rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 826/08
KIO/UZP 826/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe DROMOS Sp. z o.o., ul.
Gdańska 26, 83-300 Kartuzy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Kartuzy, ul.
gen. Józefa Hallera 1, 83-300 Kartuzy, protestu z dnia 29 lipca 2008 r.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe DROMOS Sp. z o.o., ul.
Gdańska 26, 83-300 Kartuzy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Kartuzy, ul.
gen. Józefa Hallera 1, 83-300 Kartuzy, protestu z dnia 29 lipca 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kartuzy i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300 Kartuzy;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Kartuzy na rzecz Przedsiębiorstwa
Drogowo – Mostowego DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300
Kartuzy, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300 Kartuzy.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowędróg gminnych:
ul. Prokowskiej i ul. Mickiewicza (I etap) w Kartuzach oraz ul. Osiedlowej w Grzybnie”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o. z siedzibąw Kartuzach, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte
w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 13 czerwca 2008 r. (pozycja: 129801). Postępowanie to prowadzi Gmina
Kartuzy, zwana dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 23 lipca 2008 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 24
lipca 2008 r., poinformował wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu o jego
wynikach, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy Eurovia Polska S.A. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej: „Eurovia”) oraz o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a w efekcie odrzuceniu jego oferty. Zamawiający
wskazał bowiem,że Odwołujący nie złożył w postępowaniu wadium w wymaganej formie.
Z treści załączonej do oferty gwarancji przetargowej wystawionej w dniu 18 czerwca 2008 r.
przez Bank Gospodarkiśywnościowej S.A. w Warszawie wynika,że gwarant zobowiązuje
siędo zapłacenia Zamawiającemu wymaganej kwoty w przypadku otrzymania od
Zamawiającego oświadczenia,że Odwołujący pomimo wygrania przetargu: „odmówiło
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub wniosło zabezpieczenia
należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Zamawiający wskazał,że
w treści gwarancji brak jest dyspozycji, która dawałaby Zamawiającemu prawożądania od
Gwaranta kwoty gwarancji, w przypadku gdy wykonawca nie wniósłby wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 29 lipca 2008 r. (w tej
samej dacie doręczenie Zamawiającemu) złożył protest, w którym zaskarżył dwie czynności
Zamawiającego:
1) wybór oferty złożonej przez Eurovia jako oferty najkorzystniejszej oraz
2) odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie go z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że oferta firmy Eurovia powinna być
przez Zamawiającego odrzucona jako niezgodna z SIWZ w części dotyczącej kosztorysów
ofertowych. Zgodnie z wymogami SIWZ (pkt 11 w wersji ustalonej odpowiedziąna pytania do
SIWZ z dnia 2 lipca 2007 r.) Zamawiający wymagał, aby do oferty wykonawcy dołączyli
kosztorysy ofertowe w wersji szczegółowej. Wykonawca Eurovia popełnił następujące
nieprawidłowości w swoim kosztorysie ofertowym:
-
zmienił materiały występujące w KNR-W2-20 0113 03; zgodnie z katalogiem winny być
rury stalowe przewodowe czarne wśrednicach nominalnych 400 mm, tlen techniczny
sprężony, acetylen techniczny rozpuszczony w materiały pomocnicze, natomiast w
ofercie Eurovia wskazane sątuleje ochronne PVC 200 mm oraz materiały pomocnicze
(poz. 19 kosztorysu ofertowego);
-
w poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego (dotyczy ul. Prokowskiej) wskazano nakład
samochodu samowyładowczego 5 t na 1 km, a zgodnie z opisem winno być– na 14
km;
-
w poz. 22 kosztorysu ofertowego (dotyczy ul. Prokowskiej) zgodnie z KNNR 4 1209-01
winny byćrury stalowe przewodowe gładkie ośr. nominalnej 100-300 mm, podpory
staloweślizgowe, elektrody stalowe do spawania stali węglowych lub niskostopowychśr. 2,5 -6 mm oraz materiały pomocnicze, w kosztorysie Eurovia natomiast brak rur
stalowych;
-
według przedmiaru robót w poz. 51 i 52 zapisano 23 znaki i 23 słupki, jednoczenie w
odpowiedzi na pytania do SIWZ (nr 24 z dnia 2 lipca 2008 r.) Zamawiający zmienił ilość
słupków na 28 szt., zaśilośćznaków pozostała bez zmian, czyli 23 szt., natomiast w
kosztorysie ofertowym firma Eurovia wykazała i przyjęła 28 szt. znaków w poz. 52.
Odnosząc siędo odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia go z udziału w
postępowaniu Odwołujący w proteście podniósł,że błąd w gwarancji w postaci braku wyrazu:
„nie” przed wyrazami: „wniosło zabezpieczenia” w części precyzującej warunki, pod którymi
Zamawiający był uprawniony dożądania zapłaty, wżadnym wypadku nie zmieniło jego
zabezpieczenia z tytułu tak wystawionej gwarancji. W ocenie Odwołującego należało w tym
przypadku odwołaćsiędo postanowieńSIWZ pkt 28.1, w którym jasno zostało określone, iż
w przypadku wygrania przetargu, gdy wybrany wykonawca nie wniesie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący uznał,że we wskazanym przypadku mieliśmy
do czynienia z błędem pisarskim (oczywistąomyłkąpisarką), a to nie uzasadniało
odrzucenia oferty. Dodatkowo podniósł,że w treści gwarancji po wyrazie: „wniosło” użyto
słowa „zabezpieczenia”, a nie „zabezpieczenie” co wskazuje,że zgodnie z zasadami
deklinacji pominięto wyraz „nie”. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był
wystąpićdo niego z wnioskiem o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Zamawiający przedmiotowy protest rozstrzygnął pismem z dnia 30 lipca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie), oddalając go w całości jako niezasadny. W
treści rozstrzygnięcia protestu brak jest merytorycznego uzasadnienia stanowiska
Zamawiającego.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 4 sierpnia 2008 r., złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołanie w tej samej dacie zostało
nadane w urzędzie pocztowym operatora publicznego, jak wynika z wyjaśnieńUrzędu
Pocztowego nr 1 w Kartuzach z dnia 11 sierpnia 2008 r. załączonych do akt sprawy. Kopia
odwołania, jednocześnie, tj. w tej samej dacie, została przekazana Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty iżądania zawarte
w proteście, jak teżprezentowanątam argumentację. Dodatkowo przywołał przepisy, których
naruszenia – w jego ocenie dopuścił sięZamawiający – mianowicie: art. 7 ust. 1 i 3 art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 87 ust. 1 i 2 ustawy art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 91 ust. 1 i art. 183 ust. 4
ustawy. Odwołujący podniósł jednocześnie,że Zamawiający w swoim rozstrzygnięciu
protestu nie zawarł uzasadnienia wbrew przepisowi art. 183 ust. 4 ustawy. Odwołujący
potrzymał swojąargumentacjęodnośnie oczywistej omyłki pisarskiej w treści gwarancji
załączonej do jego oferty, powołując sięjednocześnie na analogiczna sytuacjęopisanąw
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2002 r. (sygn. akt: V Ca 1514/02).
Odwołujący wskazał równieżna treśćprzepisu art. 876 i nast. Kc, mających zastosowanie do
poręczeńoraz art. 80-83 ustawy Prawo bankowe, mających zastosowanie do gwarancji
bankowej. W ocenie Odwołującego gwarant nie dokonałświadomej czynności pominięcia
wyrazu „nie”, bowiem naraziłby sięwświetle przywołanych przepisów na roszczenie ze
strony wykonawcy, dla którego wystawił gwarancję. Tym samym wżadnym przypadku nie
uchylił sięon od wykonania dyspozycji ustawowych. Odwołujący wskazał równieżna to,że
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej o ponad 217 tys. zł droższej, tym
samym twierdzenie Zamawiającego dotyczące obaw przed zaniechaniem założenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, sytuacji gdy zgodnie z obowiązującym
stanem prawnym umowęw sprawie zamówienia publicznego można zawrzećpo terminie
związania ofertąi upływie ważności wadium, nie znosi krytyki i zdaje siębyćjedynie
pozornym tłumaczeniem wyboru oferty droższej.
Odwołujący podtrzymał równieżw odwołaniu argumentacjęz protestu, dotyczącą
zasadności odrzucenia oferty Eurovia z powodu błędów w kosztorysie ofertowym tej firmy,
podnosząc dodatkowe niezgodności w tym kosztorysie z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący wniósł jednocześnie o:
1.
nakazanie
unieważnienia
czynności
Zamawiającego
dotyczących
odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z udziału w
postępowaniu oraz wyboru oferty Eurovia oferty najkorzystniejszej i
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
na rzecz Odwołującego według norm przepisanych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść ofert
Odwołującego oraz Eurovia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. W niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożone zostały dwie oferty: Odwołującego oraz kwestionowana
przez niego oferta firmy Eurovia. Uznanie za słuszne zarzutów, podnoszonych w proteście i
odwołaniu,
a
dotyczących
zaniechania
odrzucenia
oferty
najkorzystniejszej
i
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, skutkowałyby
uznaniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący w takiej
sytuacji miałby szansęna uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, co potwierdza
wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do rozpatrzenia odwołania, wynikającej z treści
art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,
co następuje.
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu
z
powodu
nie
przedłożenia
właściwego
dokumentu
gwarancji
zabezpieczającej ofertęOdwołującego skład orzekający ustalił,że Zamawiający w SIWZ –
CzęśćI pkt 10.3 oraz pkt 20 – 20.7 - dopuścił możliwośćzłożenia wadium w formach
przewidzianych w ustawie, w tym równieżw formie gwarancji bankowej.
Odwołujący dołączył do swojej oferty na str. 149 gwarancjęwadialnąz dnia
18 czerwca 2008 r., wystawionąprzez Bank Gospodarkiśywnościowej S.A. W treści
gwarancji w zakresie warunków wypłaty kwoty objętej gwarancją, wskazano,że zostanie ona
wypłacona, jeżeli Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe DROMOST Sp. z o.o.: „pomimo
wygrania Przetargu, odmówiło podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub
wniosło zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Zamawiający uznając, iżgwarancja ta nie zabezpiecza oferty Odwołującego w
sytuacji, gdyby ten nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, postanowił,że
wykonawcęnależy wykluczyćz udziału w postępowaniu. Zgodzićnależy sięz
Zamawiającym,że gwarancja wadialna (w tym przypadku gwarancja bankowa) jest
jednostronnym oświadczeniem woli gwaranta , tj. w tym przypadku banku, który zobowiązuje
siędo wypłaty gwarantowanej kwoty w przypadkach określonych w treści gwarancji iże w
treśćgwarancji nie ma prawa ingerowaćani Zamawiający, ani Odwołujący. Jednakże
dokonując oceny treści gwarancji pod kątem zaistnienia sytuacji, w której Zamawiający
będzie musiał sięz niej zabezpieczyć, skład orzekający Izby uznał,że treśćtej gwarancji
pozwala Zamawiającemu na skorzystanie z niej równieżw sytuacji, w której Odwołujący nie
wniósłby zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do gwarancji bankowej, stosownie
do treści art. 84 ustawy Prawo bankowe, majązastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.
Zgodnie zaśz treściąart. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tłumaczyćtak, jak tego
wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. W niniejszej sprawie ewidentnąjest okoliczność,że w
treści gwarancji słowo: „nie” przed słowami „zabezpieczenia należytego wykonania umowy”
zostało pominięte wyłącznie technicznie z uwagi na błąd pisarski. O powyższymświadczy
dalsza treśćgwarancji – słowa: „zabezpieczania”, a nie „zabezpieczenie”. Odmiana
rzeczownika „zabezpieczenie” w sytuacji wprowadzenia zaprzeczenia „nie” występuje w
dopełniaczu: „zabezpieczenia”. Gdyby natomiast przyjąć,że w treści gwarancjiświadomie
gwarant pominął przeczenie „nie” odmiana rzeczownika „zabezpieczenie” winna być
w bierniku: „zabezpieczenie”. Błąd pisarski potwierdza równieżtreśćprzepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, w związku z którymi to przepisami, gwarancja ta została
wystawiona przez Bank. Powyższe potwierdza równieżkolejna gwarancja bankowa
wystawiona przez ten sam Bank i przedłożona przez Odwołującego jako przedłużenie jej
ważności w związku trwającym postępowaniem protestacyjnym.
Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy znalazł potwierdzenie w
zgromadzonym materiale dowodowym i skład orzekający uznał,że Odwołujący nie powinien
był byćwykluczany przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Eurovia z powodu błędów w kosztorysie
ofertowym skład orzekający ustalił,że Zamawiający w postanowieniach SIWZ – CzęśćII w
pkt 10.3, opisującym sposób obliczenia ceny oferty – wskazał na cenękosztorysowąw
rozumieniu art. 629 Kc. Wynagrodzenie kosztorysowe zostało równieżokreślone w sposób
wyraźny w § 6 ust. 2 wzoru umowy, załączonego do SIWZ. Uwzględniając powyższe, dla
oceny prawidłowości złożenia oferty pod kątem zgodności z SIWZ, istotne znaczenie ma
treśćkosztorysu ofertowego, na podstawie którego nastąpi rozliczenie wykonania prac z
wybranym w postępowaniu wykonawcą.
Zaskarżone
nieprawidłowości
w
kosztorysie
ofertowym
Eurovia
dotyczą
następujących pozycji tego kosztorysu: poz. 19, poz. 22, poz. 51 i 52 oraz poz. 66 i 68.
W poz. 19 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 104 oferty), firma
Eurovia w kolumnie opis w zakresie wyszczególnionych materiałów wskazała: „tuleja
ochronna PVC 200 mm 1 szt./szt. * 23,10 zł/szt. materiały pomocnicze 1,5%(od M)”. W treści
przedmiaru robót w zakresie wymaganych materiałów Zamawiający określił natomiast: „rury
stalowe przewodowe czarne o śr. nominalnej 400 mm 0,17 m/szt., tlen techniczny sprężony
0,222 m³/szt., acetylon techniczny rozpuszczony 0,0367 kg/szt. Materiały pomocnicze 1,5%
(od M)”.
Skład orzekający Izby, dokonując oceny zgodności tej pozycji kosztorysowej z
postanowieniami SIWZ (przedmiar robót), oparł sięna wyjaśnieniach Zamawiającego do
SIWZ z dnia 2 lipca 2008 r. – odpowiedźna pytanie nr 39. W pytaniu tym jeden z
wykonawców wskazywał na wymóg Zamawiającego opisany w części II SIWZ pkt 11 co do
formy wymaganego kosztorysu – uproszczony lub szczegółowy, wymagając jednocześnie,że musi on zawieraćilośćnakładów (R,M,S). Zadający pytanie wykonawca zwracał uwagę,że wymóg ten nie będzie możliwy do spełnienia przy formie uproszczonej kosztorysu,
dlatego teżzwrócił siędo Zamawiającego o jednoznaczne określenie formy, w jakiej należy
przygotowaćkosztorys. Udzielając odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wprowadził
modyfikacjęSIWZ, wymagając, aby min. dla ul. Prokowskiej (ulica, do której odnosząsię
zapisy kosztorysu oferowanego Eurovia, kwestowane w proteście i odwołaniu) wykonawcy
składali kosztorysy w formie szczegółowej (za wyjątkiem robót drogowych). Zamawiający
określił też, co na to minimum kosztorysu szczegółowego składa się:
1. określenie pozycji (podstawy)
2. jednostki miary
3. ilośćnakładów (R, M, S)
4. ceny jednostkowe
5. wartości
6 zestawienie materiałów, sprzętu i robocizny
Zamawiający wprowadził teżdo zapisów SIWZ uwagę,że co do pierwszych trzech
elementów: określenia pozycji (podstawy), jednostek miary, ilości nakładów (R, M, S),
wymaga zgodności z przedmiarem robót przekazanym przez Zamawiającego, a ewentualna
rozbieżnośćw tym zakresie skutkowaćbędzie uznaniem oferty za niegodną
z postanowieniami SIWZ i oferta taka będzie przez niego odrzucona.
W kwestionowanej poz. nr 19 kosztorysu ofertowego Eurovia w kolumnie opis
zastosowano identyczne określenie pozycji (podstawy) co w przedmiarze. Jednak przy
określeniu jednostek miary, zamiast wymaganych metrów (m oraz m
³
), zastosowano inną
jednostkę- mianowicie sztuki, wyceniając w tym zakresie zamiast rur stalowych (wymóg w
m), tlenu technicznego sprężonego (wymóg w m³) oraz acetylenu technicznego
rozpuszczonego (wymóg kg) – tuleje ochronne PVC w sztukach, nie wskazując jednocześnie
długości tulei.
Tym samym zarzut niezgodności poz. 19 kosztorysu ofertowego Eurovia
z postanowieniami SIWZ potwierdził sięi oferta w tym zakresie nie jest zgodna z wymogami
SIWZ.
W poz. 22 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 105 oferty), firma
Eurovia w kolumnie opis w zakresie wyszczególnionych materiałów wskazała: „podpory
stalowe ślizgowe 0,8 szt./m * 45,00 zł/szt., elektrody stalowe do spawania stali węglowych
lub niskostopowych śr. 2,5-6 mm 31 szt./m * 0,80 zł/szt., materiały pomocnicze 3,5% (od M)”.
W treści przedmiaru robót w zakresie wymaganych materiałów Zamawiający określił
natomiast: „rury stalowe przewodowe gładkie o śr. nominalnej 100 – 300 mm 1,02 m/m,
podpory stalowe ślizgowe 0,8 szt./m, elektrody stalowe do spawania stali węglowych lub
niskostopowych śr. 2,5-6 mm 31 szt., materiały pomocnicze 3,5% (od M)”.
Podobnie jak przy ocenie zgodności zapisów poz. 19 kosztorysu ofertowego Eurovia
skład orzekający Izby, oceniając zgodnośćzapisów poz. 22 kosztorysu, oparł sięna
wyjaśnieniach treści SIWZ zawartych w piśmie z dnia 2 lipca 2008 r. – odpowiedźna pytanie
nr 39.
W kwestionowanej poz. nr 22 kosztorysu ofertowego Eurovia w kolumnie opis
zastosowano identyczne określenie pozycji (podstawy), co w przedmiarze. Jednak przy
określeniu jednostek miary, zamiast wymaganych metrów (m), nie zastosowanożadnej
jednostki miary, nie wyceniając w ogóle wymaganych rur stalowych. Argumentacja
Zamawiającego, iżwymagane rury stalowe zostały wycenione w poz. 23 kosztorysu nie
zasługuje na uwzględnienie bowiem w tej pozycji wyceniono rury PVC kanalizacji
zewnętrznej kielichowe o innych wymiarach niżwymagane w poz. 22 (poz. 22 - rury stalowe
ośr. 100-300 mm, a poz. 23 rury PVC ośr. 250 mm).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 22 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ potwierdził sięi oferta w tym zakresie nie jest zgodna z wymogami
SIWZ.
W poz. 51 i 52 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 87 oferty),
firma Eurovia w kolumnie opis określiła, a następnie wyceniła 28 szt. słupków do znaków
drogowych (poz. 51) oraz 28 szt. znaków drogowych (poz. 52). W przedmiarze robót
ustalonym w ostatecznej wersji w drodze odpowiedzi na zapytania do SIWZ (pismo z dnia 2
lipca 2008 r., odpowiedźna pytanie nr 24) Zamawiający określił wymaganąilośćsłupków na
28 szt. Treśćodpowiedzi na pytanie nr 24 brzmiała: „Winno być 28 szt. słupków”.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił,że treśćodpowiedzi na zapytania do SIWZ należy
interpretowaćłącznie z treściąsamego zapytania. W związku z tym,że zapytanie dotyczyło
zarówno słupków, jak i znaków, odpowiedźna pytanie należy interpretowaćłącznie z
zapytaniem i odczytaćjako wymóg Zamawiającego zaoferowania zarówno 28 słupków, jak i
znaków.
W ocenie składu orzekającego Izby w zakresie pozycji kosztorysowej dotyczącej
znaków, nawet gdyby uznać,że odpowiedźZamawiającego z dnia 2 lipca 2008 r. dotyczyła
wyłącznie słupków, nie zmieniając ilości znaków stwierdzićnależy,że wykonawca Eurovia
wycenił większąilośćznaków (o 5 szt.), niżwymagana w SIWZ. Uwzględniając tę
okoliczność, nie można mówićo sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ. W zakresie
wyceny dokonanej przez firmęEurovia mieści siębowiem wymagana przez Zamawiającego
liczba 23 znaków. Wycena 5 ewentualnych dodatkowych znaków, powstała na skutek
pomyłki wykonawcy, który zasugerował sięmodyfikacjąSIWZ, co do słupków do tych
znaków (wymagane 28 szt.), nie możeświadczyćo sprzeczności w tym zakresie kosztorysu
ofertowego z przedmiarem robót. Wżaden bowiem sposób Eurovia w treści oferty nie neguje
tego,że w jej wycenie mieści sięwymóg treści przedmiaru robót (23 znaki). Rozliczenie
wykonanych robót w niniejszym postępowaniu nastąpi na podstawie kosztorysu
powykonawczego, zatem Zamawiający zapłaci wykonawcy wyłącznie za wykonane prace i
użyte materiały, zgodnie z jego wymogami określonymi w SIWZ, zaoferowanie dodatkowej
ilości materiałów w treści oferty i wycenienie ich przez wykonawcęmoże jedynie wpływać
niekorzystnie na ofertęfinansowąwykonawcy bowiem podraża ją. Wykonanie umowy
natomiast nastąpi w graniachświadczenia wykonawcy z oferty, które jest zgodne z SIWZ
(art. 140 ust. 1 ustawy).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 51 i 52 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ nie potwierdził się.
W poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego Eurovia, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 90-91
oferty), w tabeli opis wykazano wywóz materiałów z rozbiórki na odległość14 km
samochodem samowyładowczym 5 t. W przedmiarze Zamawiający określił jedynie
koniecznośćwyceny wywozu gruzu z terenu rozbiórki przy mechanicznym załadowaniu i
wyładowaniu samochodem samowyładowczym – dodatek za każdy następny rozpoczęty 1
km. Odwołujący zarzuca,że wykonawca Eurovia wskazał nakład z podstawąwyceny na 1
km bez wskazania krotności 14 km.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo tej argumentacji uznał,że wobec braku
określenia w sposób szczegółowy przez Zamawiającego wymogów wyceny wywozu gruzu z
terenu rozbiórki wycenędokonanąprzez firmęEurovia należy uznaćza prawidłową. Eurovia
bowiem wyceniła wywóz gruzu na odległośćłącznie 14 km, wskazując jednocześnie na cenę
jednostkowąw treści kosztorysu. Opis poz. 66 i 68 kosztorysu Eurovia wskazuje równieżna
odległośćwywozu tj. 14 km (wskazywana przez Odwołującego krotność).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Skład orzekający Izby nie odnosił siędo zarzutu niezgodności treści oferty Eurovia z
postanowieniami SIWZ w zakresie dodatkowej pozycji kosztorysu z uwagi na to,że zarzut
ten nie był podnoszony przez Odwołującego na etapie protestu. Zgodnie z art. 191 ust. 3
zdanie pierwsze ustawy skład orzekający Izby rozpatruje odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w proteście. Podobna sytuacja miała miejsce w odniesieniu do zarzutu naruszenia
art. 183 ust. 4 ustawy. Jednocześnie skład orzekający Izby uznał,że brak uzasadnienia
rozstrzygnięcia protestu nie miał dla sytuacji Odwołującegożadnego znaczenia.
Rozstrzygniecie protestu było bowiem jasne i precyzyjne – Zamawiający oddalił protest, nie
zgadzając sięz argumentami Odwołującego zawartymi w proteście, a tym samym
podtrzymując argumentacjęzawartąw informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kartuzy i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300 Kartuzy;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Kartuzy na rzecz Przedsiębiorstwa
Drogowo – Mostowego DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300
Kartuzy, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300 Kartuzy.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowędróg gminnych:
ul. Prokowskiej i ul. Mickiewicza (I etap) w Kartuzach oraz ul. Osiedlowej w Grzybnie”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o. z siedzibąw Kartuzach, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte
w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 13 czerwca 2008 r. (pozycja: 129801). Postępowanie to prowadzi Gmina
Kartuzy, zwana dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 23 lipca 2008 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 24
lipca 2008 r., poinformował wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu o jego
wynikach, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy Eurovia Polska S.A. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej: „Eurovia”) oraz o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a w efekcie odrzuceniu jego oferty. Zamawiający
wskazał bowiem,że Odwołujący nie złożył w postępowaniu wadium w wymaganej formie.
Z treści załączonej do oferty gwarancji przetargowej wystawionej w dniu 18 czerwca 2008 r.
przez Bank Gospodarkiśywnościowej S.A. w Warszawie wynika,że gwarant zobowiązuje
siędo zapłacenia Zamawiającemu wymaganej kwoty w przypadku otrzymania od
Zamawiającego oświadczenia,że Odwołujący pomimo wygrania przetargu: „odmówiło
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub wniosło zabezpieczenia
należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Zamawiający wskazał,że
w treści gwarancji brak jest dyspozycji, która dawałaby Zamawiającemu prawożądania od
Gwaranta kwoty gwarancji, w przypadku gdy wykonawca nie wniósłby wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 29 lipca 2008 r. (w tej
samej dacie doręczenie Zamawiającemu) złożył protest, w którym zaskarżył dwie czynności
Zamawiającego:
1) wybór oferty złożonej przez Eurovia jako oferty najkorzystniejszej oraz
2) odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie go z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że oferta firmy Eurovia powinna być
przez Zamawiającego odrzucona jako niezgodna z SIWZ w części dotyczącej kosztorysów
ofertowych. Zgodnie z wymogami SIWZ (pkt 11 w wersji ustalonej odpowiedziąna pytania do
SIWZ z dnia 2 lipca 2007 r.) Zamawiający wymagał, aby do oferty wykonawcy dołączyli
kosztorysy ofertowe w wersji szczegółowej. Wykonawca Eurovia popełnił następujące
nieprawidłowości w swoim kosztorysie ofertowym:
-
zmienił materiały występujące w KNR-W2-20 0113 03; zgodnie z katalogiem winny być
rury stalowe przewodowe czarne wśrednicach nominalnych 400 mm, tlen techniczny
sprężony, acetylen techniczny rozpuszczony w materiały pomocnicze, natomiast w
ofercie Eurovia wskazane sątuleje ochronne PVC 200 mm oraz materiały pomocnicze
(poz. 19 kosztorysu ofertowego);
-
w poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego (dotyczy ul. Prokowskiej) wskazano nakład
samochodu samowyładowczego 5 t na 1 km, a zgodnie z opisem winno być– na 14
km;
-
w poz. 22 kosztorysu ofertowego (dotyczy ul. Prokowskiej) zgodnie z KNNR 4 1209-01
winny byćrury stalowe przewodowe gładkie ośr. nominalnej 100-300 mm, podpory
staloweślizgowe, elektrody stalowe do spawania stali węglowych lub niskostopowychśr. 2,5 -6 mm oraz materiały pomocnicze, w kosztorysie Eurovia natomiast brak rur
stalowych;
-
według przedmiaru robót w poz. 51 i 52 zapisano 23 znaki i 23 słupki, jednoczenie w
odpowiedzi na pytania do SIWZ (nr 24 z dnia 2 lipca 2008 r.) Zamawiający zmienił ilość
słupków na 28 szt., zaśilośćznaków pozostała bez zmian, czyli 23 szt., natomiast w
kosztorysie ofertowym firma Eurovia wykazała i przyjęła 28 szt. znaków w poz. 52.
Odnosząc siędo odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia go z udziału w
postępowaniu Odwołujący w proteście podniósł,że błąd w gwarancji w postaci braku wyrazu:
„nie” przed wyrazami: „wniosło zabezpieczenia” w części precyzującej warunki, pod którymi
Zamawiający był uprawniony dożądania zapłaty, wżadnym wypadku nie zmieniło jego
zabezpieczenia z tytułu tak wystawionej gwarancji. W ocenie Odwołującego należało w tym
przypadku odwołaćsiędo postanowieńSIWZ pkt 28.1, w którym jasno zostało określone, iż
w przypadku wygrania przetargu, gdy wybrany wykonawca nie wniesie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący uznał,że we wskazanym przypadku mieliśmy
do czynienia z błędem pisarskim (oczywistąomyłkąpisarką), a to nie uzasadniało
odrzucenia oferty. Dodatkowo podniósł,że w treści gwarancji po wyrazie: „wniosło” użyto
słowa „zabezpieczenia”, a nie „zabezpieczenie” co wskazuje,że zgodnie z zasadami
deklinacji pominięto wyraz „nie”. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był
wystąpićdo niego z wnioskiem o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Zamawiający przedmiotowy protest rozstrzygnął pismem z dnia 30 lipca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie), oddalając go w całości jako niezasadny. W
treści rozstrzygnięcia protestu brak jest merytorycznego uzasadnienia stanowiska
Zamawiającego.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 4 sierpnia 2008 r., złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołanie w tej samej dacie zostało
nadane w urzędzie pocztowym operatora publicznego, jak wynika z wyjaśnieńUrzędu
Pocztowego nr 1 w Kartuzach z dnia 11 sierpnia 2008 r. załączonych do akt sprawy. Kopia
odwołania, jednocześnie, tj. w tej samej dacie, została przekazana Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty iżądania zawarte
w proteście, jak teżprezentowanątam argumentację. Dodatkowo przywołał przepisy, których
naruszenia – w jego ocenie dopuścił sięZamawiający – mianowicie: art. 7 ust. 1 i 3 art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 87 ust. 1 i 2 ustawy art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 91 ust. 1 i art. 183 ust. 4
ustawy. Odwołujący podniósł jednocześnie,że Zamawiający w swoim rozstrzygnięciu
protestu nie zawarł uzasadnienia wbrew przepisowi art. 183 ust. 4 ustawy. Odwołujący
potrzymał swojąargumentacjęodnośnie oczywistej omyłki pisarskiej w treści gwarancji
załączonej do jego oferty, powołując sięjednocześnie na analogiczna sytuacjęopisanąw
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2002 r. (sygn. akt: V Ca 1514/02).
Odwołujący wskazał równieżna treśćprzepisu art. 876 i nast. Kc, mających zastosowanie do
poręczeńoraz art. 80-83 ustawy Prawo bankowe, mających zastosowanie do gwarancji
bankowej. W ocenie Odwołującego gwarant nie dokonałświadomej czynności pominięcia
wyrazu „nie”, bowiem naraziłby sięwświetle przywołanych przepisów na roszczenie ze
strony wykonawcy, dla którego wystawił gwarancję. Tym samym wżadnym przypadku nie
uchylił sięon od wykonania dyspozycji ustawowych. Odwołujący wskazał równieżna to,że
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej o ponad 217 tys. zł droższej, tym
samym twierdzenie Zamawiającego dotyczące obaw przed zaniechaniem założenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, sytuacji gdy zgodnie z obowiązującym
stanem prawnym umowęw sprawie zamówienia publicznego można zawrzećpo terminie
związania ofertąi upływie ważności wadium, nie znosi krytyki i zdaje siębyćjedynie
pozornym tłumaczeniem wyboru oferty droższej.
Odwołujący podtrzymał równieżw odwołaniu argumentacjęz protestu, dotyczącą
zasadności odrzucenia oferty Eurovia z powodu błędów w kosztorysie ofertowym tej firmy,
podnosząc dodatkowe niezgodności w tym kosztorysie z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący wniósł jednocześnie o:
1.
nakazanie
unieważnienia
czynności
Zamawiającego
dotyczących
odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z udziału w
postępowaniu oraz wyboru oferty Eurovia oferty najkorzystniejszej i
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
na rzecz Odwołującego według norm przepisanych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść ofert
Odwołującego oraz Eurovia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. W niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożone zostały dwie oferty: Odwołującego oraz kwestionowana
przez niego oferta firmy Eurovia. Uznanie za słuszne zarzutów, podnoszonych w proteście i
odwołaniu,
a
dotyczących
zaniechania
odrzucenia
oferty
najkorzystniejszej
i
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, skutkowałyby
uznaniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący w takiej
sytuacji miałby szansęna uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, co potwierdza
wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do rozpatrzenia odwołania, wynikającej z treści
art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,
co następuje.
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu
z
powodu
nie
przedłożenia
właściwego
dokumentu
gwarancji
zabezpieczającej ofertęOdwołującego skład orzekający ustalił,że Zamawiający w SIWZ –
CzęśćI pkt 10.3 oraz pkt 20 – 20.7 - dopuścił możliwośćzłożenia wadium w formach
przewidzianych w ustawie, w tym równieżw formie gwarancji bankowej.
Odwołujący dołączył do swojej oferty na str. 149 gwarancjęwadialnąz dnia
18 czerwca 2008 r., wystawionąprzez Bank Gospodarkiśywnościowej S.A. W treści
gwarancji w zakresie warunków wypłaty kwoty objętej gwarancją, wskazano,że zostanie ona
wypłacona, jeżeli Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe DROMOST Sp. z o.o.: „pomimo
wygrania Przetargu, odmówiło podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub
wniosło zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Zamawiający uznając, iżgwarancja ta nie zabezpiecza oferty Odwołującego w
sytuacji, gdyby ten nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, postanowił,że
wykonawcęnależy wykluczyćz udziału w postępowaniu. Zgodzićnależy sięz
Zamawiającym,że gwarancja wadialna (w tym przypadku gwarancja bankowa) jest
jednostronnym oświadczeniem woli gwaranta , tj. w tym przypadku banku, który zobowiązuje
siędo wypłaty gwarantowanej kwoty w przypadkach określonych w treści gwarancji iże w
treśćgwarancji nie ma prawa ingerowaćani Zamawiający, ani Odwołujący. Jednakże
dokonując oceny treści gwarancji pod kątem zaistnienia sytuacji, w której Zamawiający
będzie musiał sięz niej zabezpieczyć, skład orzekający Izby uznał,że treśćtej gwarancji
pozwala Zamawiającemu na skorzystanie z niej równieżw sytuacji, w której Odwołujący nie
wniósłby zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do gwarancji bankowej, stosownie
do treści art. 84 ustawy Prawo bankowe, majązastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.
Zgodnie zaśz treściąart. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tłumaczyćtak, jak tego
wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. W niniejszej sprawie ewidentnąjest okoliczność,że w
treści gwarancji słowo: „nie” przed słowami „zabezpieczenia należytego wykonania umowy”
zostało pominięte wyłącznie technicznie z uwagi na błąd pisarski. O powyższymświadczy
dalsza treśćgwarancji – słowa: „zabezpieczania”, a nie „zabezpieczenie”. Odmiana
rzeczownika „zabezpieczenie” w sytuacji wprowadzenia zaprzeczenia „nie” występuje w
dopełniaczu: „zabezpieczenia”. Gdyby natomiast przyjąć,że w treści gwarancjiświadomie
gwarant pominął przeczenie „nie” odmiana rzeczownika „zabezpieczenie” winna być
w bierniku: „zabezpieczenie”. Błąd pisarski potwierdza równieżtreśćprzepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, w związku z którymi to przepisami, gwarancja ta została
wystawiona przez Bank. Powyższe potwierdza równieżkolejna gwarancja bankowa
wystawiona przez ten sam Bank i przedłożona przez Odwołującego jako przedłużenie jej
ważności w związku trwającym postępowaniem protestacyjnym.
Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy znalazł potwierdzenie w
zgromadzonym materiale dowodowym i skład orzekający uznał,że Odwołujący nie powinien
był byćwykluczany przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Eurovia z powodu błędów w kosztorysie
ofertowym skład orzekający ustalił,że Zamawiający w postanowieniach SIWZ – CzęśćII w
pkt 10.3, opisującym sposób obliczenia ceny oferty – wskazał na cenękosztorysowąw
rozumieniu art. 629 Kc. Wynagrodzenie kosztorysowe zostało równieżokreślone w sposób
wyraźny w § 6 ust. 2 wzoru umowy, załączonego do SIWZ. Uwzględniając powyższe, dla
oceny prawidłowości złożenia oferty pod kątem zgodności z SIWZ, istotne znaczenie ma
treśćkosztorysu ofertowego, na podstawie którego nastąpi rozliczenie wykonania prac z
wybranym w postępowaniu wykonawcą.
Zaskarżone
nieprawidłowości
w
kosztorysie
ofertowym
Eurovia
dotyczą
następujących pozycji tego kosztorysu: poz. 19, poz. 22, poz. 51 i 52 oraz poz. 66 i 68.
W poz. 19 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 104 oferty), firma
Eurovia w kolumnie opis w zakresie wyszczególnionych materiałów wskazała: „tuleja
ochronna PVC 200 mm 1 szt./szt. * 23,10 zł/szt. materiały pomocnicze 1,5%(od M)”. W treści
przedmiaru robót w zakresie wymaganych materiałów Zamawiający określił natomiast: „rury
stalowe przewodowe czarne o śr. nominalnej 400 mm 0,17 m/szt., tlen techniczny sprężony
0,222 m³/szt., acetylon techniczny rozpuszczony 0,0367 kg/szt. Materiały pomocnicze 1,5%
(od M)”.
Skład orzekający Izby, dokonując oceny zgodności tej pozycji kosztorysowej z
postanowieniami SIWZ (przedmiar robót), oparł sięna wyjaśnieniach Zamawiającego do
SIWZ z dnia 2 lipca 2008 r. – odpowiedźna pytanie nr 39. W pytaniu tym jeden z
wykonawców wskazywał na wymóg Zamawiającego opisany w części II SIWZ pkt 11 co do
formy wymaganego kosztorysu – uproszczony lub szczegółowy, wymagając jednocześnie,że musi on zawieraćilośćnakładów (R,M,S). Zadający pytanie wykonawca zwracał uwagę,że wymóg ten nie będzie możliwy do spełnienia przy formie uproszczonej kosztorysu,
dlatego teżzwrócił siędo Zamawiającego o jednoznaczne określenie formy, w jakiej należy
przygotowaćkosztorys. Udzielając odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wprowadził
modyfikacjęSIWZ, wymagając, aby min. dla ul. Prokowskiej (ulica, do której odnosząsię
zapisy kosztorysu oferowanego Eurovia, kwestowane w proteście i odwołaniu) wykonawcy
składali kosztorysy w formie szczegółowej (za wyjątkiem robót drogowych). Zamawiający
określił też, co na to minimum kosztorysu szczegółowego składa się:
1. określenie pozycji (podstawy)
2. jednostki miary
3. ilośćnakładów (R, M, S)
4. ceny jednostkowe
5. wartości
6 zestawienie materiałów, sprzętu i robocizny
Zamawiający wprowadził teżdo zapisów SIWZ uwagę,że co do pierwszych trzech
elementów: określenia pozycji (podstawy), jednostek miary, ilości nakładów (R, M, S),
wymaga zgodności z przedmiarem robót przekazanym przez Zamawiającego, a ewentualna
rozbieżnośćw tym zakresie skutkowaćbędzie uznaniem oferty za niegodną
z postanowieniami SIWZ i oferta taka będzie przez niego odrzucona.
W kwestionowanej poz. nr 19 kosztorysu ofertowego Eurovia w kolumnie opis
zastosowano identyczne określenie pozycji (podstawy) co w przedmiarze. Jednak przy
określeniu jednostek miary, zamiast wymaganych metrów (m oraz m
³
), zastosowano inną
jednostkę- mianowicie sztuki, wyceniając w tym zakresie zamiast rur stalowych (wymóg w
m), tlenu technicznego sprężonego (wymóg w m³) oraz acetylenu technicznego
rozpuszczonego (wymóg kg) – tuleje ochronne PVC w sztukach, nie wskazując jednocześnie
długości tulei.
Tym samym zarzut niezgodności poz. 19 kosztorysu ofertowego Eurovia
z postanowieniami SIWZ potwierdził sięi oferta w tym zakresie nie jest zgodna z wymogami
SIWZ.
W poz. 22 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 105 oferty), firma
Eurovia w kolumnie opis w zakresie wyszczególnionych materiałów wskazała: „podpory
stalowe ślizgowe 0,8 szt./m * 45,00 zł/szt., elektrody stalowe do spawania stali węglowych
lub niskostopowych śr. 2,5-6 mm 31 szt./m * 0,80 zł/szt., materiały pomocnicze 3,5% (od M)”.
W treści przedmiaru robót w zakresie wymaganych materiałów Zamawiający określił
natomiast: „rury stalowe przewodowe gładkie o śr. nominalnej 100 – 300 mm 1,02 m/m,
podpory stalowe ślizgowe 0,8 szt./m, elektrody stalowe do spawania stali węglowych lub
niskostopowych śr. 2,5-6 mm 31 szt., materiały pomocnicze 3,5% (od M)”.
Podobnie jak przy ocenie zgodności zapisów poz. 19 kosztorysu ofertowego Eurovia
skład orzekający Izby, oceniając zgodnośćzapisów poz. 22 kosztorysu, oparł sięna
wyjaśnieniach treści SIWZ zawartych w piśmie z dnia 2 lipca 2008 r. – odpowiedźna pytanie
nr 39.
W kwestionowanej poz. nr 22 kosztorysu ofertowego Eurovia w kolumnie opis
zastosowano identyczne określenie pozycji (podstawy), co w przedmiarze. Jednak przy
określeniu jednostek miary, zamiast wymaganych metrów (m), nie zastosowanożadnej
jednostki miary, nie wyceniając w ogóle wymaganych rur stalowych. Argumentacja
Zamawiającego, iżwymagane rury stalowe zostały wycenione w poz. 23 kosztorysu nie
zasługuje na uwzględnienie bowiem w tej pozycji wyceniono rury PVC kanalizacji
zewnętrznej kielichowe o innych wymiarach niżwymagane w poz. 22 (poz. 22 - rury stalowe
ośr. 100-300 mm, a poz. 23 rury PVC ośr. 250 mm).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 22 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ potwierdził sięi oferta w tym zakresie nie jest zgodna z wymogami
SIWZ.
W poz. 51 i 52 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 87 oferty),
firma Eurovia w kolumnie opis określiła, a następnie wyceniła 28 szt. słupków do znaków
drogowych (poz. 51) oraz 28 szt. znaków drogowych (poz. 52). W przedmiarze robót
ustalonym w ostatecznej wersji w drodze odpowiedzi na zapytania do SIWZ (pismo z dnia 2
lipca 2008 r., odpowiedźna pytanie nr 24) Zamawiający określił wymaganąilośćsłupków na
28 szt. Treśćodpowiedzi na pytanie nr 24 brzmiała: „Winno być 28 szt. słupków”.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił,że treśćodpowiedzi na zapytania do SIWZ należy
interpretowaćłącznie z treściąsamego zapytania. W związku z tym,że zapytanie dotyczyło
zarówno słupków, jak i znaków, odpowiedźna pytanie należy interpretowaćłącznie z
zapytaniem i odczytaćjako wymóg Zamawiającego zaoferowania zarówno 28 słupków, jak i
znaków.
W ocenie składu orzekającego Izby w zakresie pozycji kosztorysowej dotyczącej
znaków, nawet gdyby uznać,że odpowiedźZamawiającego z dnia 2 lipca 2008 r. dotyczyła
wyłącznie słupków, nie zmieniając ilości znaków stwierdzićnależy,że wykonawca Eurovia
wycenił większąilośćznaków (o 5 szt.), niżwymagana w SIWZ. Uwzględniając tę
okoliczność, nie można mówićo sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ. W zakresie
wyceny dokonanej przez firmęEurovia mieści siębowiem wymagana przez Zamawiającego
liczba 23 znaków. Wycena 5 ewentualnych dodatkowych znaków, powstała na skutek
pomyłki wykonawcy, który zasugerował sięmodyfikacjąSIWZ, co do słupków do tych
znaków (wymagane 28 szt.), nie możeświadczyćo sprzeczności w tym zakresie kosztorysu
ofertowego z przedmiarem robót. Wżaden bowiem sposób Eurovia w treści oferty nie neguje
tego,że w jej wycenie mieści sięwymóg treści przedmiaru robót (23 znaki). Rozliczenie
wykonanych robót w niniejszym postępowaniu nastąpi na podstawie kosztorysu
powykonawczego, zatem Zamawiający zapłaci wykonawcy wyłącznie za wykonane prace i
użyte materiały, zgodnie z jego wymogami określonymi w SIWZ, zaoferowanie dodatkowej
ilości materiałów w treści oferty i wycenienie ich przez wykonawcęmoże jedynie wpływać
niekorzystnie na ofertęfinansowąwykonawcy bowiem podraża ją. Wykonanie umowy
natomiast nastąpi w graniachświadczenia wykonawcy z oferty, które jest zgodne z SIWZ
(art. 140 ust. 1 ustawy).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 51 i 52 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ nie potwierdził się.
W poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego Eurovia, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 90-91
oferty), w tabeli opis wykazano wywóz materiałów z rozbiórki na odległość14 km
samochodem samowyładowczym 5 t. W przedmiarze Zamawiający określił jedynie
koniecznośćwyceny wywozu gruzu z terenu rozbiórki przy mechanicznym załadowaniu i
wyładowaniu samochodem samowyładowczym – dodatek za każdy następny rozpoczęty 1
km. Odwołujący zarzuca,że wykonawca Eurovia wskazał nakład z podstawąwyceny na 1
km bez wskazania krotności 14 km.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo tej argumentacji uznał,że wobec braku
określenia w sposób szczegółowy przez Zamawiającego wymogów wyceny wywozu gruzu z
terenu rozbiórki wycenędokonanąprzez firmęEurovia należy uznaćza prawidłową. Eurovia
bowiem wyceniła wywóz gruzu na odległośćłącznie 14 km, wskazując jednocześnie na cenę
jednostkowąw treści kosztorysu. Opis poz. 66 i 68 kosztorysu Eurovia wskazuje równieżna
odległośćwywozu tj. 14 km (wskazywana przez Odwołującego krotność).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Skład orzekający Izby nie odnosił siędo zarzutu niezgodności treści oferty Eurovia z
postanowieniami SIWZ w zakresie dodatkowej pozycji kosztorysu z uwagi na to,że zarzut
ten nie był podnoszony przez Odwołującego na etapie protestu. Zgodnie z art. 191 ust. 3
zdanie pierwsze ustawy skład orzekający Izby rozpatruje odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w proteście. Podobna sytuacja miała miejsce w odniesieniu do zarzutu naruszenia
art. 183 ust. 4 ustawy. Jednocześnie skład orzekający Izby uznał,że brak uzasadnienia
rozstrzygnięcia protestu nie miał dla sytuacji Odwołującegożadnego znaczenia.
Rozstrzygniecie protestu było bowiem jasne i precyzyjne – Zamawiający oddalił protest, nie
zgadzając sięz argumentami Odwołującego zawartymi w proteście, a tym samym
podtrzymując argumentacjęzawartąw informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
