rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-23
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-23
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 702/08
KIO/UZP 702/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Grzegorz Mazurek Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Grzegorz Mazurek Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie budownictwa drogowego. Jacek Sztolcman", 42-100
Kłobuck, ul. Górnicza 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, 40-017 Katowice, ul. Myśliwska 5
protestu z dnia 25.06.2008r.
przez Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie budownictwa drogowego. Jacek Sztolcman", 42-100
Kłobuck, ul. Górnicza 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, 40-017 Katowice, ul. Myśliwska 5
protestu z dnia 25.06.2008r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie budownictwa drogowego.
Jacek Sztolcman", 42-100 Kłobuck, ul. Górnicza 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie
budownictwa
drogowego.
Jacek
Sztolcman",
42-100
Kłobuck,
ul. Górnicza 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie
budownictwa
drogowego.
Jacek
Sztolcman",
42-100
Kłobuck,
ul. Górnicza 1.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 18.06.2008r. Generalna Dyrekcja Dróg i Autostrad Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na
wykonanie odnów nawierzchni dróg krajowych w roku 2008 w technologii cienkich warstw na
zimno ze wzmocnieniem i w tym samym dniu zamieściła SpecyfikacjęIstotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 25.06.2006r. Pan Jacek Sztolcman, zam. 42-130 Wręczyca Wielka, ul. Prusa 26/12,
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie
budownictwa drogowego. Jacek Sztolcman", siedziba zakładu głównego: 42-100 Kłobuck,
ul. Górnicza 1 (dalej: Odwołujący) – złożył protest (Zamawiający potwierdza wpływ faksu
z treściąprotestu w dniu 25.06.2008r.), który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 04.07.2008r.
poprzez jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego.
Odwołujący w dniu 09.07.2008r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego), wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący wskazał, iżZamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, naruszył przepisy art. 7 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych) i par. 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
z dnia 24 maja 2006 r., dalej: Rozporządzenie), wobec czego wniósł o zmianępostanowień,
zawartych w pkt 7.2.4 SIWZ.
Protest uzasadniono posługując sięargumentem, iżwarunek udziału w postępowaniu nie
może wyróżniaćniektórych spośród wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
zbyt szczegółowo określił rodzaje robót budowlanych, które uznaje za podobne do
przedmiotu zamówienia, co utrudnia konkurencję, uniemożliwiając złożenie oferty niektórym
firmom. Ponadto zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego, nie występują
rodzaje robót wymienione przez Zamawiającego w pkt 7.2.4 SIWZ, lecz tylko roboty
drogowe, roboty budowlano-montażowe itp.
Ponadto Odwołujący zakwestionował warunek udziału w postępowaniu polegający na
realizacji wzmocnienia siatkąwyłącznie stalowąoraz warunek realizacji technologii cienkich
warstw na zimno.
Zamawiający oddalając protest stwierdził,że określony przez niego warunek w zakresie
doświadczenia zawodowego nie jest sprzeczny z Prawa zamówieńpublicznych, a rolą
Zamawiającego jest takie opisanie warunku udziału w postępowaniu, aby możliwe było
wyłonienie wykonawców, którzy majądoświadczenie w realizacji zadańpodobnych do
przedmiotu postępowania.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał argumentacjęprotestu, a ponadto wskazał na
klasyfikacjęPKD, która może pełnićrolępomocnicząprzy klasyfikacji poszczególnych
rodzajów działalności, za pomocąsekcji, działów, grup, klas i podklas. Odwołujący stwierdził,że Zamawiający nie możeżądać,,zakresu doświadczenia w wymiarze przekraczającym
rodzaje robót, określone w PKD".
W odwołaniu Odwołujący wniósł o przeprowadzeniu dowodu ze SIWZ innego postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego na okoliczność,że w innym postępowaniu warunki
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego określono w inny sposób.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego dotyczących
warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty,
nie jest możliwy jego udział w przetargu i udzielenie mu zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutu, podniesionego w proteście, a następnie podtrzymanego
w odwołaniu, iżZamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję, Izba stwierdziła,że nie jest on uzasadniony.
Zamawiający określił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia zawodowego w sposób następujący:
,,Wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował (zakończył) co najmniej 100 000 m2 nawierzchni drogowych w technologii
cienkich warstw na zimno, 100 000 m2 nawierzchni drogowych w technologii betonu
asfaltowego, 50 000 m2 wzmocnienia nawierzchni siatka stalową.” (pkt 7.2.4 SIWZ i III.2).4)
ogłoszenia).
Po analizie postanowieńSIWZ dotyczących przedmiotu zamówienia, skład orzekający KIO
stwierdził,że przedmiot zamówienia obejmuje m. in. wykonanie warstwy wiążącej,
wyrównanie istniejącej nawierzchni masądo mikrodywanów na zimno, wykonanie warstwyścieralnej w postaci mikrodywanu na zimno na całej szerokości jezdni. Przedmiot
zamówienia został opisany szczegółowo w załącznikach technicznych do SIWZ (opisano
zarówno metodę, jak i sprzęt, jakim należy sięposługiwaći materiały).
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że wybór technologii dokonał przed wszczęciem
postępowania. Dokonując wyboru, kierował sięwłasnym doświadczeniem - technologia
cienkich warstw na zimno, jużwcześniej przez niego stosowana, sprawdziła się.
Porównując wymogi Zamawiającego, opisane w pkt 7.2.4 SIWZ, odnośnie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, Izba stwierdziła,że Zamawiający
określił warunki udziału w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie kwestionował wymaganego zakresu ilościowego prac, lecz tylko określenie
rodzaju robót - odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia - na zbyt wysokim
stopniu szczegółowości.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, określenie przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wysokiego stopnia
szczegółowości nie jest sprzeczne, wbrew stanowisku Odwołującego, z przepisami Prawa
zamówieńpublicznych i aktów wykonawczych.
Na podstawie par. 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Zamawiający ma prawo wymagać
wykazania sięwykonaniem robót m.in. ,,odpowiadających rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia".
Użyte w tym kontekście przez ustawodawcęsłowo ,,rodzaj" nie pokrywa sięznaczeniowo
z pojęciami wskazanymi przez Odwołującego (którymi posługuje sięPrawo budowlane
i Polska Klasyfikacja Działalności). Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak
określićwarunki udziału, aby do udziału w postępowaniu dopuścićtylko takich wykonawców,
którzy majądoświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia.
Wymagania Zamawiającego musząbyćadekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt
wysokie (utrudni to uczciwąkonkurencję), ani zbyt niskie (przez selekcjęprzeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia). Zamawiający w sposobie określenia
warunków udziału w postępowaniu nie jest związany przepisami ustaw szczegółowych
(Prawa Budowlanego czy innych), może nawet używaćjęzyka potocznego – przy
zastrzeżeniu jednak,że warunek zostanie opisany w sposób czytelny, tj. jasny
i jednoznacznie zrozumiały dla uczestników postępowania (z założenia - profesjonalistów
w danej branży). Nie ulega wątpliwości,że Zamawiający w niniejszym postępowaniu określił
warunki udziału w postępowaniu w sposób jasny i jednoznaczny, ale wg Odwołującego –
zbytnio szczegółowo wskazano roboty, które Zamawiający uzna za podobne do przedmiotu
zamówienia.
W przepisach Prawa zamówieńpublicznych nie określono jednak stopnia szczegółowości,
z jakim zamawiający powinien opisaćwarunek udziału; stopieńten zależy od przedmiotu
zamówienia i powinien byćdostosowany do jego charakteru. Nie ulega wątpliwości, iżprzy
planowych pracach remontowych stopieńszczegółowości w opisaniu przez zamawiającego
doświadczenia zawodowego może byćbardzo wysoki, ponieważwyłoniony w drodze
postępowania wykonawca będzie ingerował w materięjużistniejącą.
Analiza oprotestowanych przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu
wskazuje,że wątpliwości co do zgodności z przepisami Prawa zamówieńpublicznych mogą
budzićjedynie dwie kwestie poruszone przez Odwołującego:
1) wymóg wykazania siędoświadczeniem w realizacji wzmocnieńsiatkąstalową,
w kontekście twierdzeńOdwołującego (str. 2 protestu),że technologia wzmacniania
nawierzchniąsiatkąinnego rodzaju nie różni sięod technologii wzmacniania siatkąstalową,
co ma wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Odnosząc siędo tego aspektu zarzutu podnoszonego przez Odwołującego, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, iżOdwołujący nie wykazał, iżsposób
montażu siatki innego rodzaju jest na tyle podobny do sposobu montażu siatki stalowej,że
wykazanie sięwykonaniem prac w tym zakresie mogłobyświadczyćo realizacji zamówienia
podobnego do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w specyfikacji technicznej stanowiącej
załącznik do SIWZ oznaczony „D – 05.03.26 d” dokładnie opisał metodęwzmacniania siatką
stalową, a Odwołujący nie opisał metody wzmacniania innąsiatką(np. siatkąz geowłókniny),
zatem Izba nie mogła przyjąćza udowodnione twierdzeńOdwołującego,że metody te są
podobne.
2) Zamawiający, wymagając wykazania siędoświadczeniem polegającym na wykonywaniu
prac w technologii cienkich warstw na zimno eliminuje tym samym wykonawców
posiadających doświadczenie ,,w budownictwie drogowym”, co skutkuje realizacją
odnowienia nawierzchni przy pomocy mniej trwałej metody odnowy.
Odnosząc siędo powyższego stwierdzenia Odwołującego, Izba stwierdziła,że nie
jest ono uzasadnione.
Po pierwsze, rozszerzenie oczekiwańZamawiającego wyłącznie do ogólnego doświadczenia
w budownictwie drogowym, byłoby zbyt liberalnym określeniem warunku udziału
w postępowaniu i nie prowadziłoby do dopuszczenia tylko takich wykonawców, którzy
realizowaliby prace odpowiadające przedmiotowi zamówienia.
Po drugie, przedmiotem protestu nie był w istocie zarzut,że Zamawiający wybrał
niewłaściwątechnologięczy nie dopuścił zastosowania technologii równoważnych, nie
wskazano w tym zakresieżadnych naruszeńprzepisów Prawa zamówieńpublicznych,
Odwołujący jedynie stwierdził,że określony w pkt 7.2.4 SIWZ warunek udziału w zakresie
technologii szczególnego rodzaju ogranicza uczciwąkonkurencję. Krajowa Izba Odwoławcza
jednak uznała za zasadne odnieśćsiędo tej kwestii (mimoże sposób opisania
kwestionowanych rozwiązańnie wypełnia w całości warunków formalnych zarzutu,
mogących stanowićpodstawęprotestu), ponieważgdyby twierdzenia Odwołującego w tym
zakresie uznane były za zasadne, to mogłyby to stanowićewentualnąokolicznośćbędącą
podstawąunieważnienia postępowania z urzędu (art. 191 ust 3 zd. pierwsze w zw. art. 93
ust. 1 pkt 7 Prawa zamówieńpublicznych).
Rozpatrując powyższe zagadnienie, Izba stwierdziła, co następuje:
Nie jest przedmiotem sporu, iżw zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wykonanie odnów
nawierzchni w określonej technologii (cienkich warstw na zimno), Zamawiający nie dopuścił
składania ofert wariantowych (pkt II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu), co nie było przedmiotem
protestu. Tylko dopuszczenie składania oferty wariantowej (tj., zgodnie z art. 2 pkt 7 Prawa
zamówieńpublicznych, takiej, która przewidywałaby zgodnie z warunkami określonymi
w specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
odmienny
niż
określony
przez
Zamawiającego sposób wykonania
zamówienia publicznego) mogłoby umożliwić
zaproponowanie innej technologii, niżwymagana przez Zamawiającego – w konsekwencji
czego, gdyby Zamawiający dopuścił składanie ofert wariantowych, a określenie warunku
udziału w postępowaniu zawęził tylko do doświadczenia w realizacji technologii cienkich
warstw na zimno, wówczas zarzut,że warunek jest określony nieadekwatnie do przedmiotu
zamówienia i w sposób ograniczający uczciwąkonkurencję, należałoby uznaćza zasadny.
Izba stwierdziła jednak, iżograniczenie przedmiotu zamówienia do konkretnej technologii nie
jest sprzeczne z Prawa zamówieńpublicznych, a w szczególności nie jest sprzeczne z art.
29 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych - zabraniającym opisywania przedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy "lub równoważny" - ponieważprzepis ten nie dotyczy technologii wykonania
zamówienia. Zatem Zamawiający, skoro nie dopuścił składania ofert wariantowych, nie ma
podstaw
dopuszczać
składania
ofert
proponujących
technologię
,,równoważną” i dopuszczania do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają
doświadczenie w realizacji technologii ,,równoważnej” (w rozumieniu: technologia podobna,
dająca podobny efekt), o ile nażadnym etapie postępowania odwoławczego nie wykazano,
iżdoświadczenie w realizacji innych technologii pozwala na satysfakcjonujące
Zamawiającego wykonanie prac w technologii cienkich warstw na zimno.
Odwołujący nie wykazał,że warunki określone przez Zamawiającego ograniczają
uczciwąkonkurencję– przeciwnie, uznał na rozprawie za możliwe,że kilka firm budowlanych
może takie doświadczenie posiadać, jednak zdaniem Odwołującego, kilka firm to niewiele,
biorąc pod uwagę,że w branży budownictwa drogowego działa ich co najmniej kilkadziesiąt.
Izba wobec powyższego stwierdziła,że w takich okolicznościach nie można stwierdzić
naruszenia uczciwej konkurencji – nie można uznaćbowiem,że szczególne, lecz
dostosowane do przedmiotu zamówienia, wymagania Zamawiającego ograniczająuczciwą
konkurencję.
W związku z podnoszonym przez Odwołującego aspektem ekonomicznym wybranej
przez Zamawiającego technologii, wskazuje się, iżKrajowa Izba Odwoławcza bada
wyłącznie ewentualne naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych, których dopuścił
sięZamawiający, i nie jest organem właściwym do oceniania celowości wydatkowaniaśrodków publicznych.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego, na okoliczność, iżZamawiający
w postępowaniu na ,,Rehabilitacjęnawierzchni DK-43 odc. Kłobuck - Częstochowa oraz
remont mostu nad rzekąBiała Oksza" (wniosek został rozszerzony na rozprawie
o dokumentacjępostępowania na ,,Przebudowęskrzyżowania drogi krajowej nr 1 z drogą
wojewódzkąnr 789 w miejscowości Koziegłowy”) inaczej (szerzej) określił warunki udziału
w postępowaniu, niżw postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie. W kompetencji KIO
nie mieści sięporównywanie SIWZ z różnych postępowańprowadzonych przez
Zamawiającego; Izba bada, czy w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisu prawa
interes prawny wykonawcy poniósł uszczerbek w danym, konkretnym postępowaniu, co
wobec zarzutów podniesionych w proteście ograniczało siędo zbadania, czy warunki
określone przez Zamawiającego w pkt. 7.2.4. SIWZ sąadekwatne do przedmiotu
zamówienia.
Izba oddaliła równieżwniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie przesłuchania
Zamawiającego na okoliczność, ile firm w przeciągu ostatnich 5 lat wykonywało na rzecz
Zamawiającego roboty zgodnie z pkt 7.2.4 SIWZ, odnośnik 1. Okolicznośćta w ocenie Izby
nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, bowiem Zamawiający nie ogranicza swoich wymagań
wyłącznie do doświadczenia w pracach wykonywanych na swojąrzecz, a doświadczenie
w realizacji tej technologii można było zdobyćpoza zasięgiem terytorialnym Zamawiającego.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z par.
4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie budownictwa drogowego.
Jacek Sztolcman", 42-100 Kłobuck, ul. Górnicza 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie
budownictwa
drogowego.
Jacek
Sztolcman",
42-100
Kłobuck,
ul. Górnicza 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie
budownictwa
drogowego.
Jacek
Sztolcman",
42-100
Kłobuck,
ul. Górnicza 1.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 18.06.2008r. Generalna Dyrekcja Dróg i Autostrad Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na
wykonanie odnów nawierzchni dróg krajowych w roku 2008 w technologii cienkich warstw na
zimno ze wzmocnieniem i w tym samym dniu zamieściła SpecyfikacjęIstotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 25.06.2006r. Pan Jacek Sztolcman, zam. 42-130 Wręczyca Wielka, ul. Prusa 26/12,
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie
budownictwa drogowego. Jacek Sztolcman", siedziba zakładu głównego: 42-100 Kłobuck,
ul. Górnicza 1 (dalej: Odwołujący) – złożył protest (Zamawiający potwierdza wpływ faksu
z treściąprotestu w dniu 25.06.2008r.), który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 04.07.2008r.
poprzez jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego.
Odwołujący w dniu 09.07.2008r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego), wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący wskazał, iżZamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, naruszył przepisy art. 7 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych) i par. 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
z dnia 24 maja 2006 r., dalej: Rozporządzenie), wobec czego wniósł o zmianępostanowień,
zawartych w pkt 7.2.4 SIWZ.
Protest uzasadniono posługując sięargumentem, iżwarunek udziału w postępowaniu nie
może wyróżniaćniektórych spośród wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
zbyt szczegółowo określił rodzaje robót budowlanych, które uznaje za podobne do
przedmiotu zamówienia, co utrudnia konkurencję, uniemożliwiając złożenie oferty niektórym
firmom. Ponadto zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego, nie występują
rodzaje robót wymienione przez Zamawiającego w pkt 7.2.4 SIWZ, lecz tylko roboty
drogowe, roboty budowlano-montażowe itp.
Ponadto Odwołujący zakwestionował warunek udziału w postępowaniu polegający na
realizacji wzmocnienia siatkąwyłącznie stalowąoraz warunek realizacji technologii cienkich
warstw na zimno.
Zamawiający oddalając protest stwierdził,że określony przez niego warunek w zakresie
doświadczenia zawodowego nie jest sprzeczny z Prawa zamówieńpublicznych, a rolą
Zamawiającego jest takie opisanie warunku udziału w postępowaniu, aby możliwe było
wyłonienie wykonawców, którzy majądoświadczenie w realizacji zadańpodobnych do
przedmiotu postępowania.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał argumentacjęprotestu, a ponadto wskazał na
klasyfikacjęPKD, która może pełnićrolępomocnicząprzy klasyfikacji poszczególnych
rodzajów działalności, za pomocąsekcji, działów, grup, klas i podklas. Odwołujący stwierdził,że Zamawiający nie możeżądać,,zakresu doświadczenia w wymiarze przekraczającym
rodzaje robót, określone w PKD".
W odwołaniu Odwołujący wniósł o przeprowadzeniu dowodu ze SIWZ innego postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego na okoliczność,że w innym postępowaniu warunki
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego określono w inny sposób.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego dotyczących
warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty,
nie jest możliwy jego udział w przetargu i udzielenie mu zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutu, podniesionego w proteście, a następnie podtrzymanego
w odwołaniu, iżZamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję, Izba stwierdziła,że nie jest on uzasadniony.
Zamawiający określił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia zawodowego w sposób następujący:
,,Wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował (zakończył) co najmniej 100 000 m2 nawierzchni drogowych w technologii
cienkich warstw na zimno, 100 000 m2 nawierzchni drogowych w technologii betonu
asfaltowego, 50 000 m2 wzmocnienia nawierzchni siatka stalową.” (pkt 7.2.4 SIWZ i III.2).4)
ogłoszenia).
Po analizie postanowieńSIWZ dotyczących przedmiotu zamówienia, skład orzekający KIO
stwierdził,że przedmiot zamówienia obejmuje m. in. wykonanie warstwy wiążącej,
wyrównanie istniejącej nawierzchni masądo mikrodywanów na zimno, wykonanie warstwyścieralnej w postaci mikrodywanu na zimno na całej szerokości jezdni. Przedmiot
zamówienia został opisany szczegółowo w załącznikach technicznych do SIWZ (opisano
zarówno metodę, jak i sprzęt, jakim należy sięposługiwaći materiały).
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że wybór technologii dokonał przed wszczęciem
postępowania. Dokonując wyboru, kierował sięwłasnym doświadczeniem - technologia
cienkich warstw na zimno, jużwcześniej przez niego stosowana, sprawdziła się.
Porównując wymogi Zamawiającego, opisane w pkt 7.2.4 SIWZ, odnośnie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, Izba stwierdziła,że Zamawiający
określił warunki udziału w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie kwestionował wymaganego zakresu ilościowego prac, lecz tylko określenie
rodzaju robót - odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia - na zbyt wysokim
stopniu szczegółowości.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, określenie przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wysokiego stopnia
szczegółowości nie jest sprzeczne, wbrew stanowisku Odwołującego, z przepisami Prawa
zamówieńpublicznych i aktów wykonawczych.
Na podstawie par. 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Zamawiający ma prawo wymagać
wykazania sięwykonaniem robót m.in. ,,odpowiadających rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia".
Użyte w tym kontekście przez ustawodawcęsłowo ,,rodzaj" nie pokrywa sięznaczeniowo
z pojęciami wskazanymi przez Odwołującego (którymi posługuje sięPrawo budowlane
i Polska Klasyfikacja Działalności). Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak
określićwarunki udziału, aby do udziału w postępowaniu dopuścićtylko takich wykonawców,
którzy majądoświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia.
Wymagania Zamawiającego musząbyćadekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt
wysokie (utrudni to uczciwąkonkurencję), ani zbyt niskie (przez selekcjęprzeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia). Zamawiający w sposobie określenia
warunków udziału w postępowaniu nie jest związany przepisami ustaw szczegółowych
(Prawa Budowlanego czy innych), może nawet używaćjęzyka potocznego – przy
zastrzeżeniu jednak,że warunek zostanie opisany w sposób czytelny, tj. jasny
i jednoznacznie zrozumiały dla uczestników postępowania (z założenia - profesjonalistów
w danej branży). Nie ulega wątpliwości,że Zamawiający w niniejszym postępowaniu określił
warunki udziału w postępowaniu w sposób jasny i jednoznaczny, ale wg Odwołującego –
zbytnio szczegółowo wskazano roboty, które Zamawiający uzna za podobne do przedmiotu
zamówienia.
W przepisach Prawa zamówieńpublicznych nie określono jednak stopnia szczegółowości,
z jakim zamawiający powinien opisaćwarunek udziału; stopieńten zależy od przedmiotu
zamówienia i powinien byćdostosowany do jego charakteru. Nie ulega wątpliwości, iżprzy
planowych pracach remontowych stopieńszczegółowości w opisaniu przez zamawiającego
doświadczenia zawodowego może byćbardzo wysoki, ponieważwyłoniony w drodze
postępowania wykonawca będzie ingerował w materięjużistniejącą.
Analiza oprotestowanych przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu
wskazuje,że wątpliwości co do zgodności z przepisami Prawa zamówieńpublicznych mogą
budzićjedynie dwie kwestie poruszone przez Odwołującego:
1) wymóg wykazania siędoświadczeniem w realizacji wzmocnieńsiatkąstalową,
w kontekście twierdzeńOdwołującego (str. 2 protestu),że technologia wzmacniania
nawierzchniąsiatkąinnego rodzaju nie różni sięod technologii wzmacniania siatkąstalową,
co ma wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Odnosząc siędo tego aspektu zarzutu podnoszonego przez Odwołującego, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, iżOdwołujący nie wykazał, iżsposób
montażu siatki innego rodzaju jest na tyle podobny do sposobu montażu siatki stalowej,że
wykazanie sięwykonaniem prac w tym zakresie mogłobyświadczyćo realizacji zamówienia
podobnego do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w specyfikacji technicznej stanowiącej
załącznik do SIWZ oznaczony „D – 05.03.26 d” dokładnie opisał metodęwzmacniania siatką
stalową, a Odwołujący nie opisał metody wzmacniania innąsiatką(np. siatkąz geowłókniny),
zatem Izba nie mogła przyjąćza udowodnione twierdzeńOdwołującego,że metody te są
podobne.
2) Zamawiający, wymagając wykazania siędoświadczeniem polegającym na wykonywaniu
prac w technologii cienkich warstw na zimno eliminuje tym samym wykonawców
posiadających doświadczenie ,,w budownictwie drogowym”, co skutkuje realizacją
odnowienia nawierzchni przy pomocy mniej trwałej metody odnowy.
Odnosząc siędo powyższego stwierdzenia Odwołującego, Izba stwierdziła,że nie
jest ono uzasadnione.
Po pierwsze, rozszerzenie oczekiwańZamawiającego wyłącznie do ogólnego doświadczenia
w budownictwie drogowym, byłoby zbyt liberalnym określeniem warunku udziału
w postępowaniu i nie prowadziłoby do dopuszczenia tylko takich wykonawców, którzy
realizowaliby prace odpowiadające przedmiotowi zamówienia.
Po drugie, przedmiotem protestu nie był w istocie zarzut,że Zamawiający wybrał
niewłaściwątechnologięczy nie dopuścił zastosowania technologii równoważnych, nie
wskazano w tym zakresieżadnych naruszeńprzepisów Prawa zamówieńpublicznych,
Odwołujący jedynie stwierdził,że określony w pkt 7.2.4 SIWZ warunek udziału w zakresie
technologii szczególnego rodzaju ogranicza uczciwąkonkurencję. Krajowa Izba Odwoławcza
jednak uznała za zasadne odnieśćsiędo tej kwestii (mimoże sposób opisania
kwestionowanych rozwiązańnie wypełnia w całości warunków formalnych zarzutu,
mogących stanowićpodstawęprotestu), ponieważgdyby twierdzenia Odwołującego w tym
zakresie uznane były za zasadne, to mogłyby to stanowićewentualnąokolicznośćbędącą
podstawąunieważnienia postępowania z urzędu (art. 191 ust 3 zd. pierwsze w zw. art. 93
ust. 1 pkt 7 Prawa zamówieńpublicznych).
Rozpatrując powyższe zagadnienie, Izba stwierdziła, co następuje:
Nie jest przedmiotem sporu, iżw zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wykonanie odnów
nawierzchni w określonej technologii (cienkich warstw na zimno), Zamawiający nie dopuścił
składania ofert wariantowych (pkt II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu), co nie było przedmiotem
protestu. Tylko dopuszczenie składania oferty wariantowej (tj., zgodnie z art. 2 pkt 7 Prawa
zamówieńpublicznych, takiej, która przewidywałaby zgodnie z warunkami określonymi
w specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
odmienny
niż
określony
przez
Zamawiającego sposób wykonania
zamówienia publicznego) mogłoby umożliwić
zaproponowanie innej technologii, niżwymagana przez Zamawiającego – w konsekwencji
czego, gdyby Zamawiający dopuścił składanie ofert wariantowych, a określenie warunku
udziału w postępowaniu zawęził tylko do doświadczenia w realizacji technologii cienkich
warstw na zimno, wówczas zarzut,że warunek jest określony nieadekwatnie do przedmiotu
zamówienia i w sposób ograniczający uczciwąkonkurencję, należałoby uznaćza zasadny.
Izba stwierdziła jednak, iżograniczenie przedmiotu zamówienia do konkretnej technologii nie
jest sprzeczne z Prawa zamówieńpublicznych, a w szczególności nie jest sprzeczne z art.
29 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych - zabraniającym opisywania przedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy "lub równoważny" - ponieważprzepis ten nie dotyczy technologii wykonania
zamówienia. Zatem Zamawiający, skoro nie dopuścił składania ofert wariantowych, nie ma
podstaw
dopuszczać
składania
ofert
proponujących
technologię
,,równoważną” i dopuszczania do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają
doświadczenie w realizacji technologii ,,równoważnej” (w rozumieniu: technologia podobna,
dająca podobny efekt), o ile nażadnym etapie postępowania odwoławczego nie wykazano,
iżdoświadczenie w realizacji innych technologii pozwala na satysfakcjonujące
Zamawiającego wykonanie prac w technologii cienkich warstw na zimno.
Odwołujący nie wykazał,że warunki określone przez Zamawiającego ograniczają
uczciwąkonkurencję– przeciwnie, uznał na rozprawie za możliwe,że kilka firm budowlanych
może takie doświadczenie posiadać, jednak zdaniem Odwołującego, kilka firm to niewiele,
biorąc pod uwagę,że w branży budownictwa drogowego działa ich co najmniej kilkadziesiąt.
Izba wobec powyższego stwierdziła,że w takich okolicznościach nie można stwierdzić
naruszenia uczciwej konkurencji – nie można uznaćbowiem,że szczególne, lecz
dostosowane do przedmiotu zamówienia, wymagania Zamawiającego ograniczająuczciwą
konkurencję.
W związku z podnoszonym przez Odwołującego aspektem ekonomicznym wybranej
przez Zamawiającego technologii, wskazuje się, iżKrajowa Izba Odwoławcza bada
wyłącznie ewentualne naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych, których dopuścił
sięZamawiający, i nie jest organem właściwym do oceniania celowości wydatkowaniaśrodków publicznych.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego, na okoliczność, iżZamawiający
w postępowaniu na ,,Rehabilitacjęnawierzchni DK-43 odc. Kłobuck - Częstochowa oraz
remont mostu nad rzekąBiała Oksza" (wniosek został rozszerzony na rozprawie
o dokumentacjępostępowania na ,,Przebudowęskrzyżowania drogi krajowej nr 1 z drogą
wojewódzkąnr 789 w miejscowości Koziegłowy”) inaczej (szerzej) określił warunki udziału
w postępowaniu, niżw postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie. W kompetencji KIO
nie mieści sięporównywanie SIWZ z różnych postępowańprowadzonych przez
Zamawiającego; Izba bada, czy w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisu prawa
interes prawny wykonawcy poniósł uszczerbek w danym, konkretnym postępowaniu, co
wobec zarzutów podniesionych w proteście ograniczało siędo zbadania, czy warunki
określone przez Zamawiającego w pkt. 7.2.4. SIWZ sąadekwatne do przedmiotu
zamówienia.
Izba oddaliła równieżwniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie przesłuchania
Zamawiającego na okoliczność, ile firm w przeciągu ostatnich 5 lat wykonywało na rzecz
Zamawiającego roboty zgodnie z pkt 7.2.4 SIWZ, odnośnik 1. Okolicznośćta w ocenie Izby
nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, bowiem Zamawiający nie ogranicza swoich wymagań
wyłącznie do doświadczenia w pracach wykonywanych na swojąrzecz, a doświadczenie
w realizacji tej technologii można było zdobyćpoza zasięgiem terytorialnym Zamawiającego.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z par.
4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27