rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-14
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-14
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 663/08
KIO/UZP 663/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia,
Pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław protestu z dnia 17 czerwca 2008r.
przy udziale Konsorcjum firm: Sevibus Polska Marcinkowski i Sip S.K.A.,
ul. Chrzanowskiego 28, 51-141 Wrocław i Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o.,
ul. Zielińskiego 39, 53-533 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia,
Pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław protestu z dnia 17 czerwca 2008r.
przy udziale Konsorcjum firm: Sevibus Polska Marcinkowski i Sip S.K.A.,
ul. Chrzanowskiego 28, 51-141 Wrocław i Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o.,
ul. Zielińskiego 39, 53-533 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.,
ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Dolnośląskie
Linie
Autobusowe
Sp.
z
o.o.,
ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław,
2) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.,
ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie
usług przewozowych w ramach miejskiego autobusowego transportu zbiorowego
organizowanego przez GminęWrocław na terenie Wrocławia oraz gminy Czernica”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich z dnia 24 kwietnia 2008 r., nr 2008/S 80-108717.
Zamawiający pismem z dnia 10 czerwca 2008 r., poinformował Dolnośląskie Linie
Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, zwane dalej „Odwołującym” o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum firm: SEVIBUS POLSKA Marcinkowski i
SIP Sp. komandytowo-akcyjna z siedzibąwe Wrocławiu i Bus Marco Polo Wratislavia 1992 z
siedzibąwe Wrocławiu, zwane dalej „ Konsorcjum”.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 17 czerwca 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności:
1. wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum z
powodów wskazanych w proteście,
2. wykluczenia z postępowania Konsorcjum, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, pomimo złożenia oferty przez osobędo tej czynności
nieuprawnioną.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
wskazując iżwykonawca Konsorcjum złożył ofertęniezabezpieczonąwadium.
Wykonawca Konsorcjum wniósł bowiem wadium w formie gotówkowej, podczas gdy
zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i zapisami SIWZ zobowiązany był
wnieśćwadium przelewem, a więc w formie bezgotówkowej. Dlatego teżwykonawca
Konsorcjum powinien byćwykluczony z przedmiotowego postępowania.
2. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
wskazując iżczłonek Konsorcjum, tj. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. z
siedzibąwe Wrocławiu, zwane dalej „Bus Marco Polo” był reprezentowany przez
osobęnieuprawnioną, a zatem pełnomocnictwo udzielone pełnomocnikowi
Konsorcjum przez Bus Marco Polo, a w konsekwencji oferta złożona przez
Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu – nie wywołujążadnych skutków
prawnych.
3. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wskazując iżwykonawca Konsorcjum wylegitymowało sięw złożonej ofercie innymi
przewozami niżwymagane przez Zamawiającego w warunku udziału w
postępowaniu, a mianowicie wykazało sięprzewozem osób w ramach linii
regularnych specjalnych, podczas gdy Zamawiający wymagał doświadczenia w
przewozie osób w ramach przewozów regularnych. Dodatkowo podniósł, iż
wykonawca Konsorcjum w wykazie (sporządzonym według wzoru załącznika nr 3) nie
podał wartości wykonanych usług, tym samym nie złożył dokumentu na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nadto wskazał, iżwykonawca
Konsorcjum załączył polisęOC nr 0564336, z treści której wynika, iżnie obejmuje
ona podstawowej działalności, jakąjest przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu, mimo iżZamawiający zamieścił w SIWZ warunek posiadania przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
4. innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia niniejszego protestu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu oraz dokonanie
zaniechanej czynności, polegającej na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania oraz
odrzuceniu oferty wykonawcy Konsorcjum z powodów wskazanych w treści protestu.
Pismem z dnia 18 czerwca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Konsorcjum otrzymało w tej samej dacie).
Pismem z dnia 20 czerwca 2008 r. Konsorcjum przystąpiło do protestu (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 25 czerwca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
częściowe uwzględnienie. Zamawiający w zakresie zarzutów dotyczących:
1. braku wskazania w załączniku nr 3 „Wykaz zrealizowanych (...) usług transportu
zbiorowego w ramach przewozów regularnych (...)” wielkości zrealizowanych
zamówień, uznał, iżnie była to wielkośćsłużąca ocenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu i dlatego teżnie miał obowiązku wezwania do uzupełnienia
przedmiotowego wykazu. Niemniej jednak z uwagi na to, iżKonsorcjum umieściło w
swoim wykazie usługęo charakterze przewozu regularnego specjalnego
Zamawiający uznał przedmiotowy zarzut i po upływie terminu wskazanego w art. 183
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp powtórzy oprotestowanączynnośćoraz dokona czynności
bezprawnie zaniechanej;
2. braku w przedłożonej polisie ubezpieczeniowej potwierdzenia zawarcia umowy
ubezpieczenia OC obejmującej przedmiot niniejszego zamówienia, Zamawiający
uznał przedmiotowy zarzut i podniósł,że po upływie terminu wskazanego w art. 183
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp powtórzy oprotestowanączynnośćoraz dokona czynności
bezprawnie zaniechanej.
W pozostałym zakresie zarzuty zostały oddalone.
Pismo zawierające rozstrzygnięcie protestu Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 30 czerwca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
1 lipca 2008 r.), podtrzymując wszystkie zarzuty podniesione w proteście.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum i odrzucenia jego oferty,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w
placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 30 czerwca 2008 r.
Pismem z dnia 1 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazał kopięodwołania oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 8 lipca 2008 r. (pismem z dnia 2 lipca 2008 r.) Konsorcjum przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
W trakcie rozprawy pełnomocnik Odwołującego ograniczył podnoszone w dowołaniu
zarzuty jedynie do dwóch, które nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione w
rozstrzygnięciu protestu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżOdwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków odwoławczych,
gdyżjego oferta w rankingu oceny ofert została sklasyfikowana na drugiej pozycji jako nie
podlegająca odrzuceniu, a wykonawca nie został z postępowania wykluczony, zatem
Odwołujący miałby szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych przez niego zarzutów. Zarzuty podniesione przez
Przystępujące Konsorcjum, a dotyczące konieczności odrzucenia oferty Odwołującego,
wykraczająpoza zakres zaskarżenia i nie były dotychczas podnoszone, zatem nie mogąbyć
uwzględnione przez skład orzekający Izby równieżw kontekście oceny interesu prawnego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, tj. złożenia oferty niezabezpieczonej wadium nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XIV „Wymagania dotyczące wadium” pkt 1 a zamieścił
postanowienie „Każdy wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości
40.000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych). Wadium może byćwniesione w
następujących formach:
a) pieniądzu – przelewem na rachunek bankowy: Bank Zachodni WBK 1 O/Wrocław
(...)”.
Odwołujący w dniu 3 czerwca 2008 r. dokonał w Banku Zachodnim WBK we
Wrocławiu wpłaty gotówkowej 40.000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych) na
rachunek bankowy Zamawiającego wskazany w SIWZ. Potwierdzenie przedmiotowej wpłaty
zostało załączone do złożonej oferty (s. 4 oferty).
Zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się
przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Powyższe jednoznacznie
wskazuje na obowiązek bezgotówkowego rozliczenia wadium w drodze przelewu
bankowego oraz wyklucza możliwośćdokonywania wpłat gotówkowych na rachunek
zamawiającego, przy czym nieistotne jest, czy wpłata dokonywana byłaby w kasie banku
prowadzącego rachunek zamawiającego, czy teżinnego banku. Przepis mówi o przelewie,
który jest rozliczeniem bezgotówkowym i zgodnie z treściąart. 63 ust. 3 pkt 1 i art. 63 c
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002, Nr 72, poz. 665 z późn.
zm.) polega na obciążeniu rachunku dłużnika określonąkwotąi uznaniu tąkwotąrachunku
wierzyciela.
Bezspornym jest, iżKonsorcjum wniosło wadium w wymaganej kwocie na rachunek
bankowy Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert
Niemniej jednak dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie istotnym jest ustalenie,
czy wniesienie wadium w sposób inny niżprzewidziany w SIWZ i ustawie Pzp (wpłata
gotówkowa na rachunek bankowy Zamawiającego) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z
postępowania, czy teżnie.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium (…). Wykonawca Konsorcjum wniósł
wadium, przy czym wniósł je w sposób inny niżprzewiduje to art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, a
także inny niżwymagane przez Zamawiającego w SIWZ.
Skład orzekający Izby uznał, iżliteralne brzmienie ww. przepisu wskazuje, iżtylko i
wyłącznie brak wadium na rachunku wskazanym przez Zamawiającego do upływu terminu
składania ofert, a więc jego nie wniesienie, skutkowaćmoże wykluczeniem wykonawcy z
postępowania. W niniejszym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego
oferty została faktycznie wniesiona, tak więc oferta Konsorcjum była skutecznie
zabezpieczona, poprzez fakt spoczywania na rachunku bankowym Zamawiającego
wymaganej kwoty, z której może on w każdej chwili sięzaspokoić– w sytuacjach
określonych w ustawie Pzp. Cel wadium został zatem osiągnięty. Dlatego teżwykonawca
Konsorcjum nie może zostaćwykluczony z postępowania ze względu na brak wadium, które
faktycznie zostało wniesione. Ustawodawca w przepisie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp nie
przewidział konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niż
określone w art. 45 ust. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się
przelewem na rachunek bankowy wskazany prze zamawiającego. Czynnośćdokonania
wpłaty wadium w sposób inny niżokreślony wskazanym przepisem mogłaby byćrozważana
co najwyżej w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, jako niezgodnośćoferty z
przepisami ustawy. Jednakże ponieważIzba, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, a zarzutów naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wadium Odwołujący nie podniósł, Izba nie może nakazać
ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum na podstawie ww. przepisów.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, tj. wystawienia pełnomocnictwa dla Konsorcjum przez osobęnieuprawnionąnie
potwierdził się.
Konsorcjum, składając ofertęzałączyło wypis z KRS, z treści którego wynika, iż
uprawnionymi do reprezentowania Bus Marco Polo są: Krzysztof Dyla – Prezes Zarządułą
cznie z prokurentem oraz Roman Miernik i Piot Miernik – jako prokurenci samoistni, w tym
Krzysztof Dyla i Roman Miernik, sąto osoby, które złożyły podpis pod udzielonym
pełnomocnictwem.
Z ustawy o KRS wynika domniemanie, iżwpisy do KRS sąaktualne. Można je jedynie
obalićpoprzez przedłożenie dowodu przeciwstawnego w postaci np. uchwały wspólników.
Na podstawie dokumentów przedłożonych przez Przystępującego (Konsorcjum) ustalono, iż
w dniu 26 maja 2008 r. odbyło sięZwyczajne Zgromadzenie Wspólników spółki pod firmą
„BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, podczas
obrad którego podjęto uchwałęnr 5 powołującą„na kolejne dwa lata 2008 i 2009 na
stanowisko Prezesa Zarządu: Krzysztofa Dyla”. Z powyższego wynika, iżz tym dniem
Krzysztof Dyla został Prezesem Zarządu Spółki. Istotnie czynnośćta podlega ujawnieniu w
Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Wpis ten ma jednak znaczenie
jedynie deklaratoryjne (informacyjne). Natomiast charakter konstytutywny ma chwila podjęcia
uchwały przez Zgromadzenie Wspólników oraz zgłoszenie tych zmian do KRS. Reasumując
dla skuteczności powołania Prezesa zarządu nie jest niezbędnym dokonanie stosownego
wpisu, gdyżpowołanie prezesa zarządu zostało skutecznie dokonane z chwiląpodjęcia
uchwały przez organ uprawniony. Tak więc w dniu udzielania pełnomocnictwa Krzysztof Dyla
był jużskutecznie powołany na Prezesa Zarządu. Dlatego teżbrak jest przesłanek, aby na
tej podstawie wykluczyćOdwołującego z niniejszego postępowania.
Niezależnie od powyższego nawet gdyby uznać,że przedłożony KRS nie był aktualny
z tego powodu,że nie uwzględniał postanowieńuchwały z dnia 26 maja 2008 r. należy
uznać,że wobec braku zmiany osoby na stanowisku Prezesa Zarządu (Krzysztof Dyla) nowy
wpis w tym zakresie w KRS nic nie zmieniłby w przedmiotowym stanie faktycznym, bowiem
istnieje faktyczna ciągłośćw pełnieniu funkcji Prezesa Zarządu przez tęsamąosobę.
W zakresie pozostałych zarzutów Odwołujący oświadczył na rozprawie, iżomyłkowo
zostały one podniesione w odwołaniu, gdyżZamawiający je uwzględnił i po upływie terminu
wskazanego w art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp powtórzy oprotestowanączynnośćoraz
dokona czynności bezprawnie zaniechanej, dlatego teżIzba nie rozpatrywała tych zarzutów.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.,
ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Dolnośląskie
Linie
Autobusowe
Sp.
z
o.o.,
ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław,
2) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.,
ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie
usług przewozowych w ramach miejskiego autobusowego transportu zbiorowego
organizowanego przez GminęWrocław na terenie Wrocławia oraz gminy Czernica”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich z dnia 24 kwietnia 2008 r., nr 2008/S 80-108717.
Zamawiający pismem z dnia 10 czerwca 2008 r., poinformował Dolnośląskie Linie
Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, zwane dalej „Odwołującym” o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum firm: SEVIBUS POLSKA Marcinkowski i
SIP Sp. komandytowo-akcyjna z siedzibąwe Wrocławiu i Bus Marco Polo Wratislavia 1992 z
siedzibąwe Wrocławiu, zwane dalej „ Konsorcjum”.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 17 czerwca 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności:
1. wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum z
powodów wskazanych w proteście,
2. wykluczenia z postępowania Konsorcjum, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, pomimo złożenia oferty przez osobędo tej czynności
nieuprawnioną.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
wskazując iżwykonawca Konsorcjum złożył ofertęniezabezpieczonąwadium.
Wykonawca Konsorcjum wniósł bowiem wadium w formie gotówkowej, podczas gdy
zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i zapisami SIWZ zobowiązany był
wnieśćwadium przelewem, a więc w formie bezgotówkowej. Dlatego teżwykonawca
Konsorcjum powinien byćwykluczony z przedmiotowego postępowania.
2. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
wskazując iżczłonek Konsorcjum, tj. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. z
siedzibąwe Wrocławiu, zwane dalej „Bus Marco Polo” był reprezentowany przez
osobęnieuprawnioną, a zatem pełnomocnictwo udzielone pełnomocnikowi
Konsorcjum przez Bus Marco Polo, a w konsekwencji oferta złożona przez
Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu – nie wywołujążadnych skutków
prawnych.
3. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wskazując iżwykonawca Konsorcjum wylegitymowało sięw złożonej ofercie innymi
przewozami niżwymagane przez Zamawiającego w warunku udziału w
postępowaniu, a mianowicie wykazało sięprzewozem osób w ramach linii
regularnych specjalnych, podczas gdy Zamawiający wymagał doświadczenia w
przewozie osób w ramach przewozów regularnych. Dodatkowo podniósł, iż
wykonawca Konsorcjum w wykazie (sporządzonym według wzoru załącznika nr 3) nie
podał wartości wykonanych usług, tym samym nie złożył dokumentu na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nadto wskazał, iżwykonawca
Konsorcjum załączył polisęOC nr 0564336, z treści której wynika, iżnie obejmuje
ona podstawowej działalności, jakąjest przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu, mimo iżZamawiający zamieścił w SIWZ warunek posiadania przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
4. innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia niniejszego protestu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu oraz dokonanie
zaniechanej czynności, polegającej na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania oraz
odrzuceniu oferty wykonawcy Konsorcjum z powodów wskazanych w treści protestu.
Pismem z dnia 18 czerwca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Konsorcjum otrzymało w tej samej dacie).
Pismem z dnia 20 czerwca 2008 r. Konsorcjum przystąpiło do protestu (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 25 czerwca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
częściowe uwzględnienie. Zamawiający w zakresie zarzutów dotyczących:
1. braku wskazania w załączniku nr 3 „Wykaz zrealizowanych (...) usług transportu
zbiorowego w ramach przewozów regularnych (...)” wielkości zrealizowanych
zamówień, uznał, iżnie była to wielkośćsłużąca ocenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu i dlatego teżnie miał obowiązku wezwania do uzupełnienia
przedmiotowego wykazu. Niemniej jednak z uwagi na to, iżKonsorcjum umieściło w
swoim wykazie usługęo charakterze przewozu regularnego specjalnego
Zamawiający uznał przedmiotowy zarzut i po upływie terminu wskazanego w art. 183
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp powtórzy oprotestowanączynnośćoraz dokona czynności
bezprawnie zaniechanej;
2. braku w przedłożonej polisie ubezpieczeniowej potwierdzenia zawarcia umowy
ubezpieczenia OC obejmującej przedmiot niniejszego zamówienia, Zamawiający
uznał przedmiotowy zarzut i podniósł,że po upływie terminu wskazanego w art. 183
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp powtórzy oprotestowanączynnośćoraz dokona czynności
bezprawnie zaniechanej.
W pozostałym zakresie zarzuty zostały oddalone.
Pismo zawierające rozstrzygnięcie protestu Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 30 czerwca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
1 lipca 2008 r.), podtrzymując wszystkie zarzuty podniesione w proteście.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum i odrzucenia jego oferty,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w
placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 30 czerwca 2008 r.
Pismem z dnia 1 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazał kopięodwołania oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 8 lipca 2008 r. (pismem z dnia 2 lipca 2008 r.) Konsorcjum przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
W trakcie rozprawy pełnomocnik Odwołującego ograniczył podnoszone w dowołaniu
zarzuty jedynie do dwóch, które nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione w
rozstrzygnięciu protestu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżOdwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków odwoławczych,
gdyżjego oferta w rankingu oceny ofert została sklasyfikowana na drugiej pozycji jako nie
podlegająca odrzuceniu, a wykonawca nie został z postępowania wykluczony, zatem
Odwołujący miałby szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych przez niego zarzutów. Zarzuty podniesione przez
Przystępujące Konsorcjum, a dotyczące konieczności odrzucenia oferty Odwołującego,
wykraczająpoza zakres zaskarżenia i nie były dotychczas podnoszone, zatem nie mogąbyć
uwzględnione przez skład orzekający Izby równieżw kontekście oceny interesu prawnego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, tj. złożenia oferty niezabezpieczonej wadium nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XIV „Wymagania dotyczące wadium” pkt 1 a zamieścił
postanowienie „Każdy wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości
40.000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych). Wadium może byćwniesione w
następujących formach:
a) pieniądzu – przelewem na rachunek bankowy: Bank Zachodni WBK 1 O/Wrocław
(...)”.
Odwołujący w dniu 3 czerwca 2008 r. dokonał w Banku Zachodnim WBK we
Wrocławiu wpłaty gotówkowej 40.000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych) na
rachunek bankowy Zamawiającego wskazany w SIWZ. Potwierdzenie przedmiotowej wpłaty
zostało załączone do złożonej oferty (s. 4 oferty).
Zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się
przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Powyższe jednoznacznie
wskazuje na obowiązek bezgotówkowego rozliczenia wadium w drodze przelewu
bankowego oraz wyklucza możliwośćdokonywania wpłat gotówkowych na rachunek
zamawiającego, przy czym nieistotne jest, czy wpłata dokonywana byłaby w kasie banku
prowadzącego rachunek zamawiającego, czy teżinnego banku. Przepis mówi o przelewie,
który jest rozliczeniem bezgotówkowym i zgodnie z treściąart. 63 ust. 3 pkt 1 i art. 63 c
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002, Nr 72, poz. 665 z późn.
zm.) polega na obciążeniu rachunku dłużnika określonąkwotąi uznaniu tąkwotąrachunku
wierzyciela.
Bezspornym jest, iżKonsorcjum wniosło wadium w wymaganej kwocie na rachunek
bankowy Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert
Niemniej jednak dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie istotnym jest ustalenie,
czy wniesienie wadium w sposób inny niżprzewidziany w SIWZ i ustawie Pzp (wpłata
gotówkowa na rachunek bankowy Zamawiającego) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z
postępowania, czy teżnie.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium (…). Wykonawca Konsorcjum wniósł
wadium, przy czym wniósł je w sposób inny niżprzewiduje to art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, a
także inny niżwymagane przez Zamawiającego w SIWZ.
Skład orzekający Izby uznał, iżliteralne brzmienie ww. przepisu wskazuje, iżtylko i
wyłącznie brak wadium na rachunku wskazanym przez Zamawiającego do upływu terminu
składania ofert, a więc jego nie wniesienie, skutkowaćmoże wykluczeniem wykonawcy z
postępowania. W niniejszym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego
oferty została faktycznie wniesiona, tak więc oferta Konsorcjum była skutecznie
zabezpieczona, poprzez fakt spoczywania na rachunku bankowym Zamawiającego
wymaganej kwoty, z której może on w każdej chwili sięzaspokoić– w sytuacjach
określonych w ustawie Pzp. Cel wadium został zatem osiągnięty. Dlatego teżwykonawca
Konsorcjum nie może zostaćwykluczony z postępowania ze względu na brak wadium, które
faktycznie zostało wniesione. Ustawodawca w przepisie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp nie
przewidział konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niż
określone w art. 45 ust. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się
przelewem na rachunek bankowy wskazany prze zamawiającego. Czynnośćdokonania
wpłaty wadium w sposób inny niżokreślony wskazanym przepisem mogłaby byćrozważana
co najwyżej w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, jako niezgodnośćoferty z
przepisami ustawy. Jednakże ponieważIzba, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, a zarzutów naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wadium Odwołujący nie podniósł, Izba nie może nakazać
ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum na podstawie ww. przepisów.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, tj. wystawienia pełnomocnictwa dla Konsorcjum przez osobęnieuprawnionąnie
potwierdził się.
Konsorcjum, składając ofertęzałączyło wypis z KRS, z treści którego wynika, iż
uprawnionymi do reprezentowania Bus Marco Polo są: Krzysztof Dyla – Prezes Zarządułą
cznie z prokurentem oraz Roman Miernik i Piot Miernik – jako prokurenci samoistni, w tym
Krzysztof Dyla i Roman Miernik, sąto osoby, które złożyły podpis pod udzielonym
pełnomocnictwem.
Z ustawy o KRS wynika domniemanie, iżwpisy do KRS sąaktualne. Można je jedynie
obalićpoprzez przedłożenie dowodu przeciwstawnego w postaci np. uchwały wspólników.
Na podstawie dokumentów przedłożonych przez Przystępującego (Konsorcjum) ustalono, iż
w dniu 26 maja 2008 r. odbyło sięZwyczajne Zgromadzenie Wspólników spółki pod firmą
„BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, podczas
obrad którego podjęto uchwałęnr 5 powołującą„na kolejne dwa lata 2008 i 2009 na
stanowisko Prezesa Zarządu: Krzysztofa Dyla”. Z powyższego wynika, iżz tym dniem
Krzysztof Dyla został Prezesem Zarządu Spółki. Istotnie czynnośćta podlega ujawnieniu w
Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Wpis ten ma jednak znaczenie
jedynie deklaratoryjne (informacyjne). Natomiast charakter konstytutywny ma chwila podjęcia
uchwały przez Zgromadzenie Wspólników oraz zgłoszenie tych zmian do KRS. Reasumując
dla skuteczności powołania Prezesa zarządu nie jest niezbędnym dokonanie stosownego
wpisu, gdyżpowołanie prezesa zarządu zostało skutecznie dokonane z chwiląpodjęcia
uchwały przez organ uprawniony. Tak więc w dniu udzielania pełnomocnictwa Krzysztof Dyla
był jużskutecznie powołany na Prezesa Zarządu. Dlatego teżbrak jest przesłanek, aby na
tej podstawie wykluczyćOdwołującego z niniejszego postępowania.
Niezależnie od powyższego nawet gdyby uznać,że przedłożony KRS nie był aktualny
z tego powodu,że nie uwzględniał postanowieńuchwały z dnia 26 maja 2008 r. należy
uznać,że wobec braku zmiany osoby na stanowisku Prezesa Zarządu (Krzysztof Dyla) nowy
wpis w tym zakresie w KRS nic nie zmieniłby w przedmiotowym stanie faktycznym, bowiem
istnieje faktyczna ciągłośćw pełnieniu funkcji Prezesa Zarządu przez tęsamąosobę.
W zakresie pozostałych zarzutów Odwołujący oświadczył na rozprawie, iżomyłkowo
zostały one podniesione w odwołaniu, gdyżZamawiający je uwzględnił i po upływie terminu
wskazanego w art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp powtórzy oprotestowanączynnośćoraz
dokona czynności bezprawnie zaniechanej, dlatego teżIzba nie rozpatrywała tych zarzutów.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
