rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 814/08
KIO/UZP 814/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 protestu z dnia 15 lipca
2008 r.
przy udziale Berger Bau Polska Sp. z o.o., Wrocław, ul. Szczecińska 11 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 protestu z dnia 15 lipca
2008 r.
przy udziale Berger Bau Polska Sp. z o.o., Wrocław, ul. Szczecińska 11 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa
Zajączka 9,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Skanska S.A., Warszawa,
ul. Gen. Józefa Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na wzmocnienie
drogi krajowej nr 94 na odcinku Mazurowice – Wrocław – etap IŚrodaŚląska – Wrocław
od km 64+129,00 do km 81+639,89.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 kwietnia 2008 r. za numerem 2008/S 81-109821.
W dniu 10 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o.
Z powyższądecyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Skanska S.A.,
który wniósł w dniu 15 lipca 2008 r. protest wskazując na dokonane przez Zamawiającego
w trakcie badania i oceny ofert naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawąPzp.
Protestujący zwrócił uwagęna fakt złożenia przez wykonawcęBerger Bau Polska
Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji w Załączniku do Formularza 3.2 dotyczących pełnienia
przez pana Dariusza R. funkcji kierownika robót przy przebudowie ul. Lotniczej
we Wrocławiu. Na dowód powyższego Protestujący wskazał na dziennik budowy oraz pismo
Berger Bau Polska Sp. z o.o. z dnia 4 lipca 2008 r. Fakt, iżpan Dariusz R. nie pełnił funkcji
kierownika robót na ww. inwestycji powoduje, iżBerger Bau Polska Sp. z o.o. nie może
wykazaćsięposiadaniem w dyspozycji kierownika robót gazowniczych i wodno –
kanalizacyjnych o wymaganym 3-letnim doświadczeniu w każdej z tych branż. Protestujący
wskazał, iżna skutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia oferta Berger Bau Polska
Sp. z o.o. była oceniana i została wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy w przypadku
nieuwzględnienia stażu pracy pana R. na budowie przy ul. Lotniczej we Wrocławiu
wykonawca ten zostałby wykluczony z postępowania.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający po otrzymaniu w dniu 4 lipca 2008 r.
od wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. informacji o podaniu nieprawdziwych informacji
powinien był wykluczyćww. wykonawcęna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Bez znaczenia jest przy tym fakt,że nieprawdziwa informacja pochodziła od podwykonawcy,
ponieważto Berger Bau Polska Sp. z o.o. złożyła ofertęi odpowiada za prawdziwość
podanych informacji.
Protestujący podniósł ponadto,że wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego
tj. dysponowania kierownikiem robót gazowniczych i wodno – kanalizacyjnych o 3-letnim
stażu pracy w obu branżach. Łączny stażpracy pana R. podany w Załączniku
do Formularza 3.2 to 70 miesięcy, podczas gdy wymagany przez Zamawiającego 3-letni staż
w branży wodno – kanalizacyjnej i 3-letni stażw branży gazowniczej to w sumie 72 miesiące.
Co więcej, w wyniku informacji otrzymanej od Berger Bau Polska Sp. z o.o. stażten powinien
zostaćpomniejszony o stażpracy na budowie przy ul. Lotniczej we Wrocławiu
tj. o 11 miesięcy, w wyniku czego łączne doświadczenie pana R. w branży wodno –
kanalizacyjnej i gazowniczej wyniesie 59 miesięcy.
W ocenie Protestującego, ww. brak nie może zostaćusunięty w drodze uzupełnienia
dokonanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co uczynił na wezwanie Zamawiającego
wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. Zdaniem Protestującego, ww. regulacja prawna
ma zastosowanie jedynie w przypadku nie złożenia przez wykonawcędokumentu
lub popełnienia w złożonym dokumencie błędu formalnego.
Protestujący wskazał również,że nieuprawnione było działanie wykonawcy Berger
Bau Polska Sp. z o.o. polegające na podaniu w uzupełnionym Załączniku do Formularza 3.2
informacji, iżpan R. jest kierownikiem przebudowy wodociągu i gazociągu we Wrocławiu
Kowale Ogrody etap V i VI od marca 2008 r. Powyższej modyfikacji nie można uznaćza
wykazanie
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu
z
uwagi
na
fakt,
iżjak wskazano powyżej, merytoryczna zmiana dokumentu jest niedopuszczalna, a stażna
budowie Kowale Ogrody nie jest wystarczający do osiągnięcia łącznie z innymi okresami 3
lat kierowania robotami gazowniczymi i wodno – kanalizacyjnymi przez pana R. Stażten nie
może byćrównieżzaliczony z tego względu,że w tym czasie (od sierpnia 2007 r.) pan R.
uczestniczy w realizacji przebudowy ul. Lotniczej we Wrocławiu, wobec czego nie pełni on
faktycznie funkcji kierownika budowy na budowie Kowale Ogrody. Ponadto stażna budowie
Kowale
Ogrody
obejmuje
zarówno
roboty
wodno
–
kanalizacyjne
jak
i gazownicze, podczas gdy Zamawiający wyraźnie zaznaczył,że stażdla kierowania
robotami gazowymi musi pochodzićz innych lat niżkierowania robotami wodno –
kanalizacyjnymi.
Za nieuprawnionązmianętreści Załącznika do Formularza 3.2 Protestujący uznał
także wpisanie w pozycji (2) Budowa gazociągu w ul. Fabrycznej we Wrocławiu stażu
kierownika robót od marca 2007 r. do chwili obecnej, podczas gdy w pierwotnej treści
Załącznika wykonawca podał czas trwania od marca do lipca 2007 r.
Podobnie, z podanych powyżej powodów nie może, zdaniem Protestującego, zostać
uwzględniona dokonana w ww. Załączniku zmiana polegająca na wskazaniu pana
Stanisława B. jako Kierownika robót gazowniczych.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający dopuszczając złożenie przez Berger Bau
Polska Sp. z o.o. nowego Załącznika i wybierając ofertętego wykonawcy jako
najkorzystniejsząnaruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z ostrożności Protestujący podniósł równieżzarzut nie wykazania sięposiadaniem
przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. wymaganego przez Zamawiającego w pkt 7.2.4
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia doświadczenia w wykonaniu 2 zadań
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy min. G o długości
co najmniej 10 km i wartości 40 mln zł. Zdaniem Protestującego, Zamawiający oczekiwał,
aby każda z wykonanych dróg spełniała powyższe wymogi.
Protestujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
po uprzednim wykluczeniu wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z postępowania lub po
odrzuceniu oferty tego wykonawcy.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpił w dniu
18 lipca 2008 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 24 lipca 2008 r. (pismem z dnia
23 lipca 2008 r.) przez jego oddalenie.
Rozstrzygając protest Zamawiający stwierdził,że wykonawca Berger Bau Polska
Sp. z o.o. był uprawniony, zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
Załącznika do Formularza 3.2 o zmodyfikowanej treści. Za chybiony uznał Zamawiający
zarzut, iżrównieżww. zmieniony Załącznik nie potwierdza posiadania przez Berger Bau
Polska Sp. z o.o. wymaganego potencjału kadrowego. Zdaniem Zamawiającego, wykazane
doświadczenie pana Dariusza R. jest w pełni wystarczające do uznania, iżspełnia on
wymagania stawiane kierownikowi robót wodno – kanalizacyjnych. Na stanowisko kierownika
robót gazowniczych ww. wykonawca wskazał pana Stanisława B.
W ocenie Zamawiającego, Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia równieżwarunek
doświadczenia. Jak stwierdził Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, zgodnie z warunkiem
postawionym w pkt 7.2.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawcy
zobowiązani byli do wykazania sięposiadaniem doświadczenia w zrealizowaniu w ciągu
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania co najmniej dwóch zadań
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy G, o łącznej długości
co najmniej 10,0 km i za kwotębrutto min. 40 mln zł. Wykonawca Berger Bau Polska
Sp. z o.o. spełnił warunek przez wykazanie,że zrealizował dwa zadania o łącznej długości
drogi 10,365 km i wartości 114 500 593,38 zł.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził sięwykonawca Skanska S.A., który wniósł
w dniu 29 lipca 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście i wnosząc
o wykluczenie z postępowania wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. lub odrzucenie
oferty tego wykonawcy oraz o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2008 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
przedłożoną
przez
Zamawiającego
oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący, jako wykonawca,
którego oferta otrzymała drugąz kolei ilośćpunktów podczas dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert, posiada interes prawny we wniesieniuśrodków ochrony
prawnej.
Podstawowym zarzutem podniesionym przez Odwołującego jest złożenie przez
Berger Bau Polska Sp. z o.o. w ofercie nieprawdziwych informacji. Przedmiotem zarzutu jest
informacja o pełnieniu przez pana Dariusza R. funkcji kierownika robót inwestycji
„Przebudowa drogi krajowej nr 94 (ul. Lotnicza) we Wrocławiu”. Izba nie podziela w tym
zakresie stanowiska Odwołującego. Zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
powodem wykluczenia wykonawcy z postępowania może byćpodanie nieprawdziwych
informacji, które miały wpływ na wynik postępowania. Chodzi przy tym o rzeczywisty,
a nie jedynie potencjalny wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowym stanie
faktycznym o podaniu przez wykonawcęnieprawdziwej informacji Zamawiający dowiedział
sięw dniu 4 lipca 2008 r. od samego wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o.,
który w swym piśmie oświadczył, iżprzedmiotowa informacja została umieszczona w ofercie
omyłkowo, na skutek błędnej informacji otrzymanej przez wykonawcęod podwykonawcy.
Wykonawca oświadczył, iżw dniu składania ofert nie miałświadomości nieprawdziwości
ww. danych, a jego celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jednocześnie
Berger Bau Polska Sp. z o.o. przekazała Zamawiającemu oprócz danych, do których
uzupełnienia została wezwana przez Zamawiającego w dniu 2 lipca 2008 r., również
zmienioną, prawidłowąinformacjęna temat kwalifikacji pana Dariusza R. Postępowania
wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie sposób uznaćza umyślne wprowadzenie
Zamawiającego w błąd i chęćuzyskania zamówienia na podstawie fałszywych danych.
Biorąc
pod
uwagę
powyższe
oraz
fakt,
iż
w
uzupełnieniu
ww. wykonawca przekazał dokumenty potwierdzające spełnienie warunku dotyczącego
potencjału kadrowego, a także okoliczność, iżto na podstawie uzupełnionych dokumentów
oferta Berger Bau Polska Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą, Izba nie znalazła
podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ratio legis ww. przepisu wskazuje na możliwośćuzupełnienia
dokumentów przez przedkładanie dokumentów o innej niżpierwotnie treści. Intencją
ustawodawcy było niewątpliwie wyeliminowanie sytuacji, w której poszczególni wykonawcy
zostaliby wykluczeni z postępowania z powodu uchybień, które mogąbyćnaprawione.
Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika, iżuzupełnieniu podlegająoświadczenia
i dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie złożone i takie, które zawierają
jakiekolwiek błędy, bez wskazania czy chodzi w tym miejscu o błędy natury formalnej
czy merytoryczne błędy w zawartości dokumentu. Co więcej, mogąone potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzieńwyznaczony przez zamawiającego.
W związku z powyższym uznaćnależy, iżzłożenie dokumentu wskazujące na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie przesłanek art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
niewątpliwie bowiem wykonawca w takiej sytuacji nie złożył dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przeciwna interpretacja powyższego
uregulowania prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców biorących udział
w danym postępowaniu, bowiem wykonawca niespełniający warunków, który złożył stosowny
dokument byłby wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
natomiast wykonawca, który nie złożył wymaganego dokumentu, byłby wezwany do jego
uzupełnienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iżZamawiający miał prawo
wezwaćBerger Bau Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku dotyczącego kwalifikacji Kierownika robót gazowniczych. Jednocześnie
za uprawnione należy uznaćdziałanie wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. polegające
na przekazaniu Zamawiającemu prawidłowych informacji na temat kwalifikacji pana Dariusza
R. (w tym wskazanie pełnionych funkcji, czasu trwania poszczególnych prac) oraz wskazaniu
pana Stanisława B. na stanowisko Kierownika robót gazowniczych, czym wykonawca ten
potwierdził spełnianie warunku dotyczącego potencjału kadrowego. Tym samym
bezpodstawne
i
nie
poparte
dowodami
jest
twierdzenie
Odwołującego,
iżzmiana danych dotyczących stażu pracy pana R. przy budowie gazociągu
w ul. Fabrycznej we Wrocławiu prowadzi do wniosku,że jedna z informacji dotyczących ww.
okoliczności (informacja zawarta w ofercie lub informacja przekazana w uzupełnionym
Załączniku do Formularza 3.2) jest nieprawdziwa.
W ocenie Izby równieżzarzut dotyczący nie wykazania przez Berger Bau Polska
Sp. z o.o. stosownego doświadczenia nie zasługuje na uwzględnienie. W pkt 7.2.4
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał wykazania sięprzez
wykonawców zrealizowaniem w ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania co najmniej 2 zadańpolegających na budowie, przebudowie lub remoncie
drogi klasy min. G, o długości co najmniej 10,0 km i za kwotębrutto min. 40 mln zł.
PonieważZamawiający nie sprecyzował,że długośćdróg, jak i wartości prac należy odnieść
do każdego z zadańosobno, wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 15 maja 2008 r. nie
wprowadziły modyfikacji zapisu Specyfikacji, a miały na celu jedynie rozwianie wątpliwości
konkretnego wykonawcy. Podkreślićnależy, iżzarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy nie
oprotestowali udzielonych wyjaśnień, co potwierdza,że brzmienie warunku nie budziło
wątpliwości. Tym samym należy uznać,że wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia
postawiony warunek doświadczenia.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Skanska S.A., Warszawa, ul. Gen. Józefa
Zajączka 9,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Skanska S.A., Warszawa,
ul. Gen. Józefa Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na wzmocnienie
drogi krajowej nr 94 na odcinku Mazurowice – Wrocław – etap IŚrodaŚląska – Wrocław
od km 64+129,00 do km 81+639,89.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 kwietnia 2008 r. za numerem 2008/S 81-109821.
W dniu 10 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o.
Z powyższądecyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Skanska S.A.,
który wniósł w dniu 15 lipca 2008 r. protest wskazując na dokonane przez Zamawiającego
w trakcie badania i oceny ofert naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawąPzp.
Protestujący zwrócił uwagęna fakt złożenia przez wykonawcęBerger Bau Polska
Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji w Załączniku do Formularza 3.2 dotyczących pełnienia
przez pana Dariusza R. funkcji kierownika robót przy przebudowie ul. Lotniczej
we Wrocławiu. Na dowód powyższego Protestujący wskazał na dziennik budowy oraz pismo
Berger Bau Polska Sp. z o.o. z dnia 4 lipca 2008 r. Fakt, iżpan Dariusz R. nie pełnił funkcji
kierownika robót na ww. inwestycji powoduje, iżBerger Bau Polska Sp. z o.o. nie może
wykazaćsięposiadaniem w dyspozycji kierownika robót gazowniczych i wodno –
kanalizacyjnych o wymaganym 3-letnim doświadczeniu w każdej z tych branż. Protestujący
wskazał, iżna skutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia oferta Berger Bau Polska
Sp. z o.o. była oceniana i została wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy w przypadku
nieuwzględnienia stażu pracy pana R. na budowie przy ul. Lotniczej we Wrocławiu
wykonawca ten zostałby wykluczony z postępowania.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający po otrzymaniu w dniu 4 lipca 2008 r.
od wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. informacji o podaniu nieprawdziwych informacji
powinien był wykluczyćww. wykonawcęna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Bez znaczenia jest przy tym fakt,że nieprawdziwa informacja pochodziła od podwykonawcy,
ponieważto Berger Bau Polska Sp. z o.o. złożyła ofertęi odpowiada za prawdziwość
podanych informacji.
Protestujący podniósł ponadto,że wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego
tj. dysponowania kierownikiem robót gazowniczych i wodno – kanalizacyjnych o 3-letnim
stażu pracy w obu branżach. Łączny stażpracy pana R. podany w Załączniku
do Formularza 3.2 to 70 miesięcy, podczas gdy wymagany przez Zamawiającego 3-letni staż
w branży wodno – kanalizacyjnej i 3-letni stażw branży gazowniczej to w sumie 72 miesiące.
Co więcej, w wyniku informacji otrzymanej od Berger Bau Polska Sp. z o.o. stażten powinien
zostaćpomniejszony o stażpracy na budowie przy ul. Lotniczej we Wrocławiu
tj. o 11 miesięcy, w wyniku czego łączne doświadczenie pana R. w branży wodno –
kanalizacyjnej i gazowniczej wyniesie 59 miesięcy.
W ocenie Protestującego, ww. brak nie może zostaćusunięty w drodze uzupełnienia
dokonanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co uczynił na wezwanie Zamawiającego
wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. Zdaniem Protestującego, ww. regulacja prawna
ma zastosowanie jedynie w przypadku nie złożenia przez wykonawcędokumentu
lub popełnienia w złożonym dokumencie błędu formalnego.
Protestujący wskazał również,że nieuprawnione było działanie wykonawcy Berger
Bau Polska Sp. z o.o. polegające na podaniu w uzupełnionym Załączniku do Formularza 3.2
informacji, iżpan R. jest kierownikiem przebudowy wodociągu i gazociągu we Wrocławiu
Kowale Ogrody etap V i VI od marca 2008 r. Powyższej modyfikacji nie można uznaćza
wykazanie
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu
z
uwagi
na
fakt,
iżjak wskazano powyżej, merytoryczna zmiana dokumentu jest niedopuszczalna, a stażna
budowie Kowale Ogrody nie jest wystarczający do osiągnięcia łącznie z innymi okresami 3
lat kierowania robotami gazowniczymi i wodno – kanalizacyjnymi przez pana R. Stażten nie
może byćrównieżzaliczony z tego względu,że w tym czasie (od sierpnia 2007 r.) pan R.
uczestniczy w realizacji przebudowy ul. Lotniczej we Wrocławiu, wobec czego nie pełni on
faktycznie funkcji kierownika budowy na budowie Kowale Ogrody. Ponadto stażna budowie
Kowale
Ogrody
obejmuje
zarówno
roboty
wodno
–
kanalizacyjne
jak
i gazownicze, podczas gdy Zamawiający wyraźnie zaznaczył,że stażdla kierowania
robotami gazowymi musi pochodzićz innych lat niżkierowania robotami wodno –
kanalizacyjnymi.
Za nieuprawnionązmianętreści Załącznika do Formularza 3.2 Protestujący uznał
także wpisanie w pozycji (2) Budowa gazociągu w ul. Fabrycznej we Wrocławiu stażu
kierownika robót od marca 2007 r. do chwili obecnej, podczas gdy w pierwotnej treści
Załącznika wykonawca podał czas trwania od marca do lipca 2007 r.
Podobnie, z podanych powyżej powodów nie może, zdaniem Protestującego, zostać
uwzględniona dokonana w ww. Załączniku zmiana polegająca na wskazaniu pana
Stanisława B. jako Kierownika robót gazowniczych.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający dopuszczając złożenie przez Berger Bau
Polska Sp. z o.o. nowego Załącznika i wybierając ofertętego wykonawcy jako
najkorzystniejsząnaruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z ostrożności Protestujący podniósł równieżzarzut nie wykazania sięposiadaniem
przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. wymaganego przez Zamawiającego w pkt 7.2.4
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia doświadczenia w wykonaniu 2 zadań
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy min. G o długości
co najmniej 10 km i wartości 40 mln zł. Zdaniem Protestującego, Zamawiający oczekiwał,
aby każda z wykonanych dróg spełniała powyższe wymogi.
Protestujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
po uprzednim wykluczeniu wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z postępowania lub po
odrzuceniu oferty tego wykonawcy.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpił w dniu
18 lipca 2008 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 24 lipca 2008 r. (pismem z dnia
23 lipca 2008 r.) przez jego oddalenie.
Rozstrzygając protest Zamawiający stwierdził,że wykonawca Berger Bau Polska
Sp. z o.o. był uprawniony, zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
Załącznika do Formularza 3.2 o zmodyfikowanej treści. Za chybiony uznał Zamawiający
zarzut, iżrównieżww. zmieniony Załącznik nie potwierdza posiadania przez Berger Bau
Polska Sp. z o.o. wymaganego potencjału kadrowego. Zdaniem Zamawiającego, wykazane
doświadczenie pana Dariusza R. jest w pełni wystarczające do uznania, iżspełnia on
wymagania stawiane kierownikowi robót wodno – kanalizacyjnych. Na stanowisko kierownika
robót gazowniczych ww. wykonawca wskazał pana Stanisława B.
W ocenie Zamawiającego, Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia równieżwarunek
doświadczenia. Jak stwierdził Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, zgodnie z warunkiem
postawionym w pkt 7.2.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawcy
zobowiązani byli do wykazania sięposiadaniem doświadczenia w zrealizowaniu w ciągu
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania co najmniej dwóch zadań
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy G, o łącznej długości
co najmniej 10,0 km i za kwotębrutto min. 40 mln zł. Wykonawca Berger Bau Polska
Sp. z o.o. spełnił warunek przez wykazanie,że zrealizował dwa zadania o łącznej długości
drogi 10,365 km i wartości 114 500 593,38 zł.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził sięwykonawca Skanska S.A., który wniósł
w dniu 29 lipca 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście i wnosząc
o wykluczenie z postępowania wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. lub odrzucenie
oferty tego wykonawcy oraz o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2008 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
przedłożoną
przez
Zamawiającego
oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący, jako wykonawca,
którego oferta otrzymała drugąz kolei ilośćpunktów podczas dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert, posiada interes prawny we wniesieniuśrodków ochrony
prawnej.
Podstawowym zarzutem podniesionym przez Odwołującego jest złożenie przez
Berger Bau Polska Sp. z o.o. w ofercie nieprawdziwych informacji. Przedmiotem zarzutu jest
informacja o pełnieniu przez pana Dariusza R. funkcji kierownika robót inwestycji
„Przebudowa drogi krajowej nr 94 (ul. Lotnicza) we Wrocławiu”. Izba nie podziela w tym
zakresie stanowiska Odwołującego. Zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
powodem wykluczenia wykonawcy z postępowania może byćpodanie nieprawdziwych
informacji, które miały wpływ na wynik postępowania. Chodzi przy tym o rzeczywisty,
a nie jedynie potencjalny wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowym stanie
faktycznym o podaniu przez wykonawcęnieprawdziwej informacji Zamawiający dowiedział
sięw dniu 4 lipca 2008 r. od samego wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o.,
który w swym piśmie oświadczył, iżprzedmiotowa informacja została umieszczona w ofercie
omyłkowo, na skutek błędnej informacji otrzymanej przez wykonawcęod podwykonawcy.
Wykonawca oświadczył, iżw dniu składania ofert nie miałświadomości nieprawdziwości
ww. danych, a jego celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jednocześnie
Berger Bau Polska Sp. z o.o. przekazała Zamawiającemu oprócz danych, do których
uzupełnienia została wezwana przez Zamawiającego w dniu 2 lipca 2008 r., również
zmienioną, prawidłowąinformacjęna temat kwalifikacji pana Dariusza R. Postępowania
wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie sposób uznaćza umyślne wprowadzenie
Zamawiającego w błąd i chęćuzyskania zamówienia na podstawie fałszywych danych.
Biorąc
pod
uwagę
powyższe
oraz
fakt,
iż
w
uzupełnieniu
ww. wykonawca przekazał dokumenty potwierdzające spełnienie warunku dotyczącego
potencjału kadrowego, a także okoliczność, iżto na podstawie uzupełnionych dokumentów
oferta Berger Bau Polska Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą, Izba nie znalazła
podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ratio legis ww. przepisu wskazuje na możliwośćuzupełnienia
dokumentów przez przedkładanie dokumentów o innej niżpierwotnie treści. Intencją
ustawodawcy było niewątpliwie wyeliminowanie sytuacji, w której poszczególni wykonawcy
zostaliby wykluczeni z postępowania z powodu uchybień, które mogąbyćnaprawione.
Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika, iżuzupełnieniu podlegająoświadczenia
i dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie złożone i takie, które zawierają
jakiekolwiek błędy, bez wskazania czy chodzi w tym miejscu o błędy natury formalnej
czy merytoryczne błędy w zawartości dokumentu. Co więcej, mogąone potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzieńwyznaczony przez zamawiającego.
W związku z powyższym uznaćnależy, iżzłożenie dokumentu wskazujące na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie przesłanek art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
niewątpliwie bowiem wykonawca w takiej sytuacji nie złożył dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przeciwna interpretacja powyższego
uregulowania prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców biorących udział
w danym postępowaniu, bowiem wykonawca niespełniający warunków, który złożył stosowny
dokument byłby wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
natomiast wykonawca, który nie złożył wymaganego dokumentu, byłby wezwany do jego
uzupełnienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iżZamawiający miał prawo
wezwaćBerger Bau Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku dotyczącego kwalifikacji Kierownika robót gazowniczych. Jednocześnie
za uprawnione należy uznaćdziałanie wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. polegające
na przekazaniu Zamawiającemu prawidłowych informacji na temat kwalifikacji pana Dariusza
R. (w tym wskazanie pełnionych funkcji, czasu trwania poszczególnych prac) oraz wskazaniu
pana Stanisława B. na stanowisko Kierownika robót gazowniczych, czym wykonawca ten
potwierdził spełnianie warunku dotyczącego potencjału kadrowego. Tym samym
bezpodstawne
i
nie
poparte
dowodami
jest
twierdzenie
Odwołującego,
iżzmiana danych dotyczących stażu pracy pana R. przy budowie gazociągu
w ul. Fabrycznej we Wrocławiu prowadzi do wniosku,że jedna z informacji dotyczących ww.
okoliczności (informacja zawarta w ofercie lub informacja przekazana w uzupełnionym
Załączniku do Formularza 3.2) jest nieprawdziwa.
W ocenie Izby równieżzarzut dotyczący nie wykazania przez Berger Bau Polska
Sp. z o.o. stosownego doświadczenia nie zasługuje na uwzględnienie. W pkt 7.2.4
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał wykazania sięprzez
wykonawców zrealizowaniem w ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania co najmniej 2 zadańpolegających na budowie, przebudowie lub remoncie
drogi klasy min. G, o długości co najmniej 10,0 km i za kwotębrutto min. 40 mln zł.
PonieważZamawiający nie sprecyzował,że długośćdróg, jak i wartości prac należy odnieść
do każdego z zadańosobno, wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 15 maja 2008 r. nie
wprowadziły modyfikacji zapisu Specyfikacji, a miały na celu jedynie rozwianie wątpliwości
konkretnego wykonawcy. Podkreślićnależy, iżzarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy nie
oprotestowali udzielonych wyjaśnień, co potwierdza,że brzmienie warunku nie budziło
wątpliwości. Tym samym należy uznać,że wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia
postawiony warunek doświadczenia.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
