rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-11
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-11
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 644/08
KIO/UZP 644/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
10 lipca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A., ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa; Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A., ul. Siemianowicka 5A,
40-301 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Związek Gmin Jeziora
Rożnowskiego, Gródek nad Dunajcem nr 54, 33-318 Gródek nad Dunajcem
protestu/protestów
z dnia 9 czerwca 2008 r.
przy udziale Haller S.A., ul. Obroki 133, 40-833 Katowice zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu/w dniach
10 lipca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A., ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa; Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A., ul. Siemianowicka 5A,
40-301 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Związek Gmin Jeziora
Rożnowskiego, Gródek nad Dunajcem nr 54, 33-318 Gródek nad Dunajcem
protestu/protestów
z dnia 9 czerwca 2008 r.
przy udziale Haller S.A., ul. Obroki 133, 40-833 Katowice zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert
2. kosztami postępowania obciąża Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego, Gródek nad
Dunajcem nr 54, 33-318 Gródek nad Dunajcem i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., ul. Modlińska 17,
03-199 Warszawa; Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i
Mostowego „ENERGOPOL” S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301 Katowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7.664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote) przez Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego,
Gródek nad Dunajcem nr 54, 33-318 Gródek nad Dunajcem na rzecz
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
w
Warszawie S.A., ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa; Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A.,
ul. Siemianowicka 5A, 40-301 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kwoty kosztów postępowania odwoławczego
zaliczonej z wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., ul. Modlińska 17,
03-199 Warszawa; Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i
Mostowego „ENERGOPOL” S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego z siedzibąw Gródku nad Dunajcem, zwany
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „RekultywacjęZbiorników – Czchów - Rożnów” w
miejscowości Wytrzyszczka Etap III. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 18 kwietnia 2008 r., nr 1, poz.
79786.
Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2008 r., poinformował wykonawcę
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. oraz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A. z siedzibą
w Katowicach (lider konsorcjum) zwane dalej „Odwołującym” o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i OchronyŚrodowiska „EKOWOD” S.A. z siedzibąw Nowym Sączu, zwane dalej „EKOWOD” oraz o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a tym samym o odrzuceniu jego oferty.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 9 czerwca 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności:
1. badania i oceny ofert (oceny spełnienia warunków udziału);
2. wykluczenia protestującego,
3. wyboru najkorzystniejszej oferty.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10
oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia protestującego,
2. powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym oferty protestującego,
3. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez protestującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżnieuprawnionym było wykluczenie go z
postępowania, gdyż:
1. brak wskazania przez protestującego w załączniku nr 3, w polu C podmiotu, który
będzie opracowywał dokumentacjętechnicznąwynika stąd, iżnie będzie on
angażował innego podmiotu do opracowywania dokumentacji technicznej, dlatego też
uważa,że nie był zobowiązany do wypełnienia tego pola i wskazania osoby fizycznej
odpowiedzialnej za opracowania przedmiotowej dokumentacji,
2. nie był zobowiązany do wypełnienia załącznika nr 3, pola B ponieważw polu tym
należało podaćjedynie kierownika robót oraz grupy osób fizycznych,
3. wykazał, iżrealizował roboty hydrotechniczne na zbiornikach wodnych lub odmulenia
dna zbiorników wodnych w kwocie minimum 20% wartości i potwierdził to
referencjami oraz ma do dyspozycji odpowiednio przygotowanego kierownika budowy
i odpowiedniąilośćpracowników fizycznych.
Pismem z dnia 12 czerwca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, załączył kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo wykonawca
Haller S.A. z siedzibąw Katowicach, zwany daje „Haller” otrzymał w dniu 12 czerwca 2008
r.).
Pismem z dnia 13 czerwca 2008 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 16 czerwca 2008 r.) wykonawca Haller przystąpił do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 20 czerwca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżOdwołujący złożył wymagane
oświadczenie (załącznik nr 3 „Potencjał kadrowy”), przy czym w polu C przedmiotowego
oświadczenia nie wykazał podmiotu, który będzie wykonywał dokumentacjęwykonawczą, a
z przedłożonych przez Odwołującego aktualnych odpisów z KRS-u nie wynika, iż
Odwołujący może prowadzićdziałalnośćgospodarcząw zakresie projektowania
budowlanego, urbanistycznego, technologicznego – PKD 74.20.A. Przedmiotowe pismo
Odwołujący otrzymał w dniu 23 czerwca 2008 r.
Pismem z dnia 23 czerwca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2008 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 27 czerwca 2008 r.) zarzucając Zamawiającemu :
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z niniejszego postępowania,
2. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń, w przypadku uznania,że Odwołujący nie spełnił warunków
udziału w niniejszym postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
2. powtórzenia czynności oceny i badania ofert, w tym ewentualnego wezwania
Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożonej oferty,
3. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w
placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 24 czerwca 2008 r.
Pismem z dnia 26 czerwca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu odwołania, zamieścił kopięodwołania oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10 lipca 2008 r. (pismem z dnia 8 lipca 2008 r.) wykonawca Haller przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił następujący stan faktyczny:
Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2008 r. wykluczył Odwołującego oraz odrzucił
jego ofertę, wskazując iżpodstawąwykluczenia jest art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a więc
niespełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj. brak w załączniku nr 3
„Potencjał kadrowy” pkt C „Wykaz podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie”
wskazania podmiotu uprawnionego, który będzie wykonywał dokumentacjęwykonawcząi
geodezyjną(którąto dodatkowo wskazał jako podstawęodrzucenia oferty Odwołującego).
Istotnie Odwołujący w załączniku nr 3 „Potencjał kadrowy” pkt C wskazał jedynie
podmioty, które będądostawcami kamienia, nie wskazując podwykonawców wykonujących
dokumentacjęwykonawczą.
Zamawiający w załączniku nr 3 „Potencjał kadrowy” pkt C „Wykaz podmiotów, które
będąwykonywaćzamówienie” zamieścił postanowienie „dotyczy w szczególności
podmiotów, które będąwykonywaćmiędzy innymi: dokumentacjęwykonawczą, dostawcy
głównych materiałów: kamień, siatki do koszy, obsługęgeodezyjną”.
Jednocześnie pismem z dnia 6 maja 2008 r., na pytanie o wyjaśnienie pkt C z
załącznika nr 3 Zamawiający podniósł, iżodpowiedźw sprawie podwykonawców została
udzielona w wyjaśnieniu do SIWZ z dnia 2 maja 2008 r., tak więc nie dopuszcza powierzenia
podwykonawcom wykonania robót.
Nadto ustalono, iżZamawiający w rozdziale II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
ust. 5 (s. 4 SIWZ) zawarł postanowienie „Zamawiający nie dopuszcza powierzenia
podwykonawcom robót”. Powyższe potwierdził pismem z dnia 2 maja 2008 r., w którym
podniósł, iżnie dopuszcza powierzenia podwykonawcom wykonania robót, mimoże, „projekt
umowy stanowiący integralnączęśćSIWZ § 6 pkt 7 wyraźnie stanowi o możliwości
powierzenia części robót Podwykonawcom”, gdyż„skreśla § 6 pkt 7 i pkt 8 projektu umowy
stanowiący integralnączęśćSIWZ”. Tym samym Zamawiający w sposób jednoznaczny i nie
budzącyżadnych wątpliwości wskazał, iżrealizacja przedmiotu zamówienia określonego w
rozdziale II SIWZ nie może byćpowierzona podwykonawcom.
Zgodnie z treściąart. 36 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający ma możliwośćwskazania
w SIWZ tych części zamówienia, których wykonawca nie może powierzyćpodwykonawcom,
co Zamawiający w SIWZ uczynił. Zamawiający wyłączył jednak możliwośćpowierzenia
podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale II SIWZ, w tym
także dokumentacji wykonawczej, której wykonanie - jak podkreślał na rozprawie - wynika z
opisu przedmiotu zamówienia oraz z załączonego do SIWZ przedmiaru.
Niemniej jednak należy podnieść, iżZamawiający ma obowiązekżądaćwskazania
przez wykonawcęw ofercie tych części zamówienia (art. 36 ust. 4 ustawy Pzp), których
wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom, jednakże tylko wtedy, gdy taki wymóg
zostanie zawarty w SIWZ. Natomiast Zamawiający takiego wymogu w SIWZ nie zamieścił.
Nie dopuścił więc możliwości powierzenia podwykonawcom określonych części zamówienia.
Gdyby jednak taki zapis został zamieszczony to „ustawa nie przyznaje zamawiającemu
uprawnienia dożądania wskazania w ofercie nazw proponowanych podwykonawców, a
jedynie wskazanie zakresu prac, jaki będzie zlecony podwykonawcom. Rozwiązanie takie
jest spójne z brakiem możliwości weryfikowania przez zamawiającego zdolności
podwykonawców do wykonania określonych zadań, gdyżzamawiający nie może od nichżądaćprzedstawienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia jakichkolwiek warunków”.
(M.Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych, komentarz, Warszawa, 2007, s. 182). Tak
więc nawet gdyby Zamawiający dopuścił możliwośćpowierzenia podwykonawcom części
zamówienia nie mógłbyżądaćpodania ich nazw, a tym bardziej potwierdzenia posiadania
przez nich kwalifikacji czy teżuprawnień, gdyżzamawiający możeżądaćdokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie od wykonawców
ubiegających sięo zamówienie, a bezwzględnie nie możeżądaćprzedłożenia takich
dokumentów od podwykonawców.
Skoro więc Zamawiający w SIWZ nie dopuszcza możliwości powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcom, w tym dokumentacji wykonawczej, natomiast w
załączniku nr 3 „Potencjał kadrowy” pkt C oczekuje wskazania podmiotu, który będzie
wykonywał dokumentacjęwykonawczą, należy uznaćiżZamawiający nie dopuszcza
możliwości powierzenia podwykonawcom wykonania przedmiotu zamówienia nawet w
określonej części, gdyżstanowisko to konsekwentnie potwierdza w SIWZ, a następnie w
odpowiedziach udzielanych na pytania wykonawców. Natomiast niedopuszczalnąjest
zmiana stanowiska Zamawiającego na etapie badania i oceny oferty i uznanie, iżw
załączniku nr 3 „Potencjał kadrowy” pkt C należało wskazaćpodwykonawcę, mimo
wcześniejszej niedopuszczalności podwykonawców do realizacji zamówienia nawet w
określonym zakresie i w konsekwencji wykluczenie tych wykonawców, którzy nie wskazali
podwykonawców, którym powierzono by wykonanie części przedmiotu zamówienia, tj.
dokumentacji wykonawczej. Argumenty podniesione przez Zamawiającego na rozprawie
jakoby mimo niedopuszczenia podwykonawców, co było zdaniem Zamawiającego niezgodne
z przepisami, dopuścił możliwośćpowierzenia podwykonawcom wykonania dokumentacji
wykonawczej i dopiero na etapie badania i oceny ofert, badał tęokoliczność, ustalając czy
ujęto w załączniku nr 3 pkt C podwykonawcę, który miałby wykonaćdokumentacje
wykonawczą, ze wskazaniem jego nazwy i posiadanych uprawnieńjest niedopuszczalne.
Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzi siębowiem w oparciu o obowiązujące
przepisy prawa z zachowaniem generalnych reguł udzielania zamówień. Nie można więc
dowolnie zmieniaćna etapie badania i oceny ofert warunków udziału w postępowaniu oraz
sposobu oceny ich spełnienia.
Skoro więc ani w treści SIWZ ani w treści ogłoszenia nie określono warunku udziału w
postępowaniu, na potwierdzenie którego miano okazaćsięuprawnieniami do wykonywania
dokumentacji wykonawczej własnymi lub – jak błędnie wskazano - wskazanego
podwykonawcy nie można teraz uznać, iżwykonawca, który nie zamieścił zapisu
określającego podmiot, który wykona dokumentacjęwykonawczą(mimo, iżbyła ona innymi
zapisami SIWZ wyłączona z powierzenia podwykonawcom) nie spełnił wymaganego
warunku.
Nadto należy dodać, iżZamawiający w sposób zupełnie dowolny i przypadkowy
używa sformułowania „podwykonawca”.
Tymczasem należy rozróżnićpodwykonawcę(obowiązujące przepisy nie definiują
terminu podwykonawca) niemniej jednak wydaje się, iżbędzie to podmiot, któremu w
określonej części wykonawca będzie mógł powierzyćzamówienie, o ile Zamawiający określi
w jakiej części może powierzyćpodwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia, od
podmiotów, które nie będąrealizowaćprzedmiotu zamówienia (nie będąwykonawcami ani
teżpodwykonawcami wykonującymi przedmiot zamówienia bądźjego część) a jedynie
będących dostawcami lub usługodawcami ale wyłącznie w zakresie nie objętym
przedmiotem zamówienia (jego bezpośrednim wykonaniem). Tak więc informacje dotyczące
podwykonawców będąobjęte dyspozycjąart. 36 ust. 4 ustawy Pzp i w jego konsekwencji na
etapie składania ofert wystarczy wskazanie części zamówienia, które będzie realizował
podwykonawca i na tym etapie nie jest możliwym wskazywanie nazwy podwykonawcy, a tym
bardziej posiadanych przez niego uprawnieńczy teżkwalifikacji. Bowiem w tym przypadku
dopiero w toku wykonania zamówienia (realizacji podpisanej umowy) od zgody
zamawiającego (inwestora) będzie zależało zawarcie umowy z konkretnym podwykonawcą.
Tak więc wszelkie dane dotyczące podmiotów będących podwykonawcami, dostawcami lub
usługodawcami wykonawcy w zakresie nie objętym bezpośrednim wykonaniem przedmiotu
zamówienia będąmiały jedynie charakter informacyjny. I tak teżnależy traktowaćinformacje
zawarte w załączniku nr 3 „Potencjał kadrowy” pkt C.
W konsekwencji powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10
oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert
2. kosztami postępowania obciąża Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego, Gródek nad
Dunajcem nr 54, 33-318 Gródek nad Dunajcem i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., ul. Modlińska 17,
03-199 Warszawa; Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i
Mostowego „ENERGOPOL” S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301 Katowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7.664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote) przez Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego,
Gródek nad Dunajcem nr 54, 33-318 Gródek nad Dunajcem na rzecz
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
w
Warszawie S.A., ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa; Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A.,
ul. Siemianowicka 5A, 40-301 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kwoty kosztów postępowania odwoławczego
zaliczonej z wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., ul. Modlińska 17,
03-199 Warszawa; Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i
Mostowego „ENERGOPOL” S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego z siedzibąw Gródku nad Dunajcem, zwany
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „RekultywacjęZbiorników – Czchów - Rożnów” w
miejscowości Wytrzyszczka Etap III. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 18 kwietnia 2008 r., nr 1, poz.
79786.
Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2008 r., poinformował wykonawcę
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. oraz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A. z siedzibą
w Katowicach (lider konsorcjum) zwane dalej „Odwołującym” o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i OchronyŚrodowiska „EKOWOD” S.A. z siedzibąw Nowym Sączu, zwane dalej „EKOWOD” oraz o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a tym samym o odrzuceniu jego oferty.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 9 czerwca 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności:
1. badania i oceny ofert (oceny spełnienia warunków udziału);
2. wykluczenia protestującego,
3. wyboru najkorzystniejszej oferty.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10
oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia protestującego,
2. powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym oferty protestującego,
3. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez protestującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżnieuprawnionym było wykluczenie go z
postępowania, gdyż:
1. brak wskazania przez protestującego w załączniku nr 3, w polu C podmiotu, który
będzie opracowywał dokumentacjętechnicznąwynika stąd, iżnie będzie on
angażował innego podmiotu do opracowywania dokumentacji technicznej, dlatego też
uważa,że nie był zobowiązany do wypełnienia tego pola i wskazania osoby fizycznej
odpowiedzialnej za opracowania przedmiotowej dokumentacji,
2. nie był zobowiązany do wypełnienia załącznika nr 3, pola B ponieważw polu tym
należało podaćjedynie kierownika robót oraz grupy osób fizycznych,
3. wykazał, iżrealizował roboty hydrotechniczne na zbiornikach wodnych lub odmulenia
dna zbiorników wodnych w kwocie minimum 20% wartości i potwierdził to
referencjami oraz ma do dyspozycji odpowiednio przygotowanego kierownika budowy
i odpowiedniąilośćpracowników fizycznych.
Pismem z dnia 12 czerwca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, załączył kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo wykonawca
Haller S.A. z siedzibąw Katowicach, zwany daje „Haller” otrzymał w dniu 12 czerwca 2008
r.).
Pismem z dnia 13 czerwca 2008 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 16 czerwca 2008 r.) wykonawca Haller przystąpił do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 20 czerwca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżOdwołujący złożył wymagane
oświadczenie (załącznik nr 3 „Potencjał kadrowy”), przy czym w polu C przedmiotowego
oświadczenia nie wykazał podmiotu, który będzie wykonywał dokumentacjęwykonawczą, a
z przedłożonych przez Odwołującego aktualnych odpisów z KRS-u nie wynika, iż
Odwołujący może prowadzićdziałalnośćgospodarcząw zakresie projektowania
budowlanego, urbanistycznego, technologicznego – PKD 74.20.A. Przedmiotowe pismo
Odwołujący otrzymał w dniu 23 czerwca 2008 r.
Pismem z dnia 23 czerwca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2008 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 27 czerwca 2008 r.) zarzucając Zamawiającemu :
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z niniejszego postępowania,
2. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń, w przypadku uznania,że Odwołujący nie spełnił warunków
udziału w niniejszym postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
2. powtórzenia czynności oceny i badania ofert, w tym ewentualnego wezwania
Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożonej oferty,
3. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w
placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 24 czerwca 2008 r.
Pismem z dnia 26 czerwca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu odwołania, zamieścił kopięodwołania oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10 lipca 2008 r. (pismem z dnia 8 lipca 2008 r.) wykonawca Haller przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił następujący stan faktyczny:
Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2008 r. wykluczył Odwołującego oraz odrzucił
jego ofertę, wskazując iżpodstawąwykluczenia jest art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a więc
niespełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj. brak w załączniku nr 3
„Potencjał kadrowy” pkt C „Wykaz podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie”
wskazania podmiotu uprawnionego, który będzie wykonywał dokumentacjęwykonawcząi
geodezyjną(którąto dodatkowo wskazał jako podstawęodrzucenia oferty Odwołującego).
Istotnie Odwołujący w załączniku nr 3 „Potencjał kadrowy” pkt C wskazał jedynie
podmioty, które będądostawcami kamienia, nie wskazując podwykonawców wykonujących
dokumentacjęwykonawczą.
Zamawiający w załączniku nr 3 „Potencjał kadrowy” pkt C „Wykaz podmiotów, które
będąwykonywaćzamówienie” zamieścił postanowienie „dotyczy w szczególności
podmiotów, które będąwykonywaćmiędzy innymi: dokumentacjęwykonawczą, dostawcy
głównych materiałów: kamień, siatki do koszy, obsługęgeodezyjną”.
Jednocześnie pismem z dnia 6 maja 2008 r., na pytanie o wyjaśnienie pkt C z
załącznika nr 3 Zamawiający podniósł, iżodpowiedźw sprawie podwykonawców została
udzielona w wyjaśnieniu do SIWZ z dnia 2 maja 2008 r., tak więc nie dopuszcza powierzenia
podwykonawcom wykonania robót.
Nadto ustalono, iżZamawiający w rozdziale II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
ust. 5 (s. 4 SIWZ) zawarł postanowienie „Zamawiający nie dopuszcza powierzenia
podwykonawcom robót”. Powyższe potwierdził pismem z dnia 2 maja 2008 r., w którym
podniósł, iżnie dopuszcza powierzenia podwykonawcom wykonania robót, mimoże, „projekt
umowy stanowiący integralnączęśćSIWZ § 6 pkt 7 wyraźnie stanowi o możliwości
powierzenia części robót Podwykonawcom”, gdyż„skreśla § 6 pkt 7 i pkt 8 projektu umowy
stanowiący integralnączęśćSIWZ”. Tym samym Zamawiający w sposób jednoznaczny i nie
budzącyżadnych wątpliwości wskazał, iżrealizacja przedmiotu zamówienia określonego w
rozdziale II SIWZ nie może byćpowierzona podwykonawcom.
Zgodnie z treściąart. 36 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający ma możliwośćwskazania
w SIWZ tych części zamówienia, których wykonawca nie może powierzyćpodwykonawcom,
co Zamawiający w SIWZ uczynił. Zamawiający wyłączył jednak możliwośćpowierzenia
podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale II SIWZ, w tym
także dokumentacji wykonawczej, której wykonanie - jak podkreślał na rozprawie - wynika z
opisu przedmiotu zamówienia oraz z załączonego do SIWZ przedmiaru.
Niemniej jednak należy podnieść, iżZamawiający ma obowiązekżądaćwskazania
przez wykonawcęw ofercie tych części zamówienia (art. 36 ust. 4 ustawy Pzp), których
wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom, jednakże tylko wtedy, gdy taki wymóg
zostanie zawarty w SIWZ. Natomiast Zamawiający takiego wymogu w SIWZ nie zamieścił.
Nie dopuścił więc możliwości powierzenia podwykonawcom określonych części zamówienia.
Gdyby jednak taki zapis został zamieszczony to „ustawa nie przyznaje zamawiającemu
uprawnienia dożądania wskazania w ofercie nazw proponowanych podwykonawców, a
jedynie wskazanie zakresu prac, jaki będzie zlecony podwykonawcom. Rozwiązanie takie
jest spójne z brakiem możliwości weryfikowania przez zamawiającego zdolności
podwykonawców do wykonania określonych zadań, gdyżzamawiający nie może od nichżądaćprzedstawienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia jakichkolwiek warunków”.
(M.Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych, komentarz, Warszawa, 2007, s. 182). Tak
więc nawet gdyby Zamawiający dopuścił możliwośćpowierzenia podwykonawcom części
zamówienia nie mógłbyżądaćpodania ich nazw, a tym bardziej potwierdzenia posiadania
przez nich kwalifikacji czy teżuprawnień, gdyżzamawiający możeżądaćdokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie od wykonawców
ubiegających sięo zamówienie, a bezwzględnie nie możeżądaćprzedłożenia takich
dokumentów od podwykonawców.
Skoro więc Zamawiający w SIWZ nie dopuszcza możliwości powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcom, w tym dokumentacji wykonawczej, natomiast w
załączniku nr 3 „Potencjał kadrowy” pkt C oczekuje wskazania podmiotu, który będzie
wykonywał dokumentacjęwykonawczą, należy uznaćiżZamawiający nie dopuszcza
możliwości powierzenia podwykonawcom wykonania przedmiotu zamówienia nawet w
określonej części, gdyżstanowisko to konsekwentnie potwierdza w SIWZ, a następnie w
odpowiedziach udzielanych na pytania wykonawców. Natomiast niedopuszczalnąjest
zmiana stanowiska Zamawiającego na etapie badania i oceny oferty i uznanie, iżw
załączniku nr 3 „Potencjał kadrowy” pkt C należało wskazaćpodwykonawcę, mimo
wcześniejszej niedopuszczalności podwykonawców do realizacji zamówienia nawet w
określonym zakresie i w konsekwencji wykluczenie tych wykonawców, którzy nie wskazali
podwykonawców, którym powierzono by wykonanie części przedmiotu zamówienia, tj.
dokumentacji wykonawczej. Argumenty podniesione przez Zamawiającego na rozprawie
jakoby mimo niedopuszczenia podwykonawców, co było zdaniem Zamawiającego niezgodne
z przepisami, dopuścił możliwośćpowierzenia podwykonawcom wykonania dokumentacji
wykonawczej i dopiero na etapie badania i oceny ofert, badał tęokoliczność, ustalając czy
ujęto w załączniku nr 3 pkt C podwykonawcę, który miałby wykonaćdokumentacje
wykonawczą, ze wskazaniem jego nazwy i posiadanych uprawnieńjest niedopuszczalne.
Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzi siębowiem w oparciu o obowiązujące
przepisy prawa z zachowaniem generalnych reguł udzielania zamówień. Nie można więc
dowolnie zmieniaćna etapie badania i oceny ofert warunków udziału w postępowaniu oraz
sposobu oceny ich spełnienia.
Skoro więc ani w treści SIWZ ani w treści ogłoszenia nie określono warunku udziału w
postępowaniu, na potwierdzenie którego miano okazaćsięuprawnieniami do wykonywania
dokumentacji wykonawczej własnymi lub – jak błędnie wskazano - wskazanego
podwykonawcy nie można teraz uznać, iżwykonawca, który nie zamieścił zapisu
określającego podmiot, który wykona dokumentacjęwykonawczą(mimo, iżbyła ona innymi
zapisami SIWZ wyłączona z powierzenia podwykonawcom) nie spełnił wymaganego
warunku.
Nadto należy dodać, iżZamawiający w sposób zupełnie dowolny i przypadkowy
używa sformułowania „podwykonawca”.
Tymczasem należy rozróżnićpodwykonawcę(obowiązujące przepisy nie definiują
terminu podwykonawca) niemniej jednak wydaje się, iżbędzie to podmiot, któremu w
określonej części wykonawca będzie mógł powierzyćzamówienie, o ile Zamawiający określi
w jakiej części może powierzyćpodwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia, od
podmiotów, które nie będąrealizowaćprzedmiotu zamówienia (nie będąwykonawcami ani
teżpodwykonawcami wykonującymi przedmiot zamówienia bądźjego część) a jedynie
będących dostawcami lub usługodawcami ale wyłącznie w zakresie nie objętym
przedmiotem zamówienia (jego bezpośrednim wykonaniem). Tak więc informacje dotyczące
podwykonawców będąobjęte dyspozycjąart. 36 ust. 4 ustawy Pzp i w jego konsekwencji na
etapie składania ofert wystarczy wskazanie części zamówienia, które będzie realizował
podwykonawca i na tym etapie nie jest możliwym wskazywanie nazwy podwykonawcy, a tym
bardziej posiadanych przez niego uprawnieńczy teżkwalifikacji. Bowiem w tym przypadku
dopiero w toku wykonania zamówienia (realizacji podpisanej umowy) od zgody
zamawiającego (inwestora) będzie zależało zawarcie umowy z konkretnym podwykonawcą.
Tak więc wszelkie dane dotyczące podmiotów będących podwykonawcami, dostawcami lub
usługodawcami wykonawcy w zakresie nie objętym bezpośrednim wykonaniem przedmiotu
zamówienia będąmiały jedynie charakter informacyjny. I tak teżnależy traktowaćinformacje
zawarte w załączniku nr 3 „Potencjał kadrowy” pkt C.
W konsekwencji powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10
oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
