rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-24
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-24
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 712/08
KIO/UZP 712/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o.
ul. Zygmunta Chmielewskiego 22A, 70-028 Szczecin oraz
Diringer & Scheidel Rohrsanierung GmbH & Co KG
Wilhelm – Wundt – Strasse 19, 2168199 Mannheim Niemcy
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
ul. Na Grobli 14/16 50-421 Wrocław
protestu z dnia 26 czerwca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego oraz NURT Sp. z o.o. ul. Pasterska 2, 50-304
Wrocław po stronie Zamawiającego
wniesionego przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o.
ul. Zygmunta Chmielewskiego 22A, 70-028 Szczecin oraz
Diringer & Scheidel Rohrsanierung GmbH & Co KG
Wilhelm – Wundt – Strasse 19, 2168199 Mannheim Niemcy
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
ul. Na Grobli 14/16 50-421 Wrocław
protestu z dnia 26 czerwca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego oraz NURT Sp. z o.o. ul. Pasterska 2, 50-304
Wrocław po stronie Zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 712/08
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. ul. Na Grobli 14/16 50-421 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o.
ul. Zygmunta Chmielewskiego 22A, 70-028 Szczecin oraz Diringer
& Scheidel Rohrsanierung GmbH & Co KG Wilhelm – Wundt – Strasse
19, 2168199 Mannheim Niemcy;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 388 zł 44 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta
osiemdziesiąt osiem złotych czterdzieści cztery grosze) przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. ul. Na Grobli
14/16 50-421 Wrocław na rzecz wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o.
ul. Zygmunta Chmielewskiego 22A, 70-028 Szczecin oraz Diringer
& Scheidel Rohrsanierung GmbH & Co KG Wilhelm – Wundt – Strasse
19, 2168199 Mannheim Niemcy, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Diringer & Scheidel Polska
Sp. z o.o. ul. Zygmunta Chmielewskiego 22A, 70-028 Szczecin oraz
Diringer & Scheidel Rohrsanierung GmbH & Co KG Wilhelm – Wundt –
Strasse 19, 2168199 Mannheim Niemcy.
KIO/UZP 712/08
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie C5
– sieć wodociągowa ul. Nowowiejska, Piastowska /Renowacja magistrali
wodociągowej w ul. Nowowiejskie, Piastowskiej, którego dotyczy złożone
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych18 kwietnia 2008 r.
pod
numerem
79619.
Wartość
zamówienia
Zamawiający
ustalił
na 6.701.981,30 zł, tj. 1.728.606,77 euro.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana
oferta złożona przez NURT Sp. z o.o., Odwołujący otrzymał 20 czerwca 2008
r. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.
26 czerwca 2008 r. Odwołujący złożył protest wobec zaniechania
wykluczenia NURT Sp. z o.o., a w konsekwencji uznania jej oferty
za odrzuconą zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 24
ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych i żądając dokonania ponownej oceny
ofert a w jej rezultacie wykluczenia NURT Sp. z o.o. z postępowania
i
odrzucenia
jej
oferty
oraz
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej, ewentualnie o unieważnienie postępowania.
Zdaniem Odwołującego wybór NURT Sp. z o.o. został dokonany z rażącym
naruszeniem szeregu przepisów ustawy, m.in. art. 7 ust. 1 art. 1 pkt 10, art.
24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem 8.1. ppkt 3 lit. b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykazali, iż dysponują kierownikiem budowy
pełniącym również obowiązki kierownika robót instalacyjnych w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającego
m.in. co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3 lata
KIO/UZP 712/08
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy robót budowlanych
polegających na wykonywaniu sieci wodociągowych i kanalizacyjnych.
Na stanowisko to NURT Sp. z o.o. przewidziała pana Marcina Ś., jednak na
podstawie załączonego do oferty życiorysu zawodowego nie można
jednoznacznie stwierdzić, że posiada on wymagane 3-letnie doświadczenie –
NURT Sp. z o.o. podała jedynie nazwy projektów, przy realizacji których
p. Ś. pełnił funkcję kierownika budowy, jednak już z samych tych nazw
można jednoznacznie wyczytać, iż nie polegały one na wykonaniu sieci
i wodociągowych, i kanalizacyjnych, lecz były realizowane wyłącznie roboty
kanalizacyjne. W związku z powyższym NURT Sp. z o.o. nie spełniła
powyższego warunku udziału w postępowaniu i powinna zostać z tego
postępowania wykluczona, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem 8.1. ppkt 4 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia przedłożyli informację z banku lub spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej,
w
których
posiadają
rachunek
potwierdzający wysokość posiadanych przez nich środków finansowych lub
zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000 zł.
NURT Sp. z o.o. przedstawiła informację, z której nie wynika, iż spełnia ona
ten warunek – bank podaje tylko informacje o tym, jak kształtowały się
średniomiesięczne obroty w okresie od 1 maja 2007 r. do 30 kwietnia 2008
r., a także informacje o korzystaniu z kredytu z terminem spłaty 8 kwietnia
2008 r. Nie są to informacje tożsame z posiadaniem środków finansowych
i zdolności kredytowej. Również ze stwierdzenia, iż „w przypadku przyznania
Kontraktu naszemu Klientowi, bank rozpatrzy wniosek o przyznanie kredytu
w wysokości 1.000.000 PLN, który może zostać przekazany wyłącznie
na realizację kontraktu objętego tym przetargiem” to nie wynika – jedynie,
iż bank rozpatrzy wniosek, co nie jest jednoznaczne ze zdolnością
do otrzymania kredytu w wymaganej wysokości. W związku z powyższym
NURT Sp. z o.o. nie spełniła powyższego warunku udziału w postępowaniu
i powinna zostać z tego postępowania wykluczona, zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 712/08
Odwołujący stwierdza też, iż nie jest możliwe wezwanie NURT Sp. z o.o. do
uzupełnienia tych dokumentów, ponieważ zaistniały stan faktyczny nie
mieści się w hipotezie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż nie jest możliwe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu,
jeżeli wykonawca złożył wraz z ofertą wymagany dokument, lecz dokument
ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Oferta NURT Sp. z o.o. nie została również prawidłowo zabezpieczona
wadium – Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt
10 IDW) wymagał, aby gwarancje wadialne były bezwarunkowe, a jedynym
warunkiem wypłaty kwoty gwarantowanej było wezwanie do zapłaty kwoty
wadium wraz ze wskazaniem powodu utraty wadium.
Tymczasem § 2 ust. 1 gwarancji złożonej przez NURT Sp. z o.o. wskazuje, iż
gwarant zobowiązuje się do zapłaty wadium tylko przy założeniu, że
zobowiązany składa ofertę zgodną z wymogami ustalonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co jest sprzeczne ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Ubezpieczyciel nie wskazał przy tym, iż chodzi o
ofertę nie podlegającą odrzuceniu, lecz o ofertę spełniającą wymogi określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jest to pojęciem szerszym
niż „oferta nie podlegająca odrzuceniu” ponieważ chodzi o spełnienie
jakiegokolwiek wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem oferta NURT Sp. z o.o. nie została prawidłowo zabezpieczona wadium i
w związku z tym NURT Sp. z o.o. powinna zostać wykluczona z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niemożność wezwania NURT Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów wynika
także z faktu, iż podlega ona wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ złożyła nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania – oświadczyła ona bowiem,
iż spełnia warunki udziału w postępowaniu pomimo tego, ze tych warunków
nie spełnia.
3 lipca 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu przystąpiła NURT Sp. z o.o. stwierdzając m.in., iż niesłuszne jest
twierdzenie, iż Zamawiający, w punkcie 8.1. ppkt 3 lit. b) specyfikacji
KIO/UZP 712/08
istotnych
warunków
zamówienia
wymagał
wykazania
się
3-letnim
doświadczeniem oddzielnie w kierowaniu robotami w zakresie sieci
wodociągowych i oddzielnie w zakresie sieci kanalizacyjnych, a użycie
spójnika „i” oznacza, że łączy on wzajemnie uzupełniające się przymiotniki
odnoszące się do sieci. Sformułowanie sieć wodociągowa i kanalizacyjna jest
terminem powszechnie używanym i odnosi się do ogólnego pojęcia „sieci
wodno-kanalizacyjnych”. Przystępujący nie zgadza się też ze stwierdzeniem
Odwołującego, iż z samych nazw można jednoznacznie wyczytać, że nie
polegały one na wykonywaniu i sieci kanalizacyjnych, i wodociągowych.
Nazwy projektów nie pokazują całego zakresu robót, a wymienione roboty,
również te przy budowie kolektora ogólnospławnego w Poznaniu i kolektorów
w Toruniu (poz. 1 i 2), z uwagi na kolizję z kolektorem obejmowały również
przebudowę kolidujących z projektowanymi kolektorami i komorami sieci
wodociągowych. Jednak wykonawcy nie byli zobowiązani, na podstawie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do przedstawienia tak
szczegółowych informacji. Natomiast jest to okoliczność, którą ewentualnie
można wyjaśnić lub uzupełnić zgodnie z art. 26 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
7 lipca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest „częściowo go
uwzględniając, a częściowo oddalając”, o czym powiadomił Odwołującego
8 czerwca 2008 r.
Zdaniem Zamawiającego p. Ś. posiada 5-letnie doświadczenie zawodowe w
zakresie wykonywania robot budowlanych polegających na wykonywaniu
sieci wodociągowych i kanalizacyjnych na stanowisku kierownika budowy w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń zarówno wodociągowych, jak i
kanalizacyjnych – zatem protest w tym zakresie został oddalony.
Zamawiający stwierdził również, iż przyłączając się do postępowania
toczącego się w wyniku wniesionego protestu NURT Sp. z o.o. przedstawiła
opinię bankową, z której wynika, iż posiada zdolność kredytową lub środki
finansowe w wysokości 1.000.000 zł.
Z treści § 3 gwarancji wadialnej wynika, iż wykona świadczenie na rzecz
beneficjenta bezwarunkowo, a jedynym wymogiem jest skierowanie wezwania
KIO/UZP 712/08
do zapłaty o określonej treści. Oczywiste jest, iż jeśli wykonawca złoży ofertę
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta ta
będzie podlegała odrzuceniu i oświadczenie woli wykonawcy nie wywoła
skutku w postaci zobowiązania do zawarcia umowy, nie znaczy to jednak, iż
ubezpieczyciel wyłączył lub ograniczył przyjęty na siebie obowiązek zapłaty
powołując się na zarzuty wynikające z treści złożonej oferty. Dlatego
gwarancja jest ważna i w tym zakresie protest został oddalony.
Zamawiający natomiast powtórzył czynność badania ofert i ponownie
dokonał wyboru oferty NURT Sp. z o.o.
Wobec powyższego oddalenia protestu 11 lipca 2008 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP
14 lipca 2008 r.), w którym powtórzył zarzuty, argumenty i żądania zawarte
w proteście dotyczące braku zabezpieczenia zawodowego pana Ś. oraz
gwarancji wadialnej.
21 lipca 2008 r. do odwołania przystąpiła, po stronie Zamawiającego,
NURT Sp. z o.o.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes
prawny w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów
stwierdzić należy co następuje.
W odniesieniu do zarzutu, iż z dokumentów załączonych do oferty
NURT Sp. z o.o. nie wynika, iż p. Ś. posiada 3 lata doświadczenia
na stanowisku kierownika budowy robót budowlanych polegających
na wykonywaniu zarówno sieci wodociągowych, jak i kanalizacyjnych skład
KIO/UZP 712/08
orzekający Izby nie zgodził się z argumentacją Przystępującego i uznał, iż
z brzmienia warunku wynika jednoznacznie, że wykazane doświadczenie
powinno obejmować obydwie sieci: wodociągową i kanalizacyjnych
(jakkolwiek niekoniecznie w ramach jednych robót budowlanych). Wynika
to z zasad języka polskiego i logiki (koniunkcja), gdzie „i” oznacza, że każdy
z elementów połączonych „i” musi zostać spełnione. Dla możliwości wyboru
jednego z elementów powinien być zastosowany spójnik „lub” (alternatywa).
Zgodnie z wymaganiami wynikającymi z punktu 8 ppkt 3 ppkt 1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (IDW) wykaz osób oraz CV zawodowe
(dokumentujące doświadczenie) miały zawierać informacje potwierdzające
stawiane warunki. Tymczasem z treści dokumentów przedstawionych przez
Przystępującego wraz z ofertą – życiorysu pana Śmietany oraz „Wykazu osób”
nie wynika jednoznacznie potwierdzenie spełnienia tego warunku.
Zamawiający powinien był więc wezwać Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, że
Zamawiający powinien dokonać zaniechanej czynności.
W odniesieniu do zarzutu, iż oferta NURT Sp. z o.o. nie została
w należyty sposób zabezpieczona wadium, ponieważ w jej treści znajduje się
postanowienie, że „biorąc pod uwagę fakt, że Oferent składa Beneficjentowi
ofertę zgodną z wymogami ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia…” skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący nie dowiódł,
iż ubezpieczyciel powyższe zdanie potraktował jako warunek zaistnienia
samej gwarancji (warunek zawieszający). Zapis taki należy interpretować
w aspekcie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i uznać
za zgodny z obecnym stanem prawnym, tj. możliwością zatrzymania wadium
przez Zamawiającego tylko w stosunku do oferty, która została uznana
za najkorzystniejszą (art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Natomiast
stwierdzenia
„oferta
zgodna
z
wymogami
ustalonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” nie można interpretować
w oderwaniu od brzmienia i konsekwencji wynikających z art. 82 ust. 3 i art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 712/08
Poza tym przy interpretacji postanowień gwarancji należy brać pod uwagę
całą jej treść, a nie tylko część jednego zdania. Sporne zdanie ust. 1 § 2
należy czytać również w kontekście § 1 ust. 1 oraz § 2 ust. 2 które są
równoznaczne z postanowieniem § 2 ust. 1 – gwarant udzielił gwarancji
i wypłaci sumę gwarancyjną zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych i postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał podstaw do uznania,
iż wykonawca podlega wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do unieważnienia
przedmiotowego postępowania, który to wniosek złożył Odwołujący podczas
rozprawy
–
uchybienia
dotyczące
nieprawidłowej
informacji
o przysługującym odwołaniu oraz o przedwczesne powtórzenie czynności
wynikających z protestu są błędami Zamawiającego, które nie stanowią wad
postępowania skutkujących nieważnością umowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania i zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu
pobierania
wpisu
od
odwołania
oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886) uwzględniając koszty dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości wynikającej z przedstawionych
faktur.
KIO/UZP 712/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO/UZP 712/08
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. ul. Na Grobli 14/16 50-421 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o.
ul. Zygmunta Chmielewskiego 22A, 70-028 Szczecin oraz Diringer
& Scheidel Rohrsanierung GmbH & Co KG Wilhelm – Wundt – Strasse
19, 2168199 Mannheim Niemcy;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 388 zł 44 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta
osiemdziesiąt osiem złotych czterdzieści cztery grosze) przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. ul. Na Grobli
14/16 50-421 Wrocław na rzecz wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o.
ul. Zygmunta Chmielewskiego 22A, 70-028 Szczecin oraz Diringer
& Scheidel Rohrsanierung GmbH & Co KG Wilhelm – Wundt – Strasse
19, 2168199 Mannheim Niemcy, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Diringer & Scheidel Polska
Sp. z o.o. ul. Zygmunta Chmielewskiego 22A, 70-028 Szczecin oraz
Diringer & Scheidel Rohrsanierung GmbH & Co KG Wilhelm – Wundt –
Strasse 19, 2168199 Mannheim Niemcy.
KIO/UZP 712/08
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie C5
– sieć wodociągowa ul. Nowowiejska, Piastowska /Renowacja magistrali
wodociągowej w ul. Nowowiejskie, Piastowskiej, którego dotyczy złożone
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych18 kwietnia 2008 r.
pod
numerem
79619.
Wartość
zamówienia
Zamawiający
ustalił
na 6.701.981,30 zł, tj. 1.728.606,77 euro.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana
oferta złożona przez NURT Sp. z o.o., Odwołujący otrzymał 20 czerwca 2008
r. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.
26 czerwca 2008 r. Odwołujący złożył protest wobec zaniechania
wykluczenia NURT Sp. z o.o., a w konsekwencji uznania jej oferty
za odrzuconą zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 24
ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych i żądając dokonania ponownej oceny
ofert a w jej rezultacie wykluczenia NURT Sp. z o.o. z postępowania
i
odrzucenia
jej
oferty
oraz
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej, ewentualnie o unieważnienie postępowania.
Zdaniem Odwołującego wybór NURT Sp. z o.o. został dokonany z rażącym
naruszeniem szeregu przepisów ustawy, m.in. art. 7 ust. 1 art. 1 pkt 10, art.
24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem 8.1. ppkt 3 lit. b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykazali, iż dysponują kierownikiem budowy
pełniącym również obowiązki kierownika robót instalacyjnych w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającego
m.in. co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3 lata
KIO/UZP 712/08
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy robót budowlanych
polegających na wykonywaniu sieci wodociągowych i kanalizacyjnych.
Na stanowisko to NURT Sp. z o.o. przewidziała pana Marcina Ś., jednak na
podstawie załączonego do oferty życiorysu zawodowego nie można
jednoznacznie stwierdzić, że posiada on wymagane 3-letnie doświadczenie –
NURT Sp. z o.o. podała jedynie nazwy projektów, przy realizacji których
p. Ś. pełnił funkcję kierownika budowy, jednak już z samych tych nazw
można jednoznacznie wyczytać, iż nie polegały one na wykonaniu sieci
i wodociągowych, i kanalizacyjnych, lecz były realizowane wyłącznie roboty
kanalizacyjne. W związku z powyższym NURT Sp. z o.o. nie spełniła
powyższego warunku udziału w postępowaniu i powinna zostać z tego
postępowania wykluczona, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem 8.1. ppkt 4 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia przedłożyli informację z banku lub spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej,
w
których
posiadają
rachunek
potwierdzający wysokość posiadanych przez nich środków finansowych lub
zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000 zł.
NURT Sp. z o.o. przedstawiła informację, z której nie wynika, iż spełnia ona
ten warunek – bank podaje tylko informacje o tym, jak kształtowały się
średniomiesięczne obroty w okresie od 1 maja 2007 r. do 30 kwietnia 2008
r., a także informacje o korzystaniu z kredytu z terminem spłaty 8 kwietnia
2008 r. Nie są to informacje tożsame z posiadaniem środków finansowych
i zdolności kredytowej. Również ze stwierdzenia, iż „w przypadku przyznania
Kontraktu naszemu Klientowi, bank rozpatrzy wniosek o przyznanie kredytu
w wysokości 1.000.000 PLN, który może zostać przekazany wyłącznie
na realizację kontraktu objętego tym przetargiem” to nie wynika – jedynie,
iż bank rozpatrzy wniosek, co nie jest jednoznaczne ze zdolnością
do otrzymania kredytu w wymaganej wysokości. W związku z powyższym
NURT Sp. z o.o. nie spełniła powyższego warunku udziału w postępowaniu
i powinna zostać z tego postępowania wykluczona, zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 712/08
Odwołujący stwierdza też, iż nie jest możliwe wezwanie NURT Sp. z o.o. do
uzupełnienia tych dokumentów, ponieważ zaistniały stan faktyczny nie
mieści się w hipotezie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż nie jest możliwe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu,
jeżeli wykonawca złożył wraz z ofertą wymagany dokument, lecz dokument
ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Oferta NURT Sp. z o.o. nie została również prawidłowo zabezpieczona
wadium – Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt
10 IDW) wymagał, aby gwarancje wadialne były bezwarunkowe, a jedynym
warunkiem wypłaty kwoty gwarantowanej było wezwanie do zapłaty kwoty
wadium wraz ze wskazaniem powodu utraty wadium.
Tymczasem § 2 ust. 1 gwarancji złożonej przez NURT Sp. z o.o. wskazuje, iż
gwarant zobowiązuje się do zapłaty wadium tylko przy założeniu, że
zobowiązany składa ofertę zgodną z wymogami ustalonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co jest sprzeczne ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Ubezpieczyciel nie wskazał przy tym, iż chodzi o
ofertę nie podlegającą odrzuceniu, lecz o ofertę spełniającą wymogi określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jest to pojęciem szerszym
niż „oferta nie podlegająca odrzuceniu” ponieważ chodzi o spełnienie
jakiegokolwiek wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem oferta NURT Sp. z o.o. nie została prawidłowo zabezpieczona wadium i
w związku z tym NURT Sp. z o.o. powinna zostać wykluczona z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niemożność wezwania NURT Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów wynika
także z faktu, iż podlega ona wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ złożyła nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania – oświadczyła ona bowiem,
iż spełnia warunki udziału w postępowaniu pomimo tego, ze tych warunków
nie spełnia.
3 lipca 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu przystąpiła NURT Sp. z o.o. stwierdzając m.in., iż niesłuszne jest
twierdzenie, iż Zamawiający, w punkcie 8.1. ppkt 3 lit. b) specyfikacji
KIO/UZP 712/08
istotnych
warunków
zamówienia
wymagał
wykazania
się
3-letnim
doświadczeniem oddzielnie w kierowaniu robotami w zakresie sieci
wodociągowych i oddzielnie w zakresie sieci kanalizacyjnych, a użycie
spójnika „i” oznacza, że łączy on wzajemnie uzupełniające się przymiotniki
odnoszące się do sieci. Sformułowanie sieć wodociągowa i kanalizacyjna jest
terminem powszechnie używanym i odnosi się do ogólnego pojęcia „sieci
wodno-kanalizacyjnych”. Przystępujący nie zgadza się też ze stwierdzeniem
Odwołującego, iż z samych nazw można jednoznacznie wyczytać, że nie
polegały one na wykonywaniu i sieci kanalizacyjnych, i wodociągowych.
Nazwy projektów nie pokazują całego zakresu robót, a wymienione roboty,
również te przy budowie kolektora ogólnospławnego w Poznaniu i kolektorów
w Toruniu (poz. 1 i 2), z uwagi na kolizję z kolektorem obejmowały również
przebudowę kolidujących z projektowanymi kolektorami i komorami sieci
wodociągowych. Jednak wykonawcy nie byli zobowiązani, na podstawie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do przedstawienia tak
szczegółowych informacji. Natomiast jest to okoliczność, którą ewentualnie
można wyjaśnić lub uzupełnić zgodnie z art. 26 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
7 lipca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest „częściowo go
uwzględniając, a częściowo oddalając”, o czym powiadomił Odwołującego
8 czerwca 2008 r.
Zdaniem Zamawiającego p. Ś. posiada 5-letnie doświadczenie zawodowe w
zakresie wykonywania robot budowlanych polegających na wykonywaniu
sieci wodociągowych i kanalizacyjnych na stanowisku kierownika budowy w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń zarówno wodociągowych, jak i
kanalizacyjnych – zatem protest w tym zakresie został oddalony.
Zamawiający stwierdził również, iż przyłączając się do postępowania
toczącego się w wyniku wniesionego protestu NURT Sp. z o.o. przedstawiła
opinię bankową, z której wynika, iż posiada zdolność kredytową lub środki
finansowe w wysokości 1.000.000 zł.
Z treści § 3 gwarancji wadialnej wynika, iż wykona świadczenie na rzecz
beneficjenta bezwarunkowo, a jedynym wymogiem jest skierowanie wezwania
KIO/UZP 712/08
do zapłaty o określonej treści. Oczywiste jest, iż jeśli wykonawca złoży ofertę
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta ta
będzie podlegała odrzuceniu i oświadczenie woli wykonawcy nie wywoła
skutku w postaci zobowiązania do zawarcia umowy, nie znaczy to jednak, iż
ubezpieczyciel wyłączył lub ograniczył przyjęty na siebie obowiązek zapłaty
powołując się na zarzuty wynikające z treści złożonej oferty. Dlatego
gwarancja jest ważna i w tym zakresie protest został oddalony.
Zamawiający natomiast powtórzył czynność badania ofert i ponownie
dokonał wyboru oferty NURT Sp. z o.o.
Wobec powyższego oddalenia protestu 11 lipca 2008 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP
14 lipca 2008 r.), w którym powtórzył zarzuty, argumenty i żądania zawarte
w proteście dotyczące braku zabezpieczenia zawodowego pana Ś. oraz
gwarancji wadialnej.
21 lipca 2008 r. do odwołania przystąpiła, po stronie Zamawiającego,
NURT Sp. z o.o.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes
prawny w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów
stwierdzić należy co następuje.
W odniesieniu do zarzutu, iż z dokumentów załączonych do oferty
NURT Sp. z o.o. nie wynika, iż p. Ś. posiada 3 lata doświadczenia
na stanowisku kierownika budowy robót budowlanych polegających
na wykonywaniu zarówno sieci wodociągowych, jak i kanalizacyjnych skład
KIO/UZP 712/08
orzekający Izby nie zgodził się z argumentacją Przystępującego i uznał, iż
z brzmienia warunku wynika jednoznacznie, że wykazane doświadczenie
powinno obejmować obydwie sieci: wodociągową i kanalizacyjnych
(jakkolwiek niekoniecznie w ramach jednych robót budowlanych). Wynika
to z zasad języka polskiego i logiki (koniunkcja), gdzie „i” oznacza, że każdy
z elementów połączonych „i” musi zostać spełnione. Dla możliwości wyboru
jednego z elementów powinien być zastosowany spójnik „lub” (alternatywa).
Zgodnie z wymaganiami wynikającymi z punktu 8 ppkt 3 ppkt 1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (IDW) wykaz osób oraz CV zawodowe
(dokumentujące doświadczenie) miały zawierać informacje potwierdzające
stawiane warunki. Tymczasem z treści dokumentów przedstawionych przez
Przystępującego wraz z ofertą – życiorysu pana Śmietany oraz „Wykazu osób”
nie wynika jednoznacznie potwierdzenie spełnienia tego warunku.
Zamawiający powinien był więc wezwać Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, że
Zamawiający powinien dokonać zaniechanej czynności.
W odniesieniu do zarzutu, iż oferta NURT Sp. z o.o. nie została
w należyty sposób zabezpieczona wadium, ponieważ w jej treści znajduje się
postanowienie, że „biorąc pod uwagę fakt, że Oferent składa Beneficjentowi
ofertę zgodną z wymogami ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia…” skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący nie dowiódł,
iż ubezpieczyciel powyższe zdanie potraktował jako warunek zaistnienia
samej gwarancji (warunek zawieszający). Zapis taki należy interpretować
w aspekcie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i uznać
za zgodny z obecnym stanem prawnym, tj. możliwością zatrzymania wadium
przez Zamawiającego tylko w stosunku do oferty, która została uznana
za najkorzystniejszą (art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Natomiast
stwierdzenia
„oferta
zgodna
z
wymogami
ustalonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” nie można interpretować
w oderwaniu od brzmienia i konsekwencji wynikających z art. 82 ust. 3 i art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 712/08
Poza tym przy interpretacji postanowień gwarancji należy brać pod uwagę
całą jej treść, a nie tylko część jednego zdania. Sporne zdanie ust. 1 § 2
należy czytać również w kontekście § 1 ust. 1 oraz § 2 ust. 2 które są
równoznaczne z postanowieniem § 2 ust. 1 – gwarant udzielił gwarancji
i wypłaci sumę gwarancyjną zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych i postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał podstaw do uznania,
iż wykonawca podlega wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do unieważnienia
przedmiotowego postępowania, który to wniosek złożył Odwołujący podczas
rozprawy
–
uchybienia
dotyczące
nieprawidłowej
informacji
o przysługującym odwołaniu oraz o przedwczesne powtórzenie czynności
wynikających z protestu są błędami Zamawiającego, które nie stanowią wad
postępowania skutkujących nieważnością umowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania i zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu
pobierania
wpisu
od
odwołania
oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886) uwzględniając koszty dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości wynikającej z przedstawionych
faktur.
KIO/UZP 712/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
