rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-13
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 752/08
KIO/UZP 752/08
KIO/UZP 788/08
KIO/UZP 789/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Izabela Niedziałek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Izabela Niedziałek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11.08.2008 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.07.2008 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. NETIA S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 (sygn. akt KIO/UZP 752/08),
B. GTS ENERGIS Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 69 (sygn. akt
KIO/UZP 788/08),
C. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Crowley Data
Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186 Warszawa,
ul. Grochowska 21A (sygn. akt KIO/UZP 789/08)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Rynku Rolnego, 00-400 Warszawa,
ul. Nowy Świat 6/12 protestów:
A. NETIA S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 z dnia 11.07.2008r.
B. GTS ENERGIS Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 69 z dnia 14.07.2008r.
C. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Crowley Data
Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186 Warszawa,
ul. Grochowska 21A z dnia 14.07.2008r.
przy udziale
−
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Crowley Data
Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186 Warszawa,
ul. Grochowska 21A zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołujących sięw sprawach o sygn. akt KIO/UZP 752/08 oraz KIO/UZP 788/08,
−
oraz EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt
KIO/UZP 752/08, KIO/UZP 788/08 oraz KIO/UZP 789/08
.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.07.2008 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. NETIA S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 (sygn. akt KIO/UZP 752/08),
B. GTS ENERGIS Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 69 (sygn. akt
KIO/UZP 788/08),
C. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Crowley Data
Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186 Warszawa,
ul. Grochowska 21A (sygn. akt KIO/UZP 789/08)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Rynku Rolnego, 00-400 Warszawa,
ul. Nowy Świat 6/12 protestów:
A. NETIA S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 z dnia 11.07.2008r.
B. GTS ENERGIS Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 69 z dnia 14.07.2008r.
C. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Crowley Data
Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186 Warszawa,
ul. Grochowska 21A z dnia 14.07.2008r.
przy udziale
−
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Crowley Data
Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186 Warszawa,
ul. Grochowska 21A zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołujących sięw sprawach o sygn. akt KIO/UZP 752/08 oraz KIO/UZP 788/08,
−
oraz EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt
KIO/UZP 752/08, KIO/UZP 788/08 oraz KIO/UZP 789/08
.
orzeka:
1. Uwzględnia wszystkie odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Rynku Rolnego, 00-400 Warszawa, ul. Nowy Świat 6/12
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt szczery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NETIA
S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
B
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GTS
ENERGIS Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 69
C
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz
ATM S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21A
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Agencję Rynku Rolnego, 00-
400 Warszawa, ul. Nowy Świat 6/12 na rzecz NETIA S.A., 02-
822 Warszawa, ul. Poleczki 13 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Agencję Rynku Rolnego, 00-
400 Warszawa, ul. Nowy Świat 6/12 na rzecz GTS ENERGIS Sp. z o.o., 02-
626 Warszawa, Al. Niepodległości 69 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania,
C
kwoty 4954 zł 67 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) przez Agencja Rynku Rolnego, 00-400
Warszawa, ul. Nowy Świat 6/12 na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Crowley Data Poland Sp.
z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186 Warszawa,
ul. Grochowska 21A stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 55 936 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz NETIA S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13,
B
kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz GTS ENERGIS Sp. z o.o., 02-626
Warszawa, Al. Niepodległości 69,
C
kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Crowley Data Poland
Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186
Warszawa, ul. Grochowska 21A.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
ś
wiadczenie usług
telekomunikacyjnych w zakresie sieci WAN, którego dotyczązłożone odwołania,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego,
przez AgencjęRynku Rolnego, 00-400 Warszawa, ul. NowyŚwiat 6/12 (dalej: Zamawiający).
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dz.Urz. WE z 3 maja 2008 r. pod numerem 2008/S 86-
117499. Wartośćzamówienia wynosi 4.062.348,00 zł, tj. 1.047.780,04 euro.
Informacjęo odrzuceniu ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą
została uznana oferta złożona przez EXATEL S.A., uczestnicy postępowania otrzymali
w dniu 7 lipca 2008 r.
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 752/08
W dniu 11 lipca 2008 r. NETIA S.A. (dalej: NETIA) wniosła protest, wskazując,że:
1) EXATEL S.A. (dalej: EXATEL) winien byćwezwany do uzupełnienia dokumentów na
podstawi art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówieńpublicznych), bowiem nie
wykazał,że posiadane doświadczenie zawodowe odpowiada wymogom Zamawiającego,
2) oferta złożona przez EXATEL jest ofertąz rażąco niskąceną,
3) oferta EXATEL zawiera błąd w opisie przedmiotu zamówienia (zamiast 34 Mbit/s podano
32 Mbit/s), dlatego powinna byćodrzucona jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ).
Protest został przez Zamawiającego oddalony w dniu 17.07.2008r.
Zdaniem Zamawiającego, zgodnie z argumentacjąprzedstawionąw rozstrzygnięciu protestu,
zarzuty Odwołującej NETII sąbezzasadne, ponieważ:
1. Zgodnie z dyspozycjąart. 25 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający możeżądaćprzedłożenia dokumentów wymienionych w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.
U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej: Rozporządzenie) wyłącznie w formie w nim
przewidzianej. Nie ulega wątpliwości,że usługi telekomunikacyjne sązaliczane do usług
obejmującychświadczenia okresowe, zatem przedłożony przez EXATEL S.A. wykaz
usług jest zgodny z treściąww. rozporządzenia i spełnia wszystkie przesłanki wynikające
z obowiązujących przepisów ustawy. W związku z tym, pomimo braku w punkcie VIII b)
ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu dotyczącegoświadczeń
okresowych lub ciągłych, miał obowiązek uznaćzłożony wraz z ofertąEXATEL S.A.
wykaz wykonanych usług za prawidłowy. Z referencji udzielonych EXATEL S.A. wynika,że usługi w zakresie projektu i wykonania sieci WAN zostały wykonane należycie,
a obecnieświadczone sąusługi serwisowe mające na celu opiekęserwisowąnad
utrzymaniem systemu.
2. W dniu 18 czerwca 2008 r. Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwał EXATEL S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów
cenotwórczych
złożonej oferty, a EXATEL S.A. złożyła takie wyjaśnienia
w wyznaczonym terminie. Zamawiający uznał, iżofert ta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a tym samym nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
3. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego poprawienia 32 na 34 Mbit/s Zamawiający
wskazał,że jest to zarzut zgłoszony po terminie, ponieważw dn. 02.07.2008r.
Poinformował uczestników postępowania o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej
w tym zakresie.
W odwołaniu NETIA podtrzymała następujące zarzuty:
1) zaniechanie czynności wezwania EXATEL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
2) zaniechanie odrzucenia oferty EXATEL zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia
i wniosła o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez EXATEL S.A.
oraz oceny ofert,
2. wezwania EXATEL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu,
3. odrzucenia oferty EXATEL zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w odwołaniu podtrzymał poniższe tezy podniesione w proteście.
1. Zamawiający zaniechał czynności wezwania EXATEL do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 1 pkt 2
Rozporządzenia
w
celu
potwierdzenia
warunku
posiadania
niezbędnej
wiedzy
i doświadczenia Zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Przepis ten wyraźnie pozwolił
Zamawiającemu nażądanie, w przypadku usług okresowych lub ciągłych, równieżusług
wykonywanych. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił, iż
wykonawcy zobowiązani sązłożyćwykaz usług wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców. Zamawiający w sposób wyraźny określił sposób spełnienia warunku -
specyfikacja istotnych warunków zamówienia dopuszczała jedynie wykaz wykonanych, tj.
zrealizowanych przez wykonawcęusług – pomimo iżprzedmiotem zamówienia były usługi
telekomunikacyjne zaliczane do usług obejmującychświadczenia okresowe, wobec czego
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała możliwości wykazania usług
obecnie wykonywanych. Pojęcie „wykonanych usług” należy odnieśćdo pojęcia „wykonania
zobowiązania”, a więc usługami wykonanymi byłyby wszelkie usługi zakończone przed
upływem trzech lat od dnia wszczęcia postępowania bez względu na datęich rozpoczęcia.
Tym samym przedłożony przez EXATEL „Wykaz usług” zawierający opis usług obecnie
realizowanych, pomimo iżjest zgodny z Rozporządzeniem, nie spełnia wymagańspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 26 ust. 3 Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający powinien wezwaćwykonawcędo jego uzupełnienia. Przy tym
Odwołujący uznaje, iżZamawiający, miał prawożądania zarówno usług wykonanych, jak
i wykonywanych, bowiem, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
obowiązekżądania dokumentów mieści sięzawsze w zakresie ustalonych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, które to warunki ustala Zamawiający
określając
samemu
zakres
niezbędnej
wiedzy
i
doświadczenia
wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał takiego wyboru określając, iż
w postępowaniu mogąuczestniczyćwykonawcy, którzy zrealizowali w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszycia postępowania o udzielenie zamówienia przynajmniej jedno
zamówienie naświadczenie usług w zakresie WAN (więcej niż10 węzłów danej instalacji
przy szybkościach transmisji nie mniejszych niż1 Mbs/s) oraz minimum jedno zamówienie
w zakresie usług sieci WAN obejmującej zasięgiem nie mniej niż5 województw.
Zamawiający mógł braćpod uwagęnie tylko doświadczenie wykonawcy w zakresie
uruchomienia usługi, ale i doświadczenie wykonawcy wiązane z należytymświadczeniem
usługi w okresie obowiązywania umowy – bowiem czym innym jest przyłączenie klienta do
sieci, a czym innym umiejętnośćzapewnienia należytego poziomuświadczonej usługi.
2. EXATEL S.A. złożyła ofertęzawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, tj. na kwotę1.639.143,20 zł, co stanowi 33% kwoty, jaka zamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia (4.956.064,56 zł) oraz 61%, 52% i 51% ofert
pozostałych wykonawców, którzy zaproponowali: 2.653.500 zł, 3.101.728 zł oraz
3.184.078 zł. Oferta EXATEL S.A. odbiega rażąco od powyższych kwot i zdaniem
Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie usługi za powyższącenę. Zamawiający zaśnie
powinien przyjmowaćwyjaśnieńwykonawcy bez ich dogłębnej analizy.
W odwołaniu nie podtrzymano zarzutu poprawienia 32 na 34 Mbit/s w ofercie EXATEL.
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 788/08
W dniu 14.07.2008r. GTS Energis Sp. z o.o. (dalej: GTS) wniosła protest, który nie
został przez Zamawiającego rozstrzygnięty w 10-dniowym terminie, w konsekwencji czego
w dn. 29.07.2008r. wniosła odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione w proteście.
W odwołaniu GTS, wniosła o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty GTS,
2. unieważnienia czynności oceny ofert,
3. unieważnienia czynności wyboru oferty EXATEL jako najkorzystniejszej,
4. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty GTS,
5. odrzucenia oferty NETII,
6. odrzucenia oferty EXATEL,
7. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez GTS,
lub ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego postępowania oraz obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W dniu 7 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu braku
w treści formularza ofertowego, po słowach „w formie miesięcznego abonamentu x 48
miesięcy” zdania „(z wyłączeniem okresu przeznaczonego na dostarczenie, instalację
i uruchomienie usługi)”. Zamawiający wprowadził tęzmianędo formularza 21 maja 2008 r.,
a zmiana ta nie wpłynęła na merytorycznątreść, zawartośćani wartośćoferty GTS Energis
Sp. z o.o. Treściąoferty w przedmiotowym postępowaniu jest cena, za jakąwykonawca
zobowiązuje siędo wykonania zamówienia oraz pozostałe elementy oceniane według
kryteriów oceny, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
w treści formularza ofertowego określił cenęoraz pozostałe wymagane parametry. Ponadto,
zgodnie z „Wielkim słownikiem ortograficznym” PWN nawiasy wskazują, które partie tekstu
głównego maja charakter poboczny, drugoplanowy bądźuzupełniający, a zatem nie
stanowiątekstu głównego w tym przypadku – oferty. W związku z powyższym brak w treści
formularza przytoczonego zdania nie może byćtraktowany jako element powodujący
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jako
oczywista omyłka pisarska i nie może skutkowaćodrzuceniem oferty.
Poza tym Zamawiający dopuścił maksymalnie dwumiesięczny okres na dostarczenie,
instalacjęi uruchomienie usługi, co jest uzasadnione, bowiem każdy z potencjalnych
wykonawców będzie potrzebował odmiennego czasu na wykonanie powyższych czynności,
natomiast dotychczasowemu usługodawcy, którym jest Odwołujący, czas ten nie będzie
potrzebny. Zatem oferta Odwołującego określa zgodny z rzeczywistością, prawidłowy
i zgodny z wymaganiami Zamawiającego okresświadczenia usługi, gdyżjako jedyny
z uczestników postępowania jest zdolny do zagwarantowania Zamawiającemu pełnego 48-
miesięcznego okresu realizacji usługi.
Ponadto podniesiono zarzuty wobec zaniechania wykluczenia NETII i odrzucenia jej
oferty, a mianowicie:
1) NETIA nie potwierdziła spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyżoświadczenie
Mercedes – Benz Polska (jedna z referencji załączonych do oferty NETII) nie potwierdza,
iżprzedmiotem umowy byłoświadczenie usług w zakresie opisanym w warunku udziału
w postępowaniu, a jedynieświadczenie usług IP VPS w oparciu o siećMPLS. Również
oświadczenie Inter Cars nie potwierdza, iżprzedmiotem umowy byłoświadczenie usług
w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu, a jedynieświadczenie usług
w zakresie sieci WAN,
2) Oferta NETII powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, ponieważjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
- z załączonego do oferty schematu rozwiązania wynika, iżdla każdej z dwóch lokalizacji
centralnej i centrum zapasowego łącze główne i zapasowe kończy sięna tym samym
routerze będącym własnościąNETII S.A., a ten dopiero jest dołączony tylko pojedynczymłą
czem do routera będącego własnościąZamawiającego. Tymczasem w każdej z tych
dwóch lokalizacji Zamawiający posiada dwa po dwa routery dedykowane dla sieci WAN.
Dlatego powyższe rozwiązanie nie spełnia wymogu zapewnienia oczekiwanego przez
Zamawiającego poziomu zabezpieczenia ciągłości działania usługi.
- w zaproponowanym schemacie nie sąpodane lokalizacje routerów PE, mogąsięone
znajdowaćw tym samym pomieszczeniu, co nie zapewnia niezależności dróg łączy
podstawowego i zapasowego. W schemacie nie przedstawiono przebiegów dróg kabliświatłowodowych, nie ma zatem odpowiedniego potwierdzenia.
- NETIA S.A. nie przedstawiła dokładnej specyfikacji urządzeńniezbędnych do wykonania
zamówienia, co było wymogiem cz. VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w szczególności odnoszących siędo radiolinii 35 Mbit/s i łącza 160 Mbit/s –
przepustowości te sądośćnietypowe i konieczne jest potwierdzenie realizowalności
takiego rozwiązania.
- na podstawie schematu nie można stwierdzić,że jest zapewniona niezależnośćdrogi
transmisyjnej realizowanej dla dostępu do Internetu w lokalizacji centralnej od drogi
transmisyjnej dla łącza podstawowego WAN, co było wymagane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
- NETIA S.A. nie przeprowadziła weryfikacji technicznych i uzgodnieńz właścicielami
i użytkownikami budynków w Piasecznie przy ul. Jana Pawła II 66 – według wiedzy
Odwołującego nie ma możliwości instalacji łączy radiowych w tej lokalizacji – zatem oferta
jest niemożliwa do zrealizowania.
Odwołujący GTS równieżpodniósł,że oferta EXATEL winna byćodrzucona:
1) Oferta EXATEL powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżzawiera rażąco niskącenę,
a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji przewidziany w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyżutrudnia innym przedsiębiorcom
dostęp do zamówienia przez oferowanie zamówienia za kwotęokreślonąw ofercie
stanowi sprzedażusług poniżej kosztów ichświadczenia, tym samym jest działaniem
mającym na celu eliminacjęinnych przedsiębiorców – wykonawców. EXATEL S.A.
zaproponowała cenę1.639.143,20 zł, podczas gdy kwota, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia wynosi 4.956.064,56 zł, a cena następnej oferty
2.653.500,00 zł, zatem różnica ta wynosi ok. 40% i jest ponad trzykrotnie niższa kwotęod
kwoty, jakąZamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia. Z analizy
przeprowadzonej przez specjalistów GTS Energis Sp. z o.o. wynika, iżnawet przy
zastosowaniu przestarzałych technologii i wyeksploatowanego sprzętu nie jest możliwa
realizacja zamówienia w cenie określonej w ofercie EXATEL S.A. Zamawiający nie jest
podmiotem działającym w branży telekomunikacyjnej i nie posiada dostatecznej wiedzy
ani doświadczenia pozwalającego na weryfikacjęrzetelności i zgodności ze stanem
faktycznym przedłożonych przez EXATEL S.A. wyjaśnieńw sprawie ceny. Zamawiający
nie przedstawił jakiejkolwiek informacji o sposobie i zakresie weryfikacji otrzymanych
wyjaśnień, jak równieżnie umożliwił uczestnikom postępowania zapoznania sięz ich
treścią, zatem, zgodnie z przypuszczeniami Odwołującego, Zamawiający nie dokonał jej
w oparciu o jakiekolwiek przesłanki merytoryczne.
2) Zamawiający dopuścił do zmiany treści oferty złożonej przez EXATEL, czym naruszył art.
7 ust. 3 w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Z treści opisu
rozwiązania technicznego przedmiotu zamówienia (str. 7 oferty) EXATEL S.A. określiła
parametr łącza zapasowego E3 G.703 na 32 Mbit/s, ale w opisie technicznym jest mowa
o 34 Mbit/s, natomiast Zamawiający zezwolił na zmianętej wartości na 34 Mbit/s
stwierdzając, iżnastąpiło to w drodze poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Taka
zmiana nie mieści sięw zakresie oczywistej omyłki pisarskiej, a stanowi zmianę
parametrów łącza, co jest równoznaczne ze zmianątreści oferty po upływie terminu jej
złożenia i jest niedopuszczalne, gdyżnie może zostaćpoprawione w trybie art. 88 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Z technicznego punktu widzenia opis na stronie 9 i 10
oferty podaje całkowitąprzepustowośćłącza, a nie gwarantowanąprzepustowośćdla
Zamawiającego – skoro EXATEL S.A. napisała na str. 8,że przepustowośćłącza
dostępowego do lokalizacji Zamawiającego wynosi 32 Mbit/s należy uznać, iżczęść
pasma przeznacza na inne transmisje lub urządzenia nie umożliwiająprzepustowości
dostępnej dla Zamawiającego większej niż32 Mbit/s.
Poza tym Odwołujący zwrócił uwagęna fakt, skoro Zamawiający w taki sposób
poprawił powyższy błąd w ofercie EXATEL S.A., powinien uzupełnićteżpominięte słowa
w ofercie GTS Energis sp. z o.o.
3) Z treści oferty EXATEL S.A. wynika, iżzrealizuje ona zamówienie samodzielnie, jednakże
treśćprzedstawionego rozwiązania wskazuje na koniecznośćpozyskania i wykorzystaniałą
czy miedzianych Telekomunikacji Polskiej S.A., jak równieżkoniecznośćpozyskania od
GTS Energis Sp. z o.o. i wykorzystania w DC Piaseczno stosownych łączy do powierzchni
dzierżawionej przez Zamawiającego. EXATEL S.A. nie zwróciła siędo GTS Energis Sp.
z o.o. o informacjęo cenęi możliwości zestawienia łącza wewnątrz DC Piaseczno,
a zatem nie może miećpewności co do tych kwestii oraz uzyskania pozwoleńod
właścicieli lub zarządców budynku.
4) Oferta EXATEL powinna byćodrzucona, jakoże jej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
ponieważ:
- opis techniczny przedstawiony przez EXATEL S.A. jest niekompletny, ponieważnie
uwzględnia sposobu prowadzenia łącza na terenie DC Piaseczno, brak równieżinformacji
o niezależności łącza podstawowego i zapasowego – wg załączonego szkicu
technicznego schodząsięone do tego samego węzła w szkielecie.
- opis techniczny nie potwierdza spełniania wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – brak: schematu rozwiązania technicznego przedmiotu zamówienia
z wyszczególnieniem wszystkich zastosowanych urządzeńoraz parametrów łącz
spełniających warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz opisu rozwiązania
całości połączeń.
- Zamawiający wymagał, by wykonawca dysponował sieciąszkieletowąłączącąwszystkie
miasta – siedziby oddziałów terenowych ARR. Wykonawca powinien dysponowaćco
najmniej dwoma niezależnymi, bezpośrednimi punktami styku z Międzynarodowymi
Operatorami Internetowymi oraz co najmniej dwoma punktami wymiany ruchu z krajowymi
operatorami internetowymi.
- z załączonego do oferty schematu rozwiązania wynika, iżdla każdej z dwóch lokalizacji
centralnej i centrum zapasowego łącze główne i zapasowe kończy sięna tym samym
routerze, a ten dopiero jest dołączony tylko pojedynczym łączem do routera będącego
własnościąZamawiającego. Tymczasem w każdej z tych dwóch lokalizacji Zamawiający
posiada dwa po dwa routery dedykowane dla sieci WAN. Dlatego powyższe rozwiązanie
nie spełnia wymogu zapewnienia oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu
zabezpieczenia ciągłości działania usługi.
- w zaproponowanym schemacie nie sąpodane lokalizacje węzłów sieci szkieletowej, mogą
sięone znajdowaćw tym samym pomieszczeniu, co nie zapewnia niezależności drógłą
czy podstawowego i zapasowego. W schemacie nie przedstawiono przebiegów dróg
kabliświatłowodowych, nie ma zatem odpowiedniego potwierdzenia.
- EXATEL S.A. nie przedstawiła dokładnej specyfikacji urządzeńniezbędnych do wykonania
zamówienia.
5) EXATEL S.A. nie przeprowadziła weryfikacji technicznych i uzgodnieńz właścicielami
i użytkownikami budynków w Piasecznie przy ul. Jana Pawła II 66 – według wiedzy
Odwołującego nie ma możliwości instalacji łączy radiowych w tej lokalizacji – zatem oferta
jest niemożliwa do zrealizowania.
6) Treśćreferencji załączonych przez EXATEL S.A. budzi wątpliwości co do spełniania przez
niąwarunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie wykazała się
doświadczeniem w realizacji przynajmniej jednego zamówienia w zakresie WAN zgodnie
z wymogami Zamawiającego.
Brak uzasadnienia co do unieważnienia postępowania.
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 789/08
W dniu 14.07.2008r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186
Warszawa, ul. Grochowska 21A (dalej: Konsorcjum) wnieśli protest, który nie został przez
Zamawiającego rozstrzygnięty w 10-dniowym terminie, w konsekwencji czego w dn.
29.07.2008r. Konsorcjum wniosło odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione w proteście.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz innych przepisów wynikających z uzasadnienia odwołania,
w szczególności przez dokonanie wyboru oferty, która powinna zostaćodrzucona,
zaniechanie odrzucenia oferty EXATEL S.A., NETII S.A., GTS Energis Sp. z o.o. oraz
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenia badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
4. odrzucenia ofert złożonych przez EXATEL S.A. i NETIĘS.A.,
5. odrzucenia oferty GTS Energis Sp. z o.o. na dodatkowej podstawie wskazanej
w odwołaniu,
6. dokonania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
lub ewentualnie o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, gdyżnie uwzględniono w niej modyfikacji treści specyfikacji
przy podawaniu ceny za realizacjęzamówienia. Zdaniem Odwołującego nie była to
modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżnie miałażadnego
wpływu na sposób dokonywania obliczenia ceny oferty ani na sposób podania tej ceny na
formularzu ofertowym, ani na sposób dokonywania rozliczeń– zatem w konsekwencji nie
wpływa ona na treśćoferty. Jużw pierwotnej wersji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający przewidział rozpoczęcie wypłaty wynagrodzenia dopiero po
rozpoczęciuświadczenia usługi. Ponadto oczywiste jest, iżZamawiający nie dokonuje
zapłaty za usługę, która nie jest wykonywana – wnika to wprost z definicji słowa „abonament
– opłacone prawo do korzystania z jakichśusług”. W związku z powyższym – wobec braku
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można uznać, iżoferta
Odwołującego nie uwzględniła tej modyfikacji i tym samym,że jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zmiana dokonana przez Zamawiającego
miała charakter tylko formalny i nie wpływała na treśćoferty wykonawców.
W odniesieniu do oferty złożonej przez EXATEL, Odwołujący wskazał,że powinna
byćona odrzucona z następujących powodów:
1. Oferta EXATEL S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ponieważwykonawca ten nie podał ceny za miesięczny abonament. Sposób
obliczenia ceny Zamawiający zawarł w rozdziale XVI specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania ceny w formie
miesięcznego abonamentu oraz przemnożenia jej przez 48 miesięcy. To samo wynika z § 3
ust. 3 istotnych postanowieńumowy.
2. Zamawiający poprawił „oczywista omyłkę” w opisie rozwiązania technicznego z 32 na 34
Mbit/s. Przepływność34 Mbit/s dotyczy łącza zapasowego Centrala, NowyŚwiat – Centrum
Zapasowe, Piaseczno. Zamawiający poprawił tylko jeden z końców łącza, co powoduje, iż
oferta jest nadal sprzeczna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Błąd ten
powoduje, iżnie mamy do czynienia z oczywistąomyłką. Na rynku dostępny jest sprzęt
umożliwiający przesył danych z prędkością32 lub 34 Mbit/s. Zdaniem odwołującego
EXATEL S.A.świadomie zastosowała linięradiowąo przepustowości 32 Mbit/s
minimalizując w ten sposób koszty oferowanego rozwiązania - sprzęt ten jednak nie spełnia
wymogu określonego w punkcie 1 ppkt 1.2. załącznika nr 1 do umowy.
3.Ponadto oferta EXATEL jest niezgodna z treściąSIWZ, ponieważ:
- w ofercie podano, iżłącze podstawowe będzie dostarczaneświatłowodem w system PDH
z przepustowością155 Mbit/s, a powinno byćw systemie SDH z przepustowością155
Mbit/s.
- Zamawiający wymagał, by dostarczyćm.in. opis rozwiązania całości połączeń, wymagał
też, by łącza z oddziałów terenowych były zestawione z punktem centralnym sieci
wykonawcy w odległości nie większej niż50 km od centrum Warszawy. EXATEL S.A. nie
określiła miejsca, gdzie znajduje sięgłówny punkt agregujący łącza terenowe.
- EXATEL S.A. nie zaznaczyła w opisie łącza (do centrali) agregującego wszystkie
przepływności z oddziałów terenowych co oznacza, iżprzedstawił schemat bez łącza
głównego VPN.
4. W opisie technicznym EXATEL S.A. zaznacza,że będzie wykorzystywała łącza
miedziane, natomiast nie wskazujeżadnych podwykonawców.
Powyższe okoliczności wskazują, iżtreśćoferty EXATEL S.A. jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do oferty NETIA, stwierdzono, iżwinna byćodrzucona z następujących
powodów:
1. Oferta złożona przez NETIA S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżjej treśćjest sprzeczna z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia – nie podała ona ceny za miesięczny abonament.
2. Oferta została podpisana przez pana Grzegorza S., który nie figuruje w KRS jako osoba
upoważniona reprezentowania wykonawcy. Do oferty nie zostało załączone również
pełnomocnictwo. Oznacza to, iżoferta została podpisana przez podmiot nieuprawniony,
podlega więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Brak pełnomocnictwa skutkuje równieżkoniecznościąodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważ, zgodnie z
punktem XIII ppkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu
przygotowania oferty” Zamawiający wymagał, aby w przypadku podpisania oferty
i załączników przez osoby inne niżwskazane w EDG lub KRS do oferty załączyć
pełnomocnictwo.
3.Ponadto treśćoferty NETII jest niezgodna z treściąSIWZ z następujących powodów:
- Zamawiający wymagał, by dostarczyćm.in. opis rozwiązania całości połączeń, wymagał
też, by łącza z oddziałów terenowych były zestawione z punktem centralnym sieci
wykonawcy w odległości nie większej niż50 km od centrum Warszawy. NETIA S.A. nie
określiła miejsca, gdzie znajduje sięgłówny punkt agregujący łącza terenowe.
- NETIA S.A. nie zaznaczyła w opisie łącza (do centrali) agregującego wszystkie
przepływności z oddziałów terenowych co oznacza, iżprzedstawił schemat bez łącza
głównego VPN.
Oferta GTS Energis Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych, ponieważwykonawca nie podał ceny za miesięczny
abonament.
Odwołujący stwierdza także, iżpostępowanie może byćobarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Jednym z kryteriów oceny ofert jest cena, w tym
za utrzymanie połączenia sieci lokalnych LAN Centrali i oddziałów terenowych ARR. Cena ta
miała byćpłacona w formie abonamentu. Zamawiający określił, iżzapłata zaświadczenie
ww. usług rozpocznie siędopiero po rozpoczęciu ichświadczenia, co oznacza, iżdla
różnych wykonawców termin ten będzie różny. Natomiast termin zakończenia realizacji
zamówienia jest jednakowy dla wszystkich wykonawców i wynosi 48 miesięcy od podpisania
umowy. Zatem poszczególne oferty nie obejmująde facto tego samego przedmiotu
zamówienia, czym innym jest bowiemświadczenie usług przez 46, a czym innym przez
48 miesięcy. Tym samym należy wskazać, iżoferty złożone w postępowaniu nie są
porównywalne.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili:
1. Konsorcjum, po stronie Odwołujących NETII i GTS, w zakresie zarzutów dotyczących
odrzucenia EXATEL (sygn. akt KIO/UZP 752/08 i sygn. akt KIO/UZP 788/08);
2. EXATEL po stronie Zamawiającego (do wszystkich postępowańodwoławczych).
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowisk Stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: wszystkie trzy odwołania zasługują na
uwzględnienie.
W dniu 07.07.2008r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznał ofertęzłożonąprzez EXATEL z ceną
1 639 143,20zł. Druga w rankingu cenowym była oferta złożona przez NETIA z ceną
2 653 500,00, trzecia – GTS (3 101 728,00), czwarta – Konsorcjum (3 184 078,00). Dwie
ostatnie oferty w rankingu cenowym zostały odrzucone przez Zamawiającego.
W związku z powyższymi okolicznościami Izba stwierdziła,że wszyscy Odwołujący
mająinteres prawny we wniesieniu odwołań, bowiem – w razie potwierdzenia sięzarzutów
podnoszonych przez nich wśrodkach ochrony prawnej, zarówno w odniesieniu do ofert
wyżej uplasowanych w rankingu cenowym (dotyczy wszystkich odwołań), jak i niesłusznego,
zdaniem Odwołujących, odrzucenia ich ofert (dotyczy odwołania GTS i Konsorcjum) mają
one szanse, po powtórnej ocenie ofert, na uzyskanie zamówienia publicznego.
Zamawiający wnosił o odrzucenie, podnoszonych przez GTS i Konsorcjum,
zarzutów, pokrywających sięz zarzutami rozstrzygniętymi przez Zamawiającego w oddaleniu
protestu NETII, powołując sięna przepis art. 181 ust. 6 Prawa zamówieńpublicznych.
W opinii Zamawiającego, Wykonawcy poinformowani o wniesieniu protestu (tj. w niniejszym
postępowaniu – o proteście NETII) winni sięprzyłączyćdo zarzutów tego protestu, a nie
wnosićwłasne protesty.
Izba ustaliła,że niezależnie od okoliczności,że Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu protestu przez NETIĘ, wykonawcy - GTS i Konsorcjum wnieśli
własne protesty w zakresie częściowo pokrywającym sięz zarzutami podniesionymi przez
NETIĘ.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, oraz rozpatrując indywidualny interes prawny
każdego z wykonawców (do protestu można sięprzyłączyćwyłącznie w zakresie zarzutów
w nim podnoszonych), Izba stwierdziła,że wykonawcy GTS i Konsorcjum mieli prawo,
w związku z okolicznościami, o których powzięli wiadomośćw związku z otrzymaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ich ofert, wnieśćwłasne protesty,
niezależnie od protestu wniesionego przez NETIĘ. Zdaniem składu orzekającego Izby, jeżeli
termin do przyłączenia siędo postępowania toczącego sięw wyniku protestu biegnie
równocześnie z terminem do wniesienia własnego protestu wykonawca może, wedle swego
wyboru, przyłączyćsiędo jużwniesionego protestu bądźwnieśćwłasny protest.
Alternatywny wybórśrodków ochrony prawnej dopuszcza równieżPrawo zamówień
publicznych. Komentarz, red. T. Czajkowski, str. 518.
Przepis art. 181 ust. 6 Prawa zamówieńpublicznych miał na celu koncentracjęśrodków
ochrony prawnej i zasada koncentracji została zachowana w niniejszym postępowaniu
(wszystkie odwołania wniesione przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
sąrozpatrywane łącznie przez KrajowąIzbęOdwoławczą).
Izba uznała równieżza nietrafne stanowisko Zamawiającego odnośnie złożenia
odwołańGTS i Konsorcjum z uchybieniem terminu (uzasadnione w piśmie z dn.
08.08.2008r.). Zamawiający mianowicie podniósł,że zgodnie z art. 183 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, winien jednocześnie rozstrzygnąćwszystkie protesty dotyczące
wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem, jeżeli w dn. 17.07.2008r. rozstrzygnął protest
wniesiony przez NETIĘ, a nie rozstrzygnął protestów wniesionych przez GTS i Konsorcjum,
to protesty te winno sięuważaćza oddalone w dn. 17.07.2008., a w konsekwencji termin do
wniesienia odwołańprzez GTS i Konsorcjum mijał w dn. 22.07.2008.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie można sięzgodzić– Prawo zamówieńpublicznych
wiąże domniemanie oddalenia protestu wyłącznie z upływem 10-dniowego terminu do jego
rozstrzygnięcia (art. 183 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych); nie można tego skutku
rozszerzaćna brak jednoczesności rozstrzygnięcia przez Zamawiającego wszystkich
wniesionych protestów. W związku z tym,że 10-dniowy termin do rozstrzygnięcia protestów
wniesionych w dniu 14.07.2008r. upływał w dniu 24.07.2008r., Odwołujący GTS
i Konsorcjum byli uprawnieni do wniesienia odwołania w terminie do dnia 29.07.2008r.
Zamawiający podnosił równieżzarzut odrzucenia odwołania wniesionego przez GTS,
ponieważw jego ocenie, pełnomocnictwo do wniesienia odwołania, udzielone w dn.
01.08.2008r. dla Pana Marka R. (załącznik do odwołania, w aktach sprawy sygn. akt
KIO/UZP 788/08) było niewystarczające. Izba uznała,że pełnomocnictwo obejmujące
zakresem umocowania ,,składanieśrodków ochrony prawnej” jest wystarczająco
skonkretyzowane, aby upoważniaćdo wniesienia odwołania, zatem zarzut Zamawiającego
co do odrzucenia odwołania wniesionego przez GTS oddaliła.
Izba ustaliła,że w dniu 02.07.2008r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie EXATEL, polegającej na
zmianie z 32 na 34 Mbit/s.
Wszyscy odwołujący przyznali,że pismo z dnia 01.07.2008r. dotyczące poprawienia
oczywistej omyłki otrzymali w dniu 02.07.2008r.
Izba uznała,że Zamawiający w piśmie z dn. 01.07.2008r. rozstrzygnął o zmianie 32 na 34
Mbit/s w ofercie EXATEL co do zasady, a więc przesądził – zgodnie z wyjaśnieniami
złożonymi przez EXATEL w dn. 23.06.2008r. -że wykonawca ten zaoferował łącza
o przepustowości nie 32, a 34 Mbit/s).
W ocenie Izby termin do wniesienia protestu na okoliczności związane z poprawieniem przez
zamawiającego „32” na „34” Mbit/s minął w dniu 09.07.2008r., a więc przed wniesieniem
protestów przez wszystkich Odwołujących.
Dla uznania,że zarzuty wszystkich protestów w tym zakresie sąwniesione po terminie, nie
ma znaczenia fakt, czy taka czynnośćzamawiającego była prawidłowa, i jaki zakres zmian
w ofercie EXATEL obejmowała. Tym samym Izba nie rozstrzygała zarzutu podnoszonego
przez GTS i Konsorcjum w odwołaniach (NETIA nie podtrzymała tego zarzutu w swoim
odwołaniu).
I. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny (postępowania odwoławcze sygn. akt KIO/UZP
752/08, sygn. akt KIO/UZP 788/08, sygn. akt KIO/UZP 789/08)
Izba ustaliła, co następuje:
1. Z porównania ceny oferty złożonej przez EXATEL z cenami pozostałych ofert
w postępowaniu wynika,że cena ta jest znacząco niższa od pozostałych cen
zaproponowanych w ofertach. Jest równieżznacząco niższa od oszacowanej przez
Zamawiającego wartości zamówienia.
2. Cena w ofercie EXATEL może być, lecz nie musi, cenąrażąco niską, i Zamawiający
słusznie powziął wątpliwośćw tej mierze i zwrócił siędo wykonawcy EXATEL w trybie art.
90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
3. Wyjaśnienia udzielone przez EXATEL w dn. 23.06.2008r. wżaden sposób jednak nie
wskazująna przesłanki, które mogłyby pozwolićna uznanie, czy cena w ofercie EXATEL
jest rażąco niska (zawierająwyłącznie rozbicie ceny na poszczególne jej elementy, lecz
nie wskazująna ,,obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”, które
Zamawiający winien wziąćpod uwagęna podstawie art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych).
4. Zamawiający, mimoże w swoich pisemnych stanowiskach powoływał sięna bliżej
niesprecyzowane ,,obiektywne czynniki”, na rozprawie nie był w stanie określić, jakie to
były czynniki, i w jaki sposób wynikały w wyjaśnieńudzielonych przez EXATEL.
Oświadczenie Zamawiającego,że porównał wyjaśnienia złożone przez EXATEL i NETIA
oraz schematy załączone przez tych wykonawców do ofert, jest, wobec brzmienia art. 90
ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, niewystarczające. Za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
nie można równieżuznaćoświadczenia złożonego przez przystępującego EXATEL na
rozprawie,że ceny usług telekomunikacyjnych spadają, bowiem nie wyjaśnia to, za
pomocąobiektywnych czynników, dlaczego wysokośćceny oferty EXATEL istotnie
odbiegała od pozostałych cen zaoferowanych w postępowaniu. Z dokumentacji
postępowania nie wynika,że Zamawiający dokonał analizy złożonych przez EXATEL
informacji pod kątem spełnienia przesłanek z art. 90 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo powyżej opisanych okoliczności, Izba stwierdziła,że EXATEL złożył
wyjaśnienia w trybie przewidzianym przez art. 90 ust.1 Prawa zamówieńpublicznych, jednak
nie sąone wystarczające do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niska.
W konsekwencji, oferta EXATEL powinna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych (tj. nie na stwierdzaniu,że cena jest rażąco niska, ale na
praesumptio iuris, wynikającym ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień). Obowiązek
wykazania,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ciąży na wykonawcy; w sytuacji kiedy
wykonawca zaprezentował ogólnikowe stwierdzenia, "wszystkie ceny obliczono z należytą
starannościąi zawierająone wszystkie kosztyświadczenia" należy je uznaćza
niewystarczające i ofertęodrzucić(tak stwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku
z dn. 12.08.2005r. sygn. VI Ca 464/05). W swoich wyjaśnieniach EXATEL nie zawarł, nawet
w sposób ogólnikowy,żadnego uzasadnienia, które wskazywałoby na którykolwiek
z czynników, o których mowa w art. 90 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec braku możliwości stwierdzenia, czy cena oferty EXATEL jest rażąco niska
(a jedynie takiego domniemania na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych),
brak teżmożliwości odniesienia siędo zarzutu podniesionego przez GTS (sygn. akt
KIO/UZP 788/08),że złożenie oferty przez EXATEL stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Reasumując,
Izba
uwzględniła
zarzut
dotyczący
rażąco
niskiej
ceny
i niedostateczności wyjaśnieńzłożonych przez EXATEL w zakresie oceny przez
Zamawiającego tychże wyjaśnień, i w konsekwencji nakazuje Zamawiającemu powtórzyć
czynnośćbadania i oceny ofert.
II. Zarzut dotyczący braku udokumentowania przez EXATEL spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (postępowanie sygn. akt KIO/UZP 752/08 i sygn. akt
KIO/UZP 788/08)
Izba, odnosząc siędo zarzutu podniesionego przez NETIĘ, po przeanalizowaniu
zarówno SIWZ, jak i dokumentów dołączonych przez EXATEL do oferty, potwierdzających
warunki udziału w postępowaniu, stwierdziła,że podziela stanowisko Zamawiającego,
zawarte w rozstrzygnięciu protestu NETII. Rozporządzenie jednoznacznie określa, jakich
dokumentów Zamawiający możeżądaćna potwierdzenie posiadania doświadczenia
zawodowego w przypadkuświadczeńokresowych i ciągłych, do których należy przedmiot
zamówienia. Fakt,że Zamawiający pominął w SIWZ możliwośćwykazania sięusługami
wykonywanymi, nie wpływa zatem na niemożnośćwykazania sięnimi w niniejszym
postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutów podnoszonych przez GTS wobec EXATEL, Izba uznała,że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykaz usług oraz
referencje należy traktowaćłącznie (w wykazie znajduje sięoświadczenie wykonawcy co do
zakresu wykonywanych prac, referencje potwierdzająfakt ich należytego wykonania) i sąto
dokumenty wzajemnie sięuzupełniające. Skoro w wykazie, który jest oświadczeniem
wykonawcy, podano informacje, stanowiące uzupełnienie referencji (co do rodzaju sieci,
ilości węzłów, zasięgu terytorialnego), nie mażadnych podstaw do uznania,że EXATEL nie
wykazał sięposiadaniem doświadczenia zawodowego wymaganego przez Zamawiającego.
GTS nie wykazał wżaden sposób,że oświadczenie uzupełniające informacje zawarte
w referencjach (tj. wykaz usług) sąnieprawdziwe.
W związku z powyższym, Izba zarzut ten oddaliła.
III. Zarzut dotyczący braku udokumentowania przez NETIĘ spełnienia warunków
udziału
w
postępowaniu
(postępowanie
sygn.
akt
KIO/UZP
788/08)
oraz pełnomocnictwa do złożenia oferty (KIO/UZP 789/08)
W oparciu o postanowienia SIWZ definiujące usługi podobne do przedmiotu zamówienia
(str. 5 SIWZ punkt 1 w lit. b) oraz wykaz usług i załączone do niego referencje złożone wraz
z ofertąNETII, Izba uznała,że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Wykaz usług oraz referencje należy traktowaćłącznie (w wykazie znajduje
sięoświadczenie wykonawcy co do zakresu wykonywanych prac, referencje potwierdzają
fakt ich należytego wykonania). Pewne wątpliwości może budzićjedynie oświadczenie
Mercedes Benz Polska Sp. z o.o. (strona 32 oferty NETII), wobec faktu,że w zakresie
rodzaju sieci (MPLS) stoi w sprzeczności z pkt. 1 wykazu ze str. 31 oferty (siećWAN), co
jednak jest bez znaczenia, bowiem Zamawiający wymagał wykazania sięrealizacjądwóch
usług podobnych do przedmiotu zamówienia, a pozostałe dwie usługi ujęte w wykazie
spełniająwarunek odnośnie doświadczenia zawodowego (nie były równieżkwestionowane
w postępowaniu odwoławczym).
W związku z powyższym, Izba zarzut ten oddaliła.
Pełnomocnictwo złożone w oryginale wraz z protestem na SIWZ przez NETIĘupoważniało
pełnomocnika m.in. do złożenia oferty, zatem nie można podzielićstanowiska Konsorcjum,że brak załączenia go do oferty mógłby skutkowaćnegatywnymi skutkami dla wykonawcy.
W związku z powyższym, Izba zarzut ten oddaliła.
IV. Zarzuty odnośnie odrzucenia ofert NETII i EXATEL (postępowanie sygn. akt
KIO/UZP 788/08) i GTS (postępowanie sygn. akt KIO/UZP 789/08) z powodu braków
w schematach i opisach.
Zamawiający określił w SIWZ (str. 6 SIWZ),że wraz z ofertąnależy złożyć,,schemat
rozwiązania technicznego przedmiotu zamówienia z wyszczególnieniem wszystkich
zastosowanych urządzeńoraz parametrów łącz spełniających warunki określone
w przedmiocie zamówienia oraz opis rozwiązania całości połączeń.” Z takiego określenia nie
wynikało, jaki powinien byćstopieńszczegółowości załączonych schematów i opisów. Na
etapie oceny ofert Zamawiający nie miał prawa oczekiwaćrozwiązańszczegółowych, na
poziomie, który może sięznaleźćw projekcie technicznym – projekt ten będzie należało
wykonaćna etapie realizacji umowy. Schemat, co do zasady, jest pewnym uproszczeniem
proponowanych rozwiązań, dlatego nie można wywodzićz przedstawieńgraficznych na nich
zaproponowanych (bez względu na to, czy zostały one umieszczone na rysunku w sposób
zdaniem odwołującego GTS – nieprawidłowy, czy teżnie zostały umieszczone wcale – jak
wywodziło Konsorcjum) sprzeczności oferty EXATEL, NETII i GTS z treściąSIWZ. Opis
zamówienia jest zawarty w SIWZ m. in. na str. 31-36 i trudno oczekiwać, aby Odwołujący
odzwierciedlili go w całości w załącznikach do ofert.
W konsekwencji nie można upatrywaćw przedstawieniach graficznych i opisach tak daleko
idących skutków (odrzucenia ofert NETII, EXATEL, GTS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych, jakoże zdaniem Odwołujących nie odpowiadajątreści SIWZ),
jak wnosząOdwołujący.
Wobec powyższego Izba zarzut ten oddaliła.
V. Zarzut dotyczący braku przeprowadzenia weryfikacji technicznych przez NETIA
i EXATEL (sygn. akt KIO/UZP 788/08)
Zamawiający w SIWZ nieżądał przeprowadzenia weryfikacji technicznych na etapie
przygotowania oferty. Wobec braku takiego wymogu w SIWZ, i faktu,że ciężar wykonania
zamówienia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego spoczywa na wykonawcy, zarzut braku
weryfikacji technicznych w lokalizacjach przewidzianych przez Zamawiającego jest
bezzasadny. Wobec braku możliwości jednoznacznego określenia czasu, który będzie
potrzebny wykonawcy do realizacji pierwszego etapu umowy (dostarczenie, instalacja
i uruchomienie usługi), należy uznać,że szczegóły techniczne będąweryfikowalne dopiero
na etapie realizacji umowy.
Wobec powyższego Izba zarzut ten oddaliła.
VI. Zarzut dotyczący deklaracji wykonania przedmiotu umowy samodzielnie przez
EXATEL wobec korzystania z łączy należących do Telekomunikacji Polskiej S.A.
(sygn. akt KIO/UZP 788/08 i sygn. akt KIO/UZP 789/08)
W Prawie zamówieńpublicznych co prawda brak jednoznacznego określenia definicji
,,podwykonawcy”, jednak w okolicznościach niniejszej sprawy w ocenie Izby za
podwykonawcęnie można uznaćTelekomunikacji Polskiej SA. Udostępnianie łączy przez
podmiot trzeci, nawet jeżeli ma charakter wykonywania usługi, nie może byćuznany za
podwykonawstwo –żaden z Odwołujących nie wskazał, który z elementów składających się
na przedmiot zamówienia, miałby byćwykonywany przez TP SA.
Wobec powyższego Izba zarzut ten oddaliła.
VII. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty GTS i Konsorcjum wobec braku w treści
ofertowym zdania ,,z wyłączeniem okresu przeznaczonego na dostarczenie, instalację
i uruchomienie usługi” (sygn. akt KIO/UZP 788/08 i sygn. akt KIO/UZP 789/08)
VIII. Zarzut dotyczący braku podania w ofertach EXATEL, NETII i GTS wysokości
opłaty abonamentowej (sygn. akt KIO/UZP 789/08)
IX. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania (sygn. akt KIO/UZP 788/08, sygn. akt
KIO/UZP 789/08)
Rozpatrując powyższe zarzuty, Izba ustaliła:
1. Zamawiający w SIWZ w pierwotnym brzmieniu w rozdziale VI postanowił: ,,48 miesięcy od
dnia podpisania umowy. Dostarczenie, instalacja i uruchomienie usługi nie może przekroczyć
2 tygodni od daty podpisania umowy.” Pierwotne brzmienie formularza ofertowego
w spornym miejscu (pierwsza kolumna, drugi wiersz tabeli w formularzu cenowym) brzmiało:
,,w formie miesięcznego abonamentu x 48 miesięcy”. W wyniku uwzględnienia protestów,
wskazujących,że tak krótki (2-tygodniowy) termin na dostarczenie, instalacjęi uruchomienie
usługi może ograniczaćkonkurencję, Zamawiający w dniu 21.05.2008r. zmodyfikował SIWZ,
wydłużając ten okres do dwóch miesięcy. Modyfikacja polegała na zmianie treści rozdziału VI
(zamiast dotychczasowej treści zd. drugiego rozdziału VI postanowiono: ,,W ramach
wymienionego okresu realizacji winno nastąpićdostarczenie, instalacja i uruchomienie
usługi, które nie powinno przekroczyćdwóch miesięcy od daty podpisania umowy”).
Równocześnie w formularzu ofertowym w drugim wersie tabeli dopisano: ,,z wyłączeniem
czasu na dostarczenie, instalacjęi uruchomienie usługi”. Zamawiający dokonał modyfikacji
w sposób opisowy (nie przedstawiono wykonawcom formularza ofertowego w ujednoliconym
brzmieniu).
2. NETIA i EXATEL uwidocznili w formularzach ofertowych zmianęwprowadzonąprzez
zamawiającego, GTS i Konsorcjum – nie, przy czym Konsorcjum dodatkowo wpisało
w drugiej kolumnie w drugim wierszu wysokośćmiesięcznego abonamentu przemnożoną
przez 48 miesięcy.
3. Cena za przedmiot zamówienia (podlegająca ocenie) składała sięz dwóch elementów:
ceny za instalację, dostarczenie i uruchomienie usługi (pierwszy wiersz tabeli formularza
ofertowego) i cena za realizacjęusługi jużuruchomionej (drugi wiersz tabeli).
4.śaden z wykonawców nie mógł miećwątpliwości,że opłata zaświadczenie usługi już
uruchomionej będzie dokonywana po odbiorze pierwszego etapu realizacji umowy (sposób
płatności wynika jednoznacznie z par. 3 istotnych postanowieńumowy).
5. Nie można z góry przewidzieć, jaki okres będzie potrzebny wykonawcom do wykonania
,,dostarczenia, instalacji i uruchomienia usługi”. Czas ten nie powinien przekroczyćdwóch
miesięcy. Usługa ,,abonamentowa” będzieświadczona pomiędzy terminem zakończenia
pierwszego etapu do upływu terminu 48 miesięcy od zawarcia umowy.
Wobec powyższych okoliczności, dodanie zdania w nawiasie ,,z wyłączeniem okresu...”
w wierszu drugim tabeli nie było konieczne, bowiem wykonawcy składający oferty nie mogli
miećwątpliwości,że za okres ,,przygotowawczy” nie będzie płacona opłata abonamentowa.
Jest to uchybienie bez znaczenia – odnosi sięwyłącznie do formy, nie treści oferty.
Wątpliwośćmoże tu budzićnie brak dopisku wynikającego z modyfikacji formularza
ofertowego, lecz treść, która była niezmienna od samego początku (,,w formie miesięcznego
abonamentu x 48 miesięcy”), co jednak, wświetle – jasnych i jednoznacznych - pozostałych
zapisów SIWZ, par. 3 istotnych postanowieńumowy i treści modyfikacji SIWZ z 21.05.2008r.
nie może miećnegatywnych konsekwencji dla postępowania.
Reasumując, należy uznać,że w drugim wierszu tabeli wszyscy wykonawcy podali
cenęza realizacjęusługi ,,abonamentowej” w okresie, którego daty początkowej nie da się
z góry przewidzieć, do upływu 48 miesięcy od daty podpisania umowy.
W konsekwencji Izba uznała,że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia ofert GTS
i Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, ze względu na
brak w ich formularzach ofertowych dopisku wynikającego z modyfikacji z dn. 21.05.2008r.
i uwzględniła zarzuty GTS i Konsorcjum dotyczące nieprawidłowego odrzucenia ich ofert
z tego powodu, w konsekwencji czego nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert.
Konsorcjum w swojej ofercie podało wysokośćopłaty abonamentowej za drugi etap
przedmiotu zamówienia (drugi wiersz tabeli w formularzu cenowym).śaden z pozostałych
uczestników postępowania tego nie uczynił. Z analizy SIWZ wynika,że Zamawiający nie
wymagał podania wysokości abonamentu. Cena oferty jest cenąbrutto, wynikającą
z sumowania cen z pierwszego i drugiego wiersza tabeli. W ocenie Izby taki sposób
określenia ceny za przedmiot zamówienia w formularzach cenowych, jak przewidział
Zamawiający, nie stoi w sprzeczności z istotnymi postanowieniami umowy (załącznik nr 4 do
SIWZ) dotyczącymi ceny i warunków płatności, zawartymi w par. 3 IPU.
Odwołujące Konsorcjum podnosiło,że brak podania wysokości abonamentu w ofertach
konkurencyjnych ma doniosłe skutki prawne dla przyszłej umowy. Jednak Izba uznała,że
wysokośćabonamentu może byćobliczona dopiero w momencie, kiedy będzie znany termin
odbioru prac polegających na ,,dostarczeniu, instalacji i uruchomieniu usługi” i dopiero
wówczas może byćobliczony poprzez podzielenie kwoty z wiersza drugiego tabeli przez
czas realizacji usługi ,,abonamentowej”. Nie powinno byćżadnej wątpliwości,że wysokość
miesięcznego abonamentu będzie równa w całym okresie realizacji usługi.
Wobec powyższego Izba zarzut ten oddaliła.
Biorąc pod uwagęopisane wyżej rozstrzygnięcia co do zarzutów VII i VIII, Izba
stwierdziła,że brak w postępowaniu o udzielenie zamówienia okoliczności, o których mowa
w art. 191 ust. 3 zd. drugie Prawa zamówieńpublicznych. Nie można bowiem uznać, jak
wywodzi Konsorcjum w odwołaniu (GTS nie uzasadnił powodów ewentualnego
unieważnienia postępowania), iżceny nie obejmujątego samego przedmiotu zamówienia,
ponieważ, zdaniem Konsorcjum, wobec nieprzewidywalności okresu realizacji pierwszego
etapu, cena może obejmowaćrealizacjęusługi przez 46 bądź48 miesięcy.
Izba ustaliła bowiem, co opisano powyżej,że Zamawiający pozostawił wybór wykonawcy, jak
długo będzie realizował pierwszy etap, a cena za realizacjędrugiego etapu jest ceną
ryczałtowązaświadczenie usługi pomiędzy odbiorem uruchomionej usługi a upływem
terminu 48 miesięcy od zawarcia umowy, płaconąmiesięcznie.
Nie potwierdził siępodnoszony przez Konsorcjum zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych - z czynności podjętych przez Zamawiającego także nie
wynika, aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie
wykonawców można byłoby stwierdzićwówczas, gdyby przy identycznych (bądźbardzo
podobnych) stanach faktycznych dotyczących kilku (więcej, niżjednego) uczestników
postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu
o udzielenie zamówienia nie miała miejsca.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Prawa zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Konsorcjum na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy, w wysokości odpowiadającej kwocie wynagrodzenia przysługującego
pełnomocnikowi, zgodnie z § 4 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z dnia
12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 752/08, KIO/UZP 788/08 oraz
KIO/UZP 789/08 wydano wyrok łączny.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Uwzględnia wszystkie odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Rynku Rolnego, 00-400 Warszawa, ul. Nowy Świat 6/12
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt szczery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NETIA
S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
B
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GTS
ENERGIS Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 69
C
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz
ATM S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21A
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Agencję Rynku Rolnego, 00-
400 Warszawa, ul. Nowy Świat 6/12 na rzecz NETIA S.A., 02-
822 Warszawa, ul. Poleczki 13 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Agencję Rynku Rolnego, 00-
400 Warszawa, ul. Nowy Świat 6/12 na rzecz GTS ENERGIS Sp. z o.o., 02-
626 Warszawa, Al. Niepodległości 69 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania,
C
kwoty 4954 zł 67 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) przez Agencja Rynku Rolnego, 00-400
Warszawa, ul. Nowy Świat 6/12 na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Crowley Data Poland Sp.
z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186 Warszawa,
ul. Grochowska 21A stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 55 936 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz NETIA S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13,
B
kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz GTS ENERGIS Sp. z o.o., 02-626
Warszawa, Al. Niepodległości 69,
C
kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Crowley Data Poland
Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186
Warszawa, ul. Grochowska 21A.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
ś
wiadczenie usług
telekomunikacyjnych w zakresie sieci WAN, którego dotyczązłożone odwołania,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego,
przez AgencjęRynku Rolnego, 00-400 Warszawa, ul. NowyŚwiat 6/12 (dalej: Zamawiający).
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dz.Urz. WE z 3 maja 2008 r. pod numerem 2008/S 86-
117499. Wartośćzamówienia wynosi 4.062.348,00 zł, tj. 1.047.780,04 euro.
Informacjęo odrzuceniu ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą
została uznana oferta złożona przez EXATEL S.A., uczestnicy postępowania otrzymali
w dniu 7 lipca 2008 r.
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 752/08
W dniu 11 lipca 2008 r. NETIA S.A. (dalej: NETIA) wniosła protest, wskazując,że:
1) EXATEL S.A. (dalej: EXATEL) winien byćwezwany do uzupełnienia dokumentów na
podstawi art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówieńpublicznych), bowiem nie
wykazał,że posiadane doświadczenie zawodowe odpowiada wymogom Zamawiającego,
2) oferta złożona przez EXATEL jest ofertąz rażąco niskąceną,
3) oferta EXATEL zawiera błąd w opisie przedmiotu zamówienia (zamiast 34 Mbit/s podano
32 Mbit/s), dlatego powinna byćodrzucona jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ).
Protest został przez Zamawiającego oddalony w dniu 17.07.2008r.
Zdaniem Zamawiającego, zgodnie z argumentacjąprzedstawionąw rozstrzygnięciu protestu,
zarzuty Odwołującej NETII sąbezzasadne, ponieważ:
1. Zgodnie z dyspozycjąart. 25 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający możeżądaćprzedłożenia dokumentów wymienionych w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.
U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej: Rozporządzenie) wyłącznie w formie w nim
przewidzianej. Nie ulega wątpliwości,że usługi telekomunikacyjne sązaliczane do usług
obejmującychświadczenia okresowe, zatem przedłożony przez EXATEL S.A. wykaz
usług jest zgodny z treściąww. rozporządzenia i spełnia wszystkie przesłanki wynikające
z obowiązujących przepisów ustawy. W związku z tym, pomimo braku w punkcie VIII b)
ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu dotyczącegoświadczeń
okresowych lub ciągłych, miał obowiązek uznaćzłożony wraz z ofertąEXATEL S.A.
wykaz wykonanych usług za prawidłowy. Z referencji udzielonych EXATEL S.A. wynika,że usługi w zakresie projektu i wykonania sieci WAN zostały wykonane należycie,
a obecnieświadczone sąusługi serwisowe mające na celu opiekęserwisowąnad
utrzymaniem systemu.
2. W dniu 18 czerwca 2008 r. Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwał EXATEL S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów
cenotwórczych
złożonej oferty, a EXATEL S.A. złożyła takie wyjaśnienia
w wyznaczonym terminie. Zamawiający uznał, iżofert ta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a tym samym nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
3. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego poprawienia 32 na 34 Mbit/s Zamawiający
wskazał,że jest to zarzut zgłoszony po terminie, ponieważw dn. 02.07.2008r.
Poinformował uczestników postępowania o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej
w tym zakresie.
W odwołaniu NETIA podtrzymała następujące zarzuty:
1) zaniechanie czynności wezwania EXATEL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
2) zaniechanie odrzucenia oferty EXATEL zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia
i wniosła o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez EXATEL S.A.
oraz oceny ofert,
2. wezwania EXATEL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu,
3. odrzucenia oferty EXATEL zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w odwołaniu podtrzymał poniższe tezy podniesione w proteście.
1. Zamawiający zaniechał czynności wezwania EXATEL do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 1 pkt 2
Rozporządzenia
w
celu
potwierdzenia
warunku
posiadania
niezbędnej
wiedzy
i doświadczenia Zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Przepis ten wyraźnie pozwolił
Zamawiającemu nażądanie, w przypadku usług okresowych lub ciągłych, równieżusług
wykonywanych. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił, iż
wykonawcy zobowiązani sązłożyćwykaz usług wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców. Zamawiający w sposób wyraźny określił sposób spełnienia warunku -
specyfikacja istotnych warunków zamówienia dopuszczała jedynie wykaz wykonanych, tj.
zrealizowanych przez wykonawcęusług – pomimo iżprzedmiotem zamówienia były usługi
telekomunikacyjne zaliczane do usług obejmującychświadczenia okresowe, wobec czego
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała możliwości wykazania usług
obecnie wykonywanych. Pojęcie „wykonanych usług” należy odnieśćdo pojęcia „wykonania
zobowiązania”, a więc usługami wykonanymi byłyby wszelkie usługi zakończone przed
upływem trzech lat od dnia wszczęcia postępowania bez względu na datęich rozpoczęcia.
Tym samym przedłożony przez EXATEL „Wykaz usług” zawierający opis usług obecnie
realizowanych, pomimo iżjest zgodny z Rozporządzeniem, nie spełnia wymagańspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 26 ust. 3 Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający powinien wezwaćwykonawcędo jego uzupełnienia. Przy tym
Odwołujący uznaje, iżZamawiający, miał prawożądania zarówno usług wykonanych, jak
i wykonywanych, bowiem, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
obowiązekżądania dokumentów mieści sięzawsze w zakresie ustalonych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, które to warunki ustala Zamawiający
określając
samemu
zakres
niezbędnej
wiedzy
i
doświadczenia
wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał takiego wyboru określając, iż
w postępowaniu mogąuczestniczyćwykonawcy, którzy zrealizowali w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszycia postępowania o udzielenie zamówienia przynajmniej jedno
zamówienie naświadczenie usług w zakresie WAN (więcej niż10 węzłów danej instalacji
przy szybkościach transmisji nie mniejszych niż1 Mbs/s) oraz minimum jedno zamówienie
w zakresie usług sieci WAN obejmującej zasięgiem nie mniej niż5 województw.
Zamawiający mógł braćpod uwagęnie tylko doświadczenie wykonawcy w zakresie
uruchomienia usługi, ale i doświadczenie wykonawcy wiązane z należytymświadczeniem
usługi w okresie obowiązywania umowy – bowiem czym innym jest przyłączenie klienta do
sieci, a czym innym umiejętnośćzapewnienia należytego poziomuświadczonej usługi.
2. EXATEL S.A. złożyła ofertęzawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, tj. na kwotę1.639.143,20 zł, co stanowi 33% kwoty, jaka zamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia (4.956.064,56 zł) oraz 61%, 52% i 51% ofert
pozostałych wykonawców, którzy zaproponowali: 2.653.500 zł, 3.101.728 zł oraz
3.184.078 zł. Oferta EXATEL S.A. odbiega rażąco od powyższych kwot i zdaniem
Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie usługi za powyższącenę. Zamawiający zaśnie
powinien przyjmowaćwyjaśnieńwykonawcy bez ich dogłębnej analizy.
W odwołaniu nie podtrzymano zarzutu poprawienia 32 na 34 Mbit/s w ofercie EXATEL.
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 788/08
W dniu 14.07.2008r. GTS Energis Sp. z o.o. (dalej: GTS) wniosła protest, który nie
został przez Zamawiającego rozstrzygnięty w 10-dniowym terminie, w konsekwencji czego
w dn. 29.07.2008r. wniosła odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione w proteście.
W odwołaniu GTS, wniosła o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty GTS,
2. unieważnienia czynności oceny ofert,
3. unieważnienia czynności wyboru oferty EXATEL jako najkorzystniejszej,
4. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty GTS,
5. odrzucenia oferty NETII,
6. odrzucenia oferty EXATEL,
7. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez GTS,
lub ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego postępowania oraz obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W dniu 7 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu braku
w treści formularza ofertowego, po słowach „w formie miesięcznego abonamentu x 48
miesięcy” zdania „(z wyłączeniem okresu przeznaczonego na dostarczenie, instalację
i uruchomienie usługi)”. Zamawiający wprowadził tęzmianędo formularza 21 maja 2008 r.,
a zmiana ta nie wpłynęła na merytorycznątreść, zawartośćani wartośćoferty GTS Energis
Sp. z o.o. Treściąoferty w przedmiotowym postępowaniu jest cena, za jakąwykonawca
zobowiązuje siędo wykonania zamówienia oraz pozostałe elementy oceniane według
kryteriów oceny, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
w treści formularza ofertowego określił cenęoraz pozostałe wymagane parametry. Ponadto,
zgodnie z „Wielkim słownikiem ortograficznym” PWN nawiasy wskazują, które partie tekstu
głównego maja charakter poboczny, drugoplanowy bądźuzupełniający, a zatem nie
stanowiątekstu głównego w tym przypadku – oferty. W związku z powyższym brak w treści
formularza przytoczonego zdania nie może byćtraktowany jako element powodujący
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jako
oczywista omyłka pisarska i nie może skutkowaćodrzuceniem oferty.
Poza tym Zamawiający dopuścił maksymalnie dwumiesięczny okres na dostarczenie,
instalacjęi uruchomienie usługi, co jest uzasadnione, bowiem każdy z potencjalnych
wykonawców będzie potrzebował odmiennego czasu na wykonanie powyższych czynności,
natomiast dotychczasowemu usługodawcy, którym jest Odwołujący, czas ten nie będzie
potrzebny. Zatem oferta Odwołującego określa zgodny z rzeczywistością, prawidłowy
i zgodny z wymaganiami Zamawiającego okresświadczenia usługi, gdyżjako jedyny
z uczestników postępowania jest zdolny do zagwarantowania Zamawiającemu pełnego 48-
miesięcznego okresu realizacji usługi.
Ponadto podniesiono zarzuty wobec zaniechania wykluczenia NETII i odrzucenia jej
oferty, a mianowicie:
1) NETIA nie potwierdziła spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyżoświadczenie
Mercedes – Benz Polska (jedna z referencji załączonych do oferty NETII) nie potwierdza,
iżprzedmiotem umowy byłoświadczenie usług w zakresie opisanym w warunku udziału
w postępowaniu, a jedynieświadczenie usług IP VPS w oparciu o siećMPLS. Również
oświadczenie Inter Cars nie potwierdza, iżprzedmiotem umowy byłoświadczenie usług
w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu, a jedynieświadczenie usług
w zakresie sieci WAN,
2) Oferta NETII powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, ponieważjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
- z załączonego do oferty schematu rozwiązania wynika, iżdla każdej z dwóch lokalizacji
centralnej i centrum zapasowego łącze główne i zapasowe kończy sięna tym samym
routerze będącym własnościąNETII S.A., a ten dopiero jest dołączony tylko pojedynczymłą
czem do routera będącego własnościąZamawiającego. Tymczasem w każdej z tych
dwóch lokalizacji Zamawiający posiada dwa po dwa routery dedykowane dla sieci WAN.
Dlatego powyższe rozwiązanie nie spełnia wymogu zapewnienia oczekiwanego przez
Zamawiającego poziomu zabezpieczenia ciągłości działania usługi.
- w zaproponowanym schemacie nie sąpodane lokalizacje routerów PE, mogąsięone
znajdowaćw tym samym pomieszczeniu, co nie zapewnia niezależności dróg łączy
podstawowego i zapasowego. W schemacie nie przedstawiono przebiegów dróg kabliświatłowodowych, nie ma zatem odpowiedniego potwierdzenia.
- NETIA S.A. nie przedstawiła dokładnej specyfikacji urządzeńniezbędnych do wykonania
zamówienia, co było wymogiem cz. VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w szczególności odnoszących siędo radiolinii 35 Mbit/s i łącza 160 Mbit/s –
przepustowości te sądośćnietypowe i konieczne jest potwierdzenie realizowalności
takiego rozwiązania.
- na podstawie schematu nie można stwierdzić,że jest zapewniona niezależnośćdrogi
transmisyjnej realizowanej dla dostępu do Internetu w lokalizacji centralnej od drogi
transmisyjnej dla łącza podstawowego WAN, co było wymagane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
- NETIA S.A. nie przeprowadziła weryfikacji technicznych i uzgodnieńz właścicielami
i użytkownikami budynków w Piasecznie przy ul. Jana Pawła II 66 – według wiedzy
Odwołującego nie ma możliwości instalacji łączy radiowych w tej lokalizacji – zatem oferta
jest niemożliwa do zrealizowania.
Odwołujący GTS równieżpodniósł,że oferta EXATEL winna byćodrzucona:
1) Oferta EXATEL powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżzawiera rażąco niskącenę,
a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji przewidziany w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyżutrudnia innym przedsiębiorcom
dostęp do zamówienia przez oferowanie zamówienia za kwotęokreślonąw ofercie
stanowi sprzedażusług poniżej kosztów ichświadczenia, tym samym jest działaniem
mającym na celu eliminacjęinnych przedsiębiorców – wykonawców. EXATEL S.A.
zaproponowała cenę1.639.143,20 zł, podczas gdy kwota, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia wynosi 4.956.064,56 zł, a cena następnej oferty
2.653.500,00 zł, zatem różnica ta wynosi ok. 40% i jest ponad trzykrotnie niższa kwotęod
kwoty, jakąZamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia. Z analizy
przeprowadzonej przez specjalistów GTS Energis Sp. z o.o. wynika, iżnawet przy
zastosowaniu przestarzałych technologii i wyeksploatowanego sprzętu nie jest możliwa
realizacja zamówienia w cenie określonej w ofercie EXATEL S.A. Zamawiający nie jest
podmiotem działającym w branży telekomunikacyjnej i nie posiada dostatecznej wiedzy
ani doświadczenia pozwalającego na weryfikacjęrzetelności i zgodności ze stanem
faktycznym przedłożonych przez EXATEL S.A. wyjaśnieńw sprawie ceny. Zamawiający
nie przedstawił jakiejkolwiek informacji o sposobie i zakresie weryfikacji otrzymanych
wyjaśnień, jak równieżnie umożliwił uczestnikom postępowania zapoznania sięz ich
treścią, zatem, zgodnie z przypuszczeniami Odwołującego, Zamawiający nie dokonał jej
w oparciu o jakiekolwiek przesłanki merytoryczne.
2) Zamawiający dopuścił do zmiany treści oferty złożonej przez EXATEL, czym naruszył art.
7 ust. 3 w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Z treści opisu
rozwiązania technicznego przedmiotu zamówienia (str. 7 oferty) EXATEL S.A. określiła
parametr łącza zapasowego E3 G.703 na 32 Mbit/s, ale w opisie technicznym jest mowa
o 34 Mbit/s, natomiast Zamawiający zezwolił na zmianętej wartości na 34 Mbit/s
stwierdzając, iżnastąpiło to w drodze poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Taka
zmiana nie mieści sięw zakresie oczywistej omyłki pisarskiej, a stanowi zmianę
parametrów łącza, co jest równoznaczne ze zmianątreści oferty po upływie terminu jej
złożenia i jest niedopuszczalne, gdyżnie może zostaćpoprawione w trybie art. 88 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Z technicznego punktu widzenia opis na stronie 9 i 10
oferty podaje całkowitąprzepustowośćłącza, a nie gwarantowanąprzepustowośćdla
Zamawiającego – skoro EXATEL S.A. napisała na str. 8,że przepustowośćłącza
dostępowego do lokalizacji Zamawiającego wynosi 32 Mbit/s należy uznać, iżczęść
pasma przeznacza na inne transmisje lub urządzenia nie umożliwiająprzepustowości
dostępnej dla Zamawiającego większej niż32 Mbit/s.
Poza tym Odwołujący zwrócił uwagęna fakt, skoro Zamawiający w taki sposób
poprawił powyższy błąd w ofercie EXATEL S.A., powinien uzupełnićteżpominięte słowa
w ofercie GTS Energis sp. z o.o.
3) Z treści oferty EXATEL S.A. wynika, iżzrealizuje ona zamówienie samodzielnie, jednakże
treśćprzedstawionego rozwiązania wskazuje na koniecznośćpozyskania i wykorzystaniałą
czy miedzianych Telekomunikacji Polskiej S.A., jak równieżkoniecznośćpozyskania od
GTS Energis Sp. z o.o. i wykorzystania w DC Piaseczno stosownych łączy do powierzchni
dzierżawionej przez Zamawiającego. EXATEL S.A. nie zwróciła siędo GTS Energis Sp.
z o.o. o informacjęo cenęi możliwości zestawienia łącza wewnątrz DC Piaseczno,
a zatem nie może miećpewności co do tych kwestii oraz uzyskania pozwoleńod
właścicieli lub zarządców budynku.
4) Oferta EXATEL powinna byćodrzucona, jakoże jej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
ponieważ:
- opis techniczny przedstawiony przez EXATEL S.A. jest niekompletny, ponieważnie
uwzględnia sposobu prowadzenia łącza na terenie DC Piaseczno, brak równieżinformacji
o niezależności łącza podstawowego i zapasowego – wg załączonego szkicu
technicznego schodząsięone do tego samego węzła w szkielecie.
- opis techniczny nie potwierdza spełniania wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – brak: schematu rozwiązania technicznego przedmiotu zamówienia
z wyszczególnieniem wszystkich zastosowanych urządzeńoraz parametrów łącz
spełniających warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz opisu rozwiązania
całości połączeń.
- Zamawiający wymagał, by wykonawca dysponował sieciąszkieletowąłączącąwszystkie
miasta – siedziby oddziałów terenowych ARR. Wykonawca powinien dysponowaćco
najmniej dwoma niezależnymi, bezpośrednimi punktami styku z Międzynarodowymi
Operatorami Internetowymi oraz co najmniej dwoma punktami wymiany ruchu z krajowymi
operatorami internetowymi.
- z załączonego do oferty schematu rozwiązania wynika, iżdla każdej z dwóch lokalizacji
centralnej i centrum zapasowego łącze główne i zapasowe kończy sięna tym samym
routerze, a ten dopiero jest dołączony tylko pojedynczym łączem do routera będącego
własnościąZamawiającego. Tymczasem w każdej z tych dwóch lokalizacji Zamawiający
posiada dwa po dwa routery dedykowane dla sieci WAN. Dlatego powyższe rozwiązanie
nie spełnia wymogu zapewnienia oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu
zabezpieczenia ciągłości działania usługi.
- w zaproponowanym schemacie nie sąpodane lokalizacje węzłów sieci szkieletowej, mogą
sięone znajdowaćw tym samym pomieszczeniu, co nie zapewnia niezależności drógłą
czy podstawowego i zapasowego. W schemacie nie przedstawiono przebiegów dróg
kabliświatłowodowych, nie ma zatem odpowiedniego potwierdzenia.
- EXATEL S.A. nie przedstawiła dokładnej specyfikacji urządzeńniezbędnych do wykonania
zamówienia.
5) EXATEL S.A. nie przeprowadziła weryfikacji technicznych i uzgodnieńz właścicielami
i użytkownikami budynków w Piasecznie przy ul. Jana Pawła II 66 – według wiedzy
Odwołującego nie ma możliwości instalacji łączy radiowych w tej lokalizacji – zatem oferta
jest niemożliwa do zrealizowania.
6) Treśćreferencji załączonych przez EXATEL S.A. budzi wątpliwości co do spełniania przez
niąwarunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie wykazała się
doświadczeniem w realizacji przynajmniej jednego zamówienia w zakresie WAN zgodnie
z wymogami Zamawiającego.
Brak uzasadnienia co do unieważnienia postępowania.
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 789/08
W dniu 14.07.2008r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz ATM S.A., 04-186
Warszawa, ul. Grochowska 21A (dalej: Konsorcjum) wnieśli protest, który nie został przez
Zamawiającego rozstrzygnięty w 10-dniowym terminie, w konsekwencji czego w dn.
29.07.2008r. Konsorcjum wniosło odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione w proteście.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz innych przepisów wynikających z uzasadnienia odwołania,
w szczególności przez dokonanie wyboru oferty, która powinna zostaćodrzucona,
zaniechanie odrzucenia oferty EXATEL S.A., NETII S.A., GTS Energis Sp. z o.o. oraz
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenia badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
4. odrzucenia ofert złożonych przez EXATEL S.A. i NETIĘS.A.,
5. odrzucenia oferty GTS Energis Sp. z o.o. na dodatkowej podstawie wskazanej
w odwołaniu,
6. dokonania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
lub ewentualnie o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, gdyżnie uwzględniono w niej modyfikacji treści specyfikacji
przy podawaniu ceny za realizacjęzamówienia. Zdaniem Odwołującego nie była to
modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżnie miałażadnego
wpływu na sposób dokonywania obliczenia ceny oferty ani na sposób podania tej ceny na
formularzu ofertowym, ani na sposób dokonywania rozliczeń– zatem w konsekwencji nie
wpływa ona na treśćoferty. Jużw pierwotnej wersji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający przewidział rozpoczęcie wypłaty wynagrodzenia dopiero po
rozpoczęciuświadczenia usługi. Ponadto oczywiste jest, iżZamawiający nie dokonuje
zapłaty za usługę, która nie jest wykonywana – wnika to wprost z definicji słowa „abonament
– opłacone prawo do korzystania z jakichśusług”. W związku z powyższym – wobec braku
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można uznać, iżoferta
Odwołującego nie uwzględniła tej modyfikacji i tym samym,że jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zmiana dokonana przez Zamawiającego
miała charakter tylko formalny i nie wpływała na treśćoferty wykonawców.
W odniesieniu do oferty złożonej przez EXATEL, Odwołujący wskazał,że powinna
byćona odrzucona z następujących powodów:
1. Oferta EXATEL S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ponieważwykonawca ten nie podał ceny za miesięczny abonament. Sposób
obliczenia ceny Zamawiający zawarł w rozdziale XVI specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania ceny w formie
miesięcznego abonamentu oraz przemnożenia jej przez 48 miesięcy. To samo wynika z § 3
ust. 3 istotnych postanowieńumowy.
2. Zamawiający poprawił „oczywista omyłkę” w opisie rozwiązania technicznego z 32 na 34
Mbit/s. Przepływność34 Mbit/s dotyczy łącza zapasowego Centrala, NowyŚwiat – Centrum
Zapasowe, Piaseczno. Zamawiający poprawił tylko jeden z końców łącza, co powoduje, iż
oferta jest nadal sprzeczna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Błąd ten
powoduje, iżnie mamy do czynienia z oczywistąomyłką. Na rynku dostępny jest sprzęt
umożliwiający przesył danych z prędkością32 lub 34 Mbit/s. Zdaniem odwołującego
EXATEL S.A.świadomie zastosowała linięradiowąo przepustowości 32 Mbit/s
minimalizując w ten sposób koszty oferowanego rozwiązania - sprzęt ten jednak nie spełnia
wymogu określonego w punkcie 1 ppkt 1.2. załącznika nr 1 do umowy.
3.Ponadto oferta EXATEL jest niezgodna z treściąSIWZ, ponieważ:
- w ofercie podano, iżłącze podstawowe będzie dostarczaneświatłowodem w system PDH
z przepustowością155 Mbit/s, a powinno byćw systemie SDH z przepustowością155
Mbit/s.
- Zamawiający wymagał, by dostarczyćm.in. opis rozwiązania całości połączeń, wymagał
też, by łącza z oddziałów terenowych były zestawione z punktem centralnym sieci
wykonawcy w odległości nie większej niż50 km od centrum Warszawy. EXATEL S.A. nie
określiła miejsca, gdzie znajduje sięgłówny punkt agregujący łącza terenowe.
- EXATEL S.A. nie zaznaczyła w opisie łącza (do centrali) agregującego wszystkie
przepływności z oddziałów terenowych co oznacza, iżprzedstawił schemat bez łącza
głównego VPN.
4. W opisie technicznym EXATEL S.A. zaznacza,że będzie wykorzystywała łącza
miedziane, natomiast nie wskazujeżadnych podwykonawców.
Powyższe okoliczności wskazują, iżtreśćoferty EXATEL S.A. jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do oferty NETIA, stwierdzono, iżwinna byćodrzucona z następujących
powodów:
1. Oferta złożona przez NETIA S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżjej treśćjest sprzeczna z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia – nie podała ona ceny za miesięczny abonament.
2. Oferta została podpisana przez pana Grzegorza S., który nie figuruje w KRS jako osoba
upoważniona reprezentowania wykonawcy. Do oferty nie zostało załączone również
pełnomocnictwo. Oznacza to, iżoferta została podpisana przez podmiot nieuprawniony,
podlega więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Brak pełnomocnictwa skutkuje równieżkoniecznościąodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważ, zgodnie z
punktem XIII ppkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu
przygotowania oferty” Zamawiający wymagał, aby w przypadku podpisania oferty
i załączników przez osoby inne niżwskazane w EDG lub KRS do oferty załączyć
pełnomocnictwo.
3.Ponadto treśćoferty NETII jest niezgodna z treściąSIWZ z następujących powodów:
- Zamawiający wymagał, by dostarczyćm.in. opis rozwiązania całości połączeń, wymagał
też, by łącza z oddziałów terenowych były zestawione z punktem centralnym sieci
wykonawcy w odległości nie większej niż50 km od centrum Warszawy. NETIA S.A. nie
określiła miejsca, gdzie znajduje sięgłówny punkt agregujący łącza terenowe.
- NETIA S.A. nie zaznaczyła w opisie łącza (do centrali) agregującego wszystkie
przepływności z oddziałów terenowych co oznacza, iżprzedstawił schemat bez łącza
głównego VPN.
Oferta GTS Energis Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych, ponieważwykonawca nie podał ceny za miesięczny
abonament.
Odwołujący stwierdza także, iżpostępowanie może byćobarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Jednym z kryteriów oceny ofert jest cena, w tym
za utrzymanie połączenia sieci lokalnych LAN Centrali i oddziałów terenowych ARR. Cena ta
miała byćpłacona w formie abonamentu. Zamawiający określił, iżzapłata zaświadczenie
ww. usług rozpocznie siędopiero po rozpoczęciu ichświadczenia, co oznacza, iżdla
różnych wykonawców termin ten będzie różny. Natomiast termin zakończenia realizacji
zamówienia jest jednakowy dla wszystkich wykonawców i wynosi 48 miesięcy od podpisania
umowy. Zatem poszczególne oferty nie obejmująde facto tego samego przedmiotu
zamówienia, czym innym jest bowiemświadczenie usług przez 46, a czym innym przez
48 miesięcy. Tym samym należy wskazać, iżoferty złożone w postępowaniu nie są
porównywalne.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili:
1. Konsorcjum, po stronie Odwołujących NETII i GTS, w zakresie zarzutów dotyczących
odrzucenia EXATEL (sygn. akt KIO/UZP 752/08 i sygn. akt KIO/UZP 788/08);
2. EXATEL po stronie Zamawiającego (do wszystkich postępowańodwoławczych).
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowisk Stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: wszystkie trzy odwołania zasługują na
uwzględnienie.
W dniu 07.07.2008r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznał ofertęzłożonąprzez EXATEL z ceną
1 639 143,20zł. Druga w rankingu cenowym była oferta złożona przez NETIA z ceną
2 653 500,00, trzecia – GTS (3 101 728,00), czwarta – Konsorcjum (3 184 078,00). Dwie
ostatnie oferty w rankingu cenowym zostały odrzucone przez Zamawiającego.
W związku z powyższymi okolicznościami Izba stwierdziła,że wszyscy Odwołujący
mająinteres prawny we wniesieniu odwołań, bowiem – w razie potwierdzenia sięzarzutów
podnoszonych przez nich wśrodkach ochrony prawnej, zarówno w odniesieniu do ofert
wyżej uplasowanych w rankingu cenowym (dotyczy wszystkich odwołań), jak i niesłusznego,
zdaniem Odwołujących, odrzucenia ich ofert (dotyczy odwołania GTS i Konsorcjum) mają
one szanse, po powtórnej ocenie ofert, na uzyskanie zamówienia publicznego.
Zamawiający wnosił o odrzucenie, podnoszonych przez GTS i Konsorcjum,
zarzutów, pokrywających sięz zarzutami rozstrzygniętymi przez Zamawiającego w oddaleniu
protestu NETII, powołując sięna przepis art. 181 ust. 6 Prawa zamówieńpublicznych.
W opinii Zamawiającego, Wykonawcy poinformowani o wniesieniu protestu (tj. w niniejszym
postępowaniu – o proteście NETII) winni sięprzyłączyćdo zarzutów tego protestu, a nie
wnosićwłasne protesty.
Izba ustaliła,że niezależnie od okoliczności,że Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu protestu przez NETIĘ, wykonawcy - GTS i Konsorcjum wnieśli
własne protesty w zakresie częściowo pokrywającym sięz zarzutami podniesionymi przez
NETIĘ.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, oraz rozpatrując indywidualny interes prawny
każdego z wykonawców (do protestu można sięprzyłączyćwyłącznie w zakresie zarzutów
w nim podnoszonych), Izba stwierdziła,że wykonawcy GTS i Konsorcjum mieli prawo,
w związku z okolicznościami, o których powzięli wiadomośćw związku z otrzymaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ich ofert, wnieśćwłasne protesty,
niezależnie od protestu wniesionego przez NETIĘ. Zdaniem składu orzekającego Izby, jeżeli
termin do przyłączenia siędo postępowania toczącego sięw wyniku protestu biegnie
równocześnie z terminem do wniesienia własnego protestu wykonawca może, wedle swego
wyboru, przyłączyćsiędo jużwniesionego protestu bądźwnieśćwłasny protest.
Alternatywny wybórśrodków ochrony prawnej dopuszcza równieżPrawo zamówień
publicznych. Komentarz, red. T. Czajkowski, str. 518.
Przepis art. 181 ust. 6 Prawa zamówieńpublicznych miał na celu koncentracjęśrodków
ochrony prawnej i zasada koncentracji została zachowana w niniejszym postępowaniu
(wszystkie odwołania wniesione przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
sąrozpatrywane łącznie przez KrajowąIzbęOdwoławczą).
Izba uznała równieżza nietrafne stanowisko Zamawiającego odnośnie złożenia
odwołańGTS i Konsorcjum z uchybieniem terminu (uzasadnione w piśmie z dn.
08.08.2008r.). Zamawiający mianowicie podniósł,że zgodnie z art. 183 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, winien jednocześnie rozstrzygnąćwszystkie protesty dotyczące
wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem, jeżeli w dn. 17.07.2008r. rozstrzygnął protest
wniesiony przez NETIĘ, a nie rozstrzygnął protestów wniesionych przez GTS i Konsorcjum,
to protesty te winno sięuważaćza oddalone w dn. 17.07.2008., a w konsekwencji termin do
wniesienia odwołańprzez GTS i Konsorcjum mijał w dn. 22.07.2008.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie można sięzgodzić– Prawo zamówieńpublicznych
wiąże domniemanie oddalenia protestu wyłącznie z upływem 10-dniowego terminu do jego
rozstrzygnięcia (art. 183 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych); nie można tego skutku
rozszerzaćna brak jednoczesności rozstrzygnięcia przez Zamawiającego wszystkich
wniesionych protestów. W związku z tym,że 10-dniowy termin do rozstrzygnięcia protestów
wniesionych w dniu 14.07.2008r. upływał w dniu 24.07.2008r., Odwołujący GTS
i Konsorcjum byli uprawnieni do wniesienia odwołania w terminie do dnia 29.07.2008r.
Zamawiający podnosił równieżzarzut odrzucenia odwołania wniesionego przez GTS,
ponieważw jego ocenie, pełnomocnictwo do wniesienia odwołania, udzielone w dn.
01.08.2008r. dla Pana Marka R. (załącznik do odwołania, w aktach sprawy sygn. akt
KIO/UZP 788/08) było niewystarczające. Izba uznała,że pełnomocnictwo obejmujące
zakresem umocowania ,,składanieśrodków ochrony prawnej” jest wystarczająco
skonkretyzowane, aby upoważniaćdo wniesienia odwołania, zatem zarzut Zamawiającego
co do odrzucenia odwołania wniesionego przez GTS oddaliła.
Izba ustaliła,że w dniu 02.07.2008r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie EXATEL, polegającej na
zmianie z 32 na 34 Mbit/s.
Wszyscy odwołujący przyznali,że pismo z dnia 01.07.2008r. dotyczące poprawienia
oczywistej omyłki otrzymali w dniu 02.07.2008r.
Izba uznała,że Zamawiający w piśmie z dn. 01.07.2008r. rozstrzygnął o zmianie 32 na 34
Mbit/s w ofercie EXATEL co do zasady, a więc przesądził – zgodnie z wyjaśnieniami
złożonymi przez EXATEL w dn. 23.06.2008r. -że wykonawca ten zaoferował łącza
o przepustowości nie 32, a 34 Mbit/s).
W ocenie Izby termin do wniesienia protestu na okoliczności związane z poprawieniem przez
zamawiającego „32” na „34” Mbit/s minął w dniu 09.07.2008r., a więc przed wniesieniem
protestów przez wszystkich Odwołujących.
Dla uznania,że zarzuty wszystkich protestów w tym zakresie sąwniesione po terminie, nie
ma znaczenia fakt, czy taka czynnośćzamawiającego była prawidłowa, i jaki zakres zmian
w ofercie EXATEL obejmowała. Tym samym Izba nie rozstrzygała zarzutu podnoszonego
przez GTS i Konsorcjum w odwołaniach (NETIA nie podtrzymała tego zarzutu w swoim
odwołaniu).
I. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny (postępowania odwoławcze sygn. akt KIO/UZP
752/08, sygn. akt KIO/UZP 788/08, sygn. akt KIO/UZP 789/08)
Izba ustaliła, co następuje:
1. Z porównania ceny oferty złożonej przez EXATEL z cenami pozostałych ofert
w postępowaniu wynika,że cena ta jest znacząco niższa od pozostałych cen
zaproponowanych w ofertach. Jest równieżznacząco niższa od oszacowanej przez
Zamawiającego wartości zamówienia.
2. Cena w ofercie EXATEL może być, lecz nie musi, cenąrażąco niską, i Zamawiający
słusznie powziął wątpliwośćw tej mierze i zwrócił siędo wykonawcy EXATEL w trybie art.
90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
3. Wyjaśnienia udzielone przez EXATEL w dn. 23.06.2008r. wżaden sposób jednak nie
wskazująna przesłanki, które mogłyby pozwolićna uznanie, czy cena w ofercie EXATEL
jest rażąco niska (zawierająwyłącznie rozbicie ceny na poszczególne jej elementy, lecz
nie wskazująna ,,obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”, które
Zamawiający winien wziąćpod uwagęna podstawie art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych).
4. Zamawiający, mimoże w swoich pisemnych stanowiskach powoływał sięna bliżej
niesprecyzowane ,,obiektywne czynniki”, na rozprawie nie był w stanie określić, jakie to
były czynniki, i w jaki sposób wynikały w wyjaśnieńudzielonych przez EXATEL.
Oświadczenie Zamawiającego,że porównał wyjaśnienia złożone przez EXATEL i NETIA
oraz schematy załączone przez tych wykonawców do ofert, jest, wobec brzmienia art. 90
ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, niewystarczające. Za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
nie można równieżuznaćoświadczenia złożonego przez przystępującego EXATEL na
rozprawie,że ceny usług telekomunikacyjnych spadają, bowiem nie wyjaśnia to, za
pomocąobiektywnych czynników, dlaczego wysokośćceny oferty EXATEL istotnie
odbiegała od pozostałych cen zaoferowanych w postępowaniu. Z dokumentacji
postępowania nie wynika,że Zamawiający dokonał analizy złożonych przez EXATEL
informacji pod kątem spełnienia przesłanek z art. 90 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo powyżej opisanych okoliczności, Izba stwierdziła,że EXATEL złożył
wyjaśnienia w trybie przewidzianym przez art. 90 ust.1 Prawa zamówieńpublicznych, jednak
nie sąone wystarczające do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niska.
W konsekwencji, oferta EXATEL powinna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych (tj. nie na stwierdzaniu,że cena jest rażąco niska, ale na
praesumptio iuris, wynikającym ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień). Obowiązek
wykazania,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ciąży na wykonawcy; w sytuacji kiedy
wykonawca zaprezentował ogólnikowe stwierdzenia, "wszystkie ceny obliczono z należytą
starannościąi zawierająone wszystkie kosztyświadczenia" należy je uznaćza
niewystarczające i ofertęodrzucić(tak stwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku
z dn. 12.08.2005r. sygn. VI Ca 464/05). W swoich wyjaśnieniach EXATEL nie zawarł, nawet
w sposób ogólnikowy,żadnego uzasadnienia, które wskazywałoby na którykolwiek
z czynników, o których mowa w art. 90 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec braku możliwości stwierdzenia, czy cena oferty EXATEL jest rażąco niska
(a jedynie takiego domniemania na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych),
brak teżmożliwości odniesienia siędo zarzutu podniesionego przez GTS (sygn. akt
KIO/UZP 788/08),że złożenie oferty przez EXATEL stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Reasumując,
Izba
uwzględniła
zarzut
dotyczący
rażąco
niskiej
ceny
i niedostateczności wyjaśnieńzłożonych przez EXATEL w zakresie oceny przez
Zamawiającego tychże wyjaśnień, i w konsekwencji nakazuje Zamawiającemu powtórzyć
czynnośćbadania i oceny ofert.
II. Zarzut dotyczący braku udokumentowania przez EXATEL spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (postępowanie sygn. akt KIO/UZP 752/08 i sygn. akt
KIO/UZP 788/08)
Izba, odnosząc siędo zarzutu podniesionego przez NETIĘ, po przeanalizowaniu
zarówno SIWZ, jak i dokumentów dołączonych przez EXATEL do oferty, potwierdzających
warunki udziału w postępowaniu, stwierdziła,że podziela stanowisko Zamawiającego,
zawarte w rozstrzygnięciu protestu NETII. Rozporządzenie jednoznacznie określa, jakich
dokumentów Zamawiający możeżądaćna potwierdzenie posiadania doświadczenia
zawodowego w przypadkuświadczeńokresowych i ciągłych, do których należy przedmiot
zamówienia. Fakt,że Zamawiający pominął w SIWZ możliwośćwykazania sięusługami
wykonywanymi, nie wpływa zatem na niemożnośćwykazania sięnimi w niniejszym
postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutów podnoszonych przez GTS wobec EXATEL, Izba uznała,że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykaz usług oraz
referencje należy traktowaćłącznie (w wykazie znajduje sięoświadczenie wykonawcy co do
zakresu wykonywanych prac, referencje potwierdzająfakt ich należytego wykonania) i sąto
dokumenty wzajemnie sięuzupełniające. Skoro w wykazie, który jest oświadczeniem
wykonawcy, podano informacje, stanowiące uzupełnienie referencji (co do rodzaju sieci,
ilości węzłów, zasięgu terytorialnego), nie mażadnych podstaw do uznania,że EXATEL nie
wykazał sięposiadaniem doświadczenia zawodowego wymaganego przez Zamawiającego.
GTS nie wykazał wżaden sposób,że oświadczenie uzupełniające informacje zawarte
w referencjach (tj. wykaz usług) sąnieprawdziwe.
W związku z powyższym, Izba zarzut ten oddaliła.
III. Zarzut dotyczący braku udokumentowania przez NETIĘ spełnienia warunków
udziału
w
postępowaniu
(postępowanie
sygn.
akt
KIO/UZP
788/08)
oraz pełnomocnictwa do złożenia oferty (KIO/UZP 789/08)
W oparciu o postanowienia SIWZ definiujące usługi podobne do przedmiotu zamówienia
(str. 5 SIWZ punkt 1 w lit. b) oraz wykaz usług i załączone do niego referencje złożone wraz
z ofertąNETII, Izba uznała,że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Wykaz usług oraz referencje należy traktowaćłącznie (w wykazie znajduje
sięoświadczenie wykonawcy co do zakresu wykonywanych prac, referencje potwierdzają
fakt ich należytego wykonania). Pewne wątpliwości może budzićjedynie oświadczenie
Mercedes Benz Polska Sp. z o.o. (strona 32 oferty NETII), wobec faktu,że w zakresie
rodzaju sieci (MPLS) stoi w sprzeczności z pkt. 1 wykazu ze str. 31 oferty (siećWAN), co
jednak jest bez znaczenia, bowiem Zamawiający wymagał wykazania sięrealizacjądwóch
usług podobnych do przedmiotu zamówienia, a pozostałe dwie usługi ujęte w wykazie
spełniająwarunek odnośnie doświadczenia zawodowego (nie były równieżkwestionowane
w postępowaniu odwoławczym).
W związku z powyższym, Izba zarzut ten oddaliła.
Pełnomocnictwo złożone w oryginale wraz z protestem na SIWZ przez NETIĘupoważniało
pełnomocnika m.in. do złożenia oferty, zatem nie można podzielićstanowiska Konsorcjum,że brak załączenia go do oferty mógłby skutkowaćnegatywnymi skutkami dla wykonawcy.
W związku z powyższym, Izba zarzut ten oddaliła.
IV. Zarzuty odnośnie odrzucenia ofert NETII i EXATEL (postępowanie sygn. akt
KIO/UZP 788/08) i GTS (postępowanie sygn. akt KIO/UZP 789/08) z powodu braków
w schematach i opisach.
Zamawiający określił w SIWZ (str. 6 SIWZ),że wraz z ofertąnależy złożyć,,schemat
rozwiązania technicznego przedmiotu zamówienia z wyszczególnieniem wszystkich
zastosowanych urządzeńoraz parametrów łącz spełniających warunki określone
w przedmiocie zamówienia oraz opis rozwiązania całości połączeń.” Z takiego określenia nie
wynikało, jaki powinien byćstopieńszczegółowości załączonych schematów i opisów. Na
etapie oceny ofert Zamawiający nie miał prawa oczekiwaćrozwiązańszczegółowych, na
poziomie, który może sięznaleźćw projekcie technicznym – projekt ten będzie należało
wykonaćna etapie realizacji umowy. Schemat, co do zasady, jest pewnym uproszczeniem
proponowanych rozwiązań, dlatego nie można wywodzićz przedstawieńgraficznych na nich
zaproponowanych (bez względu na to, czy zostały one umieszczone na rysunku w sposób
zdaniem odwołującego GTS – nieprawidłowy, czy teżnie zostały umieszczone wcale – jak
wywodziło Konsorcjum) sprzeczności oferty EXATEL, NETII i GTS z treściąSIWZ. Opis
zamówienia jest zawarty w SIWZ m. in. na str. 31-36 i trudno oczekiwać, aby Odwołujący
odzwierciedlili go w całości w załącznikach do ofert.
W konsekwencji nie można upatrywaćw przedstawieniach graficznych i opisach tak daleko
idących skutków (odrzucenia ofert NETII, EXATEL, GTS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych, jakoże zdaniem Odwołujących nie odpowiadajątreści SIWZ),
jak wnosząOdwołujący.
Wobec powyższego Izba zarzut ten oddaliła.
V. Zarzut dotyczący braku przeprowadzenia weryfikacji technicznych przez NETIA
i EXATEL (sygn. akt KIO/UZP 788/08)
Zamawiający w SIWZ nieżądał przeprowadzenia weryfikacji technicznych na etapie
przygotowania oferty. Wobec braku takiego wymogu w SIWZ, i faktu,że ciężar wykonania
zamówienia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego spoczywa na wykonawcy, zarzut braku
weryfikacji technicznych w lokalizacjach przewidzianych przez Zamawiającego jest
bezzasadny. Wobec braku możliwości jednoznacznego określenia czasu, który będzie
potrzebny wykonawcy do realizacji pierwszego etapu umowy (dostarczenie, instalacja
i uruchomienie usługi), należy uznać,że szczegóły techniczne będąweryfikowalne dopiero
na etapie realizacji umowy.
Wobec powyższego Izba zarzut ten oddaliła.
VI. Zarzut dotyczący deklaracji wykonania przedmiotu umowy samodzielnie przez
EXATEL wobec korzystania z łączy należących do Telekomunikacji Polskiej S.A.
(sygn. akt KIO/UZP 788/08 i sygn. akt KIO/UZP 789/08)
W Prawie zamówieńpublicznych co prawda brak jednoznacznego określenia definicji
,,podwykonawcy”, jednak w okolicznościach niniejszej sprawy w ocenie Izby za
podwykonawcęnie można uznaćTelekomunikacji Polskiej SA. Udostępnianie łączy przez
podmiot trzeci, nawet jeżeli ma charakter wykonywania usługi, nie może byćuznany za
podwykonawstwo –żaden z Odwołujących nie wskazał, który z elementów składających się
na przedmiot zamówienia, miałby byćwykonywany przez TP SA.
Wobec powyższego Izba zarzut ten oddaliła.
VII. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty GTS i Konsorcjum wobec braku w treści
ofertowym zdania ,,z wyłączeniem okresu przeznaczonego na dostarczenie, instalację
i uruchomienie usługi” (sygn. akt KIO/UZP 788/08 i sygn. akt KIO/UZP 789/08)
VIII. Zarzut dotyczący braku podania w ofertach EXATEL, NETII i GTS wysokości
opłaty abonamentowej (sygn. akt KIO/UZP 789/08)
IX. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania (sygn. akt KIO/UZP 788/08, sygn. akt
KIO/UZP 789/08)
Rozpatrując powyższe zarzuty, Izba ustaliła:
1. Zamawiający w SIWZ w pierwotnym brzmieniu w rozdziale VI postanowił: ,,48 miesięcy od
dnia podpisania umowy. Dostarczenie, instalacja i uruchomienie usługi nie może przekroczyć
2 tygodni od daty podpisania umowy.” Pierwotne brzmienie formularza ofertowego
w spornym miejscu (pierwsza kolumna, drugi wiersz tabeli w formularzu cenowym) brzmiało:
,,w formie miesięcznego abonamentu x 48 miesięcy”. W wyniku uwzględnienia protestów,
wskazujących,że tak krótki (2-tygodniowy) termin na dostarczenie, instalacjęi uruchomienie
usługi może ograniczaćkonkurencję, Zamawiający w dniu 21.05.2008r. zmodyfikował SIWZ,
wydłużając ten okres do dwóch miesięcy. Modyfikacja polegała na zmianie treści rozdziału VI
(zamiast dotychczasowej treści zd. drugiego rozdziału VI postanowiono: ,,W ramach
wymienionego okresu realizacji winno nastąpićdostarczenie, instalacja i uruchomienie
usługi, które nie powinno przekroczyćdwóch miesięcy od daty podpisania umowy”).
Równocześnie w formularzu ofertowym w drugim wersie tabeli dopisano: ,,z wyłączeniem
czasu na dostarczenie, instalacjęi uruchomienie usługi”. Zamawiający dokonał modyfikacji
w sposób opisowy (nie przedstawiono wykonawcom formularza ofertowego w ujednoliconym
brzmieniu).
2. NETIA i EXATEL uwidocznili w formularzach ofertowych zmianęwprowadzonąprzez
zamawiającego, GTS i Konsorcjum – nie, przy czym Konsorcjum dodatkowo wpisało
w drugiej kolumnie w drugim wierszu wysokośćmiesięcznego abonamentu przemnożoną
przez 48 miesięcy.
3. Cena za przedmiot zamówienia (podlegająca ocenie) składała sięz dwóch elementów:
ceny za instalację, dostarczenie i uruchomienie usługi (pierwszy wiersz tabeli formularza
ofertowego) i cena za realizacjęusługi jużuruchomionej (drugi wiersz tabeli).
4.śaden z wykonawców nie mógł miećwątpliwości,że opłata zaświadczenie usługi już
uruchomionej będzie dokonywana po odbiorze pierwszego etapu realizacji umowy (sposób
płatności wynika jednoznacznie z par. 3 istotnych postanowieńumowy).
5. Nie można z góry przewidzieć, jaki okres będzie potrzebny wykonawcom do wykonania
,,dostarczenia, instalacji i uruchomienia usługi”. Czas ten nie powinien przekroczyćdwóch
miesięcy. Usługa ,,abonamentowa” będzieświadczona pomiędzy terminem zakończenia
pierwszego etapu do upływu terminu 48 miesięcy od zawarcia umowy.
Wobec powyższych okoliczności, dodanie zdania w nawiasie ,,z wyłączeniem okresu...”
w wierszu drugim tabeli nie było konieczne, bowiem wykonawcy składający oferty nie mogli
miećwątpliwości,że za okres ,,przygotowawczy” nie będzie płacona opłata abonamentowa.
Jest to uchybienie bez znaczenia – odnosi sięwyłącznie do formy, nie treści oferty.
Wątpliwośćmoże tu budzićnie brak dopisku wynikającego z modyfikacji formularza
ofertowego, lecz treść, która była niezmienna od samego początku (,,w formie miesięcznego
abonamentu x 48 miesięcy”), co jednak, wświetle – jasnych i jednoznacznych - pozostałych
zapisów SIWZ, par. 3 istotnych postanowieńumowy i treści modyfikacji SIWZ z 21.05.2008r.
nie może miećnegatywnych konsekwencji dla postępowania.
Reasumując, należy uznać,że w drugim wierszu tabeli wszyscy wykonawcy podali
cenęza realizacjęusługi ,,abonamentowej” w okresie, którego daty początkowej nie da się
z góry przewidzieć, do upływu 48 miesięcy od daty podpisania umowy.
W konsekwencji Izba uznała,że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia ofert GTS
i Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, ze względu na
brak w ich formularzach ofertowych dopisku wynikającego z modyfikacji z dn. 21.05.2008r.
i uwzględniła zarzuty GTS i Konsorcjum dotyczące nieprawidłowego odrzucenia ich ofert
z tego powodu, w konsekwencji czego nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert.
Konsorcjum w swojej ofercie podało wysokośćopłaty abonamentowej za drugi etap
przedmiotu zamówienia (drugi wiersz tabeli w formularzu cenowym).śaden z pozostałych
uczestników postępowania tego nie uczynił. Z analizy SIWZ wynika,że Zamawiający nie
wymagał podania wysokości abonamentu. Cena oferty jest cenąbrutto, wynikającą
z sumowania cen z pierwszego i drugiego wiersza tabeli. W ocenie Izby taki sposób
określenia ceny za przedmiot zamówienia w formularzach cenowych, jak przewidział
Zamawiający, nie stoi w sprzeczności z istotnymi postanowieniami umowy (załącznik nr 4 do
SIWZ) dotyczącymi ceny i warunków płatności, zawartymi w par. 3 IPU.
Odwołujące Konsorcjum podnosiło,że brak podania wysokości abonamentu w ofertach
konkurencyjnych ma doniosłe skutki prawne dla przyszłej umowy. Jednak Izba uznała,że
wysokośćabonamentu może byćobliczona dopiero w momencie, kiedy będzie znany termin
odbioru prac polegających na ,,dostarczeniu, instalacji i uruchomieniu usługi” i dopiero
wówczas może byćobliczony poprzez podzielenie kwoty z wiersza drugiego tabeli przez
czas realizacji usługi ,,abonamentowej”. Nie powinno byćżadnej wątpliwości,że wysokość
miesięcznego abonamentu będzie równa w całym okresie realizacji usługi.
Wobec powyższego Izba zarzut ten oddaliła.
Biorąc pod uwagęopisane wyżej rozstrzygnięcia co do zarzutów VII i VIII, Izba
stwierdziła,że brak w postępowaniu o udzielenie zamówienia okoliczności, o których mowa
w art. 191 ust. 3 zd. drugie Prawa zamówieńpublicznych. Nie można bowiem uznać, jak
wywodzi Konsorcjum w odwołaniu (GTS nie uzasadnił powodów ewentualnego
unieważnienia postępowania), iżceny nie obejmujątego samego przedmiotu zamówienia,
ponieważ, zdaniem Konsorcjum, wobec nieprzewidywalności okresu realizacji pierwszego
etapu, cena może obejmowaćrealizacjęusługi przez 46 bądź48 miesięcy.
Izba ustaliła bowiem, co opisano powyżej,że Zamawiający pozostawił wybór wykonawcy, jak
długo będzie realizował pierwszy etap, a cena za realizacjędrugiego etapu jest ceną
ryczałtowązaświadczenie usługi pomiędzy odbiorem uruchomionej usługi a upływem
terminu 48 miesięcy od zawarcia umowy, płaconąmiesięcznie.
Nie potwierdził siępodnoszony przez Konsorcjum zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych - z czynności podjętych przez Zamawiającego także nie
wynika, aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie
wykonawców można byłoby stwierdzićwówczas, gdyby przy identycznych (bądźbardzo
podobnych) stanach faktycznych dotyczących kilku (więcej, niżjednego) uczestników
postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu
o udzielenie zamówienia nie miała miejsca.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Prawa zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Konsorcjum na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy, w wysokości odpowiadającej kwocie wynagrodzenia przysługującego
pełnomocnikowi, zgodnie z § 4 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z dnia
12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 752/08, KIO/UZP 788/08 oraz
KIO/UZP 789/08 wydano wyrok łączny.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
