rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 810/08
KIO/UZP 810/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
NOVUM Sp. z o.o. ul. Częstochowska 21, 62-800 Kalisz
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kaliskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.
ul. Rumińskiego 13-15, 62-800 Kalisz
protestu z dnia 24 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX – po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
NOVUM Sp. z o.o. ul. Częstochowska 21, 62-800 Kalisz
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kaliskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.
ul. Rumińskiego 13-15, 62-800 Kalisz
protestu z dnia 24 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX – po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża NOVUM Sp. z o.o. ul. Częstochowska
21, 62-800 Kalisz i nakazuje:
KIO/UZP 810/08
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NOVUM Sp. z o.o.
ul. Częstochowska 21, 62-800 Kalisz,
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NOVUM Sp. z o.o.
ul. Częstochowska 21, 62-800 Kalisz.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę trzech
budynków wielorodzinnych w Kaliszu przy ul. Armii Krajowej 37-41
(IN.02-VI/08),
którego
dotyczy
złożone
odwołanie,
prowadzone
jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu
nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia jest budowa pod klucz trzech
wielorodzinnych
budynków
mieszkalnych
(łącznie
mieszkań),
posiadających cztery kondygnacje mieszkalne i przyziemie z garażami,
komórkami lokatorskimi itp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 24 czerwca 2008 r. pod numerem 139519-2008. Wartość
postępowania
została
ustalona
przez
Zamawiającego
na
kwotę
18.227.732,77 zł, tj. 4.701.383,19 euro. Kryterium oceny ofert była
najniższa cena. Termin składania ofert upłynął 16 lipca 2008 r., złożono
dwie oferty, w tym ofertę Odwołującego.
KIO/UZP 810/08
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana
oferta
złożona
przez
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo – Remontowe MURBET Sp. jawna
Wojciech Jaśkiewicz, Anna Śliwińska i Zakład Tworzyw Sztucznych
METALPLAST – KALISZ Sp. z o.o. (zwana dalej PBUR MURBET Sp. j.),
Odwołujący otrzymał 21 lipca 2008 r.
Na powyższą czynność 24 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych żądając „uchylenia decyzji w przedmiocie
wyboru najkorzystniejszej oferty” i odrzucenia tej oferty, a w konsekwencji
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego wybrana oferta jest dotknięta rażącymi uchybieniami
– niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i jako taka
powinna zostać odrzucona.
Na poparcie swoich zarzutów Odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
Wykonawcy złożyli wraz z ofertą referencje, które nie spełniają warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, powołując się na
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w części I, ust. 5
pkt 1 lit. b) (1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, iż
o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym wykonali roboty budowlane
w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, polegające na wybudowaniu w charakterze generalnego
wykonawstwa co najmniej trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych
wykonanych wraz z infrastrukturą, każdy o powierzchni użytkowej min.
1.500,00 m
lub porównywalnych o charakterze użyteczności publicznej,
w tym jednego mieszkalnego wielorodzinnego.
KIO/UZP 810/08
Tego wymogu nie spełnia adaptacja spichlerza na salę gimnastyczną zlecona
przez Urząd Miasta Lewin (Brzeski). Adaptacja obiektu budowlanego nie
może być uznana za budowę – na poparcie wniosku Odwołujący powołał się
na wyrok WSA w Białymstoku sygn. II SA/Bk 428/2006. Poza tym budowa
miała być wykonana w charakterze generalnego wykonawstwa oraz wraz
z infrastrukturą.
Wymogu Zamawiającego nie spełnia także zadanie wykonane dla Gminy
Skarbierz. Jak wynika z dokumentacji, zadanie to opiewało na kwotę
1.469.214 zł – za tę cenę zatem nie mogło być budową obiektu o powierzchni
pow. 1.500 m
.
Odwołujący podnosi przy tym, iż nie mógł odnieść się do wszystkich
dokumentów złożonych z ofertą, nie zostały mu bowiem one udostępnione
przez Zamawiającego.
Budowa hali dla powiatu brzeskiego nie była realizowana przez PBUR
MURBET Sp. j. jako generalnego wykonawcę – co wynika z protokołów z sesji
rady oraz sprawozdania wicestarosty. Wykonawcą generalnym była Partner
Opole, która zeszła z budowy przed jej zakończeniem, a pozostałe roboty, tj.
stropy podwieszone, instalacje branży elektrycznej i c.o., przyłącza c.o., tynki
i płytkowanie części socjalnej wykonywała PBUR MURBET Sp. j.
PBUR MURBET Sp. j. zastosowała stawkę podatku VAT dotyczącą
infrastruktury towarzyszącej w wysokości 7%. Zgodnie z art. 41 ust. 1
i art. 146 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług od 1 stycznia 2008 r.
dla infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu stosuje się
stawkę VAT w wysokości 22%. Zastosowanie dla niej stawki 7% zaniżyło cenę
i spowodowało omyłki w ofercie. W związku z tym w momencie zapłaty
wynagrodzenia Zamawiający poniósłby stratę w wysokości różnicy w podatku
VAT. Takie zaniżenie ceny powoduje, że oferty innych wykonawców są
niekonkurencyjne, bowiem ich ceny z uwagi na zastosowanie 22% stawki
podatku VAT są wyższe. Przyjęcie przez Zamawiającego dokumentacji z tak
rażącym błędem narusza zasadę uczciwej konkurencji i już na starcie
pokazuje, która oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
KIO/UZP 810/08
PBUR MURBET Sp. j. nie załączyła do oferty ostatniej strony harmonogramu
stanowiącego dodatkowe wyjaśnienia do tego harmonogramu, co było
wymogiem Zamawiającego. Zatem oferta jest niekompletna, co powoduje, że
powinna zostać odrzucona.
Oferta PBUR MURBET Sp. j. zawiera załącznik – kosztorysy. Pomimo, iż
stanowią one załącznik do oferty, nie zostały udostępnione przedstawicielowi
Odwołującego w trakcie weryfikacji dokumentacji. Odmowa w tym zakresie
powoduje, że w niniejszym postępowaniu uprzywilejowani byli określeni
wykonawcy, inni zaś traktowani w sposób znacznie gorszy, co powoduje, iż
w sposób rażący naruszono zasady uczciwej konkurencji. W ofercie PBUR
MURBET Sp. j. brak było numeracji stron, co powoduje, iż w dowolnym
momencie mogła ona zostać uzupełniona czy zmieniona – a przecież wymóg
numeracji stron wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
stąd jego niespełnienie powinno skutkować odrzuceniem oferty. Wymóg
równego
traktowania
oznacza
konieczność
stawiania
wszystkim
potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału
w postępowaniu, ocenę spełniania warunków według tych samych wcześniej
podanych do wiadomości kryteriów, a w niniejszej sprawie Zamawiający nie
traktował w sposób równy wszystkich oferentów, bowiem od PBUR MURBET
Sp. j. nie wymagał spełniania warunków, które musieli spełnić inni oferenci.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji oraz zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny – zatem
oferta PBUR MURBET Sp. j. podlega odrzuceniu.
25 lipca 2008 r. Zamawiający protest oddalił, informując o tym
Odwołującego 28 lipca 2008 r. uznając, iż:
1. Ostatnia strona harmonogramu stanowi tylko informację dla wykonawcy
i nie można w żaden sposób wywieść, że strona ta ma charakter dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jej
złożenie lub nie nie ma żadnego znaczenia dla określenia ceny, co jest
zasadniczym celem załącznika nr 5 (określenie kosztu wykonania
KIO/UZP 810/08
poszczególnych elementów zamówienia). Nadawanie nieuzasadnionego
znaczenia ostatniej stronie nie może wynikać stąd, że na jej końcu jest
miejsce na wpisanie daty i złożenie podpisu – wymóg złożenia podpisu nie
dotyczy informacji, ale samego załącznika nr 5, czyli potwierdzenia treści
harmonogramu.
2. Zamawiający również miał wątpliwości co do spełniania warunku
określonego w punkcie 5 ppkt 1) lit. b) (1) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający przyjął, iż w zrealizowanym dla niego zadaniu
zostały wykonane dwa budynki mieszkalnie i wymóg specyfikacji istotnych
warunków zamówienia spełnia każdy z nich oddzielnie, zatem brakowało
jednego obiektu o wymaganych parametrach. Zamawiający wezwał
wykonawcę, aby przedłożył dokumenty, które wykazałyby spełnianie
kwestionowanego warunku – w złożonych dokumentach są przedstawione
trzy zadania, z których przynajmniej jedno spełnia na pewno warunki
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika wprost
obowiązek ponumerowania stron wraz ze wszystkimi załącznikami,
natomiast oferta PBUR MURBET Sp. j. ma wszystkie strony ponumerowane.
Przedstawiciele Odwołującego otrzymali do wglądu kompletną ofertę,
zawierała ona jednak kosztorysy ofertowe, które nie były przez specyfikację
istotnych
warunków
zamówienia
wymagane,
dlatego
zostały
przez
Zamawiającego usunięte (nieudostępnione), co spowodowało nieciągłość
numeracji poszczególnych stron oferty.
Postawienie zarzutu nierównego traktowania wszystkich uczestników
postępowania za wyłączenie w trakcie oglądania przez Odwołującego z oferty
kosztorysów, których specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
wymagała jest ze strony Odwołującego nadużyciem – właśnie pozostawienie
ich w ofercie stanowiłoby o nierównym traktowaniu wszystkich uczestników
postępowania, ponieważ mogłoby to działać na szkodę wykonawcy, którego
oferta była oglądana.
4. Odwołujący podnosi, że, ze względu na zastosowaną stawkę VAT 7%
zamiast 22%, Zamawiający przy wystawianiu faktur musiałby dopłacić
wykonawcy kwotę wynikającą z tej różnicy. Jednak Zamawiający w trakcie
KIO/UZP 810/08
badania ofert dokonał obliczeń, z których wynika, iż, przy prawidłowo
obliczonej stawce VAT cena oferty byłaby wyższa o 25.049,89 zł. Jednak
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, więc wykonawca działa na swoją
szkodę, ponieważ suma wystawionych faktur przy poprawnie naliczonym
podatku, nie może przekroczyć ceny ofertowej brutto. Pomimo więc błędu
w wyliczeniu ceny oferta nie podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli
zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić
na podstawie art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych lub błędy
w obliczeniu ceny. Zamawiający nie może jednak na tej podstawie odrzucić
oferty, jeżeli jest to cena ryczałtowa. Przy tak ustalonej cenie, nawet gdyby
przyjąć omyłki rachunkowe, zamawiający, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3
lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest przyjąć podaną
cenę ryczałtową za prawidłową pomimo, że wykonawca błędnie obliczył VAT.
Wobec powyższego oddalenia protestu 1 sierpnia 2008 r. (wpływ
do UZP 4 sierpnia 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu:
1. nierozpoznanie istoty protestu, w szczególności kwestii obligatoryjnego
odrzucenia z uwagi na błędne zastosowanie stawki podatku VAT, co
doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dopuszczenie do postępowania przetargowego i wyboru
oferty z błędami w obliczeniu ceny, co skutkowało zaniżeniem wartości oferty
i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. dokonanie wyboru oferty PBUR MURBET Sp. j. pomimo niezłożenia
kompletnych dokumentów wymaganych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postaci barku harmonogramu z umieszczonymi wyjaśnieniami
do harmonogramu i podpisami uprawnionych do reprezentacji wykonawcy
oraz błędne przyjęcie, że ostatnia strona harmonogramu (zał. nr 5) stanowi
wyłącznie informację dla wykonawcy,
3. dokonanie wyboru oferty PBUR MURBET Sp. j. pomimo złożenia
referencji, które nie spełniały wymogów wskazanych w specyfikacji istotnych
KIO/UZP 810/08
warunków zamówienia oraz błędne przyjęcie przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu, iż PBUR MURBET Sp. j. dysponuje referencjami
wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4. dokonanie wyboru oferty PBUR MURBET Sp. j. pomimo złożenia oferty,
której poszczególne strony nie były ponumerowane – w treści oferty nie
wskazano z ilu stron / kartek składa się oferta, co w znaczny sposób
utrudniało możliwość weryfikacji tej oferty przez Odwołującego oraz
stwarzało
możliwość
nieskrępowanego
uzupełnienia
dokumentacji
wchodzącej w skład oferty.
Z uwagi na powyższe Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 89
ust. 1 pkt 3 i 6 w zw. z art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący wniósł więc o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty PBUR MURBET Sp. j.
i ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie
o powtórzenie postępowania przetargowego w całości oraz obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący
odniósł
się
również
do
argumentacji
Zamawiającego
przedstawionej w rozstrzygnięciu protestu.
1. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, np. wyrok KIO/UZP 668/08 przepis
art. 88 ust. 1 pkt 3a ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy błędu
polegającego na zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT i bez znaczenia jest
fakt, że cena jest ceną ryczałtową – jest to nie omyłka rachunkowa, lecz błąd
w obliczeniu ceny oferty, z którym ustawodawca wiąże konsekwencje w
postaci jej odrzucenia. Stanowisko Zamawiającego jest więc błędne.
2. Skoro Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał, iż ma zostać załączony harmonogram rzeczowo – finansowy to
winien on zostać złożony w sposób kompletny, tzn. od pierwszej do ostatniej
strony. Ponieważ brak jednej ze stron, to oferta powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie ma
znaczenia, jaki charakter miała ta strona oraz jakie się na niej znajdowały
informacje.
3. Przedstawione referencje nie potwierdzają spełniania warunku udziału
w postępowaniu:
KIO/UZP 810/08
a) adaptacja spichlerza na salę gimnastyczną była tylko adaptacją, a nie
budową w charakterze generalnego wykonawstwa,
b) zadanie wykonywane dla Gminy Skarbierz, ze względu na kwotę, nie
mogło być budową w charakterze generalnego wykonawstwa budynku
mieszkalnego wraz z infrastrukturą o pow. 1.500 m
,
c) budowa hali dla Powiatu Brzeskiego nie była realizacją w charakterze
generalnego wykonawcy, lecz pracami wykończeniowymi.
Jedynie referencje od Zamawiającego potwierdzają spełnianie warunku, lecz
z referencji tych wynika, że PBUR MURBET Sp. j. wykonała tylko jeden, a nie
dwa
budynki
mieszkalne.
Ponieważ,
jak
stwierdza
Zamawiający,
w uzupełnionych dokumentach przynajmniej jedno zadanie spełnia ten
warunek, brakuje jeszcze jednego zadania.
4. Obowiązek ponumerowania stron wynika wprost z druku formularza
oferty pkt VI „Ofertę wraz z załącznikami składamy na ……. kolejno
ponumerowanych i podpisanych stronach / kartach.” Miejsca, które miały
pozostać puste lub wolne należało, zgodnie z punktem 11. ppkt 13.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykreślić lub napisać „nie
dotyczy”. Skoro więc wykonawca pozostawił puste miejsce, bez wymaganych
adnotacji, jego oferta również z tego powodu powinna być odrzucona.
Ostatnia strona oferty ma nr 262, ale wewnątrz oferty znajdują się strony o
numerach 74, 74A, 74B co dowodzi, że oferta mogła być uzupełniana przez
wykonawcę po jej złożeniu.
5. Skoro PBUR MURBET Sp. j. dołączyła do swojej oferty kosztorysy, które
nie były wymagane, to przedstawiciele Odwołującego powinni mieć prawo
do wglądu do nich. To, że wykonawca poza wymaganymi składa jeszcze inne
dokumenty, nie jest podstawą prawną do odmowy umożliwienia innej stronie
uczestniczącej w tym przetargu wglądu do tych dokumentów – jest to jawne
naruszenie
zasad
równego
traktowania
wszystkich
uczestników
postępowania. PBUR MURBET Sp. j. składając te dokumenty uczyniła to na
swoją odpowiedzialność i ryzyko, i powinna się liczyć z ewentualnymi
konsekwencjami, a Zamawiający nie miał prawa działać w imieniu i na rzecz
jednego z wykonawców umożliwiając kompleksowy wgląd do oferty.
KIO/UZP 810/08
Zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Odwołującego złożonym
na
rozprawie
argumentacja
dotycząca
nieudostępnienia
kosztorysu
ofertowego nie jest zarzutem z żądaniem nakazania przez skład orzekający
Izby udostępnienia tego kosztorysu, lecz argumentem na nierówne
traktowanie wykonawców i na to, że przedmiotowe postępowanie nie toczyło
się zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z punktem III.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz punktem 5.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków” ppkt 1) b) (1) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy posiadający m.in. niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponujący potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w tym wykonali roboty budowlane w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegające
na wybudowaniu w charakterze generalnego wykonawstwa co najmniej
trzech
budynków
mieszkalnych
wielorodzinnych
wykonanych
wraz
z infrastrukturą, każdy o pow. użytkowej min. 1.500 m
, lub
porównywalnych o charakterze użyteczności publicznej, w tym jednego
mieszkalnego wielorodzinnego. Ocena spełniania ww. warunku miała zostać
dokonana w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach
załączonych do oferty, zgodnie z formułą „spełnia - nie spełnia".
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku wykonawcy mieli
przedłożyć wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres
prowadzenia
działalności
jest
krótszy
–
w
tym
okresie,
KIO/UZP 810/08
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,
że roboty te zostały wykonane należycie, na załączniku nr 3 do formularza
oferty – wykaz winien zawierać informacje potwierdzające spełnienie
warunku opisanego w pkt 5 ppkt 1) lit. b (1). W przypadku wspólnego
ubiegania się dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniane miało być ich łączne doświadczenie (pkt 6. ppkt 1) lit.
e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykaz oświadczeń
i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”).
PBUR MURBET Sp. j. dołączyła ww. wykaz wraz z referencjami,
w których zostały wymienione cztery zadania:
1.
Budowa pod klucz dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych
realizowana dla TBS Kalisz (Zamawiającego) od marca 2007 r. do marca
2008 r., obejmująca budowę dwóch budynków wielorodzinnych o łącznej
powierzchni mieszkań 6.051,7 m
,
2.
Budowa sali gimnastycznej wraz z zapleczem socjalnym i stołówką
realizowana dla Gminy Skarbimierz, wykonywana od marca do sierpnia
2004 r. – brak dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie oraz
dokładniejszego opisu,
3.
Adaptacja
zabytkowego
spichlerza
na
salę
gimnastyczną
wraz
z infrastrukturą realizowana dla Gminy Lewin Brzeski od lipca do
listopada 2006 r. obejmująca adaptację zabytkowego obiektu na salę
sportową wraz z niezbędnymi instalacjami i wyposażeniem, o powierzchni
użytkowej 1.670,36 m
2
,
4.
Budowa hali sportowej wraz z infrastrukturą techniczną w Grodkowie
realizowana dla Powiatu Brzeskiego od sierpnia 2004 r. do listopada 2008
r. – z wystawionych 20 stycznia 2006 r. referencji wynika, iż powierzchnia
użytkowa obiektu wynosi 2.757 m
2
, a zadanie zostało zrealizowane.
18 lipca 2008 r. Zamawiający wezwał PBUR MURBET Sp. j., powołując się
na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
KIO/UZP 810/08
dokumentacji „o taką, która potwierdziłaby spełnienie określonego w pkcie 5
ppkt 1) lit. b (1) wymagania” stwierdzając, iż każde z wymienionych
w punktach 2 – 4 zadań „budzi wątpliwości”.
W odpowiedzi, w wyznaczonym terminie, wykonawca wyjaśnił, iż zadanie
wymienione w punkcie 3. dotyczy wykonania praktycznie od podstaw hali
sportowej, a wątpliwości mogą wynikać z nazwy zadania – wynikającego
z chęci inwestora zachowania charakteru okolicznej zabudowy oraz
niewielkich fragmentów istniejących murów, natomiast budynek hali
sportowej został wzniesiony od podstaw na nowych fundamentach.
Dodatkowo
przedstawił
referencje
dotyczące
realizacji
budynków
mieszkalnych wielorodzinnych w Kaliszu przy ul. Wysokiej 5-7 o pow.
użytkowej 2.597,80 m
, ul. Korczak 13 o pow. użytkowej 1.948,10 m
2
,
ul. Korczak 16 o pow. użytkowej 4.253,13 m
2
.
Z treści przedstawionych referencji wystawionych przez Zarząd Wspólnoty
Mieszkaniowej ul. Wysokiej 5-7 i Korczak 13 wynika, iż PBUR MURBET Sp.j.
wybudowało w latach 2002 – 2003 dwa budynki wielorodzinne o wskazanej
powierzchni.
W odniesieniu do budynku przy ul. Korczak 16 PBUR MURBET Sp.j.
przedstawiła decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla
miasta Kalisza nr 118/04 z 6 grudnia 2004 r. – pozwolenie na użytkowanie
budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Kaliszu ul. Korczak 16. Z treści
decyzji wynika, iż PINB zezwala na użytkowanie ww. budynku zobowiązując
jednocześnie PBUR MURBET Sp.j. do wykonania montażu drugich drzwi
w wiatrołapach klatek, co było wymagane zgodnie z dokumentacją
projektową, pod rygorem wydania decyzji uchylającej ww. pozwolenie.
Na
podstawie
powyższych
dokumentów
oraz
oświadczenia
Zamawiającego, iż mniejszy z dwóch budynków posiada powierzchnię
użytkową ok. 1.700 m
2
, skład orzekający Izby stwierdził, iż za spełniające
sporny warunek można uznać roboty wymienione w punkcie 1. dołączonego
do oferty wykazu, tj. Budowa pod klucz dwóch budynków mieszkalnych
wielorodzinnych – dwa budynki oraz, uwzględniając wyjaśnienia PBUR
MURBET Sp. j. z 21 lipca 2008 r. adaptację zabytkowego spichlerza na salę
KIO/UZP 810/08
gimnastyczną wraz z infrastrukturą. W związku z powyższym skład
orzekający Izby uznał, iż PBUR MURBET Sp. j. wykazała trzy obiekty
wymagane przez Zamawiającego.
Natomiast co do poniższych zadań skład orzekający Izby stwierdził, iż,
pomimo wezwania PBUR MURBET Sp. j. do uzupełnienia dokumentów
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, istnieją w nich
braki formalne lub brak jest w dokumentach wystarczających informacji, by
dokonać ich oceny:
1. zadanie nr 2. Budowa sali gimnastycznej wraz z zapleczem socjalnym
i stołówką – brak dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie (oraz
informacji na temat powierzchni użytkowej),
2. budynki przy ul. Wysokiej 5-7 i Korczak 13 – brak informacji, czy obiekty
te zostały zakończone przed czy po 24 czerwca 2003 r. tj. daty wyznaczającej
granicę 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
3. budynek przy ul. Korczak 16 – PBUR MURBET Sp.j. nie przedstawiła
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót budowlanych,
ponieważ, po pierwsze pozwolenie na użytkowanie budynku zostało wydane
warunkowo i z zastrzeżeniem, że może zostać cofnięte, bo nie wykonano
całości zaprojektowanych robót, a po drugie – dokument ten pochodzi
od PINB, a nie zainteresowanego (inwestora) i dotyczy tylko spełnienia
wymagań wynikających z Prawa budowlanego, natomiast nie obejmuje
innych aspektów wykonania robót budowlanych ustalonych pomiędzy
wykonawcą a inwestorem w umowie, co do należytego wykonania których, co
do zasady, może wypowiedzieć się tylko inwestor,
4. Budowa hali sportowej wraz z infrastrukturą techniczną w Grodkowie
realizowana dla Powiatu Brzeskiego od sierpnia 2004 r. do listopada 2008 r.
– jakkolwiek data zakończenia w listopadzie 2008 r., sądząc z wystawionych
referencji jest prawdopodobnie błędna – skład orzekający Izby wziął pod
uwagę fakt, iż Strony przyjęły bezspornie, że roboty te nie spełniają
postawionego warunku i dał wiarę oświadczeniu Odwołującego, że roboty te
były tylko pracami wykończeniowymi.
KIO/UZP 810/08
Z treści oferty złożonej przez PBUR MURBET Sp. j. wynika,
że wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia za 17.576.910,46 zł
netto, 18.918.294,79 zł brutto, przy zastosowaniu stawki VAT 7/22%.
Powyższe informacje zostały podane w formularzu oferty w sposób określony
przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż, gdyby PBUR MURBET Sp. j.
do wszystkich elementów zamówienia zastosowała stawkę VAT 7%, przy
podanej cenie netto, cena brutto wynosiłaby nie 18.918.294,79, lecz
18.807.294,19 zł, więc niewątpliwie dla niektórych elementów wyceny
zastosowana została stawka VAT wyższa niż 7%.
Ceny netto za wykonanie poszczególnych robót zawiera także harmonogram
rzeczowo – finansowy. Jednak z harmonogramu tego nie wynika, w jaki
sposób do podanych w nim cen netto został naliczony VAT – brak cen brutto
poszczególnych pozycji. Poza tym ogólny sposób opisania poszczególnych
prac i tak nie pozwoliłby na wyodrębnienie z tych pozycji robót dotyczących
infrastruktury towarzyszącej.
Dokonane przez Zamawiającego obliczenie może być uznane raczej
za symulację lub domniemanie, w jaki sposób cena brutto mogła zostać
przez PBUR MURBET Sp. j. obliczona niż jakikolwiek dowód na popełniony
błąd w zastosowanej stawce VAT przy poszczególnych pozycjach.
Dodatkowo, nawet jeśli uznać, iż cena brutto powinna być inna, nie
wiadomo, czy różnica ta jest wynikiem błędu w VAT, czy też omyłki
rachunkowej. Twierdzenie to odnosi się również do cen przedstawionych
w kosztorysie, w którym także podawane są ceny netto. Poza tym, zdaniem
składu orzekający Izby, Zamawiający nie powinien badać załączonych
kosztorysów, bowiem w punkcie 11. ppkt 15 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Opis sposobu przygotowania oferty” zaznaczył, iż
„w przypadku załączenia do oferty innych materiałów, niż wymagane przez
Zamawiającego, pożądane jest, aby stanowiły one odrębną część nie złączoną
z ofertą w sposób trwały; materiały takie nie będą podlegały ocenie przez
Zamawiającego.” Zatem Zamawiający wyraźnie i jednoznacznie zadeklarował,
iż nie będzie brał pod uwagę innych dokumentów niż wymagał. Ponieważ
badanie i ocena ofert muszą odbywać się zgodnie z postanowieniami
KIO/UZP 810/08
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie może,
po złożeniu ofert, zmienić ustanowionych zasad.
Z uwagi na powyższe skład orzekający Izby stwierdził, iż nie udowodniono,
że
PBUR
MURBET
Sp.
j.
zastosowała
stawkę
VAT
niezgodną
z obowiązującymi przepisami, a jej oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny albo
niezgodne z prawem zaniżenie ceny oferty będące czynem nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie z punktem 6. ppkt 1 lit. o) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawcy mieli złożyć harmonogram rzeczowo – finansowy
wypełniony osobno dla każdego budynku, wg załącznika nr 5 do formularza
oferty (suma wartości netto wszystkich pozycji musi być zgodna z ceną netto
podaną w ofercie).
W punkcie 11. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu
przygotowania oferty” znajdują się także następujące postanowienia:
„5) Oferta wraz z załącznikami winna być podpisana przez osobę/y
upoważnioną/e do reprezentowania Wykonawcy i składania oświadczeń woli
w imieniu Wykonawcy (…)”, „11) Wzory dokumentów dołączonych
do niniejszej SIWZ powinny zostać wypełnione przez Wykonawcę i dołączone
do oferty bądź też przygotowane przez Wykonawcę w zgodnej z niniejszą
SIWZ formie.”, „13) Wszystkie niezapisane, wykropkowane, bądź inne
puste/oznaczone miejsca w ofercie, Wykonawca uzupełnia [wpis, postawienie
pieczęci, itp.] lub wykreśla. W przypadku, gdy jakakolwiek część
dokumentów nie dotyczy Wykonawcy – Wykonawca wpisuje: nie dotyczy.”
Harmonogram jako załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oprócz trzech stron dotyczących budynków 1-3, posiadał stronę
czwartą zawierającą „Dodatkowe wyjaśnienia do harmonogramu” będące
instrukcją dla wykonawców, jak wypełnić harmonogram – jaką stawkę VAT
zastosować, jakie kwoty wpisać oraz jak podzielić wartość prac pomiędzy
budynki.
Wykonawca
przedstawił
harmonogram
sporządzony
wg
wymagań
Zamawiającego na trzech stronach, zawierających tabele określające prace
KIO/UZP 810/08
dla każdego z budynków osobno, a każda ze stron została podpisana.
Harmonogram ten nie zawiera „Dodatkowych wyjaśnień do harmonogramu”.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż ostatnia (czwarta) strona harmonogramu
rzeczywiście jest wyłącznie wytycznymi dla wykonawców i jej zwrotne
przesłanie lub nie wraz z ofertą nie ma znaczenia dla Zamawiającego
z punktu widzenia oferty w rozumieniu art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, tj.
oświadczenia woli zawarcia umowy określającego jej istotne postanowienia.
Tak więc, w odniesieniu do przedmiotowego harmonogramu, treścią oferty
jest tylko treść tabel (opisy prac, terminy wykonania i ceny, których
obliczenia ta instrukcja dotyczyła). Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych wyraźnie wskazuje, iż powodem odrzucenia
oferty może być tylko niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, iż oferta MURBET Sp. j.
nie może być z tego powodu odrzucona.
Powyższe rozważania dotyczą również kwestii braku numeracji stron i liczby
stron oferty. Jest rzeczą bezsporną i ustaloną jednoznacznie w orzecznictwie
i piśmiennictwie, iż numery stron nie są treścią oferty, a wyłącznie
wymogiem formalnym dotyczącym sporządzenia oferty i niezależnie od tego
czy w ogóle i w jaki sposób oferta została ponumerowana, nie stanowią
podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zarzut niedozwolonej ingerencji w skład pierwotnie złożonej oferty
i załączników do niej jest zarzutem o charakterze kryminalnym i nie należy
do kompetencji orzekania Krajowej Izby Odwoławczej. Zatem wyłącznie na
marginesie skład orzekający Izby stwierdza, iż argument Zamawiającego,
że oznaczone numerami stron 74 A i 74 B zaświadczenie z urzędu
skarbowego mógł uzupełnić w sposób zgodny z prawem, jest przekonujący,
a numery stron nie stanowią przeszkody do dokonania sugerowanych przez
Odwołującego czynności.
Zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Odwołującego złożonym na
rozprawie argumentacja dotycząca nieudostępnienia kosztorysu ofertowego
nie jest de facto zarzutem ani żądaniem. Niezależnie od powyższego skład
KIO/UZP 810/08
orzekający Izby stwierdził, iż zachowanie Zamawiającego nie miało wpływu
na wynik postępowania. Jednak skład orzekający Izby zwraca uwagę, iż,
niezależnie od chęci Zamawiającego i jego opinii, iż to właśnie pozostawienie
kosztorysów w ofercie stanowiłoby o nierównym traktowaniu wszystkich
uczestników
postępowania,
gdyż
stawiałoby
w
gorszym
położeniu
wykonawcę, którego oferta była oglądana, Zamawiający powinien brać pod
uwagę również zasadę jawności postępowania wyrażoną w art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza jego ust. 2.
Wykonawca, składając dokument, który nie był przez Zamawiającego
wymagany – do tego tak istotny i podlegający wnikliwiej analizie
konkurujących z nim wykonawców jak kosztorys – sam decyduje się
na poniesienie ryzyka postawienia mu zarzutu błędu w tym kosztorysie.
Zamawiający w punkcie 11. ppkt 15 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wyraźnie zaznaczył, że nie będzie brał pod uwagę dokumentów
niewymaganych – i tym oświadczeniem powinien się kierować przy badaniu
oferty PBUR MURBET Sp. j. Jednak, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych oferty (jak również złożone z nimi załączniki) są jawne
i upublicznieniu podlegają wszystkie złożone przez wykonawcę dokumenty
(chyba że chroni je tajemnica, o której mowa w art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
KIO/UZP 810/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża NOVUM Sp. z o.o. ul. Częstochowska
21, 62-800 Kalisz i nakazuje:
KIO/UZP 810/08
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NOVUM Sp. z o.o.
ul. Częstochowska 21, 62-800 Kalisz,
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NOVUM Sp. z o.o.
ul. Częstochowska 21, 62-800 Kalisz.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę trzech
budynków wielorodzinnych w Kaliszu przy ul. Armii Krajowej 37-41
(IN.02-VI/08),
którego
dotyczy
złożone
odwołanie,
prowadzone
jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu
nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia jest budowa pod klucz trzech
wielorodzinnych
budynków
mieszkalnych
(łącznie
mieszkań),
posiadających cztery kondygnacje mieszkalne i przyziemie z garażami,
komórkami lokatorskimi itp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 24 czerwca 2008 r. pod numerem 139519-2008. Wartość
postępowania
została
ustalona
przez
Zamawiającego
na
kwotę
18.227.732,77 zł, tj. 4.701.383,19 euro. Kryterium oceny ofert była
najniższa cena. Termin składania ofert upłynął 16 lipca 2008 r., złożono
dwie oferty, w tym ofertę Odwołującego.
KIO/UZP 810/08
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana
oferta
złożona
przez
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo – Remontowe MURBET Sp. jawna
Wojciech Jaśkiewicz, Anna Śliwińska i Zakład Tworzyw Sztucznych
METALPLAST – KALISZ Sp. z o.o. (zwana dalej PBUR MURBET Sp. j.),
Odwołujący otrzymał 21 lipca 2008 r.
Na powyższą czynność 24 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych żądając „uchylenia decyzji w przedmiocie
wyboru najkorzystniejszej oferty” i odrzucenia tej oferty, a w konsekwencji
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego wybrana oferta jest dotknięta rażącymi uchybieniami
– niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i jako taka
powinna zostać odrzucona.
Na poparcie swoich zarzutów Odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
Wykonawcy złożyli wraz z ofertą referencje, które nie spełniają warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, powołując się na
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w części I, ust. 5
pkt 1 lit. b) (1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, iż
o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym wykonali roboty budowlane
w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, polegające na wybudowaniu w charakterze generalnego
wykonawstwa co najmniej trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych
wykonanych wraz z infrastrukturą, każdy o powierzchni użytkowej min.
1.500,00 m
lub porównywalnych o charakterze użyteczności publicznej,
w tym jednego mieszkalnego wielorodzinnego.
KIO/UZP 810/08
Tego wymogu nie spełnia adaptacja spichlerza na salę gimnastyczną zlecona
przez Urząd Miasta Lewin (Brzeski). Adaptacja obiektu budowlanego nie
może być uznana za budowę – na poparcie wniosku Odwołujący powołał się
na wyrok WSA w Białymstoku sygn. II SA/Bk 428/2006. Poza tym budowa
miała być wykonana w charakterze generalnego wykonawstwa oraz wraz
z infrastrukturą.
Wymogu Zamawiającego nie spełnia także zadanie wykonane dla Gminy
Skarbierz. Jak wynika z dokumentacji, zadanie to opiewało na kwotę
1.469.214 zł – za tę cenę zatem nie mogło być budową obiektu o powierzchni
pow. 1.500 m
.
Odwołujący podnosi przy tym, iż nie mógł odnieść się do wszystkich
dokumentów złożonych z ofertą, nie zostały mu bowiem one udostępnione
przez Zamawiającego.
Budowa hali dla powiatu brzeskiego nie była realizowana przez PBUR
MURBET Sp. j. jako generalnego wykonawcę – co wynika z protokołów z sesji
rady oraz sprawozdania wicestarosty. Wykonawcą generalnym była Partner
Opole, która zeszła z budowy przed jej zakończeniem, a pozostałe roboty, tj.
stropy podwieszone, instalacje branży elektrycznej i c.o., przyłącza c.o., tynki
i płytkowanie części socjalnej wykonywała PBUR MURBET Sp. j.
PBUR MURBET Sp. j. zastosowała stawkę podatku VAT dotyczącą
infrastruktury towarzyszącej w wysokości 7%. Zgodnie z art. 41 ust. 1
i art. 146 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług od 1 stycznia 2008 r.
dla infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu stosuje się
stawkę VAT w wysokości 22%. Zastosowanie dla niej stawki 7% zaniżyło cenę
i spowodowało omyłki w ofercie. W związku z tym w momencie zapłaty
wynagrodzenia Zamawiający poniósłby stratę w wysokości różnicy w podatku
VAT. Takie zaniżenie ceny powoduje, że oferty innych wykonawców są
niekonkurencyjne, bowiem ich ceny z uwagi na zastosowanie 22% stawki
podatku VAT są wyższe. Przyjęcie przez Zamawiającego dokumentacji z tak
rażącym błędem narusza zasadę uczciwej konkurencji i już na starcie
pokazuje, która oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
KIO/UZP 810/08
PBUR MURBET Sp. j. nie załączyła do oferty ostatniej strony harmonogramu
stanowiącego dodatkowe wyjaśnienia do tego harmonogramu, co było
wymogiem Zamawiającego. Zatem oferta jest niekompletna, co powoduje, że
powinna zostać odrzucona.
Oferta PBUR MURBET Sp. j. zawiera załącznik – kosztorysy. Pomimo, iż
stanowią one załącznik do oferty, nie zostały udostępnione przedstawicielowi
Odwołującego w trakcie weryfikacji dokumentacji. Odmowa w tym zakresie
powoduje, że w niniejszym postępowaniu uprzywilejowani byli określeni
wykonawcy, inni zaś traktowani w sposób znacznie gorszy, co powoduje, iż
w sposób rażący naruszono zasady uczciwej konkurencji. W ofercie PBUR
MURBET Sp. j. brak było numeracji stron, co powoduje, iż w dowolnym
momencie mogła ona zostać uzupełniona czy zmieniona – a przecież wymóg
numeracji stron wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
stąd jego niespełnienie powinno skutkować odrzuceniem oferty. Wymóg
równego
traktowania
oznacza
konieczność
stawiania
wszystkim
potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału
w postępowaniu, ocenę spełniania warunków według tych samych wcześniej
podanych do wiadomości kryteriów, a w niniejszej sprawie Zamawiający nie
traktował w sposób równy wszystkich oferentów, bowiem od PBUR MURBET
Sp. j. nie wymagał spełniania warunków, które musieli spełnić inni oferenci.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji oraz zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny – zatem
oferta PBUR MURBET Sp. j. podlega odrzuceniu.
25 lipca 2008 r. Zamawiający protest oddalił, informując o tym
Odwołującego 28 lipca 2008 r. uznając, iż:
1. Ostatnia strona harmonogramu stanowi tylko informację dla wykonawcy
i nie można w żaden sposób wywieść, że strona ta ma charakter dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jej
złożenie lub nie nie ma żadnego znaczenia dla określenia ceny, co jest
zasadniczym celem załącznika nr 5 (określenie kosztu wykonania
KIO/UZP 810/08
poszczególnych elementów zamówienia). Nadawanie nieuzasadnionego
znaczenia ostatniej stronie nie może wynikać stąd, że na jej końcu jest
miejsce na wpisanie daty i złożenie podpisu – wymóg złożenia podpisu nie
dotyczy informacji, ale samego załącznika nr 5, czyli potwierdzenia treści
harmonogramu.
2. Zamawiający również miał wątpliwości co do spełniania warunku
określonego w punkcie 5 ppkt 1) lit. b) (1) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający przyjął, iż w zrealizowanym dla niego zadaniu
zostały wykonane dwa budynki mieszkalnie i wymóg specyfikacji istotnych
warunków zamówienia spełnia każdy z nich oddzielnie, zatem brakowało
jednego obiektu o wymaganych parametrach. Zamawiający wezwał
wykonawcę, aby przedłożył dokumenty, które wykazałyby spełnianie
kwestionowanego warunku – w złożonych dokumentach są przedstawione
trzy zadania, z których przynajmniej jedno spełnia na pewno warunki
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika wprost
obowiązek ponumerowania stron wraz ze wszystkimi załącznikami,
natomiast oferta PBUR MURBET Sp. j. ma wszystkie strony ponumerowane.
Przedstawiciele Odwołującego otrzymali do wglądu kompletną ofertę,
zawierała ona jednak kosztorysy ofertowe, które nie były przez specyfikację
istotnych
warunków
zamówienia
wymagane,
dlatego
zostały
przez
Zamawiającego usunięte (nieudostępnione), co spowodowało nieciągłość
numeracji poszczególnych stron oferty.
Postawienie zarzutu nierównego traktowania wszystkich uczestników
postępowania za wyłączenie w trakcie oglądania przez Odwołującego z oferty
kosztorysów, których specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
wymagała jest ze strony Odwołującego nadużyciem – właśnie pozostawienie
ich w ofercie stanowiłoby o nierównym traktowaniu wszystkich uczestników
postępowania, ponieważ mogłoby to działać na szkodę wykonawcy, którego
oferta była oglądana.
4. Odwołujący podnosi, że, ze względu na zastosowaną stawkę VAT 7%
zamiast 22%, Zamawiający przy wystawianiu faktur musiałby dopłacić
wykonawcy kwotę wynikającą z tej różnicy. Jednak Zamawiający w trakcie
KIO/UZP 810/08
badania ofert dokonał obliczeń, z których wynika, iż, przy prawidłowo
obliczonej stawce VAT cena oferty byłaby wyższa o 25.049,89 zł. Jednak
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, więc wykonawca działa na swoją
szkodę, ponieważ suma wystawionych faktur przy poprawnie naliczonym
podatku, nie może przekroczyć ceny ofertowej brutto. Pomimo więc błędu
w wyliczeniu ceny oferta nie podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli
zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić
na podstawie art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych lub błędy
w obliczeniu ceny. Zamawiający nie może jednak na tej podstawie odrzucić
oferty, jeżeli jest to cena ryczałtowa. Przy tak ustalonej cenie, nawet gdyby
przyjąć omyłki rachunkowe, zamawiający, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3
lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest przyjąć podaną
cenę ryczałtową za prawidłową pomimo, że wykonawca błędnie obliczył VAT.
Wobec powyższego oddalenia protestu 1 sierpnia 2008 r. (wpływ
do UZP 4 sierpnia 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu:
1. nierozpoznanie istoty protestu, w szczególności kwestii obligatoryjnego
odrzucenia z uwagi na błędne zastosowanie stawki podatku VAT, co
doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dopuszczenie do postępowania przetargowego i wyboru
oferty z błędami w obliczeniu ceny, co skutkowało zaniżeniem wartości oferty
i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. dokonanie wyboru oferty PBUR MURBET Sp. j. pomimo niezłożenia
kompletnych dokumentów wymaganych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postaci barku harmonogramu z umieszczonymi wyjaśnieniami
do harmonogramu i podpisami uprawnionych do reprezentacji wykonawcy
oraz błędne przyjęcie, że ostatnia strona harmonogramu (zał. nr 5) stanowi
wyłącznie informację dla wykonawcy,
3. dokonanie wyboru oferty PBUR MURBET Sp. j. pomimo złożenia
referencji, które nie spełniały wymogów wskazanych w specyfikacji istotnych
KIO/UZP 810/08
warunków zamówienia oraz błędne przyjęcie przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu, iż PBUR MURBET Sp. j. dysponuje referencjami
wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4. dokonanie wyboru oferty PBUR MURBET Sp. j. pomimo złożenia oferty,
której poszczególne strony nie były ponumerowane – w treści oferty nie
wskazano z ilu stron / kartek składa się oferta, co w znaczny sposób
utrudniało możliwość weryfikacji tej oferty przez Odwołującego oraz
stwarzało
możliwość
nieskrępowanego
uzupełnienia
dokumentacji
wchodzącej w skład oferty.
Z uwagi na powyższe Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 89
ust. 1 pkt 3 i 6 w zw. z art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący wniósł więc o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty PBUR MURBET Sp. j.
i ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie
o powtórzenie postępowania przetargowego w całości oraz obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący
odniósł
się
również
do
argumentacji
Zamawiającego
przedstawionej w rozstrzygnięciu protestu.
1. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, np. wyrok KIO/UZP 668/08 przepis
art. 88 ust. 1 pkt 3a ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy błędu
polegającego na zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT i bez znaczenia jest
fakt, że cena jest ceną ryczałtową – jest to nie omyłka rachunkowa, lecz błąd
w obliczeniu ceny oferty, z którym ustawodawca wiąże konsekwencje w
postaci jej odrzucenia. Stanowisko Zamawiającego jest więc błędne.
2. Skoro Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał, iż ma zostać załączony harmonogram rzeczowo – finansowy to
winien on zostać złożony w sposób kompletny, tzn. od pierwszej do ostatniej
strony. Ponieważ brak jednej ze stron, to oferta powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie ma
znaczenia, jaki charakter miała ta strona oraz jakie się na niej znajdowały
informacje.
3. Przedstawione referencje nie potwierdzają spełniania warunku udziału
w postępowaniu:
KIO/UZP 810/08
a) adaptacja spichlerza na salę gimnastyczną była tylko adaptacją, a nie
budową w charakterze generalnego wykonawstwa,
b) zadanie wykonywane dla Gminy Skarbierz, ze względu na kwotę, nie
mogło być budową w charakterze generalnego wykonawstwa budynku
mieszkalnego wraz z infrastrukturą o pow. 1.500 m
,
c) budowa hali dla Powiatu Brzeskiego nie była realizacją w charakterze
generalnego wykonawcy, lecz pracami wykończeniowymi.
Jedynie referencje od Zamawiającego potwierdzają spełnianie warunku, lecz
z referencji tych wynika, że PBUR MURBET Sp. j. wykonała tylko jeden, a nie
dwa
budynki
mieszkalne.
Ponieważ,
jak
stwierdza
Zamawiający,
w uzupełnionych dokumentach przynajmniej jedno zadanie spełnia ten
warunek, brakuje jeszcze jednego zadania.
4. Obowiązek ponumerowania stron wynika wprost z druku formularza
oferty pkt VI „Ofertę wraz z załącznikami składamy na ……. kolejno
ponumerowanych i podpisanych stronach / kartach.” Miejsca, które miały
pozostać puste lub wolne należało, zgodnie z punktem 11. ppkt 13.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykreślić lub napisać „nie
dotyczy”. Skoro więc wykonawca pozostawił puste miejsce, bez wymaganych
adnotacji, jego oferta również z tego powodu powinna być odrzucona.
Ostatnia strona oferty ma nr 262, ale wewnątrz oferty znajdują się strony o
numerach 74, 74A, 74B co dowodzi, że oferta mogła być uzupełniana przez
wykonawcę po jej złożeniu.
5. Skoro PBUR MURBET Sp. j. dołączyła do swojej oferty kosztorysy, które
nie były wymagane, to przedstawiciele Odwołującego powinni mieć prawo
do wglądu do nich. To, że wykonawca poza wymaganymi składa jeszcze inne
dokumenty, nie jest podstawą prawną do odmowy umożliwienia innej stronie
uczestniczącej w tym przetargu wglądu do tych dokumentów – jest to jawne
naruszenie
zasad
równego
traktowania
wszystkich
uczestników
postępowania. PBUR MURBET Sp. j. składając te dokumenty uczyniła to na
swoją odpowiedzialność i ryzyko, i powinna się liczyć z ewentualnymi
konsekwencjami, a Zamawiający nie miał prawa działać w imieniu i na rzecz
jednego z wykonawców umożliwiając kompleksowy wgląd do oferty.
KIO/UZP 810/08
Zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Odwołującego złożonym
na
rozprawie
argumentacja
dotycząca
nieudostępnienia
kosztorysu
ofertowego nie jest zarzutem z żądaniem nakazania przez skład orzekający
Izby udostępnienia tego kosztorysu, lecz argumentem na nierówne
traktowanie wykonawców i na to, że przedmiotowe postępowanie nie toczyło
się zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z punktem III.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz punktem 5.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków” ppkt 1) b) (1) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy posiadający m.in. niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponujący potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w tym wykonali roboty budowlane w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegające
na wybudowaniu w charakterze generalnego wykonawstwa co najmniej
trzech
budynków
mieszkalnych
wielorodzinnych
wykonanych
wraz
z infrastrukturą, każdy o pow. użytkowej min. 1.500 m
, lub
porównywalnych o charakterze użyteczności publicznej, w tym jednego
mieszkalnego wielorodzinnego. Ocena spełniania ww. warunku miała zostać
dokonana w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach
załączonych do oferty, zgodnie z formułą „spełnia - nie spełnia".
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku wykonawcy mieli
przedłożyć wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres
prowadzenia
działalności
jest
krótszy
–
w
tym
okresie,
KIO/UZP 810/08
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,
że roboty te zostały wykonane należycie, na załączniku nr 3 do formularza
oferty – wykaz winien zawierać informacje potwierdzające spełnienie
warunku opisanego w pkt 5 ppkt 1) lit. b (1). W przypadku wspólnego
ubiegania się dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniane miało być ich łączne doświadczenie (pkt 6. ppkt 1) lit.
e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykaz oświadczeń
i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”).
PBUR MURBET Sp. j. dołączyła ww. wykaz wraz z referencjami,
w których zostały wymienione cztery zadania:
1.
Budowa pod klucz dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych
realizowana dla TBS Kalisz (Zamawiającego) od marca 2007 r. do marca
2008 r., obejmująca budowę dwóch budynków wielorodzinnych o łącznej
powierzchni mieszkań 6.051,7 m
,
2.
Budowa sali gimnastycznej wraz z zapleczem socjalnym i stołówką
realizowana dla Gminy Skarbimierz, wykonywana od marca do sierpnia
2004 r. – brak dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie oraz
dokładniejszego opisu,
3.
Adaptacja
zabytkowego
spichlerza
na
salę
gimnastyczną
wraz
z infrastrukturą realizowana dla Gminy Lewin Brzeski od lipca do
listopada 2006 r. obejmująca adaptację zabytkowego obiektu na salę
sportową wraz z niezbędnymi instalacjami i wyposażeniem, o powierzchni
użytkowej 1.670,36 m
2
,
4.
Budowa hali sportowej wraz z infrastrukturą techniczną w Grodkowie
realizowana dla Powiatu Brzeskiego od sierpnia 2004 r. do listopada 2008
r. – z wystawionych 20 stycznia 2006 r. referencji wynika, iż powierzchnia
użytkowa obiektu wynosi 2.757 m
2
, a zadanie zostało zrealizowane.
18 lipca 2008 r. Zamawiający wezwał PBUR MURBET Sp. j., powołując się
na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
KIO/UZP 810/08
dokumentacji „o taką, która potwierdziłaby spełnienie określonego w pkcie 5
ppkt 1) lit. b (1) wymagania” stwierdzając, iż każde z wymienionych
w punktach 2 – 4 zadań „budzi wątpliwości”.
W odpowiedzi, w wyznaczonym terminie, wykonawca wyjaśnił, iż zadanie
wymienione w punkcie 3. dotyczy wykonania praktycznie od podstaw hali
sportowej, a wątpliwości mogą wynikać z nazwy zadania – wynikającego
z chęci inwestora zachowania charakteru okolicznej zabudowy oraz
niewielkich fragmentów istniejących murów, natomiast budynek hali
sportowej został wzniesiony od podstaw na nowych fundamentach.
Dodatkowo
przedstawił
referencje
dotyczące
realizacji
budynków
mieszkalnych wielorodzinnych w Kaliszu przy ul. Wysokiej 5-7 o pow.
użytkowej 2.597,80 m
, ul. Korczak 13 o pow. użytkowej 1.948,10 m
2
,
ul. Korczak 16 o pow. użytkowej 4.253,13 m
2
.
Z treści przedstawionych referencji wystawionych przez Zarząd Wspólnoty
Mieszkaniowej ul. Wysokiej 5-7 i Korczak 13 wynika, iż PBUR MURBET Sp.j.
wybudowało w latach 2002 – 2003 dwa budynki wielorodzinne o wskazanej
powierzchni.
W odniesieniu do budynku przy ul. Korczak 16 PBUR MURBET Sp.j.
przedstawiła decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla
miasta Kalisza nr 118/04 z 6 grudnia 2004 r. – pozwolenie na użytkowanie
budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Kaliszu ul. Korczak 16. Z treści
decyzji wynika, iż PINB zezwala na użytkowanie ww. budynku zobowiązując
jednocześnie PBUR MURBET Sp.j. do wykonania montażu drugich drzwi
w wiatrołapach klatek, co było wymagane zgodnie z dokumentacją
projektową, pod rygorem wydania decyzji uchylającej ww. pozwolenie.
Na
podstawie
powyższych
dokumentów
oraz
oświadczenia
Zamawiającego, iż mniejszy z dwóch budynków posiada powierzchnię
użytkową ok. 1.700 m
2
, skład orzekający Izby stwierdził, iż za spełniające
sporny warunek można uznać roboty wymienione w punkcie 1. dołączonego
do oferty wykazu, tj. Budowa pod klucz dwóch budynków mieszkalnych
wielorodzinnych – dwa budynki oraz, uwzględniając wyjaśnienia PBUR
MURBET Sp. j. z 21 lipca 2008 r. adaptację zabytkowego spichlerza na salę
KIO/UZP 810/08
gimnastyczną wraz z infrastrukturą. W związku z powyższym skład
orzekający Izby uznał, iż PBUR MURBET Sp. j. wykazała trzy obiekty
wymagane przez Zamawiającego.
Natomiast co do poniższych zadań skład orzekający Izby stwierdził, iż,
pomimo wezwania PBUR MURBET Sp. j. do uzupełnienia dokumentów
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, istnieją w nich
braki formalne lub brak jest w dokumentach wystarczających informacji, by
dokonać ich oceny:
1. zadanie nr 2. Budowa sali gimnastycznej wraz z zapleczem socjalnym
i stołówką – brak dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie (oraz
informacji na temat powierzchni użytkowej),
2. budynki przy ul. Wysokiej 5-7 i Korczak 13 – brak informacji, czy obiekty
te zostały zakończone przed czy po 24 czerwca 2003 r. tj. daty wyznaczającej
granicę 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
3. budynek przy ul. Korczak 16 – PBUR MURBET Sp.j. nie przedstawiła
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót budowlanych,
ponieważ, po pierwsze pozwolenie na użytkowanie budynku zostało wydane
warunkowo i z zastrzeżeniem, że może zostać cofnięte, bo nie wykonano
całości zaprojektowanych robót, a po drugie – dokument ten pochodzi
od PINB, a nie zainteresowanego (inwestora) i dotyczy tylko spełnienia
wymagań wynikających z Prawa budowlanego, natomiast nie obejmuje
innych aspektów wykonania robót budowlanych ustalonych pomiędzy
wykonawcą a inwestorem w umowie, co do należytego wykonania których, co
do zasady, może wypowiedzieć się tylko inwestor,
4. Budowa hali sportowej wraz z infrastrukturą techniczną w Grodkowie
realizowana dla Powiatu Brzeskiego od sierpnia 2004 r. do listopada 2008 r.
– jakkolwiek data zakończenia w listopadzie 2008 r., sądząc z wystawionych
referencji jest prawdopodobnie błędna – skład orzekający Izby wziął pod
uwagę fakt, iż Strony przyjęły bezspornie, że roboty te nie spełniają
postawionego warunku i dał wiarę oświadczeniu Odwołującego, że roboty te
były tylko pracami wykończeniowymi.
KIO/UZP 810/08
Z treści oferty złożonej przez PBUR MURBET Sp. j. wynika,
że wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia za 17.576.910,46 zł
netto, 18.918.294,79 zł brutto, przy zastosowaniu stawki VAT 7/22%.
Powyższe informacje zostały podane w formularzu oferty w sposób określony
przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż, gdyby PBUR MURBET Sp. j.
do wszystkich elementów zamówienia zastosowała stawkę VAT 7%, przy
podanej cenie netto, cena brutto wynosiłaby nie 18.918.294,79, lecz
18.807.294,19 zł, więc niewątpliwie dla niektórych elementów wyceny
zastosowana została stawka VAT wyższa niż 7%.
Ceny netto za wykonanie poszczególnych robót zawiera także harmonogram
rzeczowo – finansowy. Jednak z harmonogramu tego nie wynika, w jaki
sposób do podanych w nim cen netto został naliczony VAT – brak cen brutto
poszczególnych pozycji. Poza tym ogólny sposób opisania poszczególnych
prac i tak nie pozwoliłby na wyodrębnienie z tych pozycji robót dotyczących
infrastruktury towarzyszącej.
Dokonane przez Zamawiającego obliczenie może być uznane raczej
za symulację lub domniemanie, w jaki sposób cena brutto mogła zostać
przez PBUR MURBET Sp. j. obliczona niż jakikolwiek dowód na popełniony
błąd w zastosowanej stawce VAT przy poszczególnych pozycjach.
Dodatkowo, nawet jeśli uznać, iż cena brutto powinna być inna, nie
wiadomo, czy różnica ta jest wynikiem błędu w VAT, czy też omyłki
rachunkowej. Twierdzenie to odnosi się również do cen przedstawionych
w kosztorysie, w którym także podawane są ceny netto. Poza tym, zdaniem
składu orzekający Izby, Zamawiający nie powinien badać załączonych
kosztorysów, bowiem w punkcie 11. ppkt 15 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Opis sposobu przygotowania oferty” zaznaczył, iż
„w przypadku załączenia do oferty innych materiałów, niż wymagane przez
Zamawiającego, pożądane jest, aby stanowiły one odrębną część nie złączoną
z ofertą w sposób trwały; materiały takie nie będą podlegały ocenie przez
Zamawiającego.” Zatem Zamawiający wyraźnie i jednoznacznie zadeklarował,
iż nie będzie brał pod uwagę innych dokumentów niż wymagał. Ponieważ
badanie i ocena ofert muszą odbywać się zgodnie z postanowieniami
KIO/UZP 810/08
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie może,
po złożeniu ofert, zmienić ustanowionych zasad.
Z uwagi na powyższe skład orzekający Izby stwierdził, iż nie udowodniono,
że
PBUR
MURBET
Sp.
j.
zastosowała
stawkę
VAT
niezgodną
z obowiązującymi przepisami, a jej oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny albo
niezgodne z prawem zaniżenie ceny oferty będące czynem nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie z punktem 6. ppkt 1 lit. o) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawcy mieli złożyć harmonogram rzeczowo – finansowy
wypełniony osobno dla każdego budynku, wg załącznika nr 5 do formularza
oferty (suma wartości netto wszystkich pozycji musi być zgodna z ceną netto
podaną w ofercie).
W punkcie 11. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu
przygotowania oferty” znajdują się także następujące postanowienia:
„5) Oferta wraz z załącznikami winna być podpisana przez osobę/y
upoważnioną/e do reprezentowania Wykonawcy i składania oświadczeń woli
w imieniu Wykonawcy (…)”, „11) Wzory dokumentów dołączonych
do niniejszej SIWZ powinny zostać wypełnione przez Wykonawcę i dołączone
do oferty bądź też przygotowane przez Wykonawcę w zgodnej z niniejszą
SIWZ formie.”, „13) Wszystkie niezapisane, wykropkowane, bądź inne
puste/oznaczone miejsca w ofercie, Wykonawca uzupełnia [wpis, postawienie
pieczęci, itp.] lub wykreśla. W przypadku, gdy jakakolwiek część
dokumentów nie dotyczy Wykonawcy – Wykonawca wpisuje: nie dotyczy.”
Harmonogram jako załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oprócz trzech stron dotyczących budynków 1-3, posiadał stronę
czwartą zawierającą „Dodatkowe wyjaśnienia do harmonogramu” będące
instrukcją dla wykonawców, jak wypełnić harmonogram – jaką stawkę VAT
zastosować, jakie kwoty wpisać oraz jak podzielić wartość prac pomiędzy
budynki.
Wykonawca
przedstawił
harmonogram
sporządzony
wg
wymagań
Zamawiającego na trzech stronach, zawierających tabele określające prace
KIO/UZP 810/08
dla każdego z budynków osobno, a każda ze stron została podpisana.
Harmonogram ten nie zawiera „Dodatkowych wyjaśnień do harmonogramu”.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż ostatnia (czwarta) strona harmonogramu
rzeczywiście jest wyłącznie wytycznymi dla wykonawców i jej zwrotne
przesłanie lub nie wraz z ofertą nie ma znaczenia dla Zamawiającego
z punktu widzenia oferty w rozumieniu art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, tj.
oświadczenia woli zawarcia umowy określającego jej istotne postanowienia.
Tak więc, w odniesieniu do przedmiotowego harmonogramu, treścią oferty
jest tylko treść tabel (opisy prac, terminy wykonania i ceny, których
obliczenia ta instrukcja dotyczyła). Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych wyraźnie wskazuje, iż powodem odrzucenia
oferty może być tylko niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, iż oferta MURBET Sp. j.
nie może być z tego powodu odrzucona.
Powyższe rozważania dotyczą również kwestii braku numeracji stron i liczby
stron oferty. Jest rzeczą bezsporną i ustaloną jednoznacznie w orzecznictwie
i piśmiennictwie, iż numery stron nie są treścią oferty, a wyłącznie
wymogiem formalnym dotyczącym sporządzenia oferty i niezależnie od tego
czy w ogóle i w jaki sposób oferta została ponumerowana, nie stanowią
podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zarzut niedozwolonej ingerencji w skład pierwotnie złożonej oferty
i załączników do niej jest zarzutem o charakterze kryminalnym i nie należy
do kompetencji orzekania Krajowej Izby Odwoławczej. Zatem wyłącznie na
marginesie skład orzekający Izby stwierdza, iż argument Zamawiającego,
że oznaczone numerami stron 74 A i 74 B zaświadczenie z urzędu
skarbowego mógł uzupełnić w sposób zgodny z prawem, jest przekonujący,
a numery stron nie stanowią przeszkody do dokonania sugerowanych przez
Odwołującego czynności.
Zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Odwołującego złożonym na
rozprawie argumentacja dotycząca nieudostępnienia kosztorysu ofertowego
nie jest de facto zarzutem ani żądaniem. Niezależnie od powyższego skład
KIO/UZP 810/08
orzekający Izby stwierdził, iż zachowanie Zamawiającego nie miało wpływu
na wynik postępowania. Jednak skład orzekający Izby zwraca uwagę, iż,
niezależnie od chęci Zamawiającego i jego opinii, iż to właśnie pozostawienie
kosztorysów w ofercie stanowiłoby o nierównym traktowaniu wszystkich
uczestników
postępowania,
gdyż
stawiałoby
w
gorszym
położeniu
wykonawcę, którego oferta była oglądana, Zamawiający powinien brać pod
uwagę również zasadę jawności postępowania wyrażoną w art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza jego ust. 2.
Wykonawca, składając dokument, który nie był przez Zamawiającego
wymagany – do tego tak istotny i podlegający wnikliwiej analizie
konkurujących z nim wykonawców jak kosztorys – sam decyduje się
na poniesienie ryzyka postawienia mu zarzutu błędu w tym kosztorysie.
Zamawiający w punkcie 11. ppkt 15 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wyraźnie zaznaczył, że nie będzie brał pod uwagę dokumentów
niewymaganych – i tym oświadczeniem powinien się kierować przy badaniu
oferty PBUR MURBET Sp. j. Jednak, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych oferty (jak również złożone z nimi załączniki) są jawne
i upublicznieniu podlegają wszystkie złożone przez wykonawcę dokumenty
(chyba że chroni je tajemnica, o której mowa w art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
KIO/UZP 810/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
