rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-23
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-23
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 698/08
KIO/UZP 698/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
23 lipca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Enviromental Tectonics Corporation County Line
Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Wojskowy
Instytut
Medycyny
Lotniczej,
01-755
Warszawa,
ul. Krasińskiego 54 protestu /protestów
z dnia 30 czerwca 2008 r.
przy udziale AMST-SYSTEMTECHNIK GmbH, Lamprechtshausener Str. 5282 Branau
Am Inn-Ranshofen zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
w dniu /w dniach
23 lipca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Enviromental Tectonics Corporation County Line
Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Wojskowy
Instytut
Medycyny
Lotniczej,
01-755
Warszawa,
ul. Krasińskiego 54 protestu /protestów
z dnia 30 czerwca 2008 r.
przy udziale AMST-SYSTEMTECHNIK GmbH, Lamprechtshausener Str. 5282 Branau
Am Inn-Ranshofen zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Enviromental Tectonics Corporation County Line
Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Enviromental Tectonics Corporation
County Line Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Enviromental Tectonics Corporation
County Line Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na dostawę, montażi uruchomienie wirówki przeciążeniowej - symulatora
szkoleniowego, znak sprawy: 10/ZP/08, zostało wszczęte przez Wojskowy Instytut Medycyny
Lotniczej, ul. Krasińskiego 54, 01-755 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S
46-063829 w dniu 06.03.2008 r.
W postępowaniu złożono 2 oferty wstępne, w dniu 23.06.2008 r. Zamawiający odrzucił
ofertęwstępnąz dnia 06.06.2008 r. (informacja przesłana faxem 23.06.2008 r.), którązłożyła
firma: Enviromental Tectonics Corporation (ETC), County Line Industrial PK, 125 Janmes
Way, Southampton, PA 18966, USA zwana dalej: „ETC” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym” informując o powyższym uczestników postępowania. Zamawiający odrzucił
przedmiotowa ofertęna podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej
dalej: „Pzp”, jako ofertę, której treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Stwierdził, iżoferta jest niezgodna z zapisem pkt XII ppkt
14 SIWZ zgodnie, z którym: „Oferta musi byćnapisana w języku polskim, na maszynie do
pisania, komputerze lub nieścieralnym atramentem oraz podpisana (wszystkie jej zapisane
strony) przez Wykonawcęklub jego upoważnionego przedstawiciela” oraz ppkt 18 SIWZ,
gdzie zapisano, iż: „ W przypadku, gdy Wykonawcęreprezentuje pełnomocnik, do oferty
musi byćzałączone pełnomocnictwo, podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji
Wykonawcy, określające jego zakres. W przypadku nie przedstawienia wyżej wymienionego
pełnomocnictwa oferta zostanie odrzucona z przyczyn formalnych”.
W dniu 30.06.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp
firma ETC złożyła protest na czynnośćodrzucenia swojej oferty z dnia 06.06.2008 r.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 Pzp poprzez brak sprecyzowania przez Zamawiającego na czym
polegały uchybienia oferty wstępnej ETC skutkujące koniecznościąjej odrzucenia;
2. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
wstępnej ETC, pomimoże nie jest ona sprzeczna z treściąSIWZ,
Wnosząc o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty ETC;
2) zaproszenie ETC do negocjacji w trybie art. 58 ust.1 Pzp.
względnie o:
3) unieważnienie postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 10.09.1999 r. o niektórych umowach
kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (ustawa offsetowa) oraz art. 55 ust. 1 Pzp.
Wykazując, interes prawny ETC do wniesienia przedmiotowego protestu Protestujący
stwierdził,że bezpodstawne odrzucenie oferty wstępnej ETC przez Zamawiającego
uniemożliwia jego dalszy udział w kolejnych etapach przedmiotowego postępowania
przetargowego, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia publicznego.
Wskazał,że czynnośćZamawiającego jest wadliwąz uwagi na brak precyzyjnego
wskazania na czym dokładnie polegały uchybienia oferty ETC, które Zamawiający uznał za
podstawędo jej odrzucenia. Powyższe stanowi naruszenie art. 7 Pzp, bowiem utrudnia ETC
możliwośćskorzystania z przysługujących muśrodków ochrony prawnej.
Podkreślił,że zgodnie z powołanym przepisem, wskazanym jako podstawa prawna
tej czynności Zamawiającego: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia", stwierdzając, iżzgodnie z doktrynąoraz
orzecznictwie: „niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
wymaganiom merytorycznym określonym w specyfikacji” (wyrok KIO z dnia 11.12.2007 r.,
sygn. akt: KIO/UZP/1400/07). Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania zostały
spełnione przez Wykonawcę. W konsekwencji, zdaniem Protestującego, uznaćnależy,że
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może stanowićpodstawęodrzucenia oferty wyłącznie w przypadku
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ
(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 09.03.2007 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-210/07). Tymczasem, jak podkreślił, powołane przez Zamawiającego
w odrzuceniu oferty wymogi zapisy SIWZ (pkt XII ppkt 14 oraz 18) odnosząsiędo wymogów
co do formy oferty wstępnej. Brak jest natomiast podstaw do uznania,że oferta ETC nie
spełnia wymogów merytorycznych zawartych w SIWZ.
Odnosząc siędo przesłanek unieważnienia postępowania powołał sięprzede
wszystkim na:
Po
pierwsze,
brak
spełnienia
przesłanek
zastosowania
trybu
negocjacji
z ogłoszeniem. Wskazał, iższczególny tryb negocjacji z ogłoszeniem może byćzastosowany
wyłącznie w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 55 ust. 1 Pzp. Zgodnie
z którym, Zamawiający może udzielićzamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli
zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone,
a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
2) w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót budowlanych lub
związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny;
3) nie można z góry określićszczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby
umożliwićwybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego;
4) przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach
badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub
pokrycia poniesionych kosztów badańlub rozwoju;
5) wartośćzamówienia jest niniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy.
W ocenie Protestującego, w przedmiotowej sprawie nie sąspełnione przesłanki
określone w powołanych wyżej punktach 2 oraz 3 art. 55 ust. 1 Pzp bowiem wirówki
przeciążeniowe sątowarem oferowanym na rynku przez kilka firm, istnieje możliwośćich
wyceny i brak podstaw do uznania,że nie jest możliwe określenie z góry szczegółowych
cech zamawianych usług w rozumieniu art. 55 ust.1 Pzp. Podkreślił również,że art. 55 ust. 1
pkt 4 Pzp dotyczy wyłącznie robót budowlanych, a więc także nie może byćpodstawą
zastosowania przyjętego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Wobec braku innych
przepisów szczególnych zezwalających na zastosowanie tego trybu prowadzenie
postępowania, jego zdaniem, w przyjęty sposób oznacza jego wadęuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, a w konsekwencji zachodząprzesłanki do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Po drugie, błędna kwalifikacja przedmiotu zamówienia i naruszenie ustaw
dotyczących obrotu uzbrojeniem. Protestujący wskazał,że przedmiot zamówienia określony
w SIWZ, tj. wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy, znajduje sięw wykazie
uzbrojenia i sprzętu wojskowego określonego w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego, którego zakup
objęty jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej (pkt 14 załącznika do w/w
rozporządzenia). Z dokumentacji przetargowej, w szczególności z Załącznika nr 2 do SIWZ
(punkty od 53 do 61) wynika jednoznacznie,że wirówka-symulator będzie wykorzystywany
do szkolenia i treningu pilotów samolotów F-16 C/D i MiG-29 w zakresie zastosowania
bojowego, w tym użycia uzbrojenia wyposażenia i uzbrojenia pokładowego.
Konsekwencjąpowyższego, zdaniem Protestującego jest obowiązek stosowania
przepisów ustawy z dnia 10.09.1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych
zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa
państwa (Ustawa Offsetowa), która nakłada na Zamawiającego pewne obowiązki jużna
etapie postępowania przetargowego na dostawęsprzętu objętego tąustawą. Wskazał
w szczególności na przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym założenia do oferty
offsetowej stanowiąelement warunków postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę
uzbrojenia lub sprzętu wojskowego.
Podkreślił także,że przedmiotowy sprzęt objęty jest równieżrozporządzeniem
Ministra Obrony Narodowej z dnia 29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na
podstawie ustawy o obrocie z zagranicątowarami, technologiami i usługami o znaczeniu
strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego
pokoju i bezpieczeństwa. Powyższe oznacza, zdaniem Protestującego,że obrót tego rodzaju
sprzętem wymaga uzyskania stosownego zezwolenia, które winno byćwymagane od
uczestników postępowania przetargowego.
W przedmiotowym postępowaniu, jak wskazał Protestujący, z uwagi na błędną
kwalifikacjęprzedmiotu zamówienia, przepisy Ustawy Offsetowej i innych przepisów
szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym nie zostały w ogóle
uwzględnione, co powoduje iżpostępowanie to obarczone jest wadami uniemożliwiającymi
zawarcie ważnej umowy, a tym samym istniejąprzesłanki do jego unieważnienia przez
Zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W dniu 30.06.2008 r. Zamawiający faxem i wysłał pocztąpisemnie uczestnikom
postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 03.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego
będącego wynikiem protestu przyłączył się: AMST - SYSTEMTECHNIK GmbH z siedzibą
Lamprechtshausener Str., 5282 Braunau am Inn – Ranshofen, Austria zwany dalej: „AMST”
albo „Przystępującym” w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie wniesionego protestu, jako bezzasadnego.
Stwierdził, iżodrzucenie oferty wstępnej Protestującego jest całkowicie prawidłowe.
Zamawiający w sposób jednoznaczny zapisał w SIWZ, iżoferta musi byćzłożona w języku
polskim i podpisana przez osoby upoważnione, wraz z załączonym odpowiednim
pełnomocnictwem. Oferta złożona przez Protestującego została złożona w języku polskim,
ale nie została podpisana przez osoby upoważnione do podpisania oferty. Taka oferta, jego
zdaniem, zatem podlega obligatoryjnemu odrzuceniu.
Odnosząc siędo pozostałych zarzutów, co do możliwości wystąpienia wad
w przedmiotowym postępowaniu, uznał je za całkowicie bezzasadne na tym etapie
postępowania, i jako nie mająceżadnego znaczenia dla oceny prawidłowości oferty złożonej
przez Protestującego i oceny czynności odrzucenia tej oferty dokonanej przez
Zamawiającego. Czynnośćta została dokonana prawidłowo a dodatkowe zarzuty
podnoszone przez Protestującego, odnoszące siędo niewłaściwego trybu postępowania
oraz niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia należy uznaćza próbędążenia do
unieważnienia postępowania celem uniemożliwienia dalszego prowadzenia postępowania
z udziałem jużtylko Przystępującego.
Podniósł także, iżzłożył prawidłowąofertęwstępnąi powinien zostaćzaproszony do
negocjacji. Jednocześnie Protestujący nie złożył prawidłowej oferty wstępnej a zatem nie
może zostaćzaproszony do negocjacji. Brak oddalenia protestu zmusiłby Przystępującego
do dalszego konkurowania z firmą, której oferta podlega odrzuceniu, co naruszałoby
fundamentalnązasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Tymczasem
Przystępujący
ubiega
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w postępowaniu, które nie może byćobarczone wadąnaruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Wykazując interes prawny stwierdził, iżpolega na tym, iżw przypadku uznania
protestu za bezzasadny i jego oddalenia, Przystępujący może uzyskaćzamówienie
publiczne, o którego udzielenie toczy siępostępowanie.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 04.07.2008 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający podniósł,że w swoim zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał,
iżoferta podlega odrzuceniu z powodu nie spełnienia wymogu pkt XII ppkt 14 i 18 SIWZ,
tj. poprzez jej nie sporządzenie w języku polskim przez Wykonawcęlub jej pełnomocnika.
Dodatkowo w SIWZ wyraźnie wskazał, iżw przypadku, jeśli Wykonawcęreprezentuje
pełnomocnik należy bezwzględnie dołączyćstosowne pełnomocnictwo podpisane przez
Wykonawcę, które w sposób jednoznaczny i nie pozostawiający wątpliwości wskaże zakres
umocowania. Trudno jest wobec powyższego, jak stwierdził Zamawiający, przyznaćrację
Protestującemu, jakoby nie zostało precyzyjnie określone przez Zamawiającego na czym
polegało uchybienie oferenta. Jednąz podstawowych zasad Pzp stanowi, iżpostępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadza sięw języku polskim, Oznacza to,że
wszystkie czynności, oświadczenia i dokumenty składane w trakcie postępowania powinny
byćwyrażone w języku polskim. To samo dotyczy najistotniejszego z punktu widzenia
rozstrzygnięcia postępowania oświadczenia składanego przez Wykonawcę, czyli oferty.
Złożenie oferty w innym języku skutkuje zastosowaniem przez Zamawiającego obligatoryjnej
sankcji w postaci jej odrzucenia z uwagi na niezgodnośćz Pzp. Jedynie w art. 9 ust. 3 Pzp
stanowi, iżwściśle określonych przypadkach zamawiający może wyrazićzgodęna złożenie
oferty w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym,
z zastrzeżeniem,że zamawiający musi na to wyrazićzgodęa ponadto powinna ona być
sformułowana tylko w języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym lub
języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Podkreślenia wymaga fakt,że zgoda musi
byćwyraźnie wyartykułowana w SIWZ i nie może byćdomniemana. Zamawiający wyraźnie
określił w pkt XII ppkt 14, iżoferta musi byćsporządzona jedynie w języku polskim. Zgodnie
z pkt XII ppkt 26 SIWZ oferta, której treśćnie będzie odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto Zamawiający zauważa, iżZespół Arbitrów w wyrokach z dnia 21.09.2004 r.
oraz 28.03.2007 r. (odpowiednio sygn. akt: UZP/ZO/O-1515/04 oraz UZP/ZO/O-314/07)
stwierdził, iżwszelkie załączniki jakie wykonawca załącza do oferty stająsięjej integralną
częściąi równieżdo nich stosuje sięwymogi takie jak dla oferty. Przedstawienie, zatem
załączników wystawionych w języku angielskim, bez dołączenia ich tłumaczenia narusza
art. 9 ust 2 Pzp, a tłumaczenie treści dokumentu z języka obcego nie jest prawidłowo
poświadczone, jeżeli tłumaczenia nie dokonała osoba uprawniona do sporządzania
i poświadczania tłumaczeńz języka obcego na język polski.
Odnosząc siędo zarzutów, co do wystąpienia wad w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający stwierdził, iżsącałkowicie bezzasadne na tym etapie postępowania i nie majażadnego znaczenia dla oceny prawidłowości ofert złożonych przez Protestującego i oceny
czynności odrzucenia tej oferty dokonanej przez Zamawiającego. Niezależnie od
powyższego zauważył, iżprzedmiot zamówienia nie spełnia warunku określonego w art. 1
ust. 1 ustawy offsetowej polegającego na tym,że uzbrojenie lub sprzęt wojskowy
wyprodukowany lub wytworzony poza terytorium RP powinien byćdostarczany na potrzeby
obronności lub bezpieczeństwa państwa. Pomimo,że przedmiot jest ujęty w: „Wykazie
uzbrojenia i sprzętu wojskowego" stanowiącym załącznik nr 1 do wytycznych Ministra
Obrony Narodowej w sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony narodowej umów,
których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy, stanowiących załącznik do decyzji
nr 291/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 26.07.2006 r. w sprawie zasad i trybu
zawierania w resorcie obrony narodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub
sprzęt wojskowy - nie został on zakwalifikowany w „Planie modernizacji technicznej SZ RP
w latach 2008-2009”, co stanowiłoby warunek odstąpienia od stosowania Pzp.
Do przedmiotowego postępowania ma zastosowanie tryb negocjacji z ogłoszeniem
ze względu na oryginalnośćprzewidywanej technologii oraz unikatowośćefektu mającego
byćwynikiem dostawy. Ponadto wybór trybu jest zgodny z Wytycznymi Komitetu
Europejskiego z dnia 17 listopada 2006 r. dotyczącymi przesłanek stosowania
poszczególnych
trybów
postępowania,
gdyż
zamówienie
przeprowadzane
przez
zamawiającego ma charakter szczególny i nie ma możliwości dokładnego opisania
przedmiotu zamówienia i oszacowania jego wartości.
W dniu 09.07.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Zarzucił Zamawiającemu:
•
naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie
oferty wstępnej ETC, pomimoże nie jest ona sprzeczna z treściąSIWZ.
Wnosząc o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty ETC;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności w postaci zaproszenia ETC do
negocjacji w trybie art. 58 ust. 1 Pzp.
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz ETC zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego.
Jednocześnie wskazując na okoliczności, które mogąstanowićpodstawędo
unieważnienia postępowania w trybie art. 191 ust. 3 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp
z uwagi na rażące naruszenie przepisów prawa w toku przygotowania i przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania przetargowego, które to naruszenia mająwpływ na ważność
umowy zawieranej w tym przetargu, a mianowicie:
•
naruszenie art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie
trybu zamówienia - negocjacji z ogłoszeniem pomimo braku spełnienia przesłanek do
zastosowania tego trybu określonych w art. 55 ust. 1 Pzp,
•
naruszenie art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów ustawy z dnia 10.09.1999 r.
o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw
na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Ustawa Offsetowa) poprzez
nieuwzględnienie w warunkach postępowania przetargowego na dostawęsprzętu
wymienionego w przepisach wykonawczych do tej ustawy - rozporządzeniu Ministra
Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu
wojskowego, którego zakup objęty jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej -
obowiązków w zakresie zobowiązańoffsetowych podmiotów uczestniczących
w postępowaniu przetargowym.
Odnosząc siędo odrzucenia oferty wstępnej ETC przez Zamawiającego Odwołujący
stwierdził, iżjak wynika z treści rozstrzygnięcia protestu Zamawiający odrzucił ofertę
wstępnąETC, bowiem uznał,że nie została ona złożona w języku polskim. Tymczasem
oferta wstępna została złożona zarówno w języku polskim, jak i angielskim a wątpliwości
może budzićewentualnie wykazanie umocowania osoby podpisującej polskąwersjęoferty
wstępnej do reprezentowania ETC w tym zakresie.
Niezależnie od powyższego wskazał,że art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może stanowić
podstawęodrzucenia oferty wyłącznie w przypadku niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Tymczasem powołane przez Zamawiającego powody odrzucenia oferty wstępnej ETC
odnosząsiędo formy oferty wstępnej, a tym samym powołany przez Zamawiającego przepis
nie może miećzastosowania. Brak jest bowiem podstaw do uznania,że oferta ETC nie
spełnia wymogów merytorycznych zawartych w SIWZ.
Odnosząc siędo przesłanek unieważnienia postępowania Odwołujący powołał się
przede wszystkim na:
Po pierwsze, brak spełnienia przesłanek zastosowania trybu negocjacji
z ogłoszeniem. Odwołujący cytując rozstrzygnięcie protestu Zamawiającego oraz
argumentacje, iżtryb negocjacji z ogłoszeniem został zastosowany z uwagi na „oryginalność
przewidywanej technologii oraz unikatowośćefektu mającego byćwynikiem dostawy",
a także ze względu na szczególny charakter zamówienia powodujący,że „nie ma możliwości
dokładnego opisania przedmiotu zamówienia i oszacowania jego wartości", wskazał, iż
Zamawiający za podstawęzastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem przyjął przepisy art.
55 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, zgodnie z którymi udzielenie zamówienia w trybie negocjacji
z ogłoszeniem jest możliwe w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót
budowlanych lub związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny
(art. 55 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz gdy nie można z góry określićszczegółowych cech
zamawianych usług w taki sposób, aby umożliwićwybór najkorzystniejszej oferty w trybie
przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego (art. 55 ust. 1 pkt 2).
Odwołujący, stwierdził, iżwbrew twierdzeniom Zamawiającego w przedmiotowym
przypadku wskazane wyżej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji
z ogłoszeniem nie zachodzą.
Wskazał,że urządzenia będące przedmiotem zamówienia sąod wielu lat oferowane
na rynkachświatowych przez co najmniej trzy firmy - dwie amerykańskie (Wyle i ETC) oraz
jednąeuropejską(AMST). Przetargi o zbliżonym zakresie przeprowadzane sąregularnie na
rynkuświatowym, czy europejskim. Zamawiający sam - jako członek konsorcjum wspólnie
z ETC - brał udział w przygotowaniach do przetargu na dostawętego typu wirówek dla
greckich sił zbrojnych. W konsekwencji Zamawiający znał zarówno parametry techniczne, jak
i ceny tego rodzaju urządzeńw Europie i naświecie. Wskazał również,że Zamawiający ma
wieloletnie doświadczenie w eksploatacji tego rodzaju urządzeńbowiem aktualnie posiada
jużwirówkęprzeciążeniowąi prowadzi na niej trening pilotów. Co więcej w ostatnich latach
Zamawiający dokonał modernizacji posiadanej przez siebie wirówki tak aby umożliwiała ona
trening w zakresie wykonywania określonych elementów misji bojowych.
Z uwagi na powyższe, argumentacjęo braku możliwości określenia szczegółowych
cech przedmiotu zamówienia, czy teżbraku możliwości dokonania jego wyceny uznaje za
całkowicie nietrafną. Tezie przyjętej przez Zamawiającego przeczy, według Odwołującego
jużsam fakt precyzyjnego sformułowanej przez Zamawiającego SIWZ w zakresie określenia
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił także,że Zamawiający przed zorganizowaniem przetargu
zwrócił się, m.in. do ETC z zapytaniem o parametry techniczne wirówki i uzyskał wstępną
specyfikacjętechniczną, która pozwoliła mu m.in. na opisanie przedmiotu zamówienia
w SIWZ. Zamawiający miał równieżmożliwośćwyceny tego rodzaju sprzętu w innych
krajach, bowiem postępowania przetargowe w innych krajach sąjawne a ponadto istniała
możliwości zwrócenia sięz odpowiednim zapytaniem do znanych Zamawiającemu
producentów tego rodzaju sprzętu.
W konsekwencji, wobec braku spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, przedmiotowe postępowanie obarczone jest, zdaniem
Odwołującego, wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, a tym samym zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Po drugie, błędna kwalifikacja przedmiotu zamówienia i naruszenie ustaw
dotyczących obrotu uzbrojeniem. Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu wskazał,że
Zamawiający powołał sięna okolicznośćtego rodzaju, iżprzedmiot zamówienia nie spełnia
wymogów określonych w art. 1 ust. 1 Ustawy Offsetowej powołując sięna wewnętrzne
przepisy Ministerstwa Obrony Narodowej (decyzja MON nr 291 z dnia 26 lipca 2006 r., czy
teżPlan modernizacji technicznej Sił Zbrojnych RP na lata 2008-2009). Niezależnie od treści
powołanych wyżej dokumentów Odwołujący wskazał,że nie sąte przepisy powszechnie
obowiązujące i nie sąone wiążące dla uczestników postępowania przetargowego. Ponadto,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego ETC, nie postuluje także wyłączenia stosowania Pzp,
a jedynie uwzględnienie w warunkach przetargowych ograniczeńi odrębności wynikających
z przepisów szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym.
Odwołujący podtrzymał także, argumentacjęzawartąw proteście,że przedmiot
zamówienia określony w SIWZ, tj. wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy, znajduje
sięw wykazie uzbrojenia i sprzętu wojskowego określonego w przepisach wykonawczych do
Ustawy Offsetowej, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r.
w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego, którego zakup objęty jest obowiązkiem
zawarcia umowy offsetowej. Z Załącznika nr 2 do SIWZ (punkty od 53 do 61) wynika
jednoznacznie,że wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy wykorzystywana będzie
wyłącznie w celach wojskowych, w szczególności do treningu pilotów samolotów F-16C/D
i Mig-29 w zakresie wykonywania misji bojowych z wykorzystaniem systemów pokładowych
i uzbrojenia. Konsekwencjąpowyższego jest, jego zdaniem, obowiązek stosowania
przepisów Ustawy Offsetowej, która nakłada na Zamawiającego pewne obowiązki jużna
etapie przygotowania postępowania przetargowego na dostawęsprzętu objętego tąustawą.
Wskazaćnależy w szczególności na przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym
założenia do oferty offsetowej stanowiąelement warunków postępowania o udzielenie
zamówienia na dostawęuzbrojenia lub sprzętu wojskowego. Zgodnie natomiast z art. 8 ust.
8 tej ustawy: „Zamawiający dokonuje wyboru oferty na dostawę, uwzględniając, jako jedno
z kryteriów oceny ofert, ocenęoferty offsetowej.
Podkreślił także,że przedmiotowy sprzęt objęty jest równieżrozporządzeniem
Ministra Obrony Narodowej z dnia 29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na
podstawie ustawy o obrocie z zagranicątowarami, technologiami i usługami o znaczeniu
strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego
pokoju i bezpieczeństwa. Powyższe oznacza,że obrót tego rodzaju sprzętem wymaga
uzyskania stosownego zezwolenia, które winno byćwymagane od uczestników
postępowania przetargowego.
W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Odwołującego, z uwagi na błędną
kwalifikacjęprzedmiotu zamówienia przepisy Ustawy Offsetowej i innych przepisów
szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym nie zostały w ogóle
uwzględnione, co powoduje iżpostępowanie to obarczone jest wadami uniemożliwiającymi
zawarcie ważnej umowy, a tym samym istniejąprzesłanki do jego unieważnienia w trybie art.
191 ust.3, w związku z 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 10.07.2008 r. Zamawiający przesłał faxem i wysłał pocztąpisemnie
uczestnikom postępowania przetargowego kopięodwołania i wezwał ich do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 17.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) AMST po stronie Zamawiającego.
Wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu bezprawnego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz odrzucenia odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.
Przystępujący stwierdza, iżprzedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp i postanowieniami SIWZ jest prowadzone w języku
polskim, a zatem wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty wstępne
powinny byćzłożone równieżw języku polskim. Odwołujący złożył ofertęw języku
angielskim. Do oferty załączył jej tłumaczenie na język polski. Formularz oferty w języku
polskim nie został jednak, zdaniem Przystępującego, podpisany przez osobęprawidłowo
umocowaną. Na formularzu oferty widnieje jedynie podpis pani Anny B. umocowanej -
zgodnie z pełnomocnictwem załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu - do potwierdzania zgodności tłumaczeńna język polski dokumentów ETC z
oryginałem. Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i
Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy kodeks
cywilny, jeśli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Ustawa nie reguluje pojęcia
pełnomocnictwa i oferty, dlatego do jednostronnej czynności, jakąjest złożenie oferty przez
paniąAnnęB. w imieniu Odwołującego, będzie miał zastosowanie art. 104 kc. Na podstawie
tego przepisu jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania
lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Bezspornym zatem jest, iżczynnośćta
jest nieważna. Zamawiający powinien zatem odrzucićofertęwstępnąOdwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako nieważnąna podstawie odrębnych przepisów.
Przystępujący podniósł, iżjeśli Izba nie podzieli poglądu przedstawionego powyżej, to
należy wskazaćrównieżna to, iżzgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp ofertęskłada się, pod rygorem
nieważności w formie pisemnej albo, za zgodąZamawiającego, w postaci elektronicznej.
Zamawiający nie dopuszczał składnia ofert wstępnych w formie elektronicznej. A zatem
zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 Pzp oferta powinna byćzłożona w formie pisemnej w języku
polskim. Na podstawie art. 78 kc w zw. z art. 14 ustawy do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treśćoświadczenia woli, czyli w tym przypadku na formularzu oferty wstępne
w języku polskim. Na złożonym przez Odwołującego formularzu nie ma podpisu osoby
prawidłowo umocowanej, a podpis pani Anny B. na formularzu oferty w jeżyku polskim został
złożony jedynie w celu potwierdzenia zgodności tłumaczenia oferty na język polski, co
potwierdzająsłowa umieszczone powyżej podpisu: „Za zgodnośćz oryginałem".
W takim przypadku należy przyjąć, zdaniem Przystępującego,że Zamawiający powinien
odrzucićofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp.
Odnosząc siędo podając podstawęprawnąodrzucenia oferty wstępnej
Odwołującego, Przystępujący podniósł, iżZamawiający powołał sięna art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, kierując sięzapewne tym, iższczegółowe wymogi dot. pełnomocnictwa do podpisania
oferty zamieścił w SIWZ. Bez względu jednak na błędne wskazanie podstawy prawnej
odrzucenia oferty, postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty wstępnej
Odwołującego było prawidłowe. Zamawiający nie mógł wezwaćProtestującego do
uzupełnienia dokumentów (załączenia stosownego pełnomocnictwa) na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, bowiem na tej podstawie można wezwaćwykonawcęjedynie do uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
przez
wykonawcę
warunków
udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez Zamawiającego.
Przystępujący stwierdził, iżewentualne uwzględnienie wniosku Odwołującego
w zakresie nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, skutkowało by jedynie tym, iżZamawiający musiałby następnie odrzucić
przedmiotowąofertęjako nieważnąna podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8),
ewentualnie jako niezgodnąz ustawą(art. 89 ust. 1 pkt 1), co wydłużyło by postępowanie
o udzielenie zamówienia, a skutek prawny byłby taki sam.
Przystępujący wniósł, także o odrzucenie odwołania w zakresie pozostałych
zarzutów, jako wniesionych po terminie. Dotycząone bowiem treści ogłoszenia
o zamówieniu, a termin przewidziany w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp na wniesienie protestu na
treśćogłoszenia minął.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej
oferty i wniosku Odwołującego, jak i wniosku i oferty Przystępującego, przedłożonymi przez
Zamawiającego dowodami na rozprawie i po wysłuchaniu oświadczeńwoli, jak i stanowiska
stron i uczestników postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Odwołujący złożył ofertęwstępną, której odrzucenie przez Zamawiającego uniemożliwia jego
dalszy udział w kolejnych etapach przedmiotowego postępowania m.in. wobec braku
zaproszenia Odwołującego, w negocjacjach prowadzonych w trybie art. 58 ust. 1 Pzp,
a w konsekwencji uzyskanie zamówienia publicznego. Wobec powyższego brak interesu
prawnego w odniesieniu do zarzutów, które Izba z mocy art. 191 ust. 3 zd.2 Pzp bierze pod
uwagęz urzędu, nie może miećwpływu na koniecznośćrozpatrzenia zarzutu pierwszego
podniesionego przez Odwołującego.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, odnosząc siędo zarzutu pierwszego, tj. wadliwego odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie i odrzucenie oferty wstępnej ETC, pomimoże nie jest ona sprzeczna z treścią
SIWZ, uznaje powyższy zarzut za niezasadny.
Odwołujący w ramach protestu i odwołania podnosił wadliwy charakter swojego
odrzucenia. Akcentując błędne podanie przez Zamawiającego podstawy prawnej. Izba,
jednakże zgadza w tym względzie z Przystępującym, iż: „Bez względu jednak na błędne
wskazanie podstawy prawnej odrzucenia oferty, postępowanie Zamawiającego polegające
na odrzuceniu oferty wstępnej Odwołującego było prawidłowe”. Odwołujący, składającśrodek ochrony prawnej w postaci protestu, oprotestował określonączynność
Zamawiającego, w tym wypadku czynnośćodrzucenia oferty wstępnej. Wobec prawidłowego
charakteru decyzji Zamawiającego, mimo błędnego podania podstawy prawnej, nie doszło
do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego
postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp). Sytuacja prawna Odwołującego, a dokładniej jego
oferty wstępnej nie uległaby zmianie w wypadku powtórnej oceny ofert, gdyżoferta
Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą(art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp) oraz
jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp).
W pierwszym wypadku, miałoby to miejsce, gdyby przyjąć, iżOdwołujący złożył ofertę
w języku angielskim, co jest niedopuszczalne z uwagi na art. 82 ust. 2 Pzp, w którym
dopuszcza sięskładanie oferty, pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo, za zgodą
Zamawiającego, w postaci elektronicznej (co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie
faktycznym) oraz art. 9 ust. 1 i 2 Pzp, gdzie stwierdza się,że oferta powinna byćzłożona
w formie pisemnej w języku polskim (zasada udzielania zamówieńpublicznych). Za zasadne
należy uznaćodwołanie sięw tym względzie także do ustawy z dnia 07.10.1999 r. o języku
polskim (Dz. U. Nr 90, poz.99 ze zm.) zwanej dalej ustawąo języku polskim,
w szczególności do art. 11 pkt 1, 5 i 6 tejże ustawy. Zgodnie z tymi przepisami, nie podlegają
tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa
i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów
i usług (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 08.09.2005 r., sygn. akt: V Ca
886/05). Stosownie do treści art. 9 ust.2 i 3 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi sięw języku polskim. Poza tym, w art.5 w związku z art.4 i art. 7 ust.2 i 3 ustawy
o języku polskim, zawarty jest wymóg dokonywania wszelkich czynności urzędowych oraz
składania oświadczeńwoli w języku polskim dotyczący, w myśl tej ustawy, podmiotów
wykonujących zadania publiczne na terytorium RP oraz osób (w znaczeniu jurydycznym)
dokonujących wskazanych czynności (oświadczenia woli, podania i inne pisma) wobec
takich podmiotów. W szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiający może wyrazić
zgodęna złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów równieżw jednym z języków
powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie
jest udzielane (co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym). Obowiązek
złożenia oferty w języku polskim nakłada na wszystkich Wykonawców Pzp w art. 9 ust.2 i jest
to norma bezwzględnie obwiązująca. Ten sam obowiązek jednoznacznie przewidziano
w SIWZ. Należy przy tym podkreślić,że nawet gdyby SIWZ nie zawierała wymogu złożenia
oferty w języku polskim, obowiązek ustawowy prowadzenia postępowania o zamówienie
publiczne, w tym składania ofert w tym języku, wiąże strony. Norma z art. 9 ust.3 Pzp
dopuszcza wprawdzie wyjątek, ale wymaga zgody Zamawiającego, co jak wskazano
powyżej, nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Przepis art. 9 ust.2 Pzp nie
tylko zawiera normęprawnąo charakterze bezwzględnie obowiązującym, lecz jest też
przepisem kazuistycznym, co nie pozwala na jego odmiennąinterpretacje. W orzecznictwie
utrwalony jest także pogląd,że wszystkie dokumenty musząbyćsporządzone w języku
polskim lub przetłumaczone na ten język przez biegłego tłumacza, a wszystkie załączniki,
jakie oferent dołącza do oferty stająsięjej integralnączęściąi równieżdo nich stosuje się
wymogi takie, jak do oferty (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
30.12.2005 r., sygn. akt: II Ca 1950/05). Powyższe stanowisko, oprócz oparcia we
wskazanym orzecznictwie sądów powszechnych, znajduje odzwierciedlenie również
w doktrynie: „W art. 9 ust.2 i 3 ujęta jest zasada używania języka polskiego w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Oznacza to,że
wszelkie dokumenty i oświadczenia składane w toku procedury sąsformułowane w języku
polskim. Jeżeli zaśdokumenty sąsformułowane w języku obcym to musząbyć
przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego” (P. Szustakiewicz: „Zasady Prawa Zamówień
Publicznych”, Wydawnictwo Publicus , W-wa 2007, str. 186).
W przedmiotowym stanie faktycznym, jak słusznie podkreślił Przystępujący: „Na
podstawie art. 78 kc w zw. z art. 14 ustawy do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia
woli,
czyli
w
tym
przypadku
na
formularzu
oferty
wstępne
w języku polskim. Na złożonym przez Odwołującego formularzu nie ma podpisu osoby
prawidłowo umocowanej, a podpis pani Anny B. na formularzu oferty w języku polskim został
złożony jedynie w celu potwierdzenia zgodności tłumaczenia oferty na język polski (….)”.
Wobec powyższego, można przyjąć, iżzostała skutecznie złożona tylko oferta
w języku angielskim, co jest niedopuszczalne wświetle zapisów Pzp i SIWZ.
W drugim wypadku, miałoby to miejsce gdyby przyjąć, iżOdwołujący złożył ofertę
w języku polskim. Izba wskazała powyżej, iżprzedmiotowe postępowanie miało być
prowadzone zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp i postanowieniami SIWZ (pkt. 12 ppkt 14 i 18)
w języku polskim, a zatem tak wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak
i oferty wstępne, powinny byćzłożone równieżw języku polskim. Jednakże, Odwołujący
składając ofertęw języku angielskim i załączając do niej tłumaczenie na język polski,
przedłożył formularz ofertowy w języku polskim nie podpisany przez osobęprawidłowo
umocowaną. Izba, podzielając stanowisko Przystępującego stwierdziła, iżna formularzu
oferty
widnieje
jedynie
podpis
pani
Anny
B.
umocowanej
-
zgodnie
z pełnomocnictwem z dnia 18.03.2008 r., załączonym do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a nie do oferty wstępnej - do potwierdzania zgodności tłumaczeńna
język polski dokumentów ETC z oryginałem. Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje sięprzepisy kodeksu cywilny, jeśli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej.
Ustawa nie reguluje pojęcia pełnomocnictwa i oferty, dlatego do jednostronnej czynności,
jakąjest złożenie oferty przez paniąAnnęB. w imieniu Odwołującego, będzie miał
zastosowanie art. 104 kc. Na podstawie tego przepisu, Izba uznała,że jednostronna
czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna, co niewątpliwie miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Izba także podkreśla, iżZamawiający także w ppkt 17 pkt 12 SIWZ zawarł zapis, iż: „Osoby
uprawnione do reprezentacji Wykonawcy muszązłożyćpodpisy na: a) wszystkich stronach
oferty, b) załącznikach, c) w miejscach, w których naniósł zmiany”. Niniejszy zapis
w powiązaniu z ppkt 14 i ppkt 18 pkt 12 SIWZ wyraźnie wskazuje, iżZamawiający
poinformował
uczestników
postępowania
o
konieczności
wykazania
stosownego
umocowania do składania oferty wstępnej przez osobępodpisującą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała prawidłowośćodrzucenia oferty
Odwołującego, mimo podania błędnej podstawy prawnej.
Odnosząc siędo zarzutów będących podstawądo unieważnienia przedmiotowego
postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp
z uwagi na rażące naruszenie przepisów prawa w toku przygotowania i przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania, które to naruszenia mająwpływ na ważnośćumowy
zawieranej w tym przetargu, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, zarzut naruszenia art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp
poprzez zastosowanie trybu zamówienia - negocjacji z ogłoszeniem, pomimo braku
spełnienia przesłanek do zastosowania tego trybu określonych w art. 55 ust. 1 Pzp, należy
uznaćza niezasadny.
Zgodnie z art. 10 ust. 2 Pzp, Zamawiający może udzielićzamówienia m.in. w trybie
negocjacji z ogłoszeniem tylko w przypadkach określonych w ustawie, tj. jeżeli zachodzi co
najmniej jedna z następujących okoliczności (art. 55 ust.1 Pzp):
1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone,
a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
2) w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót budowlanych lub
związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny;
3) nie można z góry określićszczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby
umożliwićwybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego;
4) przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach
badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub
pokrycia poniesionych kosztów badańlub rozwoju;
5) wartośćzamówienia jest niniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy.
W przedmiotowym stanie faktycznym, jedynąprzesłanką, mogącąbyćpodstawądo
zastosowania w/w trybu, była przesłanka wynikająca z pkt 2 powołanego powyżej artykułu.
Niniejsze znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu zawiadomienia Zamawiającego
z dnia 04.04.2008 r., skierowanego na podstawie art. 55 ust. 2 Pzp do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, w którym stwierdza, iż: „Z uwagi na to,że w ostatnim 10-leciu
wyprodukowano zaledwie kilka takich wyspecjalizowanych urządzeń, dostarczonych
i wykonanych na indywidualne zamówienie i to w różnych konfiguracjach, dokonanie wyceny
w stosunku do aktualnie wymaganych parametrów technicznych tego urządzenia, obarczone
byłoby dużym błędem”, a: „Rozpoznany rynekświatowych producentów tych urządzeńjest
niezwykle skromny, liczący zaledwie kilku producentów co powoduje,że zdobycie
koniecznych informacji do właściwego opisu przedmiotu zamówienia jest utrudnione”.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający powołuje siętakże na: „na oryginalność
przewidywanej technologii oraz unikatowośćefektu mającego byćwynikiem dostawy” oraz
na fakt, iż: „zamówienie przeprowadzane przez zamawiającego ma charakter szczególny
i nie ma możliwości dokładnego opisania przedmiotu zamówienia i oszacowania jego
wartości”, jak równieżna zgodnośćz Wytycznymi Komitetu Europejskiego z dnia
17 listopada 2006 r. dotyczącymi przesłanek stosowania poszczególnych trybów
postępowania, w tym m.in. negocjacji z ogłoszeniem, zgodnie z którymi pkt. 2 art. 55 ust.1
Pzp ma zastosowanie: „(…) do sytuacji szczególnych, w których np. ze względu na
koniecznośćskorzystania z nowoczesnych czy wysoko specjalistycznych technologii lub
metod realizacji zamówienia nie da siędokonaćwyceny zamówienia za pomocąokreślonych
w ustawie metod szacowania wartości zamówienia”.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny przesłanka z pkt 2: „Odnosi się(….) jednak tylko
do wyjątkowych sytuacji, które mogąwystępowaćnp. w związku z wykorzystywaniem
nowych technologii, innowacyjnych rozwiązań, rzadko spotykanych materiałów lub
specjalistycznych usług, co prowadzi do tego,że nie jest możliwe wykorzystanieżadnego
z tradycyjnych przewidzianych w ustawie sposobów obliczania wartości zamówienia”
(W. Hartung, P. Laudański, W. M. Stodolak, M. Stręciwilk, M. Winiarz: „Zamówienia
Publiczne po nowelizacji” , Wyd. I, Wydawnictwo „UNIMEX”, Wrocław 2007, str. 236).
Podobnie „Komentarz. Prawo ZamówieńPublicznych” pod redakcja T. Czajkowskiego,
Wydanie III, UZP 2007, str. 219. Dodatkowo należy zwrócićuwagęna stanowisko doktryny,
iż: „Niewątpliwie jednak pojęcie „charakter zamówienia” należy odnosićdo jego przedmiotu”
(M. D. Bubnowski: „Prawo Zamówieńpublicznych. Komentarz po nowelizacji”, Wydawnictwo
C.H. Beck, W-wa 2007, str.147), co wskazuje, iżnawet w wypadku pkt 2 istotne znaczenie
dla zastosowania tej przesłanki ma także opis przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba uznała,że Zamawiający, w sposób nie
budzący wątpliwości, wykazał zasadnośćzastosowania przesłanki wynikającej z art. 55 ust.1
pkt. 2 Pzp do zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem, uznając oświadczenia złożone
przez Zamawiającego za wiarygodne, logiczne, spójne i wykazujące prawidłowość
klasyfikacji zamawianego sprzętu przez Zamawiającego.
Na rynku istnieją, jak wskazał Zamawiający, czego nie kwestionował Odwołujący,
tylko 3 firmy zajmujące sięprodukcjąi dostawąprzedmiotowej wirówki; wskazał również, iż
jedna z tych firm w ciągu 5 lat nie wyprodukowałażadnej wirówki, a ponadto nie spełniała
warunków SIWZ, czego równieżnie kwestionował Odwołujący. Powyższeświadczy, iż
wbrew stanowisku Odwołującego, przedmiot zamówienia nie ma charakteru tak
powszechnego, jak próbował wykazaćw swoich pismach, w ramach składanychśrodków
ochrony prawnej.
Izba uznała za wiarygodne stanowisko Przystępującego, iżwycena wirówki jest co
najmniej trudna lub niemożliwa, a podana przez Zamawiającego wartośćszacunkowa jest
wysokościąśrodków finansowych uzyskanych na przedmiotowe zamówienie. Odwołujący nie
kwestionował powyższego oświadczenia, jak równieżstwierdzenia, iżnie ma dwóch takich
samych wirówek, nie ma teżstałej ceny, a różnica w cenie może sięgaćnawet 20 milionów
dolarów.
Izba zgadza siętakże ze stanowiskiem Zamawiającego, jaki i Przystępującego,że
przedmiot zamówienia to nie jest urządzenie gotowe; składa sięz modułów, które musząze
sobąwspółpracować, one równieżnie mającharakteru gotowego; a produkcja urządzenia
będzie odbywała sięwe współpracy z Zamawiającym. Ponadto wskazał on, iżprzedmiotem
zamówienia jest wirówka + stymulator szkoleniowy.
Podczas rozprawy Zamawiający wykazał również, iż: „przesłanka niemożności
wyceny wynikała także z faktu, iżoprócz samej wirówki i symulatora, w gręwchodzi również
jego obudowa, infrastruktura związana z montażem, fundament, prace w samym budynku,
sprawy geologiczne. Powyższych informacji nie można powziąćz innych umów dot. montażu
wirówek”. Poza tym Zamawiający wskazywał, iżurządzenie takowe jest zawsze
wyprodukowane na indywidualne zamówienie w różnych konfiguracjach stanowiących
tajemnicęhandlową, dlatego teżprzedmiot zamówienia miał byćprzedmiotem negocjacji.
Stanowisko Odwołującego w tej kwestii, iżprace adaptacyjne tego rodzaju sątak
powszechne, iżich wycena nie stanowi problemu, Izba uznała za „wątpliwe”.
Izba uznała,że Odwołujący nie wykazał,że publikacje na rynku amerykańskim
zawieranych kontraktów, oprócz ceny, zawierajądane pozwalające na sporządzenie
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Przy czym, Izba podnosi,że wskazanie na
rynek amerykański, z pominięciem rynku europejskiego, mogłoby doprowadzićdo
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 29 ust.2 Pzp.
Wskazanie przez Odwołującego na dysponowanie bieżącąwiedząna temat zmian
technologicznych na rynku wirówek nie może stanowićzarzutu samego w sobie, gdyż
z uwagi na swój charakter – instytutu medycznego i prowadzenie badań, Zamawiający
niejako z „urzędu” musi takąwiedządysponować.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego naruszenia
art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie trybu zamówienia -
negocjacji z ogłoszeniem, pomimo braku spełnienia przesłanek do zastosowania tego trybu
określonych w art. 55 ust. 1 Pzp, który musiała rozpatrzećz urzędu na mocy art. 193 ust.3
zd.2 Pzp.
Po drugie, zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów ustawy z dnia
10.09.1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami
dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa zwanej dalej: „Ustawą Offsetową”
poprzez nieuwzględnienie w warunkach postępowania na dostawęsprzętu wymienionego
w przepisach wykonawczych do tej ustawy, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego zwanej dalej:
„rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r.”, którego zakup objęty
jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej; obowiązków w zakresie zobowiązań
offsetowych podmiotów uczestniczących w postępowaniu przetargowym, należy uznaćza
niepodlegający rozpatrzeniu.
Odwołujący wskazał, iżw/w zarzut naruszenia powołanych przepisów stanowi
podstawędo unieważnienia przedmiotowego postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2
w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. Izba wskazuje, iżzgodnie z powołanąpodstawą
prawną, Izba bierze pod uwagęz urzędu okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym wypadku wady uniemożliwiające zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym, w przedmiotowym stanie
faktycznym należy rozpatrzyćistnienie przesłanki wynikającej z art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp, tj.
czy doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego
postępowania. Powyższa przesłanka nie odnosi sięjednakże do każdej ustawy
obowiązującej, ale Pzp, w którego art. 1 stwierdza się, iż: „Ustawa określa zasady i tryb
udzielania zamówieńpublicznych,środki ochrony prawnej, kontrolęudzielania zamówień
publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie”. Wyjątkowo może
odnosićsiędo przepisów ustaw, do których Pzp odsyła np. Kc (art. 14 Pzp), albo Kpc (art.
184 ust.6 Pzp). Za słusznościąpowyższego stanowiska przemawia także rozróżnienie
zawarte w art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp, gdzie mówi sięo „ustawie” oraz art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp,
gdzie mówi sięo „odrębnych przepisach”.
Wobec powyższego brak jest podstaw prawnych do unieważnienia przedmiotowego
postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp z uwagi na
naruszenie art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów Ustawy Offsetowej poprzez
nieuwzględnienie w warunkach postępowania na dostawęsprzętu wymienionego
w przepisach wykonawczych do tej ustawy, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 13.12.2007 r., obowiązków w zakresie zobowiązańoffsetowych podmiotów
uczestniczących w postępowaniu przetargowym.
Izba na marginesie zauważa, iżw wypadku zaistnienia sytuacji, w której istnieje inny
akt prawny regulujący kwestie zamówieńpublicznych, Zamawiający powinien każdorazowo
rozważyćzasadnośćstosowania jego przepisów przed Pzp, w sposób pozwalający na
wyczerpujące uzasadnienie takich działań. W przedmiotowym stanie faktycznym,
Zamawiający przedłożył jako dowody w sprawie korespondencjęz uprawnionymi
jednostkami organizacyjnymi Ministerstwa Gospodarki oraz Ministerstwa Obrony Narodowej,
z których wynika, iżw odniesieniu do przedmiotu zamówienia, wskazanego w negocjacjach
z ogłoszeniem, Zamawiający prawidłowo uznał pierwszeństwo przepisów Pzp przed Ustawą
Offsetową. Wynika z nich także w sposób nie budzący wątpliwości, iżstanowisko
przedstawione przez Odwołującego na rozprawie, iżchodziło mu o: „możliwość
przeprowadzenia postępowania w zgodzie z ustawąpzp z uwzględnieniem przepisów
ustawy offsetowej” jest błędne. Art. 4 pkt 3 lit. f Pzp w związku z art.1 ust.1 Ustawy
Offsetowej wyklucza możliwośćzastosowania Pzp łącznie z elementami Ustawy Offsetowej.
Po trzecie, odnosząc sięrównieżdo zarzutu podniesionego w ramach uzasadnienia
do zarzutu wcześniejszego, tzn. nie wymagania przez Zamawiającego zezwolenia na obrót,
mimoże przedmiotowy sprzęt objęty jest równieżrozporządzeniem Ministra Obrony
Narodowej (powinno byćMinistra Gospodarki – Dz. U. z 2007 r. Nr 208, poz.1505) z dnia
29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na podstawie ustawy o obrocie
z zagranicątowarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla
bezpieczeństwa
państwa,
a
także
dla
utrzymania
międzynarodowego
pokoju
i bezpieczeństwa, Izba uznała, iżjest on niezasadny.
W pierwszej kolejności, Izba kierowała sięfaktem,że Zamawiający w pkt 7.1 g
ogłoszenia, zwrócił sięo przedłożenie koncesji, zezwolenia lub licencji, gdyżnie wiedział, jak
kwestia ta jest regulowana w różnych państwach UE oraz w różnych państwach
pozaeuropejskich. W drugiej kolejności, Izba wzięła pod uwagęstanowisko Zamawiającego,
który stwierdził, iżnie zamawiał sprzętu wojskowego (powyższe stanowisko wynika także
z korespondencji przedłożonej jako dowód w sprawie przez Zamawiającego z uprawnionym
jednostkami organizacyjnymi Ministerstwa Gospodarki oraz Ministerstwa Obrony Narodowej)
- nie było więc wymagane zezwolenie wynikające z powołanego przez Odwołującego
rozporządzenia, w przeciwnym razie doszłoby do sytuacji, iżprzedmiotowąwirówkę
musiałby
zamawiać
upoważniony
Departament
Sił
Zbrojnych
MON
od
rządu
amerykańskiego.
Wobec powyższego brak było podstaw do uznania przez Izbętak postawionego
zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Enviromental Tectonics Corporation County Line
Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Enviromental Tectonics Corporation
County Line Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Enviromental Tectonics Corporation
County Line Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na dostawę, montażi uruchomienie wirówki przeciążeniowej - symulatora
szkoleniowego, znak sprawy: 10/ZP/08, zostało wszczęte przez Wojskowy Instytut Medycyny
Lotniczej, ul. Krasińskiego 54, 01-755 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S
46-063829 w dniu 06.03.2008 r.
W postępowaniu złożono 2 oferty wstępne, w dniu 23.06.2008 r. Zamawiający odrzucił
ofertęwstępnąz dnia 06.06.2008 r. (informacja przesłana faxem 23.06.2008 r.), którązłożyła
firma: Enviromental Tectonics Corporation (ETC), County Line Industrial PK, 125 Janmes
Way, Southampton, PA 18966, USA zwana dalej: „ETC” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym” informując o powyższym uczestników postępowania. Zamawiający odrzucił
przedmiotowa ofertęna podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej
dalej: „Pzp”, jako ofertę, której treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Stwierdził, iżoferta jest niezgodna z zapisem pkt XII ppkt
14 SIWZ zgodnie, z którym: „Oferta musi byćnapisana w języku polskim, na maszynie do
pisania, komputerze lub nieścieralnym atramentem oraz podpisana (wszystkie jej zapisane
strony) przez Wykonawcęklub jego upoważnionego przedstawiciela” oraz ppkt 18 SIWZ,
gdzie zapisano, iż: „ W przypadku, gdy Wykonawcęreprezentuje pełnomocnik, do oferty
musi byćzałączone pełnomocnictwo, podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji
Wykonawcy, określające jego zakres. W przypadku nie przedstawienia wyżej wymienionego
pełnomocnictwa oferta zostanie odrzucona z przyczyn formalnych”.
W dniu 30.06.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp
firma ETC złożyła protest na czynnośćodrzucenia swojej oferty z dnia 06.06.2008 r.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 Pzp poprzez brak sprecyzowania przez Zamawiającego na czym
polegały uchybienia oferty wstępnej ETC skutkujące koniecznościąjej odrzucenia;
2. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
wstępnej ETC, pomimoże nie jest ona sprzeczna z treściąSIWZ,
Wnosząc o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty ETC;
2) zaproszenie ETC do negocjacji w trybie art. 58 ust.1 Pzp.
względnie o:
3) unieważnienie postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 10.09.1999 r. o niektórych umowach
kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (ustawa offsetowa) oraz art. 55 ust. 1 Pzp.
Wykazując, interes prawny ETC do wniesienia przedmiotowego protestu Protestujący
stwierdził,że bezpodstawne odrzucenie oferty wstępnej ETC przez Zamawiającego
uniemożliwia jego dalszy udział w kolejnych etapach przedmiotowego postępowania
przetargowego, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia publicznego.
Wskazał,że czynnośćZamawiającego jest wadliwąz uwagi na brak precyzyjnego
wskazania na czym dokładnie polegały uchybienia oferty ETC, które Zamawiający uznał za
podstawędo jej odrzucenia. Powyższe stanowi naruszenie art. 7 Pzp, bowiem utrudnia ETC
możliwośćskorzystania z przysługujących muśrodków ochrony prawnej.
Podkreślił,że zgodnie z powołanym przepisem, wskazanym jako podstawa prawna
tej czynności Zamawiającego: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia", stwierdzając, iżzgodnie z doktrynąoraz
orzecznictwie: „niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
wymaganiom merytorycznym określonym w specyfikacji” (wyrok KIO z dnia 11.12.2007 r.,
sygn. akt: KIO/UZP/1400/07). Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania zostały
spełnione przez Wykonawcę. W konsekwencji, zdaniem Protestującego, uznaćnależy,że
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może stanowićpodstawęodrzucenia oferty wyłącznie w przypadku
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ
(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 09.03.2007 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-210/07). Tymczasem, jak podkreślił, powołane przez Zamawiającego
w odrzuceniu oferty wymogi zapisy SIWZ (pkt XII ppkt 14 oraz 18) odnosząsiędo wymogów
co do formy oferty wstępnej. Brak jest natomiast podstaw do uznania,że oferta ETC nie
spełnia wymogów merytorycznych zawartych w SIWZ.
Odnosząc siędo przesłanek unieważnienia postępowania powołał sięprzede
wszystkim na:
Po
pierwsze,
brak
spełnienia
przesłanek
zastosowania
trybu
negocjacji
z ogłoszeniem. Wskazał, iższczególny tryb negocjacji z ogłoszeniem może byćzastosowany
wyłącznie w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 55 ust. 1 Pzp. Zgodnie
z którym, Zamawiający może udzielićzamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli
zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone,
a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
2) w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót budowlanych lub
związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny;
3) nie można z góry określićszczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby
umożliwićwybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego;
4) przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach
badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub
pokrycia poniesionych kosztów badańlub rozwoju;
5) wartośćzamówienia jest niniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy.
W ocenie Protestującego, w przedmiotowej sprawie nie sąspełnione przesłanki
określone w powołanych wyżej punktach 2 oraz 3 art. 55 ust. 1 Pzp bowiem wirówki
przeciążeniowe sątowarem oferowanym na rynku przez kilka firm, istnieje możliwośćich
wyceny i brak podstaw do uznania,że nie jest możliwe określenie z góry szczegółowych
cech zamawianych usług w rozumieniu art. 55 ust.1 Pzp. Podkreślił również,że art. 55 ust. 1
pkt 4 Pzp dotyczy wyłącznie robót budowlanych, a więc także nie może byćpodstawą
zastosowania przyjętego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Wobec braku innych
przepisów szczególnych zezwalających na zastosowanie tego trybu prowadzenie
postępowania, jego zdaniem, w przyjęty sposób oznacza jego wadęuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, a w konsekwencji zachodząprzesłanki do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Po drugie, błędna kwalifikacja przedmiotu zamówienia i naruszenie ustaw
dotyczących obrotu uzbrojeniem. Protestujący wskazał,że przedmiot zamówienia określony
w SIWZ, tj. wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy, znajduje sięw wykazie
uzbrojenia i sprzętu wojskowego określonego w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego, którego zakup
objęty jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej (pkt 14 załącznika do w/w
rozporządzenia). Z dokumentacji przetargowej, w szczególności z Załącznika nr 2 do SIWZ
(punkty od 53 do 61) wynika jednoznacznie,że wirówka-symulator będzie wykorzystywany
do szkolenia i treningu pilotów samolotów F-16 C/D i MiG-29 w zakresie zastosowania
bojowego, w tym użycia uzbrojenia wyposażenia i uzbrojenia pokładowego.
Konsekwencjąpowyższego, zdaniem Protestującego jest obowiązek stosowania
przepisów ustawy z dnia 10.09.1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych
zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa
państwa (Ustawa Offsetowa), która nakłada na Zamawiającego pewne obowiązki jużna
etapie postępowania przetargowego na dostawęsprzętu objętego tąustawą. Wskazał
w szczególności na przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym założenia do oferty
offsetowej stanowiąelement warunków postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę
uzbrojenia lub sprzętu wojskowego.
Podkreślił także,że przedmiotowy sprzęt objęty jest równieżrozporządzeniem
Ministra Obrony Narodowej z dnia 29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na
podstawie ustawy o obrocie z zagranicątowarami, technologiami i usługami o znaczeniu
strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego
pokoju i bezpieczeństwa. Powyższe oznacza, zdaniem Protestującego,że obrót tego rodzaju
sprzętem wymaga uzyskania stosownego zezwolenia, które winno byćwymagane od
uczestników postępowania przetargowego.
W przedmiotowym postępowaniu, jak wskazał Protestujący, z uwagi na błędną
kwalifikacjęprzedmiotu zamówienia, przepisy Ustawy Offsetowej i innych przepisów
szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym nie zostały w ogóle
uwzględnione, co powoduje iżpostępowanie to obarczone jest wadami uniemożliwiającymi
zawarcie ważnej umowy, a tym samym istniejąprzesłanki do jego unieważnienia przez
Zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W dniu 30.06.2008 r. Zamawiający faxem i wysłał pocztąpisemnie uczestnikom
postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 03.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego
będącego wynikiem protestu przyłączył się: AMST - SYSTEMTECHNIK GmbH z siedzibą
Lamprechtshausener Str., 5282 Braunau am Inn – Ranshofen, Austria zwany dalej: „AMST”
albo „Przystępującym” w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie wniesionego protestu, jako bezzasadnego.
Stwierdził, iżodrzucenie oferty wstępnej Protestującego jest całkowicie prawidłowe.
Zamawiający w sposób jednoznaczny zapisał w SIWZ, iżoferta musi byćzłożona w języku
polskim i podpisana przez osoby upoważnione, wraz z załączonym odpowiednim
pełnomocnictwem. Oferta złożona przez Protestującego została złożona w języku polskim,
ale nie została podpisana przez osoby upoważnione do podpisania oferty. Taka oferta, jego
zdaniem, zatem podlega obligatoryjnemu odrzuceniu.
Odnosząc siędo pozostałych zarzutów, co do możliwości wystąpienia wad
w przedmiotowym postępowaniu, uznał je za całkowicie bezzasadne na tym etapie
postępowania, i jako nie mająceżadnego znaczenia dla oceny prawidłowości oferty złożonej
przez Protestującego i oceny czynności odrzucenia tej oferty dokonanej przez
Zamawiającego. Czynnośćta została dokonana prawidłowo a dodatkowe zarzuty
podnoszone przez Protestującego, odnoszące siędo niewłaściwego trybu postępowania
oraz niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia należy uznaćza próbędążenia do
unieważnienia postępowania celem uniemożliwienia dalszego prowadzenia postępowania
z udziałem jużtylko Przystępującego.
Podniósł także, iżzłożył prawidłowąofertęwstępnąi powinien zostaćzaproszony do
negocjacji. Jednocześnie Protestujący nie złożył prawidłowej oferty wstępnej a zatem nie
może zostaćzaproszony do negocjacji. Brak oddalenia protestu zmusiłby Przystępującego
do dalszego konkurowania z firmą, której oferta podlega odrzuceniu, co naruszałoby
fundamentalnązasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Tymczasem
Przystępujący
ubiega
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w postępowaniu, które nie może byćobarczone wadąnaruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Wykazując interes prawny stwierdził, iżpolega na tym, iżw przypadku uznania
protestu za bezzasadny i jego oddalenia, Przystępujący może uzyskaćzamówienie
publiczne, o którego udzielenie toczy siępostępowanie.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 04.07.2008 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający podniósł,że w swoim zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał,
iżoferta podlega odrzuceniu z powodu nie spełnienia wymogu pkt XII ppkt 14 i 18 SIWZ,
tj. poprzez jej nie sporządzenie w języku polskim przez Wykonawcęlub jej pełnomocnika.
Dodatkowo w SIWZ wyraźnie wskazał, iżw przypadku, jeśli Wykonawcęreprezentuje
pełnomocnik należy bezwzględnie dołączyćstosowne pełnomocnictwo podpisane przez
Wykonawcę, które w sposób jednoznaczny i nie pozostawiający wątpliwości wskaże zakres
umocowania. Trudno jest wobec powyższego, jak stwierdził Zamawiający, przyznaćrację
Protestującemu, jakoby nie zostało precyzyjnie określone przez Zamawiającego na czym
polegało uchybienie oferenta. Jednąz podstawowych zasad Pzp stanowi, iżpostępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadza sięw języku polskim, Oznacza to,że
wszystkie czynności, oświadczenia i dokumenty składane w trakcie postępowania powinny
byćwyrażone w języku polskim. To samo dotyczy najistotniejszego z punktu widzenia
rozstrzygnięcia postępowania oświadczenia składanego przez Wykonawcę, czyli oferty.
Złożenie oferty w innym języku skutkuje zastosowaniem przez Zamawiającego obligatoryjnej
sankcji w postaci jej odrzucenia z uwagi na niezgodnośćz Pzp. Jedynie w art. 9 ust. 3 Pzp
stanowi, iżwściśle określonych przypadkach zamawiający może wyrazićzgodęna złożenie
oferty w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym,
z zastrzeżeniem,że zamawiający musi na to wyrazićzgodęa ponadto powinna ona być
sformułowana tylko w języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym lub
języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Podkreślenia wymaga fakt,że zgoda musi
byćwyraźnie wyartykułowana w SIWZ i nie może byćdomniemana. Zamawiający wyraźnie
określił w pkt XII ppkt 14, iżoferta musi byćsporządzona jedynie w języku polskim. Zgodnie
z pkt XII ppkt 26 SIWZ oferta, której treśćnie będzie odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto Zamawiający zauważa, iżZespół Arbitrów w wyrokach z dnia 21.09.2004 r.
oraz 28.03.2007 r. (odpowiednio sygn. akt: UZP/ZO/O-1515/04 oraz UZP/ZO/O-314/07)
stwierdził, iżwszelkie załączniki jakie wykonawca załącza do oferty stająsięjej integralną
częściąi równieżdo nich stosuje sięwymogi takie jak dla oferty. Przedstawienie, zatem
załączników wystawionych w języku angielskim, bez dołączenia ich tłumaczenia narusza
art. 9 ust 2 Pzp, a tłumaczenie treści dokumentu z języka obcego nie jest prawidłowo
poświadczone, jeżeli tłumaczenia nie dokonała osoba uprawniona do sporządzania
i poświadczania tłumaczeńz języka obcego na język polski.
Odnosząc siędo zarzutów, co do wystąpienia wad w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający stwierdził, iżsącałkowicie bezzasadne na tym etapie postępowania i nie majażadnego znaczenia dla oceny prawidłowości ofert złożonych przez Protestującego i oceny
czynności odrzucenia tej oferty dokonanej przez Zamawiającego. Niezależnie od
powyższego zauważył, iżprzedmiot zamówienia nie spełnia warunku określonego w art. 1
ust. 1 ustawy offsetowej polegającego na tym,że uzbrojenie lub sprzęt wojskowy
wyprodukowany lub wytworzony poza terytorium RP powinien byćdostarczany na potrzeby
obronności lub bezpieczeństwa państwa. Pomimo,że przedmiot jest ujęty w: „Wykazie
uzbrojenia i sprzętu wojskowego" stanowiącym załącznik nr 1 do wytycznych Ministra
Obrony Narodowej w sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony narodowej umów,
których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy, stanowiących załącznik do decyzji
nr 291/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 26.07.2006 r. w sprawie zasad i trybu
zawierania w resorcie obrony narodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub
sprzęt wojskowy - nie został on zakwalifikowany w „Planie modernizacji technicznej SZ RP
w latach 2008-2009”, co stanowiłoby warunek odstąpienia od stosowania Pzp.
Do przedmiotowego postępowania ma zastosowanie tryb negocjacji z ogłoszeniem
ze względu na oryginalnośćprzewidywanej technologii oraz unikatowośćefektu mającego
byćwynikiem dostawy. Ponadto wybór trybu jest zgodny z Wytycznymi Komitetu
Europejskiego z dnia 17 listopada 2006 r. dotyczącymi przesłanek stosowania
poszczególnych
trybów
postępowania,
gdyż
zamówienie
przeprowadzane
przez
zamawiającego ma charakter szczególny i nie ma możliwości dokładnego opisania
przedmiotu zamówienia i oszacowania jego wartości.
W dniu 09.07.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Zarzucił Zamawiającemu:
•
naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie
oferty wstępnej ETC, pomimoże nie jest ona sprzeczna z treściąSIWZ.
Wnosząc o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty ETC;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności w postaci zaproszenia ETC do
negocjacji w trybie art. 58 ust. 1 Pzp.
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz ETC zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego.
Jednocześnie wskazując na okoliczności, które mogąstanowićpodstawędo
unieważnienia postępowania w trybie art. 191 ust. 3 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp
z uwagi na rażące naruszenie przepisów prawa w toku przygotowania i przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania przetargowego, które to naruszenia mająwpływ na ważność
umowy zawieranej w tym przetargu, a mianowicie:
•
naruszenie art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie
trybu zamówienia - negocjacji z ogłoszeniem pomimo braku spełnienia przesłanek do
zastosowania tego trybu określonych w art. 55 ust. 1 Pzp,
•
naruszenie art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów ustawy z dnia 10.09.1999 r.
o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw
na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Ustawa Offsetowa) poprzez
nieuwzględnienie w warunkach postępowania przetargowego na dostawęsprzętu
wymienionego w przepisach wykonawczych do tej ustawy - rozporządzeniu Ministra
Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu
wojskowego, którego zakup objęty jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej -
obowiązków w zakresie zobowiązańoffsetowych podmiotów uczestniczących
w postępowaniu przetargowym.
Odnosząc siędo odrzucenia oferty wstępnej ETC przez Zamawiającego Odwołujący
stwierdził, iżjak wynika z treści rozstrzygnięcia protestu Zamawiający odrzucił ofertę
wstępnąETC, bowiem uznał,że nie została ona złożona w języku polskim. Tymczasem
oferta wstępna została złożona zarówno w języku polskim, jak i angielskim a wątpliwości
może budzićewentualnie wykazanie umocowania osoby podpisującej polskąwersjęoferty
wstępnej do reprezentowania ETC w tym zakresie.
Niezależnie od powyższego wskazał,że art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może stanowić
podstawęodrzucenia oferty wyłącznie w przypadku niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Tymczasem powołane przez Zamawiającego powody odrzucenia oferty wstępnej ETC
odnosząsiędo formy oferty wstępnej, a tym samym powołany przez Zamawiającego przepis
nie może miećzastosowania. Brak jest bowiem podstaw do uznania,że oferta ETC nie
spełnia wymogów merytorycznych zawartych w SIWZ.
Odnosząc siędo przesłanek unieważnienia postępowania Odwołujący powołał się
przede wszystkim na:
Po pierwsze, brak spełnienia przesłanek zastosowania trybu negocjacji
z ogłoszeniem. Odwołujący cytując rozstrzygnięcie protestu Zamawiającego oraz
argumentacje, iżtryb negocjacji z ogłoszeniem został zastosowany z uwagi na „oryginalność
przewidywanej technologii oraz unikatowośćefektu mającego byćwynikiem dostawy",
a także ze względu na szczególny charakter zamówienia powodujący,że „nie ma możliwości
dokładnego opisania przedmiotu zamówienia i oszacowania jego wartości", wskazał, iż
Zamawiający za podstawęzastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem przyjął przepisy art.
55 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, zgodnie z którymi udzielenie zamówienia w trybie negocjacji
z ogłoszeniem jest możliwe w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót
budowlanych lub związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny
(art. 55 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz gdy nie można z góry określićszczegółowych cech
zamawianych usług w taki sposób, aby umożliwićwybór najkorzystniejszej oferty w trybie
przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego (art. 55 ust. 1 pkt 2).
Odwołujący, stwierdził, iżwbrew twierdzeniom Zamawiającego w przedmiotowym
przypadku wskazane wyżej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji
z ogłoszeniem nie zachodzą.
Wskazał,że urządzenia będące przedmiotem zamówienia sąod wielu lat oferowane
na rynkachświatowych przez co najmniej trzy firmy - dwie amerykańskie (Wyle i ETC) oraz
jednąeuropejską(AMST). Przetargi o zbliżonym zakresie przeprowadzane sąregularnie na
rynkuświatowym, czy europejskim. Zamawiający sam - jako członek konsorcjum wspólnie
z ETC - brał udział w przygotowaniach do przetargu na dostawętego typu wirówek dla
greckich sił zbrojnych. W konsekwencji Zamawiający znał zarówno parametry techniczne, jak
i ceny tego rodzaju urządzeńw Europie i naświecie. Wskazał również,że Zamawiający ma
wieloletnie doświadczenie w eksploatacji tego rodzaju urządzeńbowiem aktualnie posiada
jużwirówkęprzeciążeniowąi prowadzi na niej trening pilotów. Co więcej w ostatnich latach
Zamawiający dokonał modernizacji posiadanej przez siebie wirówki tak aby umożliwiała ona
trening w zakresie wykonywania określonych elementów misji bojowych.
Z uwagi na powyższe, argumentacjęo braku możliwości określenia szczegółowych
cech przedmiotu zamówienia, czy teżbraku możliwości dokonania jego wyceny uznaje za
całkowicie nietrafną. Tezie przyjętej przez Zamawiającego przeczy, według Odwołującego
jużsam fakt precyzyjnego sformułowanej przez Zamawiającego SIWZ w zakresie określenia
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił także,że Zamawiający przed zorganizowaniem przetargu
zwrócił się, m.in. do ETC z zapytaniem o parametry techniczne wirówki i uzyskał wstępną
specyfikacjętechniczną, która pozwoliła mu m.in. na opisanie przedmiotu zamówienia
w SIWZ. Zamawiający miał równieżmożliwośćwyceny tego rodzaju sprzętu w innych
krajach, bowiem postępowania przetargowe w innych krajach sąjawne a ponadto istniała
możliwości zwrócenia sięz odpowiednim zapytaniem do znanych Zamawiającemu
producentów tego rodzaju sprzętu.
W konsekwencji, wobec braku spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, przedmiotowe postępowanie obarczone jest, zdaniem
Odwołującego, wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, a tym samym zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Po drugie, błędna kwalifikacja przedmiotu zamówienia i naruszenie ustaw
dotyczących obrotu uzbrojeniem. Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu wskazał,że
Zamawiający powołał sięna okolicznośćtego rodzaju, iżprzedmiot zamówienia nie spełnia
wymogów określonych w art. 1 ust. 1 Ustawy Offsetowej powołując sięna wewnętrzne
przepisy Ministerstwa Obrony Narodowej (decyzja MON nr 291 z dnia 26 lipca 2006 r., czy
teżPlan modernizacji technicznej Sił Zbrojnych RP na lata 2008-2009). Niezależnie od treści
powołanych wyżej dokumentów Odwołujący wskazał,że nie sąte przepisy powszechnie
obowiązujące i nie sąone wiążące dla uczestników postępowania przetargowego. Ponadto,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego ETC, nie postuluje także wyłączenia stosowania Pzp,
a jedynie uwzględnienie w warunkach przetargowych ograniczeńi odrębności wynikających
z przepisów szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym.
Odwołujący podtrzymał także, argumentacjęzawartąw proteście,że przedmiot
zamówienia określony w SIWZ, tj. wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy, znajduje
sięw wykazie uzbrojenia i sprzętu wojskowego określonego w przepisach wykonawczych do
Ustawy Offsetowej, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r.
w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego, którego zakup objęty jest obowiązkiem
zawarcia umowy offsetowej. Z Załącznika nr 2 do SIWZ (punkty od 53 do 61) wynika
jednoznacznie,że wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy wykorzystywana będzie
wyłącznie w celach wojskowych, w szczególności do treningu pilotów samolotów F-16C/D
i Mig-29 w zakresie wykonywania misji bojowych z wykorzystaniem systemów pokładowych
i uzbrojenia. Konsekwencjąpowyższego jest, jego zdaniem, obowiązek stosowania
przepisów Ustawy Offsetowej, która nakłada na Zamawiającego pewne obowiązki jużna
etapie przygotowania postępowania przetargowego na dostawęsprzętu objętego tąustawą.
Wskazaćnależy w szczególności na przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym
założenia do oferty offsetowej stanowiąelement warunków postępowania o udzielenie
zamówienia na dostawęuzbrojenia lub sprzętu wojskowego. Zgodnie natomiast z art. 8 ust.
8 tej ustawy: „Zamawiający dokonuje wyboru oferty na dostawę, uwzględniając, jako jedno
z kryteriów oceny ofert, ocenęoferty offsetowej.
Podkreślił także,że przedmiotowy sprzęt objęty jest równieżrozporządzeniem
Ministra Obrony Narodowej z dnia 29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na
podstawie ustawy o obrocie z zagranicątowarami, technologiami i usługami o znaczeniu
strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego
pokoju i bezpieczeństwa. Powyższe oznacza,że obrót tego rodzaju sprzętem wymaga
uzyskania stosownego zezwolenia, które winno byćwymagane od uczestników
postępowania przetargowego.
W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Odwołującego, z uwagi na błędną
kwalifikacjęprzedmiotu zamówienia przepisy Ustawy Offsetowej i innych przepisów
szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym nie zostały w ogóle
uwzględnione, co powoduje iżpostępowanie to obarczone jest wadami uniemożliwiającymi
zawarcie ważnej umowy, a tym samym istniejąprzesłanki do jego unieważnienia w trybie art.
191 ust.3, w związku z 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 10.07.2008 r. Zamawiający przesłał faxem i wysłał pocztąpisemnie
uczestnikom postępowania przetargowego kopięodwołania i wezwał ich do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 17.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) AMST po stronie Zamawiającego.
Wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu bezprawnego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz odrzucenia odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.
Przystępujący stwierdza, iżprzedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp i postanowieniami SIWZ jest prowadzone w języku
polskim, a zatem wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty wstępne
powinny byćzłożone równieżw języku polskim. Odwołujący złożył ofertęw języku
angielskim. Do oferty załączył jej tłumaczenie na język polski. Formularz oferty w języku
polskim nie został jednak, zdaniem Przystępującego, podpisany przez osobęprawidłowo
umocowaną. Na formularzu oferty widnieje jedynie podpis pani Anny B. umocowanej -
zgodnie z pełnomocnictwem załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu - do potwierdzania zgodności tłumaczeńna język polski dokumentów ETC z
oryginałem. Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i
Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy kodeks
cywilny, jeśli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Ustawa nie reguluje pojęcia
pełnomocnictwa i oferty, dlatego do jednostronnej czynności, jakąjest złożenie oferty przez
paniąAnnęB. w imieniu Odwołującego, będzie miał zastosowanie art. 104 kc. Na podstawie
tego przepisu jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania
lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Bezspornym zatem jest, iżczynnośćta
jest nieważna. Zamawiający powinien zatem odrzucićofertęwstępnąOdwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako nieważnąna podstawie odrębnych przepisów.
Przystępujący podniósł, iżjeśli Izba nie podzieli poglądu przedstawionego powyżej, to
należy wskazaćrównieżna to, iżzgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp ofertęskłada się, pod rygorem
nieważności w formie pisemnej albo, za zgodąZamawiającego, w postaci elektronicznej.
Zamawiający nie dopuszczał składnia ofert wstępnych w formie elektronicznej. A zatem
zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 Pzp oferta powinna byćzłożona w formie pisemnej w języku
polskim. Na podstawie art. 78 kc w zw. z art. 14 ustawy do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treśćoświadczenia woli, czyli w tym przypadku na formularzu oferty wstępne
w języku polskim. Na złożonym przez Odwołującego formularzu nie ma podpisu osoby
prawidłowo umocowanej, a podpis pani Anny B. na formularzu oferty w jeżyku polskim został
złożony jedynie w celu potwierdzenia zgodności tłumaczenia oferty na język polski, co
potwierdzająsłowa umieszczone powyżej podpisu: „Za zgodnośćz oryginałem".
W takim przypadku należy przyjąć, zdaniem Przystępującego,że Zamawiający powinien
odrzucićofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp.
Odnosząc siędo podając podstawęprawnąodrzucenia oferty wstępnej
Odwołującego, Przystępujący podniósł, iżZamawiający powołał sięna art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, kierując sięzapewne tym, iższczegółowe wymogi dot. pełnomocnictwa do podpisania
oferty zamieścił w SIWZ. Bez względu jednak na błędne wskazanie podstawy prawnej
odrzucenia oferty, postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty wstępnej
Odwołującego było prawidłowe. Zamawiający nie mógł wezwaćProtestującego do
uzupełnienia dokumentów (załączenia stosownego pełnomocnictwa) na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, bowiem na tej podstawie można wezwaćwykonawcęjedynie do uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
przez
wykonawcę
warunków
udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez Zamawiającego.
Przystępujący stwierdził, iżewentualne uwzględnienie wniosku Odwołującego
w zakresie nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, skutkowało by jedynie tym, iżZamawiający musiałby następnie odrzucić
przedmiotowąofertęjako nieważnąna podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8),
ewentualnie jako niezgodnąz ustawą(art. 89 ust. 1 pkt 1), co wydłużyło by postępowanie
o udzielenie zamówienia, a skutek prawny byłby taki sam.
Przystępujący wniósł, także o odrzucenie odwołania w zakresie pozostałych
zarzutów, jako wniesionych po terminie. Dotycząone bowiem treści ogłoszenia
o zamówieniu, a termin przewidziany w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp na wniesienie protestu na
treśćogłoszenia minął.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej
oferty i wniosku Odwołującego, jak i wniosku i oferty Przystępującego, przedłożonymi przez
Zamawiającego dowodami na rozprawie i po wysłuchaniu oświadczeńwoli, jak i stanowiska
stron i uczestników postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Odwołujący złożył ofertęwstępną, której odrzucenie przez Zamawiającego uniemożliwia jego
dalszy udział w kolejnych etapach przedmiotowego postępowania m.in. wobec braku
zaproszenia Odwołującego, w negocjacjach prowadzonych w trybie art. 58 ust. 1 Pzp,
a w konsekwencji uzyskanie zamówienia publicznego. Wobec powyższego brak interesu
prawnego w odniesieniu do zarzutów, które Izba z mocy art. 191 ust. 3 zd.2 Pzp bierze pod
uwagęz urzędu, nie może miećwpływu na koniecznośćrozpatrzenia zarzutu pierwszego
podniesionego przez Odwołującego.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, odnosząc siędo zarzutu pierwszego, tj. wadliwego odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie i odrzucenie oferty wstępnej ETC, pomimoże nie jest ona sprzeczna z treścią
SIWZ, uznaje powyższy zarzut za niezasadny.
Odwołujący w ramach protestu i odwołania podnosił wadliwy charakter swojego
odrzucenia. Akcentując błędne podanie przez Zamawiającego podstawy prawnej. Izba,
jednakże zgadza w tym względzie z Przystępującym, iż: „Bez względu jednak na błędne
wskazanie podstawy prawnej odrzucenia oferty, postępowanie Zamawiającego polegające
na odrzuceniu oferty wstępnej Odwołującego było prawidłowe”. Odwołujący, składającśrodek ochrony prawnej w postaci protestu, oprotestował określonączynność
Zamawiającego, w tym wypadku czynnośćodrzucenia oferty wstępnej. Wobec prawidłowego
charakteru decyzji Zamawiającego, mimo błędnego podania podstawy prawnej, nie doszło
do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego
postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp). Sytuacja prawna Odwołującego, a dokładniej jego
oferty wstępnej nie uległaby zmianie w wypadku powtórnej oceny ofert, gdyżoferta
Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą(art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp) oraz
jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp).
W pierwszym wypadku, miałoby to miejsce, gdyby przyjąć, iżOdwołujący złożył ofertę
w języku angielskim, co jest niedopuszczalne z uwagi na art. 82 ust. 2 Pzp, w którym
dopuszcza sięskładanie oferty, pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo, za zgodą
Zamawiającego, w postaci elektronicznej (co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie
faktycznym) oraz art. 9 ust. 1 i 2 Pzp, gdzie stwierdza się,że oferta powinna byćzłożona
w formie pisemnej w języku polskim (zasada udzielania zamówieńpublicznych). Za zasadne
należy uznaćodwołanie sięw tym względzie także do ustawy z dnia 07.10.1999 r. o języku
polskim (Dz. U. Nr 90, poz.99 ze zm.) zwanej dalej ustawąo języku polskim,
w szczególności do art. 11 pkt 1, 5 i 6 tejże ustawy. Zgodnie z tymi przepisami, nie podlegają
tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa
i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów
i usług (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 08.09.2005 r., sygn. akt: V Ca
886/05). Stosownie do treści art. 9 ust.2 i 3 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi sięw języku polskim. Poza tym, w art.5 w związku z art.4 i art. 7 ust.2 i 3 ustawy
o języku polskim, zawarty jest wymóg dokonywania wszelkich czynności urzędowych oraz
składania oświadczeńwoli w języku polskim dotyczący, w myśl tej ustawy, podmiotów
wykonujących zadania publiczne na terytorium RP oraz osób (w znaczeniu jurydycznym)
dokonujących wskazanych czynności (oświadczenia woli, podania i inne pisma) wobec
takich podmiotów. W szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiający może wyrazić
zgodęna złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów równieżw jednym z języków
powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie
jest udzielane (co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym). Obowiązek
złożenia oferty w języku polskim nakłada na wszystkich Wykonawców Pzp w art. 9 ust.2 i jest
to norma bezwzględnie obwiązująca. Ten sam obowiązek jednoznacznie przewidziano
w SIWZ. Należy przy tym podkreślić,że nawet gdyby SIWZ nie zawierała wymogu złożenia
oferty w języku polskim, obowiązek ustawowy prowadzenia postępowania o zamówienie
publiczne, w tym składania ofert w tym języku, wiąże strony. Norma z art. 9 ust.3 Pzp
dopuszcza wprawdzie wyjątek, ale wymaga zgody Zamawiającego, co jak wskazano
powyżej, nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Przepis art. 9 ust.2 Pzp nie
tylko zawiera normęprawnąo charakterze bezwzględnie obowiązującym, lecz jest też
przepisem kazuistycznym, co nie pozwala na jego odmiennąinterpretacje. W orzecznictwie
utrwalony jest także pogląd,że wszystkie dokumenty musząbyćsporządzone w języku
polskim lub przetłumaczone na ten język przez biegłego tłumacza, a wszystkie załączniki,
jakie oferent dołącza do oferty stająsięjej integralnączęściąi równieżdo nich stosuje się
wymogi takie, jak do oferty (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
30.12.2005 r., sygn. akt: II Ca 1950/05). Powyższe stanowisko, oprócz oparcia we
wskazanym orzecznictwie sądów powszechnych, znajduje odzwierciedlenie również
w doktrynie: „W art. 9 ust.2 i 3 ujęta jest zasada używania języka polskiego w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Oznacza to,że
wszelkie dokumenty i oświadczenia składane w toku procedury sąsformułowane w języku
polskim. Jeżeli zaśdokumenty sąsformułowane w języku obcym to musząbyć
przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego” (P. Szustakiewicz: „Zasady Prawa Zamówień
Publicznych”, Wydawnictwo Publicus , W-wa 2007, str. 186).
W przedmiotowym stanie faktycznym, jak słusznie podkreślił Przystępujący: „Na
podstawie art. 78 kc w zw. z art. 14 ustawy do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia
woli,
czyli
w
tym
przypadku
na
formularzu
oferty
wstępne
w języku polskim. Na złożonym przez Odwołującego formularzu nie ma podpisu osoby
prawidłowo umocowanej, a podpis pani Anny B. na formularzu oferty w języku polskim został
złożony jedynie w celu potwierdzenia zgodności tłumaczenia oferty na język polski (….)”.
Wobec powyższego, można przyjąć, iżzostała skutecznie złożona tylko oferta
w języku angielskim, co jest niedopuszczalne wświetle zapisów Pzp i SIWZ.
W drugim wypadku, miałoby to miejsce gdyby przyjąć, iżOdwołujący złożył ofertę
w języku polskim. Izba wskazała powyżej, iżprzedmiotowe postępowanie miało być
prowadzone zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp i postanowieniami SIWZ (pkt. 12 ppkt 14 i 18)
w języku polskim, a zatem tak wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak
i oferty wstępne, powinny byćzłożone równieżw języku polskim. Jednakże, Odwołujący
składając ofertęw języku angielskim i załączając do niej tłumaczenie na język polski,
przedłożył formularz ofertowy w języku polskim nie podpisany przez osobęprawidłowo
umocowaną. Izba, podzielając stanowisko Przystępującego stwierdziła, iżna formularzu
oferty
widnieje
jedynie
podpis
pani
Anny
B.
umocowanej
-
zgodnie
z pełnomocnictwem z dnia 18.03.2008 r., załączonym do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a nie do oferty wstępnej - do potwierdzania zgodności tłumaczeńna
język polski dokumentów ETC z oryginałem. Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje sięprzepisy kodeksu cywilny, jeśli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej.
Ustawa nie reguluje pojęcia pełnomocnictwa i oferty, dlatego do jednostronnej czynności,
jakąjest złożenie oferty przez paniąAnnęB. w imieniu Odwołującego, będzie miał
zastosowanie art. 104 kc. Na podstawie tego przepisu, Izba uznała,że jednostronna
czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna, co niewątpliwie miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Izba także podkreśla, iżZamawiający także w ppkt 17 pkt 12 SIWZ zawarł zapis, iż: „Osoby
uprawnione do reprezentacji Wykonawcy muszązłożyćpodpisy na: a) wszystkich stronach
oferty, b) załącznikach, c) w miejscach, w których naniósł zmiany”. Niniejszy zapis
w powiązaniu z ppkt 14 i ppkt 18 pkt 12 SIWZ wyraźnie wskazuje, iżZamawiający
poinformował
uczestników
postępowania
o
konieczności
wykazania
stosownego
umocowania do składania oferty wstępnej przez osobępodpisującą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała prawidłowośćodrzucenia oferty
Odwołującego, mimo podania błędnej podstawy prawnej.
Odnosząc siędo zarzutów będących podstawądo unieważnienia przedmiotowego
postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp
z uwagi na rażące naruszenie przepisów prawa w toku przygotowania i przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania, które to naruszenia mająwpływ na ważnośćumowy
zawieranej w tym przetargu, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, zarzut naruszenia art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp
poprzez zastosowanie trybu zamówienia - negocjacji z ogłoszeniem, pomimo braku
spełnienia przesłanek do zastosowania tego trybu określonych w art. 55 ust. 1 Pzp, należy
uznaćza niezasadny.
Zgodnie z art. 10 ust. 2 Pzp, Zamawiający może udzielićzamówienia m.in. w trybie
negocjacji z ogłoszeniem tylko w przypadkach określonych w ustawie, tj. jeżeli zachodzi co
najmniej jedna z następujących okoliczności (art. 55 ust.1 Pzp):
1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone,
a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
2) w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót budowlanych lub
związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny;
3) nie można z góry określićszczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby
umożliwićwybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego;
4) przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach
badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub
pokrycia poniesionych kosztów badańlub rozwoju;
5) wartośćzamówienia jest niniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy.
W przedmiotowym stanie faktycznym, jedynąprzesłanką, mogącąbyćpodstawądo
zastosowania w/w trybu, była przesłanka wynikająca z pkt 2 powołanego powyżej artykułu.
Niniejsze znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu zawiadomienia Zamawiającego
z dnia 04.04.2008 r., skierowanego na podstawie art. 55 ust. 2 Pzp do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, w którym stwierdza, iż: „Z uwagi na to,że w ostatnim 10-leciu
wyprodukowano zaledwie kilka takich wyspecjalizowanych urządzeń, dostarczonych
i wykonanych na indywidualne zamówienie i to w różnych konfiguracjach, dokonanie wyceny
w stosunku do aktualnie wymaganych parametrów technicznych tego urządzenia, obarczone
byłoby dużym błędem”, a: „Rozpoznany rynekświatowych producentów tych urządzeńjest
niezwykle skromny, liczący zaledwie kilku producentów co powoduje,że zdobycie
koniecznych informacji do właściwego opisu przedmiotu zamówienia jest utrudnione”.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający powołuje siętakże na: „na oryginalność
przewidywanej technologii oraz unikatowośćefektu mającego byćwynikiem dostawy” oraz
na fakt, iż: „zamówienie przeprowadzane przez zamawiającego ma charakter szczególny
i nie ma możliwości dokładnego opisania przedmiotu zamówienia i oszacowania jego
wartości”, jak równieżna zgodnośćz Wytycznymi Komitetu Europejskiego z dnia
17 listopada 2006 r. dotyczącymi przesłanek stosowania poszczególnych trybów
postępowania, w tym m.in. negocjacji z ogłoszeniem, zgodnie z którymi pkt. 2 art. 55 ust.1
Pzp ma zastosowanie: „(…) do sytuacji szczególnych, w których np. ze względu na
koniecznośćskorzystania z nowoczesnych czy wysoko specjalistycznych technologii lub
metod realizacji zamówienia nie da siędokonaćwyceny zamówienia za pomocąokreślonych
w ustawie metod szacowania wartości zamówienia”.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny przesłanka z pkt 2: „Odnosi się(….) jednak tylko
do wyjątkowych sytuacji, które mogąwystępowaćnp. w związku z wykorzystywaniem
nowych technologii, innowacyjnych rozwiązań, rzadko spotykanych materiałów lub
specjalistycznych usług, co prowadzi do tego,że nie jest możliwe wykorzystanieżadnego
z tradycyjnych przewidzianych w ustawie sposobów obliczania wartości zamówienia”
(W. Hartung, P. Laudański, W. M. Stodolak, M. Stręciwilk, M. Winiarz: „Zamówienia
Publiczne po nowelizacji” , Wyd. I, Wydawnictwo „UNIMEX”, Wrocław 2007, str. 236).
Podobnie „Komentarz. Prawo ZamówieńPublicznych” pod redakcja T. Czajkowskiego,
Wydanie III, UZP 2007, str. 219. Dodatkowo należy zwrócićuwagęna stanowisko doktryny,
iż: „Niewątpliwie jednak pojęcie „charakter zamówienia” należy odnosićdo jego przedmiotu”
(M. D. Bubnowski: „Prawo Zamówieńpublicznych. Komentarz po nowelizacji”, Wydawnictwo
C.H. Beck, W-wa 2007, str.147), co wskazuje, iżnawet w wypadku pkt 2 istotne znaczenie
dla zastosowania tej przesłanki ma także opis przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba uznała,że Zamawiający, w sposób nie
budzący wątpliwości, wykazał zasadnośćzastosowania przesłanki wynikającej z art. 55 ust.1
pkt. 2 Pzp do zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem, uznając oświadczenia złożone
przez Zamawiającego za wiarygodne, logiczne, spójne i wykazujące prawidłowość
klasyfikacji zamawianego sprzętu przez Zamawiającego.
Na rynku istnieją, jak wskazał Zamawiający, czego nie kwestionował Odwołujący,
tylko 3 firmy zajmujące sięprodukcjąi dostawąprzedmiotowej wirówki; wskazał również, iż
jedna z tych firm w ciągu 5 lat nie wyprodukowałażadnej wirówki, a ponadto nie spełniała
warunków SIWZ, czego równieżnie kwestionował Odwołujący. Powyższeświadczy, iż
wbrew stanowisku Odwołującego, przedmiot zamówienia nie ma charakteru tak
powszechnego, jak próbował wykazaćw swoich pismach, w ramach składanychśrodków
ochrony prawnej.
Izba uznała za wiarygodne stanowisko Przystępującego, iżwycena wirówki jest co
najmniej trudna lub niemożliwa, a podana przez Zamawiającego wartośćszacunkowa jest
wysokościąśrodków finansowych uzyskanych na przedmiotowe zamówienie. Odwołujący nie
kwestionował powyższego oświadczenia, jak równieżstwierdzenia, iżnie ma dwóch takich
samych wirówek, nie ma teżstałej ceny, a różnica w cenie może sięgaćnawet 20 milionów
dolarów.
Izba zgadza siętakże ze stanowiskiem Zamawiającego, jaki i Przystępującego,że
przedmiot zamówienia to nie jest urządzenie gotowe; składa sięz modułów, które musząze
sobąwspółpracować, one równieżnie mającharakteru gotowego; a produkcja urządzenia
będzie odbywała sięwe współpracy z Zamawiającym. Ponadto wskazał on, iżprzedmiotem
zamówienia jest wirówka + stymulator szkoleniowy.
Podczas rozprawy Zamawiający wykazał również, iż: „przesłanka niemożności
wyceny wynikała także z faktu, iżoprócz samej wirówki i symulatora, w gręwchodzi również
jego obudowa, infrastruktura związana z montażem, fundament, prace w samym budynku,
sprawy geologiczne. Powyższych informacji nie można powziąćz innych umów dot. montażu
wirówek”. Poza tym Zamawiający wskazywał, iżurządzenie takowe jest zawsze
wyprodukowane na indywidualne zamówienie w różnych konfiguracjach stanowiących
tajemnicęhandlową, dlatego teżprzedmiot zamówienia miał byćprzedmiotem negocjacji.
Stanowisko Odwołującego w tej kwestii, iżprace adaptacyjne tego rodzaju sątak
powszechne, iżich wycena nie stanowi problemu, Izba uznała za „wątpliwe”.
Izba uznała,że Odwołujący nie wykazał,że publikacje na rynku amerykańskim
zawieranych kontraktów, oprócz ceny, zawierajądane pozwalające na sporządzenie
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Przy czym, Izba podnosi,że wskazanie na
rynek amerykański, z pominięciem rynku europejskiego, mogłoby doprowadzićdo
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 29 ust.2 Pzp.
Wskazanie przez Odwołującego na dysponowanie bieżącąwiedząna temat zmian
technologicznych na rynku wirówek nie może stanowićzarzutu samego w sobie, gdyż
z uwagi na swój charakter – instytutu medycznego i prowadzenie badań, Zamawiający
niejako z „urzędu” musi takąwiedządysponować.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego naruszenia
art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie trybu zamówienia -
negocjacji z ogłoszeniem, pomimo braku spełnienia przesłanek do zastosowania tego trybu
określonych w art. 55 ust. 1 Pzp, który musiała rozpatrzećz urzędu na mocy art. 193 ust.3
zd.2 Pzp.
Po drugie, zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów ustawy z dnia
10.09.1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami
dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa zwanej dalej: „Ustawą Offsetową”
poprzez nieuwzględnienie w warunkach postępowania na dostawęsprzętu wymienionego
w przepisach wykonawczych do tej ustawy, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego zwanej dalej:
„rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r.”, którego zakup objęty
jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej; obowiązków w zakresie zobowiązań
offsetowych podmiotów uczestniczących w postępowaniu przetargowym, należy uznaćza
niepodlegający rozpatrzeniu.
Odwołujący wskazał, iżw/w zarzut naruszenia powołanych przepisów stanowi
podstawędo unieważnienia przedmiotowego postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2
w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. Izba wskazuje, iżzgodnie z powołanąpodstawą
prawną, Izba bierze pod uwagęz urzędu okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym wypadku wady uniemożliwiające zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym, w przedmiotowym stanie
faktycznym należy rozpatrzyćistnienie przesłanki wynikającej z art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp, tj.
czy doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego
postępowania. Powyższa przesłanka nie odnosi sięjednakże do każdej ustawy
obowiązującej, ale Pzp, w którego art. 1 stwierdza się, iż: „Ustawa określa zasady i tryb
udzielania zamówieńpublicznych,środki ochrony prawnej, kontrolęudzielania zamówień
publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie”. Wyjątkowo może
odnosićsiędo przepisów ustaw, do których Pzp odsyła np. Kc (art. 14 Pzp), albo Kpc (art.
184 ust.6 Pzp). Za słusznościąpowyższego stanowiska przemawia także rozróżnienie
zawarte w art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp, gdzie mówi sięo „ustawie” oraz art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp,
gdzie mówi sięo „odrębnych przepisach”.
Wobec powyższego brak jest podstaw prawnych do unieważnienia przedmiotowego
postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp z uwagi na
naruszenie art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów Ustawy Offsetowej poprzez
nieuwzględnienie w warunkach postępowania na dostawęsprzętu wymienionego
w przepisach wykonawczych do tej ustawy, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 13.12.2007 r., obowiązków w zakresie zobowiązańoffsetowych podmiotów
uczestniczących w postępowaniu przetargowym.
Izba na marginesie zauważa, iżw wypadku zaistnienia sytuacji, w której istnieje inny
akt prawny regulujący kwestie zamówieńpublicznych, Zamawiający powinien każdorazowo
rozważyćzasadnośćstosowania jego przepisów przed Pzp, w sposób pozwalający na
wyczerpujące uzasadnienie takich działań. W przedmiotowym stanie faktycznym,
Zamawiający przedłożył jako dowody w sprawie korespondencjęz uprawnionymi
jednostkami organizacyjnymi Ministerstwa Gospodarki oraz Ministerstwa Obrony Narodowej,
z których wynika, iżw odniesieniu do przedmiotu zamówienia, wskazanego w negocjacjach
z ogłoszeniem, Zamawiający prawidłowo uznał pierwszeństwo przepisów Pzp przed Ustawą
Offsetową. Wynika z nich także w sposób nie budzący wątpliwości, iżstanowisko
przedstawione przez Odwołującego na rozprawie, iżchodziło mu o: „możliwość
przeprowadzenia postępowania w zgodzie z ustawąpzp z uwzględnieniem przepisów
ustawy offsetowej” jest błędne. Art. 4 pkt 3 lit. f Pzp w związku z art.1 ust.1 Ustawy
Offsetowej wyklucza możliwośćzastosowania Pzp łącznie z elementami Ustawy Offsetowej.
Po trzecie, odnosząc sięrównieżdo zarzutu podniesionego w ramach uzasadnienia
do zarzutu wcześniejszego, tzn. nie wymagania przez Zamawiającego zezwolenia na obrót,
mimoże przedmiotowy sprzęt objęty jest równieżrozporządzeniem Ministra Obrony
Narodowej (powinno byćMinistra Gospodarki – Dz. U. z 2007 r. Nr 208, poz.1505) z dnia
29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na podstawie ustawy o obrocie
z zagranicątowarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla
bezpieczeństwa
państwa,
a
także
dla
utrzymania
międzynarodowego
pokoju
i bezpieczeństwa, Izba uznała, iżjest on niezasadny.
W pierwszej kolejności, Izba kierowała sięfaktem,że Zamawiający w pkt 7.1 g
ogłoszenia, zwrócił sięo przedłożenie koncesji, zezwolenia lub licencji, gdyżnie wiedział, jak
kwestia ta jest regulowana w różnych państwach UE oraz w różnych państwach
pozaeuropejskich. W drugiej kolejności, Izba wzięła pod uwagęstanowisko Zamawiającego,
który stwierdził, iżnie zamawiał sprzętu wojskowego (powyższe stanowisko wynika także
z korespondencji przedłożonej jako dowód w sprawie przez Zamawiającego z uprawnionym
jednostkami organizacyjnymi Ministerstwa Gospodarki oraz Ministerstwa Obrony Narodowej)
- nie było więc wymagane zezwolenie wynikające z powołanego przez Odwołującego
rozporządzenia, w przeciwnym razie doszłoby do sytuacji, iżprzedmiotowąwirówkę
musiałby
zamawiać
upoważniony
Departament
Sił
Zbrojnych
MON
od
rządu
amerykańskiego.
Wobec powyższego brak było podstaw do uznania przez Izbętak postawionego
zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
