rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-26
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-26
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 830/08
KIO/UZP 830/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agnieszka Albin
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agnieszka Albin
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom,
ul. Strzelców Bytomskich 165 A (Lider Konsorcjum) i Pani Małgorzata Trestka,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ,,Przedsiębiorstwo Przewozowe.
Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053
Katowice, ul. Barbary 21 A
protestu z dnia 22 lipca 2008r.
przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom,
ul. Strzelców Bytomskich 165 A (Lider Konsorcjum) i Pani Małgorzata Trestka,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ,,Przedsiębiorstwo Przewozowe.
Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053
Katowice, ul. Barbary 21 A
protestu z dnia 22 lipca 2008r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A i Pani
Małgorzata
Trestka,
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka
3 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak
sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A i Pani Małgorzata
Trestka, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ,,Przedsiębiorstwo
Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 953 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt
trzy złote zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165A i Pani
Małgorzata
Trestka,
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice,
ul. Plaka 3 na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21 A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawęoraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A (Lider
Konsorcjum) i Pani Małgorzata Trestka, prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą ,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580
Wojkowice, ul. Plaka 3.
Uzasadnienie
W dniu 12.04.2008r. Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21 a (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. wykonanie usług autobusowego
transportu publicznego na liniach komunikacji miejskiej 52, 700 i w tym samym dniu
zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Wartośćzamówienia oszacowano na 1 454 502,08 euro.
W dniu 17.07.2008r. (faksem, następnego dnia – listem poleconym) Zamawiający
zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej, natomiast w dniu
22.07.2008r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 165 A i Pani Małgorzata Trestka, prowadząca działalnośćgospodarcząpod
firmą,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3
(dalej: Odwołujący) – złożyli protest.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w przepisanym terminie, wobec czego, uważając
protest za oddalony, Odwołujący w dniu 06.08.2008r. (data nadania listu poleconego
w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórnąocenęofert, odrzucenie
oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z o.o. wŚwierklańcu,
42-622Świerklaniec, ul. Parkowa 3 (zwany dalej Wykonawcą) i ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych), albowiem za najkorzystniejsząuznał ofertę, która powinna byćodrzucona.
Wykonawca, składając ofertęw postępowaniu, zobowiązał siędo spełnieniaświadczenia
niemożliwego w rozumieniu art. 387 kodeksu cywilnego; oferta ta jest sprzeczna z ustawą
i SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Swoje stanowisko Odwołujący uzasadnił, wskazując,że zarówno w postępowaniu, w którym
ubiega sięo udzielenie zamówienia, jak i w postępowaniu prowadzonym równolegle przez
Zamawiającego (na obsługęlinii nr 20) Wykonawca wykazał, jako potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, iżdysponuje tym samym sprzętem (tj. dwoma autobusami
marki JELCZ i dwoma autobusami marki MAN o wskazanych w odwołaniu numerach
rejestracyjnych). Odwołujący wywodzi,że umowa, zawarta w przyszłości z Wykonawcą,
będzie umowąoświadczenie niemożliwe, a zatem umowa o zamówienie publiczne będzie
nieważna, bowiem nie jest możliwe, aby Wykonawca w tym samym czasieświadczył usługę
za pomocątych samych autobusów na różnych liniach. Wskazuje również,że zakresświadczeńwynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a
wskazanie konkretnych autobusów jest zobowiązaniem siędoświadczenia za ich pomocą
usługi; zmiana autobusu oznaczałaby zmianęistotnego postanowienia umowy.
Odwołujący równieżpodnosi,że oferta Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
ponieważjest czynem sprzecznym z dobrymi obyczajami, ponieważnarusza (bądźzagraża
naruszeniu) interesowi konkurenta; czynem nieuczciwej konkurencji jest złożenie oferty
w celu utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Składanie kilku ofert, bez
zamiaru podpisania umowy, wypacza zdaniem Odwołującego, zasady zamówień
publicznych
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający podnosił zarzut odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 Prawa
zamówieńpublicznych, ponieważw jego ocenie, protest z dn. 22.07.2008r. dotyczy tych
samych okoliczności, które były podnoszone w proteście z dn. 30.06.2008r., który został już
ostatecznie rozstrzygnięty.
Izba ustaliła,że faktycznie Odwołujący wniósł w dn. 01.07.2008r., a więc przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, protest z dn. 30.06.2008r., jednak nie został on merytorycznie
rozpatrzony (Zamawiający wskazał,że zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy sąprzedwczesne, bowiem wniesione zostały jeszcze przed dokonaniem
czynności oceny ofert przez Zamawiającego). W konsekwencji dopiero po wyborze oferty
Odwołujący miał podstawędo wniesienia protestu; wobec czego dopiero drugi protest, z dn.
22.07.2008r., od nierozstrzygnięcia którego wniesiono rozpatrywane w niniejszej sprawie
odwołanie, został wniesiony z zachowaniem terminu, a jego zarzuty mogąbyćbadane
merytorycznie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania – zarzutów podnoszonych wobec oferty uznanej
przez Zmawiającego za najkorzystniejszą- jego oferta mogłaby, w wyniku powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, zostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, iżZamawiający w SIWZ
wymagał (Rozdział V ,,Opis warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania
oceny ich spełnienia”), aby wykonawcy ubiegający sięo udział w postępowaniu wykazali, iż
dysponująautobusami spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia
20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2005 r. 108, poz. 908 z późn. zm.)
i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji
publicznej w tym, wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2003r. nr 32, poz. 262 z późn. zm.) oraz pewne
określone przez Zamawiającego wymogi dodatkowe (pkt 5.1 lit. c).
Na potwierdzenie tak opisanego warunku do oferty należało dołączyć,,Wykaz niezbędnego
do wykonania zamówienia taboru autobusowego przeznaczonego do realizacji zamówienia
(Załącznik nr 5 SIWZ) jakim dysponuje Wykonawca (pkt 6.10).
Zamawiający równolegle prowadzi kilka postępowańna obsługękilkunastu linii
autobusowych (
http://bip.kzkgop.pl/
), w tym postępowanie na obsługęlinii nr 20, w którym
otwarcie ofert odbyło sięw dn. 20.06.2008r., a więc trzy dni przed otwarciem ofert
w postępowaniu, w którym złożono protest, a następnie rozpatrywana odwołanie.
Okoliczności faktyczne, na których Odwołujący oparł swoje stanowisko, nie budzą
wątpliwości: Wykonawca wraz z ofertązłożył (str. 5 oferty) załącznik ,,Wykaz autobusów
przeznaczonych do obsługi linii 52,700”, zawierający 4 pozycje. Równocześnie w innym
postępowaniu, prowadzonym przez tego samego Zamawiającego – na obsługęlinii nr 20,
Wykonawca do oferty załączył ,,Wykaz autobusów przeznaczonych do obsługi linii 20”
zawierający 5 pozycji, z których pierwsze cztery pokrywająsięz autobusami wskazanymi
w pierwszym z omawianych wykazów.
Zasadniczo, Odwołujący wywodzi swoje stanowisko (oferta Wykonawcy powinna być
odrzucona jako sprzeczna z ustawą, SIWZ oraz stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji)
z tezy,że autobusy opisane w załączniku do oferty stanowiąjej treść, a zmiana tych
autobusów w trakcie realizacji umowy stanowiłaby niedozwolonązmianętreści umowy,
albowiem sąto essentialia negotii przyszłej umowy.
Takie stanowisko jest jednak, w ocenie składu orzekającego Izby, nietrafne.
Dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, załączone
do oferty, nie stanowiąjej treści. Zamawiający wyraźnie w SIWZ określił warunek udziału
w postępowaniu i sposób oceny jego spełnienia. Wobec takiej konstatacji sam tytuł
załącznika (,,…przeznaczonych do obsługi linii…”) ma znaczenie drugorzędne. Realizacja
zamówienia tymi właśnie autobusami nie stanowi treści oferty – załączając wykaz, w którym
wykonawca prezentuje określone autobusy, wykonawca, zgodnie z par. 1 ust. 2 pkt. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej: Rozporządzenie)
wykazuje, iżdysponuje sprzętem odpowiednim do realizacji zamówienia (spełniającym
określone wymagania). Z punktu widzenia Zamawiającego na etapie złożenia oferty
i badania warunków udziału w postępowaniu istotne jest tylko sprawdzenie, czy wykonawca
rzeczywiście dysponuje takim sprzętem – treśćoświadczenia Wykonawcy nie została przez
Odwołującego w tym zakresie zakwestionowana. ,,Wykaz…” ma jedynie umożliwić
ewentualnąweryfikacjęzarówno oczekiwanych wymagańco do parametrów autobusów, jak
i faktu dysponowania nimi przez wykonawcę. Nie ma bezwzględnego obowiązku użycia do
realizacji umowy autobusów oznaczonych co do tożsamości podanych w wykazie, lecz
można użyćinnych, spełniających wymagania Zamawiającego, bowiem nie numery
rejestracyjne autobusów, lecz ich rodzaj ma znaczenie dla realizacji umowy. Zmiana
autobusów na inne, przy zachowaniu tych samych parametrów, nie stanowi zmiany
istotnych postanowieńumowy. W konsekwencji Izba stwierdziła,że oferta Wykonawcy jest
zgodna zarówno z ustawą, jak i z SIWZ, i zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych oddaliła.
Izba oddaliła równieżzarzut naruszenia przez Zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem uznała,że wskazanie w ,,Wykazie…” tych samych
autobusów w różnych postępowaniach nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Jak już
zostało wskazane wyżej, ,,Wykaz…” stanowi potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
opisanego i wymaganego w konkretnej sytuacji. Każde postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem autonomicznym i w każdym, w oderwaniu od
pozostałych, ocenia sięspełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nie można
kwestionować,że Wykonawca złożył ofertęw obu postępowaniach, z zamiarem uzyskania
zamówienia, jednak oferowanie wykonywania takich samych usług różnym klientom czy
oferowanie wykonywania różnych usług jednemu klientowi jest powszechnąpraktyką
w obrocie – przedsiębiorca składając oferty nie ma pewności, czy jego oferta zostanie
zaakceptowana (w zamówieniach publicznych – wybrana, nie odrzucona). Odwołujący nie
wykazał,że – w hipotetycznej sytuacji, gdyby Wykonawca uzyskał oba zamówienia, na
obsługęlinii 20 i 52,7000 – nie byłby w stanie zrealizowaćobu tych zamówień. Zamawiający
natomiast wskazał,że Wykonawca, w dn. 20.06.2008r., kiedy otwarto oferty w postępowaniu
na obsługęlinii 20, powziął wiadomość,że jego oferta jest czwarta w rankingu cenowym,
więc ma nikłe szanse na uzyskanie tego zamówienia.
Wobec powyższych okoliczności, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez
Zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Reasumując, postanowiono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
oraz koszty dojazdu na rozprawęw łącznej wysokości 3 953 zł na podstawie przedłożonych
rachunków, zgodnie z par. 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A i Pani
Małgorzata
Trestka,
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka
3 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak
sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A i Pani Małgorzata
Trestka, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ,,Przedsiębiorstwo
Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 953 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt
trzy złote zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165A i Pani
Małgorzata
Trestka,
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice,
ul. Plaka 3 na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21 A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawęoraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza,
W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 165 A (Lider
Konsorcjum) i Pani Małgorzata Trestka, prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą ,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580
Wojkowice, ul. Plaka 3.
Uzasadnienie
W dniu 12.04.2008r. Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21 a (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. wykonanie usług autobusowego
transportu publicznego na liniach komunikacji miejskiej 52, 700 i w tym samym dniu
zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Wartośćzamówienia oszacowano na 1 454 502,08 euro.
W dniu 17.07.2008r. (faksem, następnego dnia – listem poleconym) Zamawiający
zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej, natomiast w dniu
22.07.2008r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo AMPEX K. Piegza, W. Krakowiak sp. jawna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 165 A i Pani Małgorzata Trestka, prowadząca działalnośćgospodarcząpod
firmą,,Przedsiębiorstwo Przewozowe. Małgorzata Trestka", 42-580 Wojkowice, ul. Plaka 3
(dalej: Odwołujący) – złożyli protest.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w przepisanym terminie, wobec czego, uważając
protest za oddalony, Odwołujący w dniu 06.08.2008r. (data nadania listu poleconego
w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórnąocenęofert, odrzucenie
oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z o.o. wŚwierklańcu,
42-622Świerklaniec, ul. Parkowa 3 (zwany dalej Wykonawcą) i ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych), albowiem za najkorzystniejsząuznał ofertę, która powinna byćodrzucona.
Wykonawca, składając ofertęw postępowaniu, zobowiązał siędo spełnieniaświadczenia
niemożliwego w rozumieniu art. 387 kodeksu cywilnego; oferta ta jest sprzeczna z ustawą
i SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Swoje stanowisko Odwołujący uzasadnił, wskazując,że zarówno w postępowaniu, w którym
ubiega sięo udzielenie zamówienia, jak i w postępowaniu prowadzonym równolegle przez
Zamawiającego (na obsługęlinii nr 20) Wykonawca wykazał, jako potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, iżdysponuje tym samym sprzętem (tj. dwoma autobusami
marki JELCZ i dwoma autobusami marki MAN o wskazanych w odwołaniu numerach
rejestracyjnych). Odwołujący wywodzi,że umowa, zawarta w przyszłości z Wykonawcą,
będzie umowąoświadczenie niemożliwe, a zatem umowa o zamówienie publiczne będzie
nieważna, bowiem nie jest możliwe, aby Wykonawca w tym samym czasieświadczył usługę
za pomocątych samych autobusów na różnych liniach. Wskazuje również,że zakresświadczeńwynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a
wskazanie konkretnych autobusów jest zobowiązaniem siędoświadczenia za ich pomocą
usługi; zmiana autobusu oznaczałaby zmianęistotnego postanowienia umowy.
Odwołujący równieżpodnosi,że oferta Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
ponieważjest czynem sprzecznym z dobrymi obyczajami, ponieważnarusza (bądźzagraża
naruszeniu) interesowi konkurenta; czynem nieuczciwej konkurencji jest złożenie oferty
w celu utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Składanie kilku ofert, bez
zamiaru podpisania umowy, wypacza zdaniem Odwołującego, zasady zamówień
publicznych
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający podnosił zarzut odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 Prawa
zamówieńpublicznych, ponieważw jego ocenie, protest z dn. 22.07.2008r. dotyczy tych
samych okoliczności, które były podnoszone w proteście z dn. 30.06.2008r., który został już
ostatecznie rozstrzygnięty.
Izba ustaliła,że faktycznie Odwołujący wniósł w dn. 01.07.2008r., a więc przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, protest z dn. 30.06.2008r., jednak nie został on merytorycznie
rozpatrzony (Zamawiający wskazał,że zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy sąprzedwczesne, bowiem wniesione zostały jeszcze przed dokonaniem
czynności oceny ofert przez Zamawiającego). W konsekwencji dopiero po wyborze oferty
Odwołujący miał podstawędo wniesienia protestu; wobec czego dopiero drugi protest, z dn.
22.07.2008r., od nierozstrzygnięcia którego wniesiono rozpatrywane w niniejszej sprawie
odwołanie, został wniesiony z zachowaniem terminu, a jego zarzuty mogąbyćbadane
merytorycznie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania – zarzutów podnoszonych wobec oferty uznanej
przez Zmawiającego za najkorzystniejszą- jego oferta mogłaby, w wyniku powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, zostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, iżZamawiający w SIWZ
wymagał (Rozdział V ,,Opis warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania
oceny ich spełnienia”), aby wykonawcy ubiegający sięo udział w postępowaniu wykazali, iż
dysponująautobusami spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia
20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2005 r. 108, poz. 908 z późn. zm.)
i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji
publicznej w tym, wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2003r. nr 32, poz. 262 z późn. zm.) oraz pewne
określone przez Zamawiającego wymogi dodatkowe (pkt 5.1 lit. c).
Na potwierdzenie tak opisanego warunku do oferty należało dołączyć,,Wykaz niezbędnego
do wykonania zamówienia taboru autobusowego przeznaczonego do realizacji zamówienia
(Załącznik nr 5 SIWZ) jakim dysponuje Wykonawca (pkt 6.10).
Zamawiający równolegle prowadzi kilka postępowańna obsługękilkunastu linii
autobusowych (
http://bip.kzkgop.pl/
), w tym postępowanie na obsługęlinii nr 20, w którym
otwarcie ofert odbyło sięw dn. 20.06.2008r., a więc trzy dni przed otwarciem ofert
w postępowaniu, w którym złożono protest, a następnie rozpatrywana odwołanie.
Okoliczności faktyczne, na których Odwołujący oparł swoje stanowisko, nie budzą
wątpliwości: Wykonawca wraz z ofertązłożył (str. 5 oferty) załącznik ,,Wykaz autobusów
przeznaczonych do obsługi linii 52,700”, zawierający 4 pozycje. Równocześnie w innym
postępowaniu, prowadzonym przez tego samego Zamawiającego – na obsługęlinii nr 20,
Wykonawca do oferty załączył ,,Wykaz autobusów przeznaczonych do obsługi linii 20”
zawierający 5 pozycji, z których pierwsze cztery pokrywająsięz autobusami wskazanymi
w pierwszym z omawianych wykazów.
Zasadniczo, Odwołujący wywodzi swoje stanowisko (oferta Wykonawcy powinna być
odrzucona jako sprzeczna z ustawą, SIWZ oraz stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji)
z tezy,że autobusy opisane w załączniku do oferty stanowiąjej treść, a zmiana tych
autobusów w trakcie realizacji umowy stanowiłaby niedozwolonązmianętreści umowy,
albowiem sąto essentialia negotii przyszłej umowy.
Takie stanowisko jest jednak, w ocenie składu orzekającego Izby, nietrafne.
Dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, załączone
do oferty, nie stanowiąjej treści. Zamawiający wyraźnie w SIWZ określił warunek udziału
w postępowaniu i sposób oceny jego spełnienia. Wobec takiej konstatacji sam tytuł
załącznika (,,…przeznaczonych do obsługi linii…”) ma znaczenie drugorzędne. Realizacja
zamówienia tymi właśnie autobusami nie stanowi treści oferty – załączając wykaz, w którym
wykonawca prezentuje określone autobusy, wykonawca, zgodnie z par. 1 ust. 2 pkt. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej: Rozporządzenie)
wykazuje, iżdysponuje sprzętem odpowiednim do realizacji zamówienia (spełniającym
określone wymagania). Z punktu widzenia Zamawiającego na etapie złożenia oferty
i badania warunków udziału w postępowaniu istotne jest tylko sprawdzenie, czy wykonawca
rzeczywiście dysponuje takim sprzętem – treśćoświadczenia Wykonawcy nie została przez
Odwołującego w tym zakresie zakwestionowana. ,,Wykaz…” ma jedynie umożliwić
ewentualnąweryfikacjęzarówno oczekiwanych wymagańco do parametrów autobusów, jak
i faktu dysponowania nimi przez wykonawcę. Nie ma bezwzględnego obowiązku użycia do
realizacji umowy autobusów oznaczonych co do tożsamości podanych w wykazie, lecz
można użyćinnych, spełniających wymagania Zamawiającego, bowiem nie numery
rejestracyjne autobusów, lecz ich rodzaj ma znaczenie dla realizacji umowy. Zmiana
autobusów na inne, przy zachowaniu tych samych parametrów, nie stanowi zmiany
istotnych postanowieńumowy. W konsekwencji Izba stwierdziła,że oferta Wykonawcy jest
zgodna zarówno z ustawą, jak i z SIWZ, i zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych oddaliła.
Izba oddaliła równieżzarzut naruszenia przez Zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem uznała,że wskazanie w ,,Wykazie…” tych samych
autobusów w różnych postępowaniach nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Jak już
zostało wskazane wyżej, ,,Wykaz…” stanowi potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
opisanego i wymaganego w konkretnej sytuacji. Każde postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem autonomicznym i w każdym, w oderwaniu od
pozostałych, ocenia sięspełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nie można
kwestionować,że Wykonawca złożył ofertęw obu postępowaniach, z zamiarem uzyskania
zamówienia, jednak oferowanie wykonywania takich samych usług różnym klientom czy
oferowanie wykonywania różnych usług jednemu klientowi jest powszechnąpraktyką
w obrocie – przedsiębiorca składając oferty nie ma pewności, czy jego oferta zostanie
zaakceptowana (w zamówieniach publicznych – wybrana, nie odrzucona). Odwołujący nie
wykazał,że – w hipotetycznej sytuacji, gdyby Wykonawca uzyskał oba zamówienia, na
obsługęlinii 20 i 52,7000 – nie byłby w stanie zrealizowaćobu tych zamówień. Zamawiający
natomiast wskazał,że Wykonawca, w dn. 20.06.2008r., kiedy otwarto oferty w postępowaniu
na obsługęlinii 20, powziął wiadomość,że jego oferta jest czwarta w rankingu cenowym,
więc ma nikłe szanse na uzyskanie tego zamówienia.
Wobec powyższych okoliczności, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez
Zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Reasumując, postanowiono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
oraz koszty dojazdu na rozprawęw łącznej wysokości 3 953 zł na podstawie przedłożonych
rachunków, zgodnie z par. 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
