rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-29
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-29
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 847/08
KIO/UZP 847/08
KIO/UZP 851/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
28.08.2008 r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20.08.2008 roku do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18A (sygn.
akt. KIO/UZP 847/08).
B. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B
(sygn. akt KIO/UZP 851/08).
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital
Akademii Medycznej w Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7 protestów:
A. ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18A z dnia 28.07.2008 roku;
B. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B z
dnia 31.07.2008 roku;
przy udziale ……………………………. zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego
się,
oraz
……………………………………………………………….. po stronie zamawiającego
.
w dniu/w dniach
28.08.2008 r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20.08.2008 roku do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18A (sygn.
akt. KIO/UZP 847/08).
B. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B
(sygn. akt KIO/UZP 851/08).
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital
Akademii Medycznej w Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7 protestów:
A. ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18A z dnia 28.07.2008 roku;
B. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B z
dnia 31.07.2008 roku;
przy udziale ……………………………. zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego
się,
oraz
……………………………………………………………….. po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital Akademii
Medycznej w Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w 4064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18A,
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote, zero groszy)
przez Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital Akademii Medycznej w
Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7 na rzecz ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18A stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym.,
B
kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital Akademii
Medycznej w Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
udziału w postępowaniu odwoławczym oraz z tytułu kosztów zastępstwa
prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18A,
B
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Akademickie Centrum Kliniczne - Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku
zamierza udzielićzamówienia publicznego na kompleksowe zabezpieczenie Akademickiego
Centrum Medycyny Laboratoryjnej w ACK – Szpital AMG w zakresie ciągłej i nieprzerwanej
pracy przy wykonywaniu analiz biochemicznych i immunochemicznych. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w DZUUE w dniu 14.03.2008 roku.
W dniu 25.07.2008 roku Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 nr 223, poz. 1655) - dalej: Pzp.
W dniu 29/28.07.2008 roku protest wniósł ABBOTT Laboratories Sp. z o. o siedzibąw
Warszawie – dalej: ABBOT - wskazując,że Zamawiający błędnie podjął decyzje o
unieważnieniu postępowania, gdyżoferta ABBOTT nie podlega odrzuceniu. Protestujący
ABBOTT podniósł również,że oferta ROCHE Diagnostics Polska Sp. z o. o. z siedzibąw
Warszawie - wykonawcy wykluczonego z postępowaniu - dalej: ROCHE - podlega również
odrzuceniu, jako nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
dalej: siwz - i zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Protestujący ABBOTT wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Protestującego;
3. dokonanie ponownej oceny oferty Protestującego;
4. odrzucenie oferty wykonawcy ROCHE w oparciu o pozostałe przesłanki i podniesione
zarzuty;
5. dokonanie wyboru oferty Protestującego;
6. udzielenia zamówienia Protestującemu.
W dniu 31.07.2008 roku protest wniósł ROCHE. W treści protestu ROCHE podniósł,że
Zamawiający błędnie dokonał czynności wykluczeniu go z postępowania i odrzucenia jego
oferty, zaniechał odrzucenia oferty ABBOT równieżz innych przyczyn niżpodane w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty ABBOT oraz błędnie unieważnił postępowanie.
Protestujący ROCHE wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2. unieważnienia czynności wykluczenia protestującego i odrzucenia oferty protestującego;
3. odrzucenie oferty ABBOT T w oparciu o pozostałe przesłanki i podniesione zarzuty;
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający poinformował o wniesieniu protestów: przez ABBOTT w dniu 29.07.2008 roku i
przez ROCHE w dniu 1.08.2008 roku.
ABBOTT i ROCHE przystąpili do postępowańtoczących sięw wyniku wniesienia protestów
z zachowaniem warunków skuteczności przystąpienia wskazanych w art. 181 ust. 4 pkt 1 i
ust. 5 Pzp wnosząc o uwzględnienie protestów w części dotyczącejżądania unieważnienia
postępowania, w pozostałym zakresie domagając sięoddalenia zarzutów (dodatkowo
podnoszonych zarzutów merytorycznych w stosunku do ofert własnych z przyczyn opisanych
w treści protestów).
Zamawiający rozstrzygnął oba protesty pismami z dnia 8.08.2008 roku oddalając je.
Rozstrzygając protest ABBOTT Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo odrzuceniu oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i stwierdził,że zgodnie z postanowieniami siwz
wymagał od wykonawców dostarczenia 100szt. kubeczków pediatrycznych miesięcznie, czyli
3.600szt. w całym okresie obowiązywania umowy (36 miesięcy). ABBOTT zaoferował 4.000
szt. kubeczków, co powoduje,że złożona przez niego oferta nie odpowiada treści siwz.
Rozstrzygając protest ROCHE Zamawiający uznał kwestionowanie możliwościżądania
„autoryzacji serwisowej producenta zasilaczy” za zarzut skierowany przeciwko treści siwz i
podlegający odrzuceniu na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp. Jednocześnie Zamawiający
podtrzymał swoje stanowisku o wykluczeniu ROCHE z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 22 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający wskazał,że wymagał posiadania
przez wykonawcęautoryzacji serwisowej producenta zasilaczy oraz dołączenia dokumentu
autoryzacji do oferty. Zamawiający oświadczył również,że zasada legalizmu nakazuje
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców (nie podwykonawców) i
wykluczenia z postępowania wykonawców nie spełniających warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający podniósł też,że zgodnie z postanowieniami siwz wykonawcy
zostali zobowiązani do ujawnienia w ofercie podwykonawców oraz,że wykonawca ma
obowiązek takiego przygotowania oferty, by nie budziła onażadnych wątpliwości a intencje
wykonawców nie powinny byćdomniemywane przez Zamawiającego. Zamawiający
podtrzymał tez swojądecyzje o odrzuceniu oferty ROCHE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp
Za bezzasadne i oderwane od treści siwz uznał Zamawiający dodatkowe zarzuty
podniesione wzajemnie przez ABBOTT i ROCHE w stosunku do treści ofert. Odnosząc się
szczegółowo do zarzutów protestów Zamawiający uznał je w części za nieudowodnione oraz
w części nie dające podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz. Zamawiający
powoływał przy tym art. 6 k.c. oraz okoliczność,że w toku badania i oceny ofert wziął pod
uwagęwyłącznie treśćzłożonej oferty.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem obaj wykonawcy z zachowaniem terminu
ustawowego i warunku przekazania kopii odwołania Zamawiającemu wnieśli odwołania do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu wniesionym w dniu 12.08.2008 roku ABBOTT podniósł zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6, art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 17
ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 ze zm.), art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c.
w związku z art. 14 Pzp, co stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2
Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.
Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319).
W uzasadnieniu Odwołujący sięABBOTT oświadczył, iżzłożona przez niego oferta
odpowiada treści siwz. W piśmie z dnia 30 czerwca br. wyjaśnił,że zaoferował ilość4000
szt. kubeczków pediatrycznych, gdyżkubeczki pediatryczne o numerze katalogowym
7C1401 konfekcjonowane sąpo 1 tys. szt. a w załączniku nr 5 do SIWZ określił cenę
jednostkowąnetto 200,00 zł. za jedno opakowanie. Oświadczył też,że zgodnie z siwz
zaproponował ilośćkubeczków wystarczającądo wykonania zaplanowanej przez
Zamawiającego liczby oznaczeń. Na wzmocnienie swojej argumentacji Odwołujący się
ABBOTT wskazał § 3 pkt 3 projektu umowy dostawy „na opakowaniach zbiorczych będą
znajdowaćsiękody zgodne z katalogami wykonawcy”, gdyżjedynie całe opakowanie
zawiera numer katalogowy, a nie pojedynczy „kubek” pediatryczny, który pojedynczo nie jest
konfekcjonowany).
Z uwagi na brak merytorycznego ustosunkowania sięZamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu Odwołujący sięABBOTT ponowił zarzuty dotyczące oferty ROCHE; sprzeczności
jej treści z treściąsiwz oraz niedoszacowania. Podniósł,że w module A wszystkie
oznaczenia z zakresu biochemii i z zakresu immunochemii nie sązaokrąglone do pełnego
opakowania w górę, zgodnie ze sposobem ich konfekcjonowania przez producenta. ROCHE
wbrew wymaganiom siwz oraz zawartych w odpowiedzi na pytania (22.04.2008, pyt. nr 9 i
10), nie skalkulował ilości odczynników (szczegółowo wymienionych w odwołaniu) z
uwzględnieniem ich stabilności na pokładzie analizatora.
Odwołujący sięABBOTT zarzucił również,że wbrew wymaganiom siwz, ROCHE nie
zaoferował odczynnika do oznaczania B2-Mikroglobuliny w krwi i moczu. Ulotka
zaoferowanego testu mówi,że może byćon stosowany do oznaczania B2-Mikroglobuliny w
surowicy ludzkiej i osoczu. Producent nie wymienia moczu, jako materiału, z którego można
wykonywaćoznaczenia B2-Mikroglobuliny.
W odniesieniu do odczynnika AFP (nr kat. 04481798190) ROCHE złożył ofertęwariantową
podając dwie różne ceny dla tego samego odczynnika (pozycja 1 i 2, badania z zakresu
immunochemii).
Odwołujący sięABBOTT podniósł również,że częśćpozycji wymienionych w Module B i C
jest niedoszacowanych co ilości opakowań, co Odwołujący sięABBOTT wywiódł, przez
związanie ilości opakowańz okresem trwałości (Moduł B) i przy wyliczeniu na dwa
analizatory (Moduł C). Ponadto wszystkie pozycje w tych modułach podane sąw języku
angielskim sprzecznie z ustawąo języku polskim.
W odniesieniu do modułu D Odwołujący sięABBOTT podniósł zarzut zbyt małej ilości
kalibracji niezgodnych z ulotkami danych testów. Wskazał również,że w Załączniku Nr 6
zaniżony został (w stosunku do wymagańwynikających z instrukcji obsługi analizatora
Cobas c501) czas konserwacji dziennej. Brak jest wiedzy, czy analizator spełnia wymaganie
z pkt. 2.31, 3.27. Parametr z pkt. 2.37 opisany został wadliwie w języku angielskim. Pkt. 5
zawiera nieprawdziwąliczbępozycji w podajniku, zgodnie z opisem analizatora dołączonym
do oferty (str. 43), analizator Cobas 6000 posiada podajnik na 300 miejsc na surowice w
podajniku próbkowym (150 na surowice przed analiząi 150 na surowice po wykonaniu
analiz). Niesłusznie doliczono 100 pozycji na rotorze próbkowym.
Odwołujący sięABBOT podniósł równieżbłędy formalne w ofercie ROCHE.;
1.brak informacji o podwykonawcach - nie zostały podane części zamówienia, które Roche
zamierza powierzyćpodwykonawcy. Firma Roche nie produkuje UPS, rozdzielnic,
agregatów prądotwórczych, poczty pneumatycznej;
2. brak załączenia dokumentów poświadczających obecnośćoferowanych zasilaczy na
polskim rynku (referencje lub protokół odbioru) oraz autoryzacji serwisowej producenta.,świadczy o nie spełnieniu warunków granicznych dla oferowanych zasilaczy;
3. W kolumnie nr 9 Modułu D Zamawiający prosił o podanie całkowitej liczby testów na 36
miesięcy przeznaczonych wyłącznie na kalibracjęi kontrole a w zmodyfikowanym
odpowiedziami, z dnia 30 kwietnia br., w formularzu cenowym podał, które kolumny należy w
kolumnie nr 9 zsumowaćtj. 7+8. W formularzu cenowym firmy Roche w kolumnie nr 9 podał
całkowitąliczbętestów na 36 miesięcy - niezgodnośćz treściąSIWZ.
Powołując sięna opisany w proteście uszczerbek w swoim interesie prawnym spowodowany
decyzjami Zamawiającego (uniemożliwienie ubiegania sięo udzielenie zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejszą) Odwołujący sięABBOTT wniósł o
uwzględnienieżądańzawartych w proteście i rozpatrzenie podniesionych zarzutów.
W odwołaniu wniesionym w dniu 13.08.2008 roku Odwołujący sięROCHE podniósł zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 22, art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 3, art. 24 ust. 1 pkt. 10, art. 89 ust. 1
pkt. 2 i 6, art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp, art. 5 kc i art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 14 Pzp. Jako
naruszenie swojego interesu prawnego wskazał bezpodstawne wykluczenie go z
postępowania i zaniechanie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, w
konsekwencji wadliwe unieważnienie postępowania.
Odwołujący sięROCHE oświadczył,że posiada wszystkie niezbędne, tj. wynikające z
obowiązujących przepisów, uprawnienia do wykonywania działalności i czynności objętych
przedmiotem zamówienia oraz załączył wymagane siwz dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podniósł,że autoryzacja nie stanowi
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyżkatalog
tych dokumentów, zawarty w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) – dale
rozporządzenie - ma charakter zamknięty. Za bezzasadne uznał stanowisko Zamawiającego
dotyczące braku wskazania podwykonawców. Jeśli Zamawiający uznał,że dostarczenie
dokumentów autoryzacji firmy FAST GROUP wskazuje na realizacjęzamówienia za
pomocąpodwykonawcy to winien wezwaćOdwołującego sięROCHE do uzupełnienia
informacji na temat podwykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem dokument ten
odnosi siędo wykazu o którym mowa w 1 ust. 2 pkt. 5 rozporządzenia. Odwołujący się
ROCHE oświadczył,że zakupił wymagany sprzęt wraz z gwarancjąa podmiot od którego
zostanąkupione UPS nigdy nie będzie stronąjakiegokolwiek zobowiązania w relacji
pomiędzy wykonawcąa Zamawiającym, co wynika z postanowieńumowy jaka zostanie
zawarta w wyniku niniejszego postępowania. FAST GROUP nie został wskazany jako
podwykonawca, bo Odwołujący sięROCHE uczynił w ofercie siebie bezpośrednio i
wyłącznie odpowiedzialnego za instalacjęi serwis zasilaczy UPS oraz będzie ponosićwobec
Zamawiającego odpowiedzialnośćza działania osób trzecich, które będzie wykorzystywał do
realizacji zamówienia jak za działania własne.
Utrzymywanie i wykorzystanie postanowieniaże autoryzacjęmusi „posiadać” wykonawca
jest równoznaczne z tym,że postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy, albowiem taki warunek jest sprzeczny z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z
art. 22 ust. 2 tej ustawy, co w konsekwencji wskazuje na jego nieważnośćz mocy prawa w
związku z brzmieniem art. 58 § 1 k.c.
Odwołujący sięROCHE podtrzymał równieżswoje stanowisko w zakresie istnienia podstaw
do odrzucenia oferty ABBOTT. ABBOTT nie dokonał opisu oferowanych dodatkowych
zestawów komputerowych. Wpisanie w ofercie informacji,że zostanie dostarczony komputer
o wymaganych parametrach nie spełnia wymogu opisu oferowanego sprzętu. Zamawiający
nie ma wiedzy jaka konfiguracja zostanie mu dostarczona a wymogiem siwz był komputer o
konkretnych parametrach technicznych. W treści wzoru umowy, zamawiający stwierdza,że
„przedmiot dzierżawy zostanie dostarczony Zamawiającemu o parametrach zgodnych z tymi,
jakie zostały określone z załączniku nr 1 do umowy”. Skoro brak jest tam podania
jakichkolwiek danych na temat oferowanego sprzętu komputerowego, to tym samym oprócz
braku weryfikacji samej oferty niemożliwe staje sięzweryfikowanie zgodności z ofertą
dostarczanego sprzętu.
2). Brak wymaganych przez Zamawiającego opisów oferowanych parametrów analizatorów
biochemicznych oraz analizatorów immunochemicznych. ABBOTT potwierdził jedynie
spełnienie ww. warunków, natomiast brak wymaganych przez Zamawiającego opisów
szczegółowych oferowanych parametrów;
3). ABBOTT niedoszacował i zaoferował za mało opakowańodczynników Triger Solution
(roztwór wyzwalający reakcję). Zaoferowano 28 op. zamiast 57 op. wynikających z ilości
zaoferowanych testów immunochemicznych zużycie ww. odczynników na 1 oznaczenie;
4). Błędne wyliczenie wartości zaoferowanych kubków pediatrycznych w poz. 1, moduł C,
załącznik nr. 5 do SIWZ. Zamawiający wymagał zaoferowania kubków w ilości 100szt./
miesiąc na cały okres trwania umowy (36 miesięcy, a więc 3.600szt). ABBOTT podał cenę
jednostkowąza sztukę200,00 zł netto, a więc wartośćzaoferowanych kubków powinna
wynieść200,00 zł x 3600 szt. = 720 000,00 netto + 7% VAT = 770 400,00 zł brutto. Ponadto
wzór według którego należało wyliczyćwartośćceny netto (iloczyn kolumny 3 i 4)i brutto
pozwała na prawidłowe wyliczenie wartości jedynie w przypadku przyjęcia w kolumnie 3
ilości jako pojedynczej sztuki, a nie wielkości opakowań.
5). nie spełnione sąwymagania siwz dla zasilacza UPS: „Przewody wejściowe i wyjściowe
wprowadzane od dołu i z przodu obudowy UPS” oraz „Pełny dostęp serwisowy do UPS z
przodu obudowy”. Oferowany ABBOTT Sp. z o.o. UPS Power+ nie spełnia tych wymogów,
Odwołujący sięROCHE wskazał,że podniesione zarzuty skutkująodrzuceniem oferty
ABBOTT w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy oraz wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp.
Zamawiający powiadomił o wniesieniu odwołańpismami z dnia 14.08.2008 roku.
W dniu 22.08.2008 roku ABBOT o zgłosił przystąpienie siędo postępowania odwoławczego
wywołanego wniesieniem protestu przez ROCHE po stronie Zamawiającego wskazując,że
oferta złożona przez niego jest ofertąnajtańsząi spełnia wszystkie wymagania siwz.
Podtrzymując swoje wcześniejsze stanowisko wniósł o oddalenie odwołania ROCHE w
całości.
W dniu 25.08.2008 roku ROCHE Sp. z o. o. zgłosił przystąpienie siędo postępowania
odwoławczego wywołanego wniesieniem protestu przez ABBOTT Sp. z o. o. po stronie
Zamawiającego wskazując,że oddalenie odwołania ABBOTT Sp. z o.o. i uwzględnienie
wniesionego przez niego odwołania spowoduje,że oferta złożona przez ROCHE Sp. z o. o
będzie ofertąnajkorzystniejszą. Podtrzymując swoje wcześniejsze stanowisko wniósł o
oddalenie odwołania ABBOTT Sp. z o. o. w całości.
Na podstawie dowodu z dokumentacji akt sprawy, w tym siwz, oryginałów ofert złożonych w
postępowaniu przez wykonawców oraz po wysłuchaniu stanowisk pełnomocników stron na
rozprawie, Izba zważyła i ustaliła, co następuje:
Odwołujący sięABBOTT Sp. z o. o. oraz Odwołujący sięROCHE Sp. z o.o. posiadają
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania pozbawia obu odwołujących sięmożliwości ubiegania sięo zamówienie a
potwierdzenie sięzarzutów odwołańdotyczących ofert własnych oraz oferty złożonej przez
konkurenta daje możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie ABBOTT Sp. z o.o. zasługuje na uwzględnienie, choćnie wszystkie podnoszone
w nim zarzuty podlegająrozpatrzeniu przez Izbę.
Izba stwierdza,że czynnośćodrzucenia oferty ABBOTT Sp. z o.o. dokonana została z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten nakazuje odrzucićofertę, której treśćnie
odpowiada treści siwz. Interpretacja tego przepisu ma istotne znaczenie dla oceny zarzutu
Odwołującego sięABBOTT Sp. z o.o.
Użyte przez ustawodawcęw treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułowania „treśćoferty” i
„treśćSIWZ” jednoznacznie wskazująna aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść
SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i
wymagańZamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytąstarannościąumowy w sprawie
zamówienia publicznego. Treśćoferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.Świadczenie wykonawcy ma odpowiadaćopisanym w siwz potrzebom zamawiającego. Ich
porównanie (opisu przedmiotu do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść
oferty odpowiada treści siwz.
Art. 27a ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych (t.j. Dz.U. z 2002
roku Nr 72, poz. 664) nakazywał zamawiającym odrzucenie oferty sprzecznej z ustawąlub z
siwz. Restrykcyjna interpretacja tego przepisu powodowała koniecznośćodrzucania ofert
zawierających wyłącznie błędy formalne np. brak parafowania wszystkich stron oferty, przy
prawidłowo zaoferowanym i odpowiadającym potrzebom Zamawiającego przedmiocieświadczenia. Ratio legis dokonanej zmiany ustawowej polega na tym, by uniemożliwić
odrzucanie ofert merytorycznie poprawnych.
Odwołujący sięABBOTT Sp. z o.o. zaoferował realizacjęw całości wymagania
Zamawiającego opisanego w Załączniku Nr 5 do siwz, Moduł C, lp.1 t.j. 100szt. kubeczków
pediatrycznych na miesiąc..
Bezsporna okoliczność,że Odwołujący sięABBOTT Sp. z o.o. w swojej ofercie
zaproponował 4.000 szt. (3.600szt wymaganych przez Zamawiającego + 400szt.
wynikających ze sposobu konfekcjonowania produktu Odwołującego sięABBOTT Sp. z o.
o.) kubeczków pediatrycznych nie ma wpływu na powyższąocenę. W ocenie Izby de lege
lata o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ można mówićw sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie zapewnia realizacji go w
całości.
Pogląd przeciwny w okolicznościach postępowania prowadziłby do dyskryminacji
wykonawców ze względu na sposób konfekcjonowania (ilości sztuk w opakowaniu)
oferowanych produktów lub, na etapie realizacji umowy, doświadczenia rzeczy, z których
zamawiający nie mógłby zastosowaćw sposób właściwy, gdyżze względu na wcześniejsze
otwarcie opakowań(w celu dokonania jego podziału w taki sposób, by Zamawiający otrzymał
jedynie wymaganąilości produktu) utracone zostałyby wymagane właściwości (np.
sterylność) lub za wcześnie upłynąłby termin ich ważności.
Dokonując czynności odrzucenia oferty złożonej przez ABBOTT Sp. z o.o. Zamawiający
naruszył teżart. 5 k.c. Powyższa interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp znajduje oparcie w
orzecznictwie sądów powszechnych (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07) oraz orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (np.
wyrok z dnia 20.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/151/08, wyrok z dnia 5.03.2008 roku sygn.
akt KIO/UZP/181/08).
Skoro oferta ABBOTT Sp. z o.o. nie podlega odrzucenie, to nie zachodzi przesłanka
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Za przedwczesne uznała natomiast Izba zarzuty podniesione przez Odwołującego się
ABBOTT Sp. z o.o. do oferty ROCHE Sp. z o.o.
Ustawa Pzp odróżnia czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert (art. 20 ust. 1 in fine Pzp). Z dokumentacji
postępowania wynika,że Zamawiający dokonał w odniesieniu do oferty ROCHE Sp. z o. o.
jedynie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazanie przez
Zamawiającego, jako podstawy prawnej swojej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie podważa
tego ustalenia, skoro z treści oświadczenia Zamawiającego wynika wprost,że powodem
wykluczenia był brak załączenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (dowód: pisma Zamawiającego informujące o wynikach postępowania z
dnia 25.07.2008 roku). Nadto Izba zważyła,że w przypadku wykluczenia wykonawcy skutek
odrzucenia złożonej przez niego oferty następuje z mocy prawa bez konieczności jej badania
i oceny stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp.
Skoro Zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny oferty ROCHE to zarzut protestu
jest przedwczesny z uwagi na treśćart. 180 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ulotek dotyczących elementów
oferty ROCHE było bezprzedmiotowe.
Z powyższych względów uznając za potwierdzone zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględniła odwołanie
ABBOTT .
Odwołanie ROCHE zasługuje na uwzględnienie, mimo,że nie wszystkie jego zarzuty
znalazły potwierdzenie podczas postępowania dowodowego.
W załączniku Nr 8 str 66 siwz Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania autoryzacji
serwisowej producenta zasilaczy i dołączenia jej do oferty.
ROCHE. nie złożył wraz ofertąwymaganego dokumentu, a w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przedstawił dokument wystawiony dla FRISCO
GROUP. Okolicznośćta stała sięprzyczynądecyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego sięROCHE z postępowania.
Trafnie podnosi Odwołujący sięROCHE zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. W
ocenie Izby dokument autoryzacji wymagany w Załączniku Nr 8 str. 66 siwz ma charakter
przedmiotowy i potwierdza stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp spełnienie przez oferowane
usługi wymagańZamawiającego. Zamawiający w dokumentach postępowania postawił
szczegółowe wymagania usługom serwisowym. W związku z tym oraz ze względu na
specyfikędziałania Zamawiającego (jednostki służby zdrowia) oraz wykorzystanie sprzętu do
wykonania wysokospecjalistycznych badań, wymaganieświadczenia tych usług przez
podmiot posiadający autoryzacjęuznaje Izba za uzasadniony i adekwatny. Nie może się
natomiast ostaćpogląd,że to wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia w
badanym postępowaniu powinien posiadaćstatus autoryzowanego serwisanta producenta,
gdyżnie jest to uprawnienie wymagane przepisami prawa, o którym mówi art. 22 ust.1 pkt 1
Pzp a Zamawiający nie zastrzegł w siwz stosownie do art. 36 ust. 5 Pzp,że usługa
serwisowania nie może byćświadczona przez podwykonawcę. Wskazaćteżnależy,że
katalog dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi wymagań
Zamawiającego ma charakter taksatywny i dopuszczalne jest na mocy § 1 ust. 2
rozporządzenia,żądanie przez Zamawiającego dokumentów innych niżwymienione w tym
przepisie.
Przedstawiona powyżej ocena zapadła w granicach określonych zarzutami protestu z
pominięciem podniesionego dopiero na rozprawie zarzutu nieuwzględnienia przez
Zamawiającego okoliczności złożenia wraz z ofertąprzez ABBOTT Sp. z o.o. dokumentu
autoryzacji wystawionego dla podwykonawcy Camco Sp. z o. o.
Izba nie znalazła podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu na podstawie art. 191
ust. 3 Pzp. Sankcja unieważnienia postępowania jest sankcja najdalej idącąi powinna być
stosowana jedynie wtedy, gdy wady postępowania nie mogąbyćkonwalidowane przez
czynnośćZamawiającego. W okolicznościach sprawy naruszenie przepisów Pzp, skutkujące
wadliwym wykluczeniem Odwołującego sięROCHE można usunąćprzez nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Za niepotwierdzone uznaje Izba zarzuty podniesione przez Odwołującego sięROCHE Sp. z
o.o. w stosunku do oferty złożonej przez ABBOT Sp. z o. o. Izba stwierdza,że formułując Zał
Nr 6 do siwz Zamawiający nie wymagał od wykonawców podawania w tym miejscu oferty
określonego stopnia szczegółowości opisu oferowanych zestawów komputerowych oraz
analizatorów biochemicznych i immunochemicznych, nakazując jedynie zamieszczenie opisu
bez konieczności ujęcia w nim informacji o innym zakresie, niżwynikające z opisanego
parametru (dowód: Załącznik Nr 6 do siwz). Z okoliczności,że Odwołujący sięROCHE
dokonał opisu bardziej szczegółowego i wyczerpującego nie można wywieśćskutku w
postaci nie spełnienia przez ofertęABBOTT Sp. z o. o. wymagańsiwz. W ocenie Izby treść
siwz nie daje podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, który oparł sięna ich literalnym
brzmieniu i potwierdził spełnienie wymagańZamawiającego. Wątpliwości, co do treści oferty
ABBOTT Sp. z o. o. mogąbyćwyjaśnione przez Zamawiającego z zastosowaniem art. 87
ust. 1 Pzp.
Ponadto, jak trafnie podniósł na rozprawie Zamawiający częśćkwestionowanych
parametrów ma charakter ocenny i jakośćdokonanego opisu mogłaby miećwpływ na ocenę
merytorycznąoferty ABBOTT Sp. z o.o. w kryterium zdolności technicznej wskazanym w pkt
VI siwz.
Izba zważyła,że Zamawiający wymagał podpisania oświadczenia stanowiącego Załącznik
Nr 5 do siwz, Moduł C in fine,że „wskazany w formularzu asortyment jest wystarczający do
prawidłowego wykonania podanej w module A ilości badańna analizatorach stanowiących
przedmiot oferty. W przypadku nie uwzględnienia asortymentu potrzebnego do wykonania
określonej przez zamawiającego liczby analiz wykonawca zobowiązuje siędo bezpłatnego
zapewnienia tego asortymentu Zamawiającemu. Wykonawca pokrywa równieżkoszt zakupu
i transportu oraz pozostałe wydatki związane z dostawa tego asortymentu do
Zamawiającego””.
ABBOTT wymagane oświadczenie podpisał. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia,że
złożona przez niego oferta jest niezgodna z siwz i zawiera zaniżonącenęz powodu
zaproponowania zbyt małej ilości opakowańTrigger Solution - roztworu wyzwalającego
reakcję.
Powyższe ustalenie oparte na treści siwz powoduje,że dowód przedłożony przez
Odwołującego sięROCHE w postaci wyliczenia opartego o dane wynikające z ulotki
oferowanego roztworu nie potwierdza niezgodności oferty ABBOTT z siwz. Brak jest również
jednoznacznego potwierdzenia aktualności ulotki stanowiącej podstawędowodu.
Okolicznośćaktualności ulotki jest w ocenie Izby istotna, z uwagi na szybki rozwój rynku
usług medycznych oraz dążenie firm do ulepszania swych produktów.
Badając zarzut błędnego wyliczenia wartości kubków pediatrycznych Izba stwierdza,że
wskazana w treści odwołania podstawa prawna art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie występuje w
okolicznościach faktycznych sprawy. Izba stwierdza,że wartośćwskazana w kolumnie 5 lp.
1 Arkusza asortymentowo-cenowego Modułu C może stanowićomyłkęrachunkowąw
obliczeniu ceny, która może zostaćpoprawiona na podstawie art. 88 Pzp. Zatem
Zamawiający nie odrzucając oferty ABBOTT z tego powodu nie dopuścił sięnaruszenia art.
88 ust. 1 pkt 6 Pzp..
Zarzut nie spełnienia przez oferowany przez ABBOTT Sp. z o.o. zasilacz UPS Power +
wymogów siwz uznała Izba za nieudowodniony. Zdjęcia przedstawione jako dowód, iż
zasilacz ten nie spełnia następujących wymagańsiwz: „Przewody wejściowe i wyjściowe
wprowadzane od dołu i z przodu obudowy UPS” oraz „Pełny dostęp serwisowy do UPS z
przodu obudowy” nie podważająoświadczenia dostawcy ww. zasilacza Camco Sp. z o.o. z
dnia 4.08.2008 roku o możliwości konfiguracji i spełnianiu warunków siwz. Odwołujący się
ROCHE nie przedstawił innego dowodu, z którego wynikałaby strukturalna, dotycząca cech
technicznych zasilacza niemożnośćinnego ustawienia jego modułów. Brak takiej możliwości
nie wynika równieżz przedstawionych zdjęć.
Konkludując Izba stwierdza,że zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp a w
konsekwencji równieżart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przy ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i badaniu oferty ABBOTT nie znalazły potwierdzenia.
Wobec potwierdzenia sięzarzutów wadliwego wykluczenia Odwołującego sięROCHE z
postępowania, a co za tym idzie unieważnienia postępowania przy nieistnieniu przesłanki z
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględniła odwołanie ROCHE.
Reasumując: Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp uwzględniła oba
odwołania nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała
ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego sięw wysokości 3600 zł na
podstawie przedłożonego rachunku zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b) Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital Akademii
Medycznej w Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w 4064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18A,
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote, zero groszy)
przez Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital Akademii Medycznej w
Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7 na rzecz ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18A stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym.,
B
kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital Akademii
Medycznej w Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
udziału w postępowaniu odwoławczym oraz z tytułu kosztów zastępstwa
prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 18A,
B
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Akademickie Centrum Kliniczne - Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku
zamierza udzielićzamówienia publicznego na kompleksowe zabezpieczenie Akademickiego
Centrum Medycyny Laboratoryjnej w ACK – Szpital AMG w zakresie ciągłej i nieprzerwanej
pracy przy wykonywaniu analiz biochemicznych i immunochemicznych. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w DZUUE w dniu 14.03.2008 roku.
W dniu 25.07.2008 roku Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 nr 223, poz. 1655) - dalej: Pzp.
W dniu 29/28.07.2008 roku protest wniósł ABBOTT Laboratories Sp. z o. o siedzibąw
Warszawie – dalej: ABBOT - wskazując,że Zamawiający błędnie podjął decyzje o
unieważnieniu postępowania, gdyżoferta ABBOTT nie podlega odrzuceniu. Protestujący
ABBOTT podniósł również,że oferta ROCHE Diagnostics Polska Sp. z o. o. z siedzibąw
Warszawie - wykonawcy wykluczonego z postępowaniu - dalej: ROCHE - podlega również
odrzuceniu, jako nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
dalej: siwz - i zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Protestujący ABBOTT wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Protestującego;
3. dokonanie ponownej oceny oferty Protestującego;
4. odrzucenie oferty wykonawcy ROCHE w oparciu o pozostałe przesłanki i podniesione
zarzuty;
5. dokonanie wyboru oferty Protestującego;
6. udzielenia zamówienia Protestującemu.
W dniu 31.07.2008 roku protest wniósł ROCHE. W treści protestu ROCHE podniósł,że
Zamawiający błędnie dokonał czynności wykluczeniu go z postępowania i odrzucenia jego
oferty, zaniechał odrzucenia oferty ABBOT równieżz innych przyczyn niżpodane w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty ABBOT oraz błędnie unieważnił postępowanie.
Protestujący ROCHE wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2. unieważnienia czynności wykluczenia protestującego i odrzucenia oferty protestującego;
3. odrzucenie oferty ABBOT T w oparciu o pozostałe przesłanki i podniesione zarzuty;
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający poinformował o wniesieniu protestów: przez ABBOTT w dniu 29.07.2008 roku i
przez ROCHE w dniu 1.08.2008 roku.
ABBOTT i ROCHE przystąpili do postępowańtoczących sięw wyniku wniesienia protestów
z zachowaniem warunków skuteczności przystąpienia wskazanych w art. 181 ust. 4 pkt 1 i
ust. 5 Pzp wnosząc o uwzględnienie protestów w części dotyczącejżądania unieważnienia
postępowania, w pozostałym zakresie domagając sięoddalenia zarzutów (dodatkowo
podnoszonych zarzutów merytorycznych w stosunku do ofert własnych z przyczyn opisanych
w treści protestów).
Zamawiający rozstrzygnął oba protesty pismami z dnia 8.08.2008 roku oddalając je.
Rozstrzygając protest ABBOTT Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo odrzuceniu oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i stwierdził,że zgodnie z postanowieniami siwz
wymagał od wykonawców dostarczenia 100szt. kubeczków pediatrycznych miesięcznie, czyli
3.600szt. w całym okresie obowiązywania umowy (36 miesięcy). ABBOTT zaoferował 4.000
szt. kubeczków, co powoduje,że złożona przez niego oferta nie odpowiada treści siwz.
Rozstrzygając protest ROCHE Zamawiający uznał kwestionowanie możliwościżądania
„autoryzacji serwisowej producenta zasilaczy” za zarzut skierowany przeciwko treści siwz i
podlegający odrzuceniu na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp. Jednocześnie Zamawiający
podtrzymał swoje stanowisku o wykluczeniu ROCHE z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 22 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający wskazał,że wymagał posiadania
przez wykonawcęautoryzacji serwisowej producenta zasilaczy oraz dołączenia dokumentu
autoryzacji do oferty. Zamawiający oświadczył również,że zasada legalizmu nakazuje
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców (nie podwykonawców) i
wykluczenia z postępowania wykonawców nie spełniających warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający podniósł też,że zgodnie z postanowieniami siwz wykonawcy
zostali zobowiązani do ujawnienia w ofercie podwykonawców oraz,że wykonawca ma
obowiązek takiego przygotowania oferty, by nie budziła onażadnych wątpliwości a intencje
wykonawców nie powinny byćdomniemywane przez Zamawiającego. Zamawiający
podtrzymał tez swojądecyzje o odrzuceniu oferty ROCHE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp
Za bezzasadne i oderwane od treści siwz uznał Zamawiający dodatkowe zarzuty
podniesione wzajemnie przez ABBOTT i ROCHE w stosunku do treści ofert. Odnosząc się
szczegółowo do zarzutów protestów Zamawiający uznał je w części za nieudowodnione oraz
w części nie dające podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz. Zamawiający
powoływał przy tym art. 6 k.c. oraz okoliczność,że w toku badania i oceny ofert wziął pod
uwagęwyłącznie treśćzłożonej oferty.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem obaj wykonawcy z zachowaniem terminu
ustawowego i warunku przekazania kopii odwołania Zamawiającemu wnieśli odwołania do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu wniesionym w dniu 12.08.2008 roku ABBOTT podniósł zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6, art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 17
ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 ze zm.), art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c.
w związku z art. 14 Pzp, co stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2
Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.
Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319).
W uzasadnieniu Odwołujący sięABBOTT oświadczył, iżzłożona przez niego oferta
odpowiada treści siwz. W piśmie z dnia 30 czerwca br. wyjaśnił,że zaoferował ilość4000
szt. kubeczków pediatrycznych, gdyżkubeczki pediatryczne o numerze katalogowym
7C1401 konfekcjonowane sąpo 1 tys. szt. a w załączniku nr 5 do SIWZ określił cenę
jednostkowąnetto 200,00 zł. za jedno opakowanie. Oświadczył też,że zgodnie z siwz
zaproponował ilośćkubeczków wystarczającądo wykonania zaplanowanej przez
Zamawiającego liczby oznaczeń. Na wzmocnienie swojej argumentacji Odwołujący się
ABBOTT wskazał § 3 pkt 3 projektu umowy dostawy „na opakowaniach zbiorczych będą
znajdowaćsiękody zgodne z katalogami wykonawcy”, gdyżjedynie całe opakowanie
zawiera numer katalogowy, a nie pojedynczy „kubek” pediatryczny, który pojedynczo nie jest
konfekcjonowany).
Z uwagi na brak merytorycznego ustosunkowania sięZamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu Odwołujący sięABBOTT ponowił zarzuty dotyczące oferty ROCHE; sprzeczności
jej treści z treściąsiwz oraz niedoszacowania. Podniósł,że w module A wszystkie
oznaczenia z zakresu biochemii i z zakresu immunochemii nie sązaokrąglone do pełnego
opakowania w górę, zgodnie ze sposobem ich konfekcjonowania przez producenta. ROCHE
wbrew wymaganiom siwz oraz zawartych w odpowiedzi na pytania (22.04.2008, pyt. nr 9 i
10), nie skalkulował ilości odczynników (szczegółowo wymienionych w odwołaniu) z
uwzględnieniem ich stabilności na pokładzie analizatora.
Odwołujący sięABBOTT zarzucił również,że wbrew wymaganiom siwz, ROCHE nie
zaoferował odczynnika do oznaczania B2-Mikroglobuliny w krwi i moczu. Ulotka
zaoferowanego testu mówi,że może byćon stosowany do oznaczania B2-Mikroglobuliny w
surowicy ludzkiej i osoczu. Producent nie wymienia moczu, jako materiału, z którego można
wykonywaćoznaczenia B2-Mikroglobuliny.
W odniesieniu do odczynnika AFP (nr kat. 04481798190) ROCHE złożył ofertęwariantową
podając dwie różne ceny dla tego samego odczynnika (pozycja 1 i 2, badania z zakresu
immunochemii).
Odwołujący sięABBOTT podniósł również,że częśćpozycji wymienionych w Module B i C
jest niedoszacowanych co ilości opakowań, co Odwołujący sięABBOTT wywiódł, przez
związanie ilości opakowańz okresem trwałości (Moduł B) i przy wyliczeniu na dwa
analizatory (Moduł C). Ponadto wszystkie pozycje w tych modułach podane sąw języku
angielskim sprzecznie z ustawąo języku polskim.
W odniesieniu do modułu D Odwołujący sięABBOTT podniósł zarzut zbyt małej ilości
kalibracji niezgodnych z ulotkami danych testów. Wskazał również,że w Załączniku Nr 6
zaniżony został (w stosunku do wymagańwynikających z instrukcji obsługi analizatora
Cobas c501) czas konserwacji dziennej. Brak jest wiedzy, czy analizator spełnia wymaganie
z pkt. 2.31, 3.27. Parametr z pkt. 2.37 opisany został wadliwie w języku angielskim. Pkt. 5
zawiera nieprawdziwąliczbępozycji w podajniku, zgodnie z opisem analizatora dołączonym
do oferty (str. 43), analizator Cobas 6000 posiada podajnik na 300 miejsc na surowice w
podajniku próbkowym (150 na surowice przed analiząi 150 na surowice po wykonaniu
analiz). Niesłusznie doliczono 100 pozycji na rotorze próbkowym.
Odwołujący sięABBOT podniósł równieżbłędy formalne w ofercie ROCHE.;
1.brak informacji o podwykonawcach - nie zostały podane części zamówienia, które Roche
zamierza powierzyćpodwykonawcy. Firma Roche nie produkuje UPS, rozdzielnic,
agregatów prądotwórczych, poczty pneumatycznej;
2. brak załączenia dokumentów poświadczających obecnośćoferowanych zasilaczy na
polskim rynku (referencje lub protokół odbioru) oraz autoryzacji serwisowej producenta.,świadczy o nie spełnieniu warunków granicznych dla oferowanych zasilaczy;
3. W kolumnie nr 9 Modułu D Zamawiający prosił o podanie całkowitej liczby testów na 36
miesięcy przeznaczonych wyłącznie na kalibracjęi kontrole a w zmodyfikowanym
odpowiedziami, z dnia 30 kwietnia br., w formularzu cenowym podał, które kolumny należy w
kolumnie nr 9 zsumowaćtj. 7+8. W formularzu cenowym firmy Roche w kolumnie nr 9 podał
całkowitąliczbętestów na 36 miesięcy - niezgodnośćz treściąSIWZ.
Powołując sięna opisany w proteście uszczerbek w swoim interesie prawnym spowodowany
decyzjami Zamawiającego (uniemożliwienie ubiegania sięo udzielenie zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejszą) Odwołujący sięABBOTT wniósł o
uwzględnienieżądańzawartych w proteście i rozpatrzenie podniesionych zarzutów.
W odwołaniu wniesionym w dniu 13.08.2008 roku Odwołujący sięROCHE podniósł zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 22, art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 3, art. 24 ust. 1 pkt. 10, art. 89 ust. 1
pkt. 2 i 6, art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp, art. 5 kc i art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 14 Pzp. Jako
naruszenie swojego interesu prawnego wskazał bezpodstawne wykluczenie go z
postępowania i zaniechanie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, w
konsekwencji wadliwe unieważnienie postępowania.
Odwołujący sięROCHE oświadczył,że posiada wszystkie niezbędne, tj. wynikające z
obowiązujących przepisów, uprawnienia do wykonywania działalności i czynności objętych
przedmiotem zamówienia oraz załączył wymagane siwz dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podniósł,że autoryzacja nie stanowi
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyżkatalog
tych dokumentów, zawarty w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) – dale
rozporządzenie - ma charakter zamknięty. Za bezzasadne uznał stanowisko Zamawiającego
dotyczące braku wskazania podwykonawców. Jeśli Zamawiający uznał,że dostarczenie
dokumentów autoryzacji firmy FAST GROUP wskazuje na realizacjęzamówienia za
pomocąpodwykonawcy to winien wezwaćOdwołującego sięROCHE do uzupełnienia
informacji na temat podwykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem dokument ten
odnosi siędo wykazu o którym mowa w 1 ust. 2 pkt. 5 rozporządzenia. Odwołujący się
ROCHE oświadczył,że zakupił wymagany sprzęt wraz z gwarancjąa podmiot od którego
zostanąkupione UPS nigdy nie będzie stronąjakiegokolwiek zobowiązania w relacji
pomiędzy wykonawcąa Zamawiającym, co wynika z postanowieńumowy jaka zostanie
zawarta w wyniku niniejszego postępowania. FAST GROUP nie został wskazany jako
podwykonawca, bo Odwołujący sięROCHE uczynił w ofercie siebie bezpośrednio i
wyłącznie odpowiedzialnego za instalacjęi serwis zasilaczy UPS oraz będzie ponosićwobec
Zamawiającego odpowiedzialnośćza działania osób trzecich, które będzie wykorzystywał do
realizacji zamówienia jak za działania własne.
Utrzymywanie i wykorzystanie postanowieniaże autoryzacjęmusi „posiadać” wykonawca
jest równoznaczne z tym,że postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy, albowiem taki warunek jest sprzeczny z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z
art. 22 ust. 2 tej ustawy, co w konsekwencji wskazuje na jego nieważnośćz mocy prawa w
związku z brzmieniem art. 58 § 1 k.c.
Odwołujący sięROCHE podtrzymał równieżswoje stanowisko w zakresie istnienia podstaw
do odrzucenia oferty ABBOTT. ABBOTT nie dokonał opisu oferowanych dodatkowych
zestawów komputerowych. Wpisanie w ofercie informacji,że zostanie dostarczony komputer
o wymaganych parametrach nie spełnia wymogu opisu oferowanego sprzętu. Zamawiający
nie ma wiedzy jaka konfiguracja zostanie mu dostarczona a wymogiem siwz był komputer o
konkretnych parametrach technicznych. W treści wzoru umowy, zamawiający stwierdza,że
„przedmiot dzierżawy zostanie dostarczony Zamawiającemu o parametrach zgodnych z tymi,
jakie zostały określone z załączniku nr 1 do umowy”. Skoro brak jest tam podania
jakichkolwiek danych na temat oferowanego sprzętu komputerowego, to tym samym oprócz
braku weryfikacji samej oferty niemożliwe staje sięzweryfikowanie zgodności z ofertą
dostarczanego sprzętu.
2). Brak wymaganych przez Zamawiającego opisów oferowanych parametrów analizatorów
biochemicznych oraz analizatorów immunochemicznych. ABBOTT potwierdził jedynie
spełnienie ww. warunków, natomiast brak wymaganych przez Zamawiającego opisów
szczegółowych oferowanych parametrów;
3). ABBOTT niedoszacował i zaoferował za mało opakowańodczynników Triger Solution
(roztwór wyzwalający reakcję). Zaoferowano 28 op. zamiast 57 op. wynikających z ilości
zaoferowanych testów immunochemicznych zużycie ww. odczynników na 1 oznaczenie;
4). Błędne wyliczenie wartości zaoferowanych kubków pediatrycznych w poz. 1, moduł C,
załącznik nr. 5 do SIWZ. Zamawiający wymagał zaoferowania kubków w ilości 100szt./
miesiąc na cały okres trwania umowy (36 miesięcy, a więc 3.600szt). ABBOTT podał cenę
jednostkowąza sztukę200,00 zł netto, a więc wartośćzaoferowanych kubków powinna
wynieść200,00 zł x 3600 szt. = 720 000,00 netto + 7% VAT = 770 400,00 zł brutto. Ponadto
wzór według którego należało wyliczyćwartośćceny netto (iloczyn kolumny 3 i 4)i brutto
pozwała na prawidłowe wyliczenie wartości jedynie w przypadku przyjęcia w kolumnie 3
ilości jako pojedynczej sztuki, a nie wielkości opakowań.
5). nie spełnione sąwymagania siwz dla zasilacza UPS: „Przewody wejściowe i wyjściowe
wprowadzane od dołu i z przodu obudowy UPS” oraz „Pełny dostęp serwisowy do UPS z
przodu obudowy”. Oferowany ABBOTT Sp. z o.o. UPS Power+ nie spełnia tych wymogów,
Odwołujący sięROCHE wskazał,że podniesione zarzuty skutkująodrzuceniem oferty
ABBOTT w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy oraz wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp.
Zamawiający powiadomił o wniesieniu odwołańpismami z dnia 14.08.2008 roku.
W dniu 22.08.2008 roku ABBOT o zgłosił przystąpienie siędo postępowania odwoławczego
wywołanego wniesieniem protestu przez ROCHE po stronie Zamawiającego wskazując,że
oferta złożona przez niego jest ofertąnajtańsząi spełnia wszystkie wymagania siwz.
Podtrzymując swoje wcześniejsze stanowisko wniósł o oddalenie odwołania ROCHE w
całości.
W dniu 25.08.2008 roku ROCHE Sp. z o. o. zgłosił przystąpienie siędo postępowania
odwoławczego wywołanego wniesieniem protestu przez ABBOTT Sp. z o. o. po stronie
Zamawiającego wskazując,że oddalenie odwołania ABBOTT Sp. z o.o. i uwzględnienie
wniesionego przez niego odwołania spowoduje,że oferta złożona przez ROCHE Sp. z o. o
będzie ofertąnajkorzystniejszą. Podtrzymując swoje wcześniejsze stanowisko wniósł o
oddalenie odwołania ABBOTT Sp. z o. o. w całości.
Na podstawie dowodu z dokumentacji akt sprawy, w tym siwz, oryginałów ofert złożonych w
postępowaniu przez wykonawców oraz po wysłuchaniu stanowisk pełnomocników stron na
rozprawie, Izba zważyła i ustaliła, co następuje:
Odwołujący sięABBOTT Sp. z o. o. oraz Odwołujący sięROCHE Sp. z o.o. posiadają
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania pozbawia obu odwołujących sięmożliwości ubiegania sięo zamówienie a
potwierdzenie sięzarzutów odwołańdotyczących ofert własnych oraz oferty złożonej przez
konkurenta daje możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie ABBOTT Sp. z o.o. zasługuje na uwzględnienie, choćnie wszystkie podnoszone
w nim zarzuty podlegająrozpatrzeniu przez Izbę.
Izba stwierdza,że czynnośćodrzucenia oferty ABBOTT Sp. z o.o. dokonana została z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten nakazuje odrzucićofertę, której treśćnie
odpowiada treści siwz. Interpretacja tego przepisu ma istotne znaczenie dla oceny zarzutu
Odwołującego sięABBOTT Sp. z o.o.
Użyte przez ustawodawcęw treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułowania „treśćoferty” i
„treśćSIWZ” jednoznacznie wskazująna aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść
SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i
wymagańZamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytąstarannościąumowy w sprawie
zamówienia publicznego. Treśćoferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.Świadczenie wykonawcy ma odpowiadaćopisanym w siwz potrzebom zamawiającego. Ich
porównanie (opisu przedmiotu do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść
oferty odpowiada treści siwz.
Art. 27a ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych (t.j. Dz.U. z 2002
roku Nr 72, poz. 664) nakazywał zamawiającym odrzucenie oferty sprzecznej z ustawąlub z
siwz. Restrykcyjna interpretacja tego przepisu powodowała koniecznośćodrzucania ofert
zawierających wyłącznie błędy formalne np. brak parafowania wszystkich stron oferty, przy
prawidłowo zaoferowanym i odpowiadającym potrzebom Zamawiającego przedmiocieświadczenia. Ratio legis dokonanej zmiany ustawowej polega na tym, by uniemożliwić
odrzucanie ofert merytorycznie poprawnych.
Odwołujący sięABBOTT Sp. z o.o. zaoferował realizacjęw całości wymagania
Zamawiającego opisanego w Załączniku Nr 5 do siwz, Moduł C, lp.1 t.j. 100szt. kubeczków
pediatrycznych na miesiąc..
Bezsporna okoliczność,że Odwołujący sięABBOTT Sp. z o.o. w swojej ofercie
zaproponował 4.000 szt. (3.600szt wymaganych przez Zamawiającego + 400szt.
wynikających ze sposobu konfekcjonowania produktu Odwołującego sięABBOTT Sp. z o.
o.) kubeczków pediatrycznych nie ma wpływu na powyższąocenę. W ocenie Izby de lege
lata o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ można mówićw sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie zapewnia realizacji go w
całości.
Pogląd przeciwny w okolicznościach postępowania prowadziłby do dyskryminacji
wykonawców ze względu na sposób konfekcjonowania (ilości sztuk w opakowaniu)
oferowanych produktów lub, na etapie realizacji umowy, doświadczenia rzeczy, z których
zamawiający nie mógłby zastosowaćw sposób właściwy, gdyżze względu na wcześniejsze
otwarcie opakowań(w celu dokonania jego podziału w taki sposób, by Zamawiający otrzymał
jedynie wymaganąilości produktu) utracone zostałyby wymagane właściwości (np.
sterylność) lub za wcześnie upłynąłby termin ich ważności.
Dokonując czynności odrzucenia oferty złożonej przez ABBOTT Sp. z o.o. Zamawiający
naruszył teżart. 5 k.c. Powyższa interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp znajduje oparcie w
orzecznictwie sądów powszechnych (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07) oraz orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (np.
wyrok z dnia 20.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/151/08, wyrok z dnia 5.03.2008 roku sygn.
akt KIO/UZP/181/08).
Skoro oferta ABBOTT Sp. z o.o. nie podlega odrzucenie, to nie zachodzi przesłanka
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Za przedwczesne uznała natomiast Izba zarzuty podniesione przez Odwołującego się
ABBOTT Sp. z o.o. do oferty ROCHE Sp. z o.o.
Ustawa Pzp odróżnia czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert (art. 20 ust. 1 in fine Pzp). Z dokumentacji
postępowania wynika,że Zamawiający dokonał w odniesieniu do oferty ROCHE Sp. z o. o.
jedynie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazanie przez
Zamawiającego, jako podstawy prawnej swojej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie podważa
tego ustalenia, skoro z treści oświadczenia Zamawiającego wynika wprost,że powodem
wykluczenia był brak załączenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (dowód: pisma Zamawiającego informujące o wynikach postępowania z
dnia 25.07.2008 roku). Nadto Izba zważyła,że w przypadku wykluczenia wykonawcy skutek
odrzucenia złożonej przez niego oferty następuje z mocy prawa bez konieczności jej badania
i oceny stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp.
Skoro Zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny oferty ROCHE to zarzut protestu
jest przedwczesny z uwagi na treśćart. 180 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ulotek dotyczących elementów
oferty ROCHE było bezprzedmiotowe.
Z powyższych względów uznając za potwierdzone zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględniła odwołanie
ABBOTT .
Odwołanie ROCHE zasługuje na uwzględnienie, mimo,że nie wszystkie jego zarzuty
znalazły potwierdzenie podczas postępowania dowodowego.
W załączniku Nr 8 str 66 siwz Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania autoryzacji
serwisowej producenta zasilaczy i dołączenia jej do oferty.
ROCHE. nie złożył wraz ofertąwymaganego dokumentu, a w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przedstawił dokument wystawiony dla FRISCO
GROUP. Okolicznośćta stała sięprzyczynądecyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego sięROCHE z postępowania.
Trafnie podnosi Odwołujący sięROCHE zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. W
ocenie Izby dokument autoryzacji wymagany w Załączniku Nr 8 str. 66 siwz ma charakter
przedmiotowy i potwierdza stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp spełnienie przez oferowane
usługi wymagańZamawiającego. Zamawiający w dokumentach postępowania postawił
szczegółowe wymagania usługom serwisowym. W związku z tym oraz ze względu na
specyfikędziałania Zamawiającego (jednostki służby zdrowia) oraz wykorzystanie sprzętu do
wykonania wysokospecjalistycznych badań, wymaganieświadczenia tych usług przez
podmiot posiadający autoryzacjęuznaje Izba za uzasadniony i adekwatny. Nie może się
natomiast ostaćpogląd,że to wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia w
badanym postępowaniu powinien posiadaćstatus autoryzowanego serwisanta producenta,
gdyżnie jest to uprawnienie wymagane przepisami prawa, o którym mówi art. 22 ust.1 pkt 1
Pzp a Zamawiający nie zastrzegł w siwz stosownie do art. 36 ust. 5 Pzp,że usługa
serwisowania nie może byćświadczona przez podwykonawcę. Wskazaćteżnależy,że
katalog dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi wymagań
Zamawiającego ma charakter taksatywny i dopuszczalne jest na mocy § 1 ust. 2
rozporządzenia,żądanie przez Zamawiającego dokumentów innych niżwymienione w tym
przepisie.
Przedstawiona powyżej ocena zapadła w granicach określonych zarzutami protestu z
pominięciem podniesionego dopiero na rozprawie zarzutu nieuwzględnienia przez
Zamawiającego okoliczności złożenia wraz z ofertąprzez ABBOTT Sp. z o.o. dokumentu
autoryzacji wystawionego dla podwykonawcy Camco Sp. z o. o.
Izba nie znalazła podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu na podstawie art. 191
ust. 3 Pzp. Sankcja unieważnienia postępowania jest sankcja najdalej idącąi powinna być
stosowana jedynie wtedy, gdy wady postępowania nie mogąbyćkonwalidowane przez
czynnośćZamawiającego. W okolicznościach sprawy naruszenie przepisów Pzp, skutkujące
wadliwym wykluczeniem Odwołującego sięROCHE można usunąćprzez nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Za niepotwierdzone uznaje Izba zarzuty podniesione przez Odwołującego sięROCHE Sp. z
o.o. w stosunku do oferty złożonej przez ABBOT Sp. z o. o. Izba stwierdza,że formułując Zał
Nr 6 do siwz Zamawiający nie wymagał od wykonawców podawania w tym miejscu oferty
określonego stopnia szczegółowości opisu oferowanych zestawów komputerowych oraz
analizatorów biochemicznych i immunochemicznych, nakazując jedynie zamieszczenie opisu
bez konieczności ujęcia w nim informacji o innym zakresie, niżwynikające z opisanego
parametru (dowód: Załącznik Nr 6 do siwz). Z okoliczności,że Odwołujący sięROCHE
dokonał opisu bardziej szczegółowego i wyczerpującego nie można wywieśćskutku w
postaci nie spełnienia przez ofertęABBOTT Sp. z o. o. wymagańsiwz. W ocenie Izby treść
siwz nie daje podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, który oparł sięna ich literalnym
brzmieniu i potwierdził spełnienie wymagańZamawiającego. Wątpliwości, co do treści oferty
ABBOTT Sp. z o. o. mogąbyćwyjaśnione przez Zamawiającego z zastosowaniem art. 87
ust. 1 Pzp.
Ponadto, jak trafnie podniósł na rozprawie Zamawiający częśćkwestionowanych
parametrów ma charakter ocenny i jakośćdokonanego opisu mogłaby miećwpływ na ocenę
merytorycznąoferty ABBOTT Sp. z o.o. w kryterium zdolności technicznej wskazanym w pkt
VI siwz.
Izba zważyła,że Zamawiający wymagał podpisania oświadczenia stanowiącego Załącznik
Nr 5 do siwz, Moduł C in fine,że „wskazany w formularzu asortyment jest wystarczający do
prawidłowego wykonania podanej w module A ilości badańna analizatorach stanowiących
przedmiot oferty. W przypadku nie uwzględnienia asortymentu potrzebnego do wykonania
określonej przez zamawiającego liczby analiz wykonawca zobowiązuje siędo bezpłatnego
zapewnienia tego asortymentu Zamawiającemu. Wykonawca pokrywa równieżkoszt zakupu
i transportu oraz pozostałe wydatki związane z dostawa tego asortymentu do
Zamawiającego””.
ABBOTT wymagane oświadczenie podpisał. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia,że
złożona przez niego oferta jest niezgodna z siwz i zawiera zaniżonącenęz powodu
zaproponowania zbyt małej ilości opakowańTrigger Solution - roztworu wyzwalającego
reakcję.
Powyższe ustalenie oparte na treści siwz powoduje,że dowód przedłożony przez
Odwołującego sięROCHE w postaci wyliczenia opartego o dane wynikające z ulotki
oferowanego roztworu nie potwierdza niezgodności oferty ABBOTT z siwz. Brak jest również
jednoznacznego potwierdzenia aktualności ulotki stanowiącej podstawędowodu.
Okolicznośćaktualności ulotki jest w ocenie Izby istotna, z uwagi na szybki rozwój rynku
usług medycznych oraz dążenie firm do ulepszania swych produktów.
Badając zarzut błędnego wyliczenia wartości kubków pediatrycznych Izba stwierdza,że
wskazana w treści odwołania podstawa prawna art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie występuje w
okolicznościach faktycznych sprawy. Izba stwierdza,że wartośćwskazana w kolumnie 5 lp.
1 Arkusza asortymentowo-cenowego Modułu C może stanowićomyłkęrachunkowąw
obliczeniu ceny, która może zostaćpoprawiona na podstawie art. 88 Pzp. Zatem
Zamawiający nie odrzucając oferty ABBOTT z tego powodu nie dopuścił sięnaruszenia art.
88 ust. 1 pkt 6 Pzp..
Zarzut nie spełnienia przez oferowany przez ABBOTT Sp. z o.o. zasilacz UPS Power +
wymogów siwz uznała Izba za nieudowodniony. Zdjęcia przedstawione jako dowód, iż
zasilacz ten nie spełnia następujących wymagańsiwz: „Przewody wejściowe i wyjściowe
wprowadzane od dołu i z przodu obudowy UPS” oraz „Pełny dostęp serwisowy do UPS z
przodu obudowy” nie podważająoświadczenia dostawcy ww. zasilacza Camco Sp. z o.o. z
dnia 4.08.2008 roku o możliwości konfiguracji i spełnianiu warunków siwz. Odwołujący się
ROCHE nie przedstawił innego dowodu, z którego wynikałaby strukturalna, dotycząca cech
technicznych zasilacza niemożnośćinnego ustawienia jego modułów. Brak takiej możliwości
nie wynika równieżz przedstawionych zdjęć.
Konkludując Izba stwierdza,że zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp a w
konsekwencji równieżart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przy ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i badaniu oferty ABBOTT nie znalazły potwierdzenia.
Wobec potwierdzenia sięzarzutów wadliwego wykluczenia Odwołującego sięROCHE z
postępowania, a co za tym idzie unieważnienia postępowania przy nieistnieniu przesłanki z
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględniła odwołanie ROCHE.
Reasumując: Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp uwzględniła oba
odwołania nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała
ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego sięw wysokości 3600 zł na
podstawie przedłożonego rachunku zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b) Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
