionował robót pod
względem ich wartości, czasu realizacji, jak równieżudziału Protestującego jako głównego
wykonawcy robót (chociażw jednym przypadku był głównym wykonawcom z partnerem
konsorcjum). Formularz został wypełniony zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Na tej
podstawie Protestujący wnioskował, iżjedynąpodstawąwykluczenia go z postępowania był
charakter oraz poziom trudności wykazanych robót. Zdaniem Protestującego, Zamawiający
oczekiwał wykazania robót drogowych wraz z robotami towarzyszącymi najlepiej
zrealizowanych podczas przebudowy skrzyżowania dróg. Zamówienie realizowane dla ZDM
w Koszalinie - przebudowa skrzyżowania ul. Bohaterów Warszawy-Morska, potwierdzają
spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego. W ramach roboty, wykonywane były
roboty rozbiórkowe, budowa skrzyżowania z tzw. azylami dla pieszych, przebudowa wlotów
ulic, przebudowa wysepek przystankowych, zatok, przebudowa kanalizacji deszczowej,
przebudowa sieci technicznej, sieci gazowej (regulacja) przebudowa oświetlenia ulicznego i
wykonanie sygnalizacji ulicznej. Zamawiający nie opisał w treści warunku, dotyczącego
wymaganego doświadczenia, charakteru i trudności zamówienia, które uzna za spełniające
warunek. Tym samym, Zamawiający nie może obecnie stosowaćuznaniowego sposobu
oceny jego spełniania, co narusza zasadęrównego traktowania wykonawców. W przypadku
wątpliwości, Zamawiający winien wezwaćWykonawcędo złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawcy nie mogąbyćobciążeni negatywnymi skutkami
niewystarczającego doprecyzowania przez Zamawiającego postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w dniu 19 czerwca 2008r., oddalił protest w całości. W uzasadnieniu,
Zamawiający powtórzył swoje stanowisko przedstawione w decyzji o odrzuceniu oferty
Wykonawcy i dodatkowo podkreślił, iżw jego ocenie wykaz robót porównywalnych (wraz z
dołączonymi referencjami) stanowiądokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Wynika to wprost z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006r. w sprawie rodzaju dokumentów (…), a Zamawiający zobowiązany był zastosowaćart.
24 ust.2 pkt 3 Pzp, jako podstawęwykluczenia Wykonawcy. Odnosząc siędo wyjaśnień
Protestującego z dnia 27.05.2008r., Zamawiający wyjaśnił, iżnie wskazywał one, jakoby
przebudowa skrzyżowania w Koszalinie obejmowała swym zakresem: budowękanalizacji
deszczowej, budowęoświetlenia ulicznego oraz przebudowęsieci uzbrojenia terenu
(teletechnicznej, gazowej i urządzeńenergetycznych). W takiej sytuacji Zamawiający miał
obowiązek wykluczenia Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący w dniu 23 czerwca 2008r. wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty podniesione w proteście. Wniósł o nakazanie
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, czynności wyboru oferty, dokonanie
ponownej czynności badania pod kątem spełniania warunków podmiotowych.
W dniu 09 lipca 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca wybrany EUROVIA POLSKA S.A. Izba na posiedzeniu
dopuściła
do
udziału
w
charakterze
uczestnika
postępowania
odwoławczego,
Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Na podstawie dokumentacji, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, a
także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
gdyżzłożył najtańsząofertę, a w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostanie
przywrócona do postępowania i będzie miał możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia.
W dalszej kolejności, Izba stwierdziła, iżZamawiający oceniając dołączony do oferty wykaz
zrealizowanych przez Wykonawcęzamówieńuznał, iżcharakter przedstawionych zamówień
nie jest porównywalny z kompleksowąprzebudowąskrzyżowania drogi wojewódzkiej, jak
równieżtrudnośćich wykonania jest nieporównywalnie mniejsza (zamówienia realizowane
dla SHIMIZU CORPORATION S.A. - budowa fabryki SHARP, makroniwelacja terenu,
wykonanie podbudowy pod posadzkęfabryki, wykonanie układu dróg o wartości
19.868.190,31 zł.; Urzędu Gminy Luzino - budowa ulic Dolnej i Kościelnej o wartości
56.802,18 zł.; Metro Group Basset Management - budowa centrum handlowego, sieci dróg
wewnętrznych i parkingów o pełnej konstrukcji technologicznej o wartości 45.000.000,00 zł).
W dniu 21 maja 2008r. WAKOZ Sp. z o.o., na wezwanie Zamawiającego uzupełniła Wykaz
robót porównywalnych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, wskazując dodatkowo
zamówienie realizowane dla Zarządu Dróg Miejskich w Koszalinie (przebudowa
skrzyżowania ul. Bohaterów Warszawy – Morska wraz z przebudowąsygnalizacjiświetlnej o
wartości 2.386.737,31 zł.). Do uzupełnionego wykazu dołączono równieżreferencje
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Następnie w dniu 28 maja 2008r.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w sprawie roboty budowlanej realizowanej wspólnie w
ramach konsorcjum utworzonego z PDM SP. z o.o., załączając porozumienie wykonawcze z
dnia 23.06.2007r. Wynika z niego, iżw ramach realizacji zadania „Koszalin: Przebudowa
skrzyżowania ulic Bohaterów Warszawy – Morska wraz z przebudowąsygnalizacjiświetlnej”,
Lider Konsorcjum, tj. WAKOZ Sp. z o.o., zobowiązał sięwykonaćwszystkie prace dotyczące
zadania zgodnie ze siwz oraz dokumentacjątechniczną, z wyłączeniem dostawy masy
bitumicznej realizowanej przez partnera konsorcjum.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba ustaliła, iżw części B
(instrukcja dla wykonawców) w pkt I.7.2, Zamawiający określił warunki uczestnictwa w
postępowaniu, wymagając między innymi, aby wykonawcy zrealizowali w ostatnich pięciu
latach (jako główny wykonawca) co najmniej jedno zamówienie o wartości netto min. 1,5 mln
zł., którego charakter i trudnośćwykonania były porównywalne z przedmiotem zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania warunku, wykonawcy zobowiązani byli złożyćw ofercie wykaz
zrealizowanych (…) zamówieńo porównywalnym charakterze i trudności wykonania z
przedmiotem zamówienia, z podaniem dla przynajmniej jednego zamówienia: terminu i
miejsca realizacji, zamawiającego oraz zakresu prac (krótki opis) i ich wartości, wraz z
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że zamówienie to zostało wykonane należycie
(częśćB pkt II 9.4 siwz).
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (częśćA siwz) zakres przebudowy skrzyżowania
ul. Wybickiego (droga wojewódzka na 221) z ul. Polną(droga gminna) oraz Staromłyńską
(droga powiatowa nr 1929G), obejmuje:
•
Roboty rozbiórkowe
•
Budowęskrzyżowania typu małe rondo z azylami dla pieszych
•
Przebudowęwlotów ul. Polnej i ul. Staromłyńskiej
•
Przebudowęzatok autobusowych zlokalizowanych wzdłużul. Wybickiego
•
Korektęłuków poziomych i pionowych
•
Budowęoświetlenia ulicznego
•
Przebudowęsieci teletechnicznej
•
Przebudowęsieci gazowej
•
Przebudowękolidujących urządzeńenergetycznych
•
Budowękanalizacji deszczowej odprowadzającej wody deszczowe z terenu
skrzyżowania
•
Wykonanie oznakowania pionowego i poziomego przebudowanego skrzyżowania.
Wykonawcy musieli wziąćpod uwagękoniecznośćwykonania prawidłowej organizacji ruchu
na czas prowadzenia robót w obrębie pasów drogowych, zgodnie z załączonym projektem.
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dokonując oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu bezpodstawnie
wykluczył Odwołującego sięna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zapisy
specyfikacji, w tym w szczególności dotyczące opisu warunku udziału w postępowaniu, a
także sposobu oceny jego spełniania, zawierająokreślenia nieostre, na podstawie których
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku posiadania doświadczenia. Zamawiający
nie dookreślił, jak należy rozumieć„charakter i trudnośćwykonania” zamówienia, tak aby
można było porównaćje z przedmiotem zamówienia. Wykonawcy przygotowując ofertę
musząposiadaćjednoznacznąinformację, co do warunków określonych przez
Zamawiającego, tak aby móc wykazaćsięspełnianiem warunku udziału w postępowaniu.
Jeżeli Zamawiający dokonując opisu warunku oraz sposobu jego oceny posługuje się
terminami nieprecyzyjnymi, rodzi to ryzyko różnej ich interpretacji przez uczestników
postępowania, co miało miejsce równieżw przedmiotowej sprawie. Istota sporu sprowadzała
siędo oceny porównywalności robót objętych wykazem z przedmiotem zamówienia pod
względem charakteru i trudności oraz głównego wykonawstwa. Odwołujący sięuzupełnił
wykaz robót, przez wskazanie zamówienia realizowanego na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w Koszalinie, obejmującego przebudowęskrzyżowania wraz z budowąsygnalizacjiświetlnej
i dołączył odpowiednie referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. W ocenie
składu orzekającego wymieniona robota potwierdza doświadczenie wykonawcy, jakiego
oczekiwał, a następnie opisał w siwz, Zamawiający. Odnoszenie sięprzez Zamawiającego,
dla oceny charakteru i trudności wykonanej roboty, wprost do wyszczególnionych w ramach
opisu przedmiotu zamówienia robót, nie znajdowało uzasadnienia w opisie warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający nie określił, w jaki sposób oceni poziom trudności, jak również
charakter objętych wykazem robót, w szczególności nie podał jakie sąjego minimalne
wymagania w tym zakresie. Wątpliwości powstałe na tle siwz nie mogąrodzićnegatywnych
skutków dla wykonawców i powinny byćrozstrzygane na ich korzyść(podobne stanowisko
wyraził ZA w wyroku z dnia 12.2.2005r o sygn. akt UZP/ZO/0-243/05). W ocenie Izby, robota
realizowana na rzecz ZDM w Koszalinie jest porównywalna pod względem charakteru i
trudności z przedmiotem zamówienia. Potwierdza to zarówno oświadczenie Wykonawcy, jak
równieżzałączone referencje. Zakres robót obejmował przebudowęskrzyżowania dróg
krajowych wraz z przebudowąsygnalizacjiświetlnej i jest zgodny z przedmiotem
zamówienia, chociażnie obejmował wszystkich robót, jakie Zamawiający przewidział w
ramach przedmiotowego zamówienia. Nie można jednak na tej podstawie postawićzarzutu
braku wykazania doświadczenia, gdyżZamawiający nie stworzył możliwości dokonania
jednoznacznej oceny charakteru i trudności robót, ocenianej w toku badania spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Co do zarzutu braku spełniania warunku głównego
wykonawstwa przy realizacji zamówienia na rzecz ZDM w Koszalinie, Izba nie przychyliła się
do stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Złożone, w toku wyjaśnieńtreści oferty, porozumienie wykonawcze pomiędzy uczestnikami
konsorcjum, potwierdza, iżmiało byćono realizowane głównie siłami Odwołującego się. W
trakcie rozprawy nie przedstawiono dowodu, iżrzeczywisty przebieg prac odbywał się
odmiennie od zawartego porozumienia. Na tej podstawie Izba uznała, iżOdwołujący siębył
głównym wykonawcąprzy przebudowie skrzyżowania ulic Bohaterów Warszawy-Morska.
Ostatecznie, Izba uznała, iżzamówienie realizowane na rzecz ZDM w Koszalinie potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w siwz.
W zakresie pozostałych robót objętych wykazem, Izba stwierdziła, iżnie pozwalająone
dokonaćpozytywnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. W szczególności,
zamówienie na rzecz Urzędu Gminy Luzino, nie odpowiada wartości minimalnej określonej
przez Zamawiającego, tj. 1,5 mln. zł. netto. Pozostałe dwie roboty obejmowały przede
wszystkim budowęfabryki oraz centrum handlowego i nie można ustalićudziału
wartościowego kosztów wykonania dróg wewnętrznych oraz parkingów. Powyższe nie ma
jednak wpływu na ocenęspełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem
Zamawiający wymagał wykazania siętylko jednąrobotą.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami Odwołującego sięstanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (ograniczając je do kwoty określonej w przywołanym
przepisie), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul. Staromłyńska 1 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Wakoz Sp. z o. o., Luzino,
ul. Gen. Sikorskiego
3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul.
Staromłyńska 1 na rzecz Wakoz Sp. z o. o., Luzino,
ul. Gen. Sikorskiego
3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wakoz Sp. z o. o., Luzino,
ul. Gen.
Sikorskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę skrzyżowania ul. Wybickiego z ul. Polną oraz
Staromłyńską w Kolbudach (numer referencyjny ZP/3410/9/2008), ogłoszonego w biuletynie
zamówieńpublicznych w dniu 14 kwietnia 2008r. numer 1, pozycja 75494. W dniu 3 czerwca
2008r, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez EUROVIA POLSKA S.A. (cena 2.561.634,62 zł.), a także o odrzuceniu ofert nr 3 i 4
(oferta Odwołującego się– cena 2.112.864,81 zł.). Oferta WAKOZ Sp. z o.o., odrzucona
została na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca
został wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z powodu nie złożenia
właściwych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
realizacji w ostatnich pięciu latach (jako główny Wykonawca) co najmniej jednego
zamówienia o wartości netto min. 1.500.000,00 zł., którego charakter i trudnośćwykonania
były porównywalne z przedmiotem zamówienia. W ocenie zamawiającego roboty objęte
wykazem nie mogąbyćuznane za porównywalne z przedmiotem zamówienia. W
szczególności, w przypadku wykazanej przebudowy skrzyżowania wraz z przebudową
sygnalizacjiświetlnej, wykonywanej w ramach konsorcjum, WAKOZ Sp. z o.o. nie była
głównym wykonawcom, a zakres robót nie obejmował budowy kanalizacji deszczowej,
budowy oświetlenia ulicznego ani teżprzebudowy sieci uzbrojenia terenu (teletechnicznej,
gazowej i urządzeńenergetycznych), objętych przedmiotem zamówienia w przetargu
prowadzonym przez Zamawiającego.
W dniu 6 czerwca (faksem), a 9 czerwca 2008 r. pisemnie WAKOZ Sp. z o.o. złożyło protest
na czynności podjęte przez Zamawiającego, tj. wykluczenia z postępowania oraz wybór
oferty EUROVIA POLSKA S.A., zarzucając naruszenie zasady uczciwej konkurencji, zasady
równości i niedyskryminacji, jak równieżzasadęgospodarności oraz efektywności wydatków
publicznych opisanąw art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czym naruszono art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 92 ust. 1 pkt 3, art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W pierwszej kolejności Protestujący wskazał na błędnąpodstawę
prawnąwykluczenia go z postępowania, gdyżprzepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie dotyczy
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagańokreślonych przez Zamawiającego. Wykonawcę, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu należy wykluczyćna mocy art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Informacja o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 3 przekazana przez Zamawiającego była zatem
nierzetelna i miała istotne znaczenie w kontekście korzystania zśrodków ochrony prawnej.
Podobnie, Zamawiający błędnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis
nie powinien miećzastosowania w przypadku, gdy wykonawca został wykluczony z
postępowania, gdyżjego ofertęuznaje sięza odrzuconąz mocy prawa na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo merytorycznej podstawy wykluczenia Wykonawca wskazał, iżw
załączonym przez niego zestawieniu znalazły się3 zamówienia o wartości od 56.802,18 zł.
do 45.000.000,00 zł. zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat, wraz z krótkim opisem zakresu
robót. Nażądanie Zamawiającego, wykaz robót uzupełniony został o zamówienie
zrealizowane dla ZDM w Koszalinie polegające na przebudowie skrzyżowania wraz z
przebudowąsygnalizacjiświetlnej, o wartości 2.386.731,31 zł., wraz z dokumentami
potwierdzającymi jego należyte wykonanie. Zamawiający nie kwestionował robót pod
względem ich wartości, czasu realizacji, jak równieżudziału Protestującego jako głównego
wykonawcy robót (chociażw jednym przypadku był głównym wykonawcom z partnerem
konsorcjum). Formularz został wypełniony zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Na tej
podstawie Protestujący wnioskował, iżjedynąpodstawąwykluczenia go z postępowania był
charakter oraz poziom trudności wykazanych robót. Zdaniem Protestującego, Zamawiający
oczekiwał wykazania robót drogowych wraz z robotami towarzyszącymi najlepiej
zrealizowanych podczas przebudowy skrzyżowania dróg. Zamówienie realizowane dla ZDM
w Koszalinie - przebudowa skrzyżowania ul. Bohaterów Warszawy-Morska, potwierdzają
spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego. W ramach roboty, wykonywane były
roboty rozbiórkowe, budowa skrzyżowania z tzw. azylami dla pieszych, przebudowa wlotów
ulic, przebudowa wysepek przystankowych, zatok, przebudowa kanalizacji deszczowej,
przebudowa sieci technicznej, sieci gazowej (regulacja) przebudowa oświetlenia ulicznego i
wykonanie sygnalizacji ulicznej. Zamawiający nie opisał w treści warunku, dotyczącego
wymaganego doświadczenia, charakteru i trudności zamówienia, które uzna za spełniające
warunek. Tym samym, Zamawiający nie może obecnie stosowaćuznaniowego sposobu
oceny jego spełniania, co narusza zasadęrównego traktowania wykonawców. W przypadku
wątpliwości, Zamawiający winien wezwaćWykonawcędo złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawcy nie mogąbyćobciążeni negatywnymi skutkami
niewystarczającego doprecyzowania przez Zamawiającego postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w dniu 19 czerwca 2008r., oddalił protest w całości. W uzasadnieniu,
Zamawiający powtórzył swoje stanowisko przedstawione w decyzji o odrzuceniu oferty
Wykonawcy i dodatkowo podkreślił, iżw jego ocenie wykaz robót porównywalnych (wraz z
dołączonymi referencjami) stanowiądokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Wynika to wprost z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006r. w sprawie rodzaju dokumentów (…), a Zamawiający zobowiązany był zastosowaćart.
24 ust.2 pkt 3 Pzp, jako podstawęwykluczenia Wykonawcy. Odnosząc siędo wyjaśnień
Protestującego z dnia 27.05.2008r., Zamawiający wyjaśnił, iżnie wskazywał one, jakoby
przebudowa skrzyżowania w Koszalinie obejmowała swym zakresem: budowękanalizacji
deszczowej, budowęoświetlenia ulicznego oraz przebudowęsieci uzbrojenia terenu
(teletechnicznej, gazowej i urządzeńenergetycznych). W takiej sytuacji Zamawiający miał
obowiązek wykluczenia Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący w dniu 23 czerwca 2008r. wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty podniesione w proteście. Wniósł o nakazanie
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, czynności wyboru oferty, dokonanie
ponownej czynności badania pod kątem spełniania warunków podmiotowych.
W dniu 09 lipca 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca wybrany EUROVIA POLSKA S.A. Izba na posiedzeniu
dopuściła
do
udziału
w
charakterze
uczestnika
postępowania
odwoławczego,
Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Na podstawie dokumentacji, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, a
także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
gdyżzłożył najtańsząofertę, a w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostanie
przywrócona do postępowania i będzie miał możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia.
W dalszej kolejności, Izba stwierdziła, iżZamawiający oceniając dołączony do oferty wykaz
zrealizowanych przez Wykonawcęzamówieńuznał, iżcharakter przedstawionych zamówień
nie jest porównywalny z kompleksowąprzebudowąskrzyżowania drogi wojewódzkiej, jak
równieżtrudnośćich wykonania jest nieporównywalnie mniejsza (zamówienia realizowane
dla SHIMIZU CORPORATION S.A. - budowa fabryki SHARP, makroniwelacja terenu,
wykonanie podbudowy pod posadzkęfabryki, wykonanie układu dróg o wartości
19.868.190,31 zł.; Urzędu Gminy Luzino - budowa ulic Dolnej i Kościelnej o wartości
56.802,18 zł.; Metro Group Basset Management - budowa centrum handlowego, sieci dróg
wewnętrznych i parkingów o pełnej konstrukcji technologicznej o wartości 45.000.000,00 zł).
W dniu 21 maja 2008r. WAKOZ Sp. z o.o., na wezwanie Zamawiającego uzupełniła Wykaz
robót porównywalnych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, wskazując dodatkowo
zamówienie realizowane dla Zarządu Dróg Miejskich w Koszalinie (przebudowa
skrzyżowania ul. Bohaterów Warszawy – Morska wraz z przebudowąsygnalizacjiświetlnej o
wartości 2.386.737,31 zł.). Do uzupełnionego wykazu dołączono równieżreferencje
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Następnie w dniu 28 maja 2008r.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w sprawie roboty budowlanej realizowanej wspólnie w
ramach konsorcjum utworzonego z PDM SP. z o.o., załączając porozumienie wykonawcze z
dnia 23.06.2007r. Wynika z niego, iżw ramach realizacji zadania „Koszalin: Przebudowa
skrzyżowania ulic Bohaterów Warszawy – Morska wraz z przebudowąsygnalizacjiświetlnej”,
Lider Konsorcjum, tj. WAKOZ Sp. z o.o., zobowiązał sięwykonaćwszystkie prace dotyczące
zadania zgodnie ze siwz oraz dokumentacjątechniczną, z wyłączeniem dostawy masy
bitumicznej realizowanej przez partnera konsorcjum.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba ustaliła, iżw części B
(instrukcja dla wykonawców) w pkt I.7.2, Zamawiający określił warunki uczestnictwa w
postępowaniu, wymagając między innymi, aby wykonawcy zrealizowali w ostatnich pięciu
latach (jako główny wykonawca) co najmniej jedno zamówienie o wartości netto min. 1,5 mln
zł., którego charakter i trudnośćwykonania były porównywalne z przedmiotem zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania warunku, wykonawcy zobowiązani byli złożyćw ofercie wykaz
zrealizowanych (…) zamówieńo porównywalnym charakterze i trudności wykonania z
przedmiotem zamówienia, z podaniem dla przynajmniej jednego zamówienia: terminu i
miejsca realizacji, zamawiającego oraz zakresu prac (krótki opis) i ich wartości, wraz z
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że zamówienie to zostało wykonane należycie
(częśćB pkt II 9.4 siwz).
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (częśćA siwz) zakres przebudowy skrzyżowania
ul. Wybickiego (droga wojewódzka na 221) z ul. Polną(droga gminna) oraz Staromłyńską
(droga powiatowa nr 1929G), obejmuje:
•
Roboty rozbiórkowe
•
Budowęskrzyżowania typu małe rondo z azylami dla pieszych
•
Przebudowęwlotów ul. Polnej i ul. Staromłyńskiej
•
Przebudowęzatok autobusowych zlokalizowanych wzdłużul. Wybickiego
•
Korektęłuków poziomych i pionowych
•
Budowęoświetlenia ulicznego
•
Przebudowęsieci teletechnicznej
•
Przebudowęsieci gazowej
•
Przebudowękolidujących urządzeńenergetycznych
•
Budowękanalizacji deszczowej odprowadzającej wody deszczowe z terenu
skrzyżowania
•
Wykonanie oznakowania pionowego i poziomego przebudowanego skrzyżowania.
Wykonawcy musieli wziąćpod uwagękoniecznośćwykonania prawidłowej organizacji ruchu
na czas prowadzenia robót w obrębie pasów drogowych, zgodnie z załączonym projektem.
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dokonując oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu bezpodstawnie
wykluczył Odwołującego sięna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zapisy
specyfikacji, w tym w szczególności dotyczące opisu warunku udziału w postępowaniu, a
także sposobu oceny jego spełniania, zawierająokreślenia nieostre, na podstawie których
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku posiadania doświadczenia. Zamawiający
nie dookreślił, jak należy rozumieć„charakter i trudnośćwykonania” zamówienia, tak aby
można było porównaćje z przedmiotem zamówienia. Wykonawcy przygotowując ofertę
musząposiadaćjednoznacznąinformację, co do warunków określonych przez
Zamawiającego, tak aby móc wykazaćsięspełnianiem warunku udziału w postępowaniu.
Jeżeli Zamawiający dokonując opisu warunku oraz sposobu jego oceny posługuje się
terminami nieprecyzyjnymi, rodzi to ryzyko różnej ich interpretacji przez uczestników
postępowania, co miało miejsce równieżw przedmiotowej sprawie. Istota sporu sprowadzała
siędo oceny porównywalności robót objętych wykazem z przedmiotem zamówienia pod
względem charakteru i trudności oraz głównego wykonawstwa. Odwołujący sięuzupełnił
wykaz robót, przez wskazanie zamówienia realizowanego na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w Koszalinie, obejmującego przebudowęskrzyżowania wraz z budowąsygnalizacjiświetlnej
i dołączył odpowiednie referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. W ocenie
składu orzekającego wymieniona robota potwierdza doświadczenie wykonawcy, jakiego
oczekiwał, a następnie opisał w siwz, Zamawiający. Odnoszenie sięprzez Zamawiającego,
dla oceny charakteru i trudności wykonanej roboty, wprost do wyszczególnionych w ramach
opisu przedmiotu zamówienia robót, nie znajdowało uzasadnienia w opisie warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający nie określił, w jaki sposób oceni poziom trudności, jak również
charakter objętych wykazem robót, w szczególności nie podał jakie sąjego minimalne
wymagania w tym zakresie. Wątpliwości powstałe na tle siwz nie mogąrodzićnegatywnych
skutków dla wykonawców i powinny byćrozstrzygane na ich korzyść(podobne stanowisko
wyraził ZA w wyroku z dnia 12.2.2005r o sygn. akt UZP/ZO/0-243/05). W ocenie Izby, robota
realizowana na rzecz ZDM w Koszalinie jest porównywalna pod względem charakteru i
trudności z przedmiotem zamówienia. Potwierdza to zarówno oświadczenie Wykonawcy, jak
równieżzałączone referencje. Zakres robót obejmował przebudowęskrzyżowania dróg
krajowych wraz z przebudowąsygnalizacjiświetlnej i jest zgodny z przedmiotem
zamówienia, chociażnie obejmował wszystkich robót, jakie Zamawiający przewidział w
ramach przedmiotowego zamówienia. Nie można jednak na tej podstawie postawićzarzutu
braku wykazania doświadczenia, gdyżZamawiający nie stworzył możliwości dokonania
jednoznacznej oceny charakteru i trudności robót, ocenianej w toku badania spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Co do zarzutu braku spełniania warunku głównego
wykonawstwa przy realizacji zamówienia na rzecz ZDM w Koszalinie, Izba nie przychyliła się
do stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Złożone, w toku wyjaśnieńtreści oferty, porozumienie wykonawcze pomiędzy uczestnikami
konsorcjum, potwierdza, iżmiało byćono realizowane głównie siłami Odwołującego się. W
trakcie rozprawy nie przedstawiono dowodu, iżrzeczywisty przebieg prac odbywał się
odmiennie od zawartego porozumienia. Na tej podstawie Izba uznała, iżOdwołujący siębył
głównym wykonawcąprzy przebudowie skrzyżowania ulic Bohaterów Warszawy-Morska.
Ostatecznie, Izba uznała, iżzamówienie realizowane na rzecz ZDM w Koszalinie potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w siwz.
W zakresie pozostałych robót objętych wykazem, Izba stwierdziła, iżnie pozwalająone
dokonaćpozytywnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. W szczególności,
zamówienie na rzecz Urzędu Gminy Luzino, nie odpowiada wartości minimalnej określonej
przez Zamawiającego, tj. 1,5 mln. zł. netto. Pozostałe dwie roboty obejmowały przede
wszystkim budowęfabryki oraz centrum handlowego i nie można ustalićudziału
wartościowego kosztów wykonania dróg wewnętrznych oraz parkingów. Powyższe nie ma
jednak wpływu na ocenęspełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem
Zamawiający wymagał wykazania siętylko jednąrobotą.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami Odwołującego sięstanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (ograniczając je do kwoty określonej w przywołanym
przepisie), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
