rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-13
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 787/08
KIO/UZP 787/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.
ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
protestu z dnia 16 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa – po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.
ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
protestu z dnia 16 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa – po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie,
KIO/UZP 787/08
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w Olsztynie ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestora Zastępczego Sp. z o.o. ul. Julianowska 13,
03-338 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 7 663 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie ul. Warszawska 89, 10-083
Olsztyn na rzecz Zakładów Budownictwa Mostowego Inwestora
Zastępczego Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładów
Budownictwa
Mostowego
Inwestora
Zastępczego
Sp.
z
o.o.
ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
w zakresie zarządzania i nadzoru nad realizacja projektu „Budowa
obwodnicy Gołdapi w ciągu drogi krajowej nr 65 Granica Państwa – Gołdap –
Ełk, Białystok – Bobrowniki – Granica Państwa od km 2+290 km do km
7+900 – GDDKiA –O/OL-R2-R1N-2814-10/08, którego dotyczy złożone
KIO/UZP 787/08
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie zostało
opublikowane w Dz. U. WE 22 kwietnia 2008 r. pod numerem 2008/S
78-105865. Wartość postępowania została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę 10.341.930 zł, tj. 2.667.439,59 euro, w tym zamówienia
uzupełniające.
Termin składania ofert upłynął 18 czerwca 2008 r. Informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
Przystępującego, Odwołujący otrzymał 10 lipca 2008 r. Oferta Odwołującego
zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.
Na powyższą czynność 16 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust.
1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 22 ust. 2 pkt 2
i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i żądając:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. wykluczenia Przystępującego z postępowania i uznania jego oferty
za odrzuconą bądź odrzucenia tej oferty,
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Odwołującego.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
I Zgodnie z punktem 6.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawcy musieli wykazać, iż osoba przewidziana na stanowisko Inżyniera
Rezydenta posiada następujące doświadczenie zawodowe:
1. co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w
bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji drogowo –
– mostowych, przy czym co najmniej jeden kontrakt, zakończony i rozliczony
(doprowadzony do wystawienia Świadectwa Przejęcia) przy udziale osoby
wykazującej doświadczenie w tym punkcie, o wartości robót netto co
najmniej 60 mln PLN,
KIO/UZP 787/08
2. co najmniej rok z powyższego doświadczenia dotyczyć musi projektów
inwestycyjnych wg uznanych międzynarodowych standardów kontraktów
budowlanych typu FIDIC, NEC/ECC – na stanowiskach Inżyniera, Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Rezydenta.
W załącznikach do oferty nr 3 i 3a Przystępujący wskazał pana Mariana S.
podając jednocześnie jego okres zatrudnienia na stanowisku p.o. Inżyniera
Projektu (Inspektora Nadzoru ds. Mostów) w firmie Scetaroute na kontrakcie
FIDIC
pn.
Przeprawa
przez
rzekę
Wartę
od
stycznia
r.
do lutego 2008 r. Zgodnie z posiadaną przez Odwołującego wiedzą pan S.
pełnił tę funkcję jedynie od lutego do lipca 2007 r., czyli 6 miesięcy, przez
pozostałą część tego okresu pełnił funkcję Inspektora Nadzoru ds. Mostów. Z
informacji wymienionych w załączniku 3a nie wynika także, aby pan S. pełnił
tę funkcję gdzie indziej. W związku z tym osoba ta nie spełnia ww. wymagań
Zamawiającego.
W związku z tym, iż Przystępujący podał nieprawdziwe dane, które miały
wpływ na wynik postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, powinien zostać wykluczony z postępowania.
Wykonawca ten powinien być wykluczony również na podstawie art. 22
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
II Zgodnie z punktem 17. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawcy zobowiązani byli do wniesienia wadium w wysokości 67.000 zł.
Przystępujący do oferty dołączył gwarancję ubezpieczeniową, która zawiera
warunek
przekazania
żądania
zapłaty,
pod
rygorem
nieważności,
za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek beneficjenta gwarancji,
który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty należą do osób
uprawionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu beneficjenta
gwarancji.
Zdaniem Odwołującego ogranicza to swobodę wyboru osób upoważnionych
do reprezentowania Zamawiającego i stanowi warunek, podczas gdy
gwarancja miała być bezwarunkowa. Tym samym wadium zostało wniesione
wadliwie, co należy utożsamiać z jego brakiem, co, zgodnie z art. 24 ust. 2
KIO/UZP 787/08
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinno skutkować
wykluczeniem Przystępującego.
W gwarancji tej znajduje się także postanowienie, iż jest ona ważna tylko
w stosunku do pierwotnej oferty złożonej przez Przystępującego. Zdaniem
Odwołującego gwarancja – przy takim zapisie – traci ważność w przypadku
uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień
publicznych,
co
miało
miejsce
w
przypadku
oferty
Przystępującego. Dlatego od dnia uzupełnienia dokumentów oferta nie jest
zabezpieczona wadium, a, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Przystępujący powinien zostać wykluczony.
III Oferta Przystępującego powinna również zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z punktem
8.16. specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę należało złożyć
w oryginale i 3 kopiach. Tymczasem Przystępujący złożył ofertę tylko
w jednym egzemplarzu.
Działanie Zamawiającego naruszyło więc przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wyrazem zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jest jego związanie
podanymi do wiadomości wykonawców informacjami istotnymi dla danego
postępowania. Wybór oferty, która powinna zostać odrzucona oznacza,
iż zamówienie będzie udzielone wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy.
23 lipca 2008 r. Zamawiający protest oddalił uznając, iż:
1. zarzut braku doświadczenia pana Mariana S. na stanowisku Inżyniera
Rezydenta nie znajduje potwierdzenia w dokumentach złożonych przez
Przystępującego ani nie został udokumentowany w proteście,
2. gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie zgodnej z ustawą,
a przekazanie żądania zapłaty w opisany sposób jest powszechnie stosowane
przez banki i towarzystwa ubezpieczeniowe i nie utrudnia realizacji
zobowiązań, natomiast zapis, iż gwarancja jest ważna tylko w stosunku
do pierwotnej oferty nie dotyczy dokumentów złożonych wraz z ofertą,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz np.
KIO/UZP 787/08
przypadków powtarzania przetargu na ten sam przedmiot zamówienia
i wielokrotnego składania ofert,
3. brak trzech kopii oferty stanowi odstępstwo od zaleceń punktu 8.16.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz nie ma wpływu
na merytoryczną treść oferty.
Oferta
Przystępującego
nie
podlega
odrzuceniu
ani
Przystępujący
wykluczeniu, Zamawiający zatem przeprowadził postępowanie zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rozstrzygnięcie to zostało przekazane Odwołującemu tego samego dnia.
Wobec powyższego oddalenia protestu 28 lipca 2008 r. (wpływ do UZP
29 lipca 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty wskazane w proteście i wnosząc
o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. wykluczenia Przystępującego z postępowania i uznania jego oferty
za odrzuconą bądź odrzucenia tej oferty,
4. dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Dodatkowo Odwołujący wraz z odwołaniem przedstawił kopię życiorysu pana
S., z którego wynika, iż pan S. nie posiada wymaganego doświadczenia.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że zapis,
iż gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej oferty nie dotyczy
dokumentów złożonych wraz z ofertą, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, ponieważ ww. dokumenty stanowią załączniki
do oferty, a zatem są jej integralna częścią. Tym samym dołączenie ich
do oferty oznacza modyfikację jej treści.
Odwołujący uznał też za błędne stanowisko zamawiającego dotyczące kopii
oferty, ponieważ niezrozumiałe jest sformułowanie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia takiego wymogu, skoro niezłożenie wymaganych kopii
nie stanowi przeszkody do udziału w postępowaniu.
KIO/UZP 787/08
4 sierpnia 2008 r. do postępowania odwoławczego przystąpiła,
po stronie Zamawiającego, ECM Group Polska Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron i dokumentów
przedłożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I Zgodnie z punktem 6.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Potencjał kadrowy” ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca
musiał wykazać m.in., iż będzie dysponował osobami posiadającymi
kwalifikacje i doświadczenie zawodowe nie mniejsze niż wymienione
w podpunktach a – c tego punktu, tj. Inżyniera Kontraktu, Inżyniera
Rezydenta i Inspektora ds. Rozliczeń.
Wymagania dotyczące doświadczenia zawodowego Inżyniera Rezydenta
zostały opisane następująco:
„1. co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w
bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji drogowo –
– mostowych, przy czym co najmniej jeden kontrakt, zakończony i rozliczony
(doprowadzony do wystawienia Świadectwa Przejęcia) przy udziale osoby
wykazującej doświadczenie w tym punkcie, o wartości robót netto co
najmniej 60 mln PLN,
2. co najmniej rok z powyższego doświadczenia dotyczyć musi projektów
inwestycyjnych wg uznanych międzynarodowych standardów kontraktów
budowlanych typu FIDIC, NEC/ECC – na stanowiskach Inżyniera, Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Rezydenta.”
Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli przedstawić
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia („Potencjał
kadrowy”), na formularzu zgodnym z treścią załączników nr 3 i 3a do
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
zawierający
dane
potwierdzające spełnianie warunku opisanego w punkcie 6.2.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (pkt 7.2.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
KIO/UZP 787/08
Przystępujący nie załączył do oferty żądanego załącznika nr 3 (tym samym
nie wskazał osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera Rezydenta) oraz
nie załączył jego życiorysu (załącznika nr 3a). W związku z tym 30 czerwca
2008 r. Zamawiający wezwał go do uzupełnienia powyższych dokumentów,
czego Przystępujący dokonał w wyznaczonym terminie.
Z przedstawionego przez Przystępującego załącznika nr 3 wynika, iż
na stanowisko Inżyniera Rezydenta został zaproponowany pan Marian S.
Spośród robót wymienionych w życiorysie pana S. tylko poz. 3 „przeprawa
przez
rzekę
Wartę
–
nowy
przebieg
drogi
krajowej
nr
w Koninie” wskazuje na spełnianie części warunku doświadczenia
zawodowego wymaganego od Inżyniera Rezydenta dotyczącego tego, iż co
najmniej rok doświadczenia dotyczyć musi projektów inwestycyjnych wg
uznanych międzynarodowych standardów kontraktów budowlanych typu
FIDIC, NEC/ECC – na stanowiskach Inżyniera, Inżyniera Rezydenta lub
Zastępcy Inżyniera Rezydenta.
Z informacji zawartej w kolumnie 3. „Czas trwania od – do w miesiącach
i latach” oraz kolumnie 4. „Stanowisko” wynika, iż od 01.2006 do 02.2008
pan S. zajmował stanowisko p.o. Inżyniera Projektu / (Inspektor Nadzoru ds.
mostów). Z opisu zadań potwierdzających spełnianie wymogów wynika m.in.,
iż zadania pana S. obejmowały „weryfikację przedstawionych próśb o
zatwierdzenie robót budowlanych, odbiór wykonywanych robót, pomoc
Inżynierowi Projektu.”
Odwołujący wraz z odwołaniem przedstawił kopię życiorysu pana Mariana S.,
z której wynika, iż od stycznia 2006 r. do lutego 2008 r. zajmował się on ww.
projektem dot. przeprawy przez Wartę z tym, iż pełnił funkcję Inspektora
Nadzoru ds. mostów (p.o. Inżyniera projektu od 02.2007 do 07.2007).
Jednak na kopii tej brak podpisu p. S. (co jest zwyczajem często stosowanym
przy podobnych dokumentach), a Odwołujący na rozprawie nie potrafił
wskazać pochodzenia tej kopii, dlatego też kopia ta nie może być uznana
przez skład orzekający Izby za dokument posiadający wartość dowodową.
Podczas rozprawy Odwołujący przedstawił dowód w postaci kopii pisma
z 1 sierpnia 2008 r. skierowanego do Urzędu Miejskiego w Koninie –
zamawiającego w inwestycji Przeprawa przez rzekę Wartę – nowy przebieg
KIO/UZP 787/08
drogi krajowej nr 25 w Koninie, z zapytaniem dotyczącym stanowiska
zajmowanego przez pana S. oraz odpowiedź Zastępcy Prezydenta Miasta
Konina z 4 sierpnia 2008 r., z której wynika, iż „funkcję Inżyniera Projektu
zgodnie z warunkami wg. FIDIC oraz przepisami prawa budowlanego (…)
pełnił od stycznia 2006 roku zespół inspektorów, którego szefem był Pan
Szymon K. Potwierdzam jednocześnie, iż w zespole Inżyniera Projektu
inspektorem ds. mostów był pan Marian S. Z uwagi na przeważający zakres
robót mostowych na naszym kontrakcie w przypadkach nieobecności
Inżyniera Projektu w okresie realizacji inwestycji Pan M. S. pełnił zastępstwo
Inżyniera Projektu per procura. Od 02.2008 r. – do 30 czerwca 2008 r.
obowiązki Inżyniera Projektu przejął Pan Marian S.”. Zdaniem Odwołującego
dokumenty te dowodzą, iż nie zgadzają się ani czynności pana S., ani okresy
pełnienia funkcji podane w jego życiorysie przedstawionym przez ECM Group
Polska Sp. z o.o. Zastępowania Inżyniera Projektu nie można traktować jako
pełnienia tej funkcji w sposób ciągły, tym bardziej, iż od czerwca 2007 r. pan
S. pełnił również funkcję Inspektora Nadzoru ds. Mostów w Międzyrzecu
Podlaskim na drodze Siedlce – Biała Podlaska, co wynika z przedstawionego
życiorysu.
Natomiast, zdaniem Zamawiającego, z tego pisma nie wynika jednoznacznie,
w jakim okresie pan S. pełnił obowiązki Inżyniera Projektu, ponieważ nie
wiadomo, jak długo nieobecny był Inżynier Projektu.
Na podstawie życiorysu pana S. przedstawionego przez ECM Group Polska
Sp. z o.o. oraz ww. pisma Zastępcy Prezydenta Miasta Konina skład
orzekający Izby uznał, iż zachodzą uzasadnione wątpliwości, czy informacje
przedstawione przez ECM Group Polska Sp. z o.o. odpowiadają stanowi
faktycznemu.
Po pierwsze, Zastępca Prezydenta Miasta Konina w pierwszym zdaniu pisma
wspomina, iż Inżynierem Projektu w przedmiotowej inwestycji był zespół
inspektorów, ale jednocześnie wskazuje, iż było ustanowione również
odrębne stanowisko Inżyniera Projektu („w przypadkach nieobecności
Inżyniera Projektu…”, „obowiązki Inżyniera Projektu przejął”). Biorąc pod
uwagę brzmienie warunku postawionego przez Zamawiającego „co najmniej
rok z powyższego doświadczenia dotyczyć musi projektów (…) na
KIO/UZP 787/08
stanowiskach Inżyniera, Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera
Rezydenta” Zamawiającemu wyraźnie chodziło o zajmowanie konkretnego
stanowiska, a nie udział w zespole Inżyniera Projektu lub jego zastępowanie
(niezależnie od długości okresu tego zastępstwa) – jeśli zastępstwo to nie było
pełnione w ramach stanowiska Zastępcy Inżyniera Rezydenta. Przy czym
skład orzekający Izby uznaje, iż pełnienie obowiązków Inżyniera Projektu
(w powszechnym znaczeniu, jakie się przypisuje osobie „p.o.”) można uznać
za zajmowanie tego stanowiska – co zresztą nie było kwestionowane
w proteście ani odwołaniu.
Po drugie – z zacytowanej powyżej treści życiorysu przedstawionego
Zamawiającemu wynika, iż zadania pana S. obejmowały m.in. „pomoc
Inżynierowi Projektu.” Skoro więc pan S. pomagał Inżynierowi Projektu, to
jednocześnie nie mógł zajmować stanowiska Inżyniera Projektu lub p.o.
Inżyniera Projektu.
W
związku
z
powyższym
skład
orzekający
Izby
nakazuje
Zamawiającemu dokonanie czynności wyjaśnienia powyższych okoliczności.
Przyczyny, dla których Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę
z postępowania zostały jasno określone w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a zbadanie, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu
należy do jednego z najważniejszych obowiązków Zamawiającego, którego nie
może on zaniechać, chcąc przeprowadzić postępowanie z należytą
starannością i z taką starannością wybrać ofertę najkorzystniejszą.
Tymczasem, jak już zauważył skład orzekający Izby, istnieją uzasadnione
wątpliwości, iż wykonawca ten może podlegać wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponieważ jednak, zdaniem składu orzekającego Izby, decyzji takiej
Zamawiający
nie
powinien
podejmować
bez
poznania
stanowiska
wykonawcy, którego oświadczenia są kwestionowane, Zamawiający powinien
wezwać ECM Group Polska Sp. z o.o. do złożenia stosowanych wyjaśnień,
do czego kompetencję daje mu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II W punkcie 17. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zawarł wymagania dotyczące wniesienia wadium, z których wynika kwota,
KIO/UZP 787/08
forma i termin wniesienia, numer konta bankowego Zamawiającego, na który
ma być wniesione wadium w formie pieniężnej oraz wskazanie, iż wadium
wniesione w formie poręczeń lub gwarancji musi być złożone w oryginale
i obejmować cały okres związania ofertą. Zamawiający nie zawarł zatem
żadnych postanowień dotyczących wymaganej treści gwarancji wadialnej.
ECM Group Polska Sp. z o.o. przedstawiła gwarancję, z której treści wynika,
iż przekazanie żądania zapłaty, pod rygorem nieważności, powinno nastąpić
za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek beneficjenta gwarancji,
który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty należą do osób
uprawionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu beneficjenta
gwarancji.
Jak wynika z praktyki, taki sposób dochodzenia zapłaty jest często
opisywany w gwarancjach i powszechnie uznawany przez Zamawiających
(beneficjentów gwarancji). Jednocześnie nie traktuje się go jako warunku
gwarancji. Zatem, skoro Zamawiający nie przedstawił w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odmiennych oczekiwań, nie można tego
postanowienia gwarancji uznać za skutkujące nieważnością całego wadium.
Co więcej, w ocenie składu orzekającego Izby, wypłata kwoty z tytułu
gwarancji, w następstwie złożenia oświadczenia – żądania zapłaty przez
osoby uprawnione do reprezentacji Zamawiającego leży w interesie samego
Zamawiającego.
W gwarancji tej znajduje się także postanowienie o następującej treści „nasza
gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej oferty złożonej przez
Zleceniodawcę” (ECM Group Polska Sp. z o.o.). Zdaniem Odwołującego
gwarancja – przy takim zapisie – traci ważność w przypadku uzupełnienia
dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co miało miejsce w przypadku oferty Przystępującego.
W praktyce „oferta” przy udzielaniu zamówień publicznych jest różnie
pojmowana. Legalną definicję oferty zawiera jednak art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym „ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy określającego istotne postanowienia tej umowy”. Również
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych odróżniają dokumenty
składające się na ofertę od innych dokumentów składanych w postępowaniu
KIO/UZP 787/08
np. różne skutki – wykluczenie wykonawców z powodu braku dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu – odrzucenie oferty lub
brzmienie art. 44 ustawy Prawo zamówień publicznych „wykonawca składa
wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, równieżte dokumenty.”
Również zamawiający, jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i co powinien wziąć pod uwagę ubezpieczyciel, za ofertę uznaje
następujące dokumenty - w formularzu noszącym nazwę „Oferta”, w punkcie
14. i 15. zawarł następujące postanowienia: „14. Załącznikami do niniejszej
oferty, stanowiącymi jej integralną część są: - formularz ofertowy, -
harmonogram płatności; 15. Wraz z ofertą składamy następujące
oświadczenia i dokumenty, na ___ stronach: - Oświadczenie o spełnianiu
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, (…) – Wykaz osób, które będą wykonywać
zamówienie, - Wykaz wszystkich usług wraz z referencjami; - Dowód
wniesienia wadium.
Poza tym ubezpieczyciel, jako podmiot profesjonalny, zobowiązany jest znać
przepisy prawa, a przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczają
szereg czynności w trakcie postępowania odnoszących się do oferty np.
poprawianie oczywistych omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych,
uzupełnianie dokumentów. Takie zmiany, zgodne z prawem, nie powodują
utraty przez ofertę „pierwotności”. Natomiast ustawa Prawo zamówień
publicznych przewiduje także instytucje takie jak np. aukcja elektroniczna,
podczas której wykonawcy mogą zmieniać ceny swoich ofert. Wykonawca
może także wprowadzić zmianę do swojej oferty niezgodną z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem składu orzekającego Izby
sporne postanowienie gwarancji dotyczy takiej sytuacji.
III W punkcie 8.16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajduje się
następujące postanowienie: „Ofertę należy złożyć w oryginale i 3 kopiach.
Wykonawca zobowiązany jest do zaznaczenia, który z egzemplarzy jest
KIO/UZP 787/08
oryginałem, a które są kopiami. W razie rozbieżności pomiędzy kopią oferty
a oryginałem, wiążącym jest egzemplarz oryginalny.”
Strony zgodnie przyznały, iż ECM Group Polska Sp. z o.o. nie złożyła
wymaganych 3 kopii oferty.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, iż niespełnienie
wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie nie
może skutkować odrzuceniem oferty. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma prawo i obowiązek
odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ponieważ ustawa Prawo zamówień publicznych nie
zawiera definicji oferty, lecz odsyła do kodeksu cywilnego (art. 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych) należy przyjąć, iż ofertą jest oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy określającego istotne postanowienia tej
umowy, bowiem taka definicja oferty została zawarta zgodnie z art. 66 § 1
kodeksu cywilnego. Tym samym treścią oferty będzie treść tego
oświadczenia. Oświadczenie będące ofertą zostało Zamawiającemu złożone
przez ECM Group Polska Sp. z o.o. i niezależnie od tego, w ilu egzemplarzach
lub ilu kopiach wymagał tego oświadczenia Zamawiający, nie zmienia to
faktu, iż wymagane oświadczenie uzyskał i mógł ocenić jego treść. Wymóg
przedstawienia konkretnej liczby kopii oświadczenia, nie mający wpływu na
ważność samego oświadczenia, lecz sformułowany prawdopodobnie w celu
ułatwienia pracy komisji przetargowej, jest wymogiem stricte formalnym i nie
może stanowić powodu odrzucenia oferty. Dlatego skład orzekający Izby
uznał, iż Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający powinien był wezwać ECM Group
Polska Sp. z o.o. do przedstawienia wymaganych kopii, co dałoby wyraz
zachowaniu
zasady
równego
traktowania
wykonawców.
Jakkolwiek
procedura odpisana w ustawie Prawo zamówień publicznych nie przewiduje
takiej sytuacji, to, zdaniem skład orzekającego Izby, działanie takie można
uznać za dopuszczalne – ze względu na brak jakichkolwiek konsekwencji dla
sytuacji wykonawców i samego postępowania. Jednak Zamawiający nie ma
takiego obowiązku ani wezwanie to nie skutkuje to dla wezwanego
KIO/UZP 787/08
wykonawcy obowiązkiem uzupełnienia, a tym bardziej sankcją odrzucenia
oferty
w
przypadku
nieprzedstawienia
żądanych
kopii.
Ponieważ
konsekwencje tej czynności nie zmienią sytuacji wykonawcy wezwanego,
pozostałych wykonawców ani Zamawiającego trudno uznać, by działanie lub
zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie naruszało zasadę równego
traktowania wykonawców. Natomiast samo nieprzedstawienie kopii przez
ECM Group Polska Sp. z o.o., jak i brak sankcji nie wynikają z sytuacji
zależnej od Zamawiającego. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określa wymagania, zarówno merytoryczne, formalne, jak
i organizacyjne, co do których chciałby, żeby zostały przez wykonawców
spełnione,
lecz
to
ustawa
Prawo
zamówień
publicznych
określa
konsekwencje niespełnienia tych wymagań, a art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych wyraźnie odnosi się tylko do treści oferty,
niezależnie jak uciążliwe jest dla Zamawiającego niezastosowanie się
do wymagań formalno – organizacyjnych. Tak więc również z tego powodu
trudno uznać, by działanie lub zaniechanie Zamawiającego naruszało zasadę
równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury zgodnie z § 4 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
KIO/UZP 787/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie,
KIO/UZP 787/08
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w Olsztynie ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestora Zastępczego Sp. z o.o. ul. Julianowska 13,
03-338 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 7 663 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie ul. Warszawska 89, 10-083
Olsztyn na rzecz Zakładów Budownictwa Mostowego Inwestora
Zastępczego Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładów
Budownictwa
Mostowego
Inwestora
Zastępczego
Sp.
z
o.o.
ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
w zakresie zarządzania i nadzoru nad realizacja projektu „Budowa
obwodnicy Gołdapi w ciągu drogi krajowej nr 65 Granica Państwa – Gołdap –
Ełk, Białystok – Bobrowniki – Granica Państwa od km 2+290 km do km
7+900 – GDDKiA –O/OL-R2-R1N-2814-10/08, którego dotyczy złożone
KIO/UZP 787/08
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie zostało
opublikowane w Dz. U. WE 22 kwietnia 2008 r. pod numerem 2008/S
78-105865. Wartość postępowania została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę 10.341.930 zł, tj. 2.667.439,59 euro, w tym zamówienia
uzupełniające.
Termin składania ofert upłynął 18 czerwca 2008 r. Informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
Przystępującego, Odwołujący otrzymał 10 lipca 2008 r. Oferta Odwołującego
zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.
Na powyższą czynność 16 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust.
1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 22 ust. 2 pkt 2
i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i żądając:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. wykluczenia Przystępującego z postępowania i uznania jego oferty
za odrzuconą bądź odrzucenia tej oferty,
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Odwołującego.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
I Zgodnie z punktem 6.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawcy musieli wykazać, iż osoba przewidziana na stanowisko Inżyniera
Rezydenta posiada następujące doświadczenie zawodowe:
1. co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w
bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji drogowo –
– mostowych, przy czym co najmniej jeden kontrakt, zakończony i rozliczony
(doprowadzony do wystawienia Świadectwa Przejęcia) przy udziale osoby
wykazującej doświadczenie w tym punkcie, o wartości robót netto co
najmniej 60 mln PLN,
KIO/UZP 787/08
2. co najmniej rok z powyższego doświadczenia dotyczyć musi projektów
inwestycyjnych wg uznanych międzynarodowych standardów kontraktów
budowlanych typu FIDIC, NEC/ECC – na stanowiskach Inżyniera, Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Rezydenta.
W załącznikach do oferty nr 3 i 3a Przystępujący wskazał pana Mariana S.
podając jednocześnie jego okres zatrudnienia na stanowisku p.o. Inżyniera
Projektu (Inspektora Nadzoru ds. Mostów) w firmie Scetaroute na kontrakcie
FIDIC
pn.
Przeprawa
przez
rzekę
Wartę
od
stycznia
r.
do lutego 2008 r. Zgodnie z posiadaną przez Odwołującego wiedzą pan S.
pełnił tę funkcję jedynie od lutego do lipca 2007 r., czyli 6 miesięcy, przez
pozostałą część tego okresu pełnił funkcję Inspektora Nadzoru ds. Mostów. Z
informacji wymienionych w załączniku 3a nie wynika także, aby pan S. pełnił
tę funkcję gdzie indziej. W związku z tym osoba ta nie spełnia ww. wymagań
Zamawiającego.
W związku z tym, iż Przystępujący podał nieprawdziwe dane, które miały
wpływ na wynik postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, powinien zostać wykluczony z postępowania.
Wykonawca ten powinien być wykluczony również na podstawie art. 22
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
II Zgodnie z punktem 17. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawcy zobowiązani byli do wniesienia wadium w wysokości 67.000 zł.
Przystępujący do oferty dołączył gwarancję ubezpieczeniową, która zawiera
warunek
przekazania
żądania
zapłaty,
pod
rygorem
nieważności,
za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek beneficjenta gwarancji,
który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty należą do osób
uprawionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu beneficjenta
gwarancji.
Zdaniem Odwołującego ogranicza to swobodę wyboru osób upoważnionych
do reprezentowania Zamawiającego i stanowi warunek, podczas gdy
gwarancja miała być bezwarunkowa. Tym samym wadium zostało wniesione
wadliwie, co należy utożsamiać z jego brakiem, co, zgodnie z art. 24 ust. 2
KIO/UZP 787/08
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinno skutkować
wykluczeniem Przystępującego.
W gwarancji tej znajduje się także postanowienie, iż jest ona ważna tylko
w stosunku do pierwotnej oferty złożonej przez Przystępującego. Zdaniem
Odwołującego gwarancja – przy takim zapisie – traci ważność w przypadku
uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień
publicznych,
co
miało
miejsce
w
przypadku
oferty
Przystępującego. Dlatego od dnia uzupełnienia dokumentów oferta nie jest
zabezpieczona wadium, a, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Przystępujący powinien zostać wykluczony.
III Oferta Przystępującego powinna również zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z punktem
8.16. specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę należało złożyć
w oryginale i 3 kopiach. Tymczasem Przystępujący złożył ofertę tylko
w jednym egzemplarzu.
Działanie Zamawiającego naruszyło więc przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wyrazem zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jest jego związanie
podanymi do wiadomości wykonawców informacjami istotnymi dla danego
postępowania. Wybór oferty, która powinna zostać odrzucona oznacza,
iż zamówienie będzie udzielone wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy.
23 lipca 2008 r. Zamawiający protest oddalił uznając, iż:
1. zarzut braku doświadczenia pana Mariana S. na stanowisku Inżyniera
Rezydenta nie znajduje potwierdzenia w dokumentach złożonych przez
Przystępującego ani nie został udokumentowany w proteście,
2. gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie zgodnej z ustawą,
a przekazanie żądania zapłaty w opisany sposób jest powszechnie stosowane
przez banki i towarzystwa ubezpieczeniowe i nie utrudnia realizacji
zobowiązań, natomiast zapis, iż gwarancja jest ważna tylko w stosunku
do pierwotnej oferty nie dotyczy dokumentów złożonych wraz z ofertą,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz np.
KIO/UZP 787/08
przypadków powtarzania przetargu na ten sam przedmiot zamówienia
i wielokrotnego składania ofert,
3. brak trzech kopii oferty stanowi odstępstwo od zaleceń punktu 8.16.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz nie ma wpływu
na merytoryczną treść oferty.
Oferta
Przystępującego
nie
podlega
odrzuceniu
ani
Przystępujący
wykluczeniu, Zamawiający zatem przeprowadził postępowanie zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rozstrzygnięcie to zostało przekazane Odwołującemu tego samego dnia.
Wobec powyższego oddalenia protestu 28 lipca 2008 r. (wpływ do UZP
29 lipca 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty wskazane w proteście i wnosząc
o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. wykluczenia Przystępującego z postępowania i uznania jego oferty
za odrzuconą bądź odrzucenia tej oferty,
4. dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Dodatkowo Odwołujący wraz z odwołaniem przedstawił kopię życiorysu pana
S., z którego wynika, iż pan S. nie posiada wymaganego doświadczenia.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że zapis,
iż gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej oferty nie dotyczy
dokumentów złożonych wraz z ofertą, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, ponieważ ww. dokumenty stanowią załączniki
do oferty, a zatem są jej integralna częścią. Tym samym dołączenie ich
do oferty oznacza modyfikację jej treści.
Odwołujący uznał też za błędne stanowisko zamawiającego dotyczące kopii
oferty, ponieważ niezrozumiałe jest sformułowanie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia takiego wymogu, skoro niezłożenie wymaganych kopii
nie stanowi przeszkody do udziału w postępowaniu.
KIO/UZP 787/08
4 sierpnia 2008 r. do postępowania odwoławczego przystąpiła,
po stronie Zamawiającego, ECM Group Polska Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron i dokumentów
przedłożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I Zgodnie z punktem 6.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Potencjał kadrowy” ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca
musiał wykazać m.in., iż będzie dysponował osobami posiadającymi
kwalifikacje i doświadczenie zawodowe nie mniejsze niż wymienione
w podpunktach a – c tego punktu, tj. Inżyniera Kontraktu, Inżyniera
Rezydenta i Inspektora ds. Rozliczeń.
Wymagania dotyczące doświadczenia zawodowego Inżyniera Rezydenta
zostały opisane następująco:
„1. co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w
bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji drogowo –
– mostowych, przy czym co najmniej jeden kontrakt, zakończony i rozliczony
(doprowadzony do wystawienia Świadectwa Przejęcia) przy udziale osoby
wykazującej doświadczenie w tym punkcie, o wartości robót netto co
najmniej 60 mln PLN,
2. co najmniej rok z powyższego doświadczenia dotyczyć musi projektów
inwestycyjnych wg uznanych międzynarodowych standardów kontraktów
budowlanych typu FIDIC, NEC/ECC – na stanowiskach Inżyniera, Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Rezydenta.”
Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli przedstawić
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia („Potencjał
kadrowy”), na formularzu zgodnym z treścią załączników nr 3 i 3a do
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
zawierający
dane
potwierdzające spełnianie warunku opisanego w punkcie 6.2.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (pkt 7.2.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
KIO/UZP 787/08
Przystępujący nie załączył do oferty żądanego załącznika nr 3 (tym samym
nie wskazał osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera Rezydenta) oraz
nie załączył jego życiorysu (załącznika nr 3a). W związku z tym 30 czerwca
2008 r. Zamawiający wezwał go do uzupełnienia powyższych dokumentów,
czego Przystępujący dokonał w wyznaczonym terminie.
Z przedstawionego przez Przystępującego załącznika nr 3 wynika, iż
na stanowisko Inżyniera Rezydenta został zaproponowany pan Marian S.
Spośród robót wymienionych w życiorysie pana S. tylko poz. 3 „przeprawa
przez
rzekę
Wartę
–
nowy
przebieg
drogi
krajowej
nr
w Koninie” wskazuje na spełnianie części warunku doświadczenia
zawodowego wymaganego od Inżyniera Rezydenta dotyczącego tego, iż co
najmniej rok doświadczenia dotyczyć musi projektów inwestycyjnych wg
uznanych międzynarodowych standardów kontraktów budowlanych typu
FIDIC, NEC/ECC – na stanowiskach Inżyniera, Inżyniera Rezydenta lub
Zastępcy Inżyniera Rezydenta.
Z informacji zawartej w kolumnie 3. „Czas trwania od – do w miesiącach
i latach” oraz kolumnie 4. „Stanowisko” wynika, iż od 01.2006 do 02.2008
pan S. zajmował stanowisko p.o. Inżyniera Projektu / (Inspektor Nadzoru ds.
mostów). Z opisu zadań potwierdzających spełnianie wymogów wynika m.in.,
iż zadania pana S. obejmowały „weryfikację przedstawionych próśb o
zatwierdzenie robót budowlanych, odbiór wykonywanych robót, pomoc
Inżynierowi Projektu.”
Odwołujący wraz z odwołaniem przedstawił kopię życiorysu pana Mariana S.,
z której wynika, iż od stycznia 2006 r. do lutego 2008 r. zajmował się on ww.
projektem dot. przeprawy przez Wartę z tym, iż pełnił funkcję Inspektora
Nadzoru ds. mostów (p.o. Inżyniera projektu od 02.2007 do 07.2007).
Jednak na kopii tej brak podpisu p. S. (co jest zwyczajem często stosowanym
przy podobnych dokumentach), a Odwołujący na rozprawie nie potrafił
wskazać pochodzenia tej kopii, dlatego też kopia ta nie może być uznana
przez skład orzekający Izby za dokument posiadający wartość dowodową.
Podczas rozprawy Odwołujący przedstawił dowód w postaci kopii pisma
z 1 sierpnia 2008 r. skierowanego do Urzędu Miejskiego w Koninie –
zamawiającego w inwestycji Przeprawa przez rzekę Wartę – nowy przebieg
KIO/UZP 787/08
drogi krajowej nr 25 w Koninie, z zapytaniem dotyczącym stanowiska
zajmowanego przez pana S. oraz odpowiedź Zastępcy Prezydenta Miasta
Konina z 4 sierpnia 2008 r., z której wynika, iż „funkcję Inżyniera Projektu
zgodnie z warunkami wg. FIDIC oraz przepisami prawa budowlanego (…)
pełnił od stycznia 2006 roku zespół inspektorów, którego szefem był Pan
Szymon K. Potwierdzam jednocześnie, iż w zespole Inżyniera Projektu
inspektorem ds. mostów był pan Marian S. Z uwagi na przeważający zakres
robót mostowych na naszym kontrakcie w przypadkach nieobecności
Inżyniera Projektu w okresie realizacji inwestycji Pan M. S. pełnił zastępstwo
Inżyniera Projektu per procura. Od 02.2008 r. – do 30 czerwca 2008 r.
obowiązki Inżyniera Projektu przejął Pan Marian S.”. Zdaniem Odwołującego
dokumenty te dowodzą, iż nie zgadzają się ani czynności pana S., ani okresy
pełnienia funkcji podane w jego życiorysie przedstawionym przez ECM Group
Polska Sp. z o.o. Zastępowania Inżyniera Projektu nie można traktować jako
pełnienia tej funkcji w sposób ciągły, tym bardziej, iż od czerwca 2007 r. pan
S. pełnił również funkcję Inspektora Nadzoru ds. Mostów w Międzyrzecu
Podlaskim na drodze Siedlce – Biała Podlaska, co wynika z przedstawionego
życiorysu.
Natomiast, zdaniem Zamawiającego, z tego pisma nie wynika jednoznacznie,
w jakim okresie pan S. pełnił obowiązki Inżyniera Projektu, ponieważ nie
wiadomo, jak długo nieobecny był Inżynier Projektu.
Na podstawie życiorysu pana S. przedstawionego przez ECM Group Polska
Sp. z o.o. oraz ww. pisma Zastępcy Prezydenta Miasta Konina skład
orzekający Izby uznał, iż zachodzą uzasadnione wątpliwości, czy informacje
przedstawione przez ECM Group Polska Sp. z o.o. odpowiadają stanowi
faktycznemu.
Po pierwsze, Zastępca Prezydenta Miasta Konina w pierwszym zdaniu pisma
wspomina, iż Inżynierem Projektu w przedmiotowej inwestycji był zespół
inspektorów, ale jednocześnie wskazuje, iż było ustanowione również
odrębne stanowisko Inżyniera Projektu („w przypadkach nieobecności
Inżyniera Projektu…”, „obowiązki Inżyniera Projektu przejął”). Biorąc pod
uwagę brzmienie warunku postawionego przez Zamawiającego „co najmniej
rok z powyższego doświadczenia dotyczyć musi projektów (…) na
KIO/UZP 787/08
stanowiskach Inżyniera, Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera
Rezydenta” Zamawiającemu wyraźnie chodziło o zajmowanie konkretnego
stanowiska, a nie udział w zespole Inżyniera Projektu lub jego zastępowanie
(niezależnie od długości okresu tego zastępstwa) – jeśli zastępstwo to nie było
pełnione w ramach stanowiska Zastępcy Inżyniera Rezydenta. Przy czym
skład orzekający Izby uznaje, iż pełnienie obowiązków Inżyniera Projektu
(w powszechnym znaczeniu, jakie się przypisuje osobie „p.o.”) można uznać
za zajmowanie tego stanowiska – co zresztą nie było kwestionowane
w proteście ani odwołaniu.
Po drugie – z zacytowanej powyżej treści życiorysu przedstawionego
Zamawiającemu wynika, iż zadania pana S. obejmowały m.in. „pomoc
Inżynierowi Projektu.” Skoro więc pan S. pomagał Inżynierowi Projektu, to
jednocześnie nie mógł zajmować stanowiska Inżyniera Projektu lub p.o.
Inżyniera Projektu.
W
związku
z
powyższym
skład
orzekający
Izby
nakazuje
Zamawiającemu dokonanie czynności wyjaśnienia powyższych okoliczności.
Przyczyny, dla których Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę
z postępowania zostały jasno określone w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a zbadanie, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu
należy do jednego z najważniejszych obowiązków Zamawiającego, którego nie
może on zaniechać, chcąc przeprowadzić postępowanie z należytą
starannością i z taką starannością wybrać ofertę najkorzystniejszą.
Tymczasem, jak już zauważył skład orzekający Izby, istnieją uzasadnione
wątpliwości, iż wykonawca ten może podlegać wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponieważ jednak, zdaniem składu orzekającego Izby, decyzji takiej
Zamawiający
nie
powinien
podejmować
bez
poznania
stanowiska
wykonawcy, którego oświadczenia są kwestionowane, Zamawiający powinien
wezwać ECM Group Polska Sp. z o.o. do złożenia stosowanych wyjaśnień,
do czego kompetencję daje mu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II W punkcie 17. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zawarł wymagania dotyczące wniesienia wadium, z których wynika kwota,
KIO/UZP 787/08
forma i termin wniesienia, numer konta bankowego Zamawiającego, na który
ma być wniesione wadium w formie pieniężnej oraz wskazanie, iż wadium
wniesione w formie poręczeń lub gwarancji musi być złożone w oryginale
i obejmować cały okres związania ofertą. Zamawiający nie zawarł zatem
żadnych postanowień dotyczących wymaganej treści gwarancji wadialnej.
ECM Group Polska Sp. z o.o. przedstawiła gwarancję, z której treści wynika,
iż przekazanie żądania zapłaty, pod rygorem nieważności, powinno nastąpić
za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek beneficjenta gwarancji,
który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty należą do osób
uprawionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu beneficjenta
gwarancji.
Jak wynika z praktyki, taki sposób dochodzenia zapłaty jest często
opisywany w gwarancjach i powszechnie uznawany przez Zamawiających
(beneficjentów gwarancji). Jednocześnie nie traktuje się go jako warunku
gwarancji. Zatem, skoro Zamawiający nie przedstawił w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odmiennych oczekiwań, nie można tego
postanowienia gwarancji uznać za skutkujące nieważnością całego wadium.
Co więcej, w ocenie składu orzekającego Izby, wypłata kwoty z tytułu
gwarancji, w następstwie złożenia oświadczenia – żądania zapłaty przez
osoby uprawnione do reprezentacji Zamawiającego leży w interesie samego
Zamawiającego.
W gwarancji tej znajduje się także postanowienie o następującej treści „nasza
gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej oferty złożonej przez
Zleceniodawcę” (ECM Group Polska Sp. z o.o.). Zdaniem Odwołującego
gwarancja – przy takim zapisie – traci ważność w przypadku uzupełnienia
dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co miało miejsce w przypadku oferty Przystępującego.
W praktyce „oferta” przy udzielaniu zamówień publicznych jest różnie
pojmowana. Legalną definicję oferty zawiera jednak art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym „ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy określającego istotne postanowienia tej umowy”. Również
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych odróżniają dokumenty
składające się na ofertę od innych dokumentów składanych w postępowaniu
KIO/UZP 787/08
np. różne skutki – wykluczenie wykonawców z powodu braku dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu – odrzucenie oferty lub
brzmienie art. 44 ustawy Prawo zamówień publicznych „wykonawca składa
wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, równieżte dokumenty.”
Również zamawiający, jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i co powinien wziąć pod uwagę ubezpieczyciel, za ofertę uznaje
następujące dokumenty - w formularzu noszącym nazwę „Oferta”, w punkcie
14. i 15. zawarł następujące postanowienia: „14. Załącznikami do niniejszej
oferty, stanowiącymi jej integralną część są: - formularz ofertowy, -
harmonogram płatności; 15. Wraz z ofertą składamy następujące
oświadczenia i dokumenty, na ___ stronach: - Oświadczenie o spełnianiu
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, (…) – Wykaz osób, które będą wykonywać
zamówienie, - Wykaz wszystkich usług wraz z referencjami; - Dowód
wniesienia wadium.
Poza tym ubezpieczyciel, jako podmiot profesjonalny, zobowiązany jest znać
przepisy prawa, a przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczają
szereg czynności w trakcie postępowania odnoszących się do oferty np.
poprawianie oczywistych omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych,
uzupełnianie dokumentów. Takie zmiany, zgodne z prawem, nie powodują
utraty przez ofertę „pierwotności”. Natomiast ustawa Prawo zamówień
publicznych przewiduje także instytucje takie jak np. aukcja elektroniczna,
podczas której wykonawcy mogą zmieniać ceny swoich ofert. Wykonawca
może także wprowadzić zmianę do swojej oferty niezgodną z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem składu orzekającego Izby
sporne postanowienie gwarancji dotyczy takiej sytuacji.
III W punkcie 8.16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajduje się
następujące postanowienie: „Ofertę należy złożyć w oryginale i 3 kopiach.
Wykonawca zobowiązany jest do zaznaczenia, który z egzemplarzy jest
KIO/UZP 787/08
oryginałem, a które są kopiami. W razie rozbieżności pomiędzy kopią oferty
a oryginałem, wiążącym jest egzemplarz oryginalny.”
Strony zgodnie przyznały, iż ECM Group Polska Sp. z o.o. nie złożyła
wymaganych 3 kopii oferty.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, iż niespełnienie
wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie nie
może skutkować odrzuceniem oferty. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma prawo i obowiązek
odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ponieważ ustawa Prawo zamówień publicznych nie
zawiera definicji oferty, lecz odsyła do kodeksu cywilnego (art. 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych) należy przyjąć, iż ofertą jest oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy określającego istotne postanowienia tej
umowy, bowiem taka definicja oferty została zawarta zgodnie z art. 66 § 1
kodeksu cywilnego. Tym samym treścią oferty będzie treść tego
oświadczenia. Oświadczenie będące ofertą zostało Zamawiającemu złożone
przez ECM Group Polska Sp. z o.o. i niezależnie od tego, w ilu egzemplarzach
lub ilu kopiach wymagał tego oświadczenia Zamawiający, nie zmienia to
faktu, iż wymagane oświadczenie uzyskał i mógł ocenić jego treść. Wymóg
przedstawienia konkretnej liczby kopii oświadczenia, nie mający wpływu na
ważność samego oświadczenia, lecz sformułowany prawdopodobnie w celu
ułatwienia pracy komisji przetargowej, jest wymogiem stricte formalnym i nie
może stanowić powodu odrzucenia oferty. Dlatego skład orzekający Izby
uznał, iż Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający powinien był wezwać ECM Group
Polska Sp. z o.o. do przedstawienia wymaganych kopii, co dałoby wyraz
zachowaniu
zasady
równego
traktowania
wykonawców.
Jakkolwiek
procedura odpisana w ustawie Prawo zamówień publicznych nie przewiduje
takiej sytuacji, to, zdaniem skład orzekającego Izby, działanie takie można
uznać za dopuszczalne – ze względu na brak jakichkolwiek konsekwencji dla
sytuacji wykonawców i samego postępowania. Jednak Zamawiający nie ma
takiego obowiązku ani wezwanie to nie skutkuje to dla wezwanego
KIO/UZP 787/08
wykonawcy obowiązkiem uzupełnienia, a tym bardziej sankcją odrzucenia
oferty
w
przypadku
nieprzedstawienia
żądanych
kopii.
Ponieważ
konsekwencje tej czynności nie zmienią sytuacji wykonawcy wezwanego,
pozostałych wykonawców ani Zamawiającego trudno uznać, by działanie lub
zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie naruszało zasadę równego
traktowania wykonawców. Natomiast samo nieprzedstawienie kopii przez
ECM Group Polska Sp. z o.o., jak i brak sankcji nie wynikają z sytuacji
zależnej od Zamawiającego. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określa wymagania, zarówno merytoryczne, formalne, jak
i organizacyjne, co do których chciałby, żeby zostały przez wykonawców
spełnione,
lecz
to
ustawa
Prawo
zamówień
publicznych
określa
konsekwencje niespełnienia tych wymagań, a art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych wyraźnie odnosi się tylko do treści oferty,
niezależnie jak uciążliwe jest dla Zamawiającego niezastosowanie się
do wymagań formalno – organizacyjnych. Tak więc również z tego powodu
trudno uznać, by działanie lub zaniechanie Zamawiającego naruszało zasadę
równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury zgodnie z § 4 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
KIO/UZP 787/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
