rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-01
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-01
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 860/08
KIO/UZP 860/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Philips Polska” Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Najświętszej Marii Panny, ul. Bialska 104/118, 42-200 Częstochowa protestu z dnia
1 sierpnia 2008 r.
przy udziale wykonawcy Ado-Med Sp. z o.o., ul. Bytomska 38b, 41-600 Świętochłowice
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego przez „Philips Polska” Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Najświętszej Marii Panny, ul. Bialska 104/118, 42-200 Częstochowa protestu z dnia
1 sierpnia 2008 r.
przy udziale wykonawcy Ado-Med Sp. z o.o., ul. Bytomska 38b, 41-600 Świętochłowice
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „Philips Polska” Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B,
02-222 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez „Philips Polska” Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
„Philips
Polska”
Sp.
z
o.o.,
Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęmontażi uruchomienie
rezonansu magnetycznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE
2008/S 84–113896 z 30.04.2008 r.), w dniu 4 sierpnia 2008 r. został złożony protest
a następnie odwołanie przez Philips Polska Sp. z o.o. z Warszawy.
Wniesienie protestu było następstwem powiadomienia pismem z dnia 28 lipca 2008 r.
o odrzuceniu oferty Odwołującego i o wyborze oferty Ado–Med Sp. z o.o. zeŚwiętochłowic.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu
im. NMP z Częstochowy naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655):
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 przez brak jednoczesnego powiadomienia o wyborze
oferty i odrzucenie oferty Odwołującego bez podania uzasadnienia faktycznego tej
decyzji,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Ado–Med Sp. z o.o. jako nie odpowiadającej treści
SIWZ oraz zawierającej rażąco niskącenę, co jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
4. art. 8 ust. 1 przez zaniechanie niezwłocznego zamieszczenia na stronie internetowej
wyników przetargu,
5. art. 25 ust. 1 przez odrzucenie oferty, która zawiera dokumenty stosowne do
przedmiotu zamówienia,
6. art. 29 i art. 30 ust. 1 przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia.
ponadto naruszenie art. 2, art. 45 ust. 1 i 2 oraz art. 77 Konstytucji RP przez
pozbawienie prawa do sądu skutkiem braku uzasadnienia decyzji.
Odwołujący wniósł:
1. o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Philips Polska Sp. z o.o.,
3. o dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
a także o odrzucenie oferty Ado–Med Sp. z o.o.,
4. o poinformowanie o wynikach postępowania zgodnie z przepisami prawa.
Ewentualnie wniósł o unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów iżądańOdwołujący podniósł,że w piśmie z dnia 28 lipca 2008 r.
z informacjąo odrzuceniu oferty wskazana została jako podstawa prawna art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, natomiast brak było jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego, co uniemożliwiło
merytoryczne odniesienie siędo ustaleńZamawiającego, które legły u podstaw
kwestionowanej czynności odrzucenia oferty. Odwołujący stwierdził,że oferowany przez
niego rezonans magnetyczny produkcji firmy Philips o nazwie Achieva 1.5.T spełnia
całkowicie wymagania techniczne, podane w załączniku nr 1 do SIWZ, nazwanego
systemem badania metodąrezonansu magnetycznego, co dodatkowo zostało potwierdzone
odpowiedziąz dnia 7 lipca 2008 r. na pismo Zamawiającego 2 lipca 2008 r. o wyjaśnienie
treści oferty wraz z wezwaniem do złożenia kart katalogowych wskazanych części aparatu.
Natomiast oferta wybranego wykonawcy Ado-Med. Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ.
Mimo podania w wykazie osób i podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie Pana Jacka
B., pracownika firmy Siemens Sp. z o.o., wykonawca Ado–Med Sp. z o.o. wbrew wymogom
zawartym w punkcie 1.4 SIWZ nie ujawnił,że zrealizuje zamówienie przy pomocy
podwykonawców. Zaoferowana przez Ado – Med Sp. z o.o. cena, zwłaszcza w części
odnoszącej siędo prac adaptacyjnych, odbiega o ponad 50% od ceny oferty Konsorcjum
Promed S.A. i o ponad 70% od ceny oferty Odwołującego.
Powołał sięna naruszenie interesu prawnego przez bezpodstawne odrzucenie oferty.
W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego byłaby uznana
za najkorzystniejszą.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu, na wezwanie Zamawiającego z dnia
4 sierpnia 2008 r. pismem doręczonym 7 sierpnia 2008 r. przystąpił Ado–Med Sp. z o.o.,
który wniósł o odrzucenie protestu, jako wniesionego przez osoby nie umocowane oraz
poparł stanowisko Zamawiającego,żądając jednocześnie utrzymania wyboru jego oferty.
W następnym złożonym piśmie z dnia 7 sierpnia 2008 r. Odwołujący wywodził,że
argumentacja przedstawiona w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego przez
wykonawcęAdo–Med. Sp. z o.o. wskazująca na podstawy do odrzucenia protestu
Odwołującego jest chybiona, gdyżprotest został wniesiony przez osoby umocowane do tej
czynności zgodnie przedstawionym pełnomocnictwem.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 11 sierpnia 2008 r. przez jego oddalenie. Uznał
jedynie protest w zakresieżądania sformułowanego w pkt 4, to jest zobowiązał siędo
podania wyników postępowania przetargowego.
Jednocześnie odrębnym pismem z tej samej daty poinformował ponownie Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty i tym razem jako podstawy tej decyzji wskazał,że w załączniku
nr 1 do SIWZ wymagał w punktach:
3.7 – dedykowanej cewki sztywnej lub elastycznej do badania nadgarstka, minimum 3
kanałowej,
3.9 – cewki elastycznej, owijanej wokół badanego narządu o wymiarach pozwalających na
badanie barku, minimum 3 kanałowej.
Natomiast Odwołujący zaoferował zestaw cewek zarówno w punkcie 3.7 i 3.9, których
Zamawiający nie dopuszczał. Zamawiający utrzymywał,że pierwotny wybór oferty Philips
Sp. z o.o. oparty był na informacjach zawartych w ofercie, tabela parametrów technicznych,
gdzie użyto określenia „zestaw cewka elastyczna.” Z uwagi na złożone wyjaśnienie w piśmie
z dnia 7 lipca 2008 r. odnośnie punktów 3.7 i 3.9 załącznika 1 do SIWZ, gdzie potwierdzono
zaoferowanie zestawu cewek elastycznych, a nie wymaganej jednej cewki, ofertęodrzucono.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2008 r. Odwołujący wniósł ponownie protest na odrzucenie jego
oferty,
gdzie
podjął
merytoryczną
polemikę
z
argumentami
Zamawiającego,
przedstawionymi w uzasadnieniu w piśmie z dnia 11 sierpnia 2008 r.
W odwołaniu wniesionym 14 sierpnia 2008 r., z kopiąprzekazanąZamawiającemu w tym
samym terminie zarzuty i wnioski protestu zostały podtrzymane w całości.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2008 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której
ponownie stwierdził, iżwybór oferty Ado-Med. Sp. z o.o. jest prawidłowy.
W obowiązującym stanie prawnym przepis art. 36 ust. 4 Pzp zobowiązuje do podania części
zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom, natomiast nie ma ustawowego
obowiązku podawania nazw podwykonawców. Zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny
przez wybranego wykonawcęnie został dowiedziony. Do porównania mogąbyćbrane
jedynie ceny całkowite oferty, a nie poszczególne składniki cenowe. Ocena oferty
Odwołującego została dokonana na podstawie literalnego brzmienia postanowieńSIWZ i
jest prawidłowa. Dywagacje jakie roztacza Odwołujący na temat skrócenia czasu badańczy
poprawy jakości obrazu sąogólnikowe i służąwyłącznie propagowaniu jego produktów,
a podane rozwiązania funkcjonalne sązbędne. Zatem wniósł o oddalenie odwołania
i zasądzenie kosztów.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2008 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca Ado-Med. Sp. z o.o., który powołał sięna okoliczność,że wybór jego oferty został dokonany w wyniku uwzględnienia złożonych protestów na
pierwotny wybór oferty Philips Polska Sp. z o.o. Powtórzył i rozszerzył zarzuty przeciwko
ofercie Odwołującego, które podniósł w proteście z dnia 23 czerwca 2008 r.
Nie zgodził sięz zarzutem podania rażąco niskiej ceny oferty. Wyjaśnił, iżniska cena za
adaptacjępomieszczeńpodyktowana jest czynnikami obiektywnymi, możliwością
korzystania z usług podwykonawcy, przy zastosowaniu korzystnych stawek za wykonywane
roboty budowlane. Wyjaśnił,że w wykazie osób do wykonania zamówienia podał co prawda
pracownika firmy Siemens, ale miał do tego prawo z uwagi na stałąumowęwspółpracy z tym
producentem.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:
z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu
postępowania, z kart katalogowych określających parametry wskazanych cewek
dedykowanych, przedstawionąopinięProf. dr medycyny Jerzego W., oferty Odwołującego
oraz oferty Ado – Med Sp. z o.o.
Ponadto rozważył stanowiska pełnomocników stron oraz Przystępującego do odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty.
Kryteria oceny ofert stanowi cena brutto z przypisanąwagą70% i jakośćoceniana na
podstawie parametrów technicznych sprzętu, określonych w załączniku nr 1 do SIWZ z
wagą30%.
Termin związania ofertąwynosi 60 dni z dniem składania ofert 30 maja 2008 r.
W pierwotnej ocenie 17 czerwca 2008 r., oferta Odwołującego uzyskała 492,50 punktów
i została wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta Ado-Med. Sp. z o.o. uzyskała 479 punktów,
a oferta Konsorcjum Promed S.A. Alteris Sp. z o.o. - 461,50 punktów.
W ponownej ocenie oferta Ado-Med. Sp. z o.o. uzyskała 498,35 punktów,
a oferta Konsorcjum Promed S.A. 479,84 punktów.
Na wyżej podany wynik pierwszej oceny ofert protesty w dniu 23 czerwca 2008 r. złożył
Promed S.A. lider Konsorcjum z Alteris Sp. z o.o., z zarzutami przeciwko Odwołującemu,
dotyczącymi parametrów technicznych oferowanego aparatu oraz przeciwko Ado-Med Sp.
z o.o. z zarzutami rażąco niskiej ceny oferty i nie podania firmy Siemens Sp. z o.o. jako
podwykonawcy.
W tej samej dacie protest złożył Ado-Med Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców Philips Sp. z o.o. i Promed S.A., którzy w rzeczywistości zaoferowali sprzęt
niezgodny z opisem technicznym przedmiotu zamówienia, składając przy tym nieprawdziwe
deklaracje.
Między innymi w zarzutach protestu Ado- Med. Sp. z o.o. przeciwko ofercie Odwołującego
zostało podniesione,że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ pkt 3.7 Zamawiający wymagał
zaoferowania minimum 3 kanałowej dedykowanej cewki sztywnej lub elastycznej do badania
nadgarstka. Philips Polska Sp. z o.o. podał w tym punkcie oferty odpowiedź: TAK, zestaw
cewka elastyczna, 4 kanały, akwizycja równoległa. W punkcie 3.9 wymienionego załącznika
Zamawiający wymagał zaoferowania minimum 3-kanałowej cewki elastycznej, owijanej
wokół badanego narządu o wymiarach pozwalających na badanie barku. Philips Polska Sp.
z o.o. podał w tym punkcie oferty odpowiedźTAK, zestaw cewka elastyczna, cztery kanały,
akwizycja równoległa. Zamawiający nie dopuszczał w tych punktach zaoferowania zestawu
cewek. Ponadto producent zaoferowanego aparatu Achieva 1.5 T nie ma w swojej ofercie 4-
kanałowych cewek elastycznych.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2008 r. do postępowania wywołanego
powołanymi wyżej protestami przystąpili:
Ado- Med. Sp. z o.o. do protestu Promed S.A.,żądając jego oddalenia,
Promed S. A. do protestu Ado-Med. Sp. z o.o.,żądając jego oddalenia.
Odwołujący przystąpił zarówno do jednego jak i drugiego postępowania protestacyjnego.
Zgodził sięz zarzutami kierowanym do ofert konkurencyjnych, natomiast zarzuty skierowane
przeciwko jego ofercie uznał za chybione. W szczególności podniósł,że twierdzenia, iż
producent aparatu Achieva 1.5.T nie ma w swojej ofercie wymaganych cewek dla badań
nadgarstka i barku, nie zostało dowiedzione, zatem sąto jedynie domysły. Utrzymywał, iż
jest powszechnie wiadomo,że firma Philips jest właścicielem największego producenta
cewek i akcesoriów do rezonansu magnetycznego - firmy Invivo, produkującej cewki
równieżdla innych producentów rezonansów. W ofercie firmy Philips zaproponowano
najlepsze dostępne rozwiązanie spełniające wymogi Zamawiającego.
Protesty z dnia 23 czerwca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął pismem z dnia 1 lipca 2008 r.,
stwierdzając,że je uwzględnia i podejmuje decyzjęo powtórzeniu oprotestowanych
czynności, to jest oceny i wyboru ofert.
W następnej kolejności pismami z dnia 2 lipca 2008 r. Zamawiający zwrócił siędo wszystkich
wykonawców o wyjaśnienia, a do Odwołującego także o uzupełnienia danych według tabeli
parametrów
technicznych
i
przedstawienie
kart
katalogowych
urządzeń.
W odniesieniu do punktu 3.7 zadane zostało pytanie. Czy oferujecie Państwo jedną
dedykowanącewkę, czy zestaw cewek. W przypadku zestawu, wymagamy podania
elementów składowych zestawu i jego parametrów technicznych. Do punktu 3.9 - czy
oferujecie Państwo jednącewkę, czy zestaw cewek. W przypadku zestawu wymagamy
podania elementów składowych zestawu i jego parametrów technicznych. Zamawiający
wezwał także do uzupełnienia oferty o oryginalne firmowe materiały informacyjne lub inne,
zawierające parametry techniczno – eksploatacyjne i specyfikacje oferowanych cewek.
W odpowiedzi udzielonej w zakreślonym terminie Odwołujący podał:
Pkt 3.7 – oferowany jest zestaw cewek składający sięz :SENSE Flex M i SENSE Flex S. Są
to cewki elastyczne, dwukanałowe, które połączone tworzą4 kanałowy zestaw.
Pkt 3.9 – oferowany jest zestaw cewek składający sięz: SENSE Flex M i SENSE Flex S. Są
to cewki elastyczne dwukanałowe, które połączone tworzą4 kanałowy zestaw, dający
najwyższąjakośćobrazowania.
Na udokumentowanie zostały złożone wydruki z oficjalnych katalogów elektronicznych firmy
Philips wraz z tłumaczeniem na język polski.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej poczynił przytoczone wyżej ustalenia mając na
uwadze,że oferta Odwołującego została odrzucona ze względu na zaoferowany rodzaj
cewek do badania nadgarstka i barku.
Nieprawidłowe było postępowanie Zamawiającego, który pismem z dnia 28 lipca 2008 r.
powiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego (bez uzasadnienia), o wybraniu oferty
Ado-Med. Sp. z o.o., przyznanej punktacji, a następnie pismem z dnia 11 sierpnia 2008 r.
powiadomił o faktycznych przyczynach tej decyzji
Zamawiający jest zobowiązany ustawowo art. 92 ust. 1 Pzp podaćwykonawcom wyniki
postępowania, wraz z uzasadnieniem podstaw wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia
oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W przypadku przetargu nieograniczonego, informacje na temat wykonawców wykluczonych,
oferty wybranej, ofert odrzuconych oraz przyznanej punktacji winny byćprzekazane
jednocześnie, co wynika z przywołanego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp i służy zasadzie
koncentracji rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej. Skład orzekający Izby podkreśla,że
powiadomienia wykonawców nie zależąod dobrej woli Zamawiającego, a stanowią
obowiązek nałożony ustawą.
Odwołujący w proteście z dnia 4 sierpnia 2008 r. mógł jedynie podnieśćogólne zarzuty
i argumenty przeciwko odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, skoro
uznawał,że decyzja ta nie znajduje podstaw. W odwołaniu był w stanie szerzej uzasadnić
swoje stanowisko. Tak więc wadliwe działanie Zamawiającego, polegające na spóźnionym
przekazaniu uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie miało wpływu na skuteczność
skorzystania przez niego z przysługującychśrodków ochrony prawnej i w ocenie Izby nie
wywarło negatywnego wpływu na sferęprawnie chronionych interesów wykonawcy.
Rozpatrując przesłanki formalne związane z wnoszeniemśrodków odwoławczych, Izba
podzieliła stanowisko Odwołującego,że protest stanowi oświadczenie woli zbliżone do
postępowania reklamacyjnego, zatem mieścił sięw zakresie załączonego pełnomocnictwa
z dnia 14 lipca 2008 r. i umocowania dla pełnomocników firmy Philips Polska Sp. z o.o.
Panów Pawła K. i Pawła M.
W proteście firmy Ado-Med. Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca 2008 r. zostały poniesione zarzuty
przeciwko ofercie Odwołującego, dotyczące zaoferowania innego typu cewek niż
przewidywała SIWZ, a w proteście Promed S.A., do którego przystąpił Odwołujący znalazły
sięte same zarzuty podnoszone przeciwko firmie Ado- Med. Sp. z o.o. dotyczące rażąco
niskiej ceny i nie wykazania podwykonawców robót.
W sytuacji gdy protesty zostały uznane, a Zamawiający nie odrzucił wszystkich ofert, dalsze
czynności Zamawiającego nie były zgodne wprost z tym rozstrzygnięciem protestu
(uwzględnienia wszystkich protestów). Należy jednak zważyć,że po uwzględnieniu
protestów pismem z dnia 1 lipca 2008 r. z zapowiedziąponownej oceny ofert, pismem z dnia
2 sierpnia 2008 r. Zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienia do odnośnych postanowieńoferty i
o przedłożenie dodatkowych dokumentów, - kart katalogowych oferowanych cewek.
Powstały zatem nowe okoliczności dokonywania oceny ofert uzupełnionych wyjaśnieniami i
dodatkowymi dokumentami. Wyniki tak przeprowadzonej oceny nie mogąpozostawaćpoza
kontroląsystemuśrodków ochrony prawnej.
Wykonawca wykonując nakaz Zamawiającego stwierdził,że złożone wyjaśnienia i
dokumenty potwierdziły bez wątpliwości,że oferowany aparat spełnia wymagania SIWZ. W
ocenie Izby rozstrzygnięcie protestów przez Zamawiającego, dokonane pismem z 1 lipca
2008 r. nie miało charakteru definitywnego. Nie rozstrzygało w tej dacie o końcowym wyniku
oceny ofert. Przez wezwanie wszystkich wykonawców w dniu 2 lipca 2008 r. (w otwartym
terminie wniesienia odwołania) do wyjaśnieńw zakresie okoliczności ponoszonych w
zarzutach protestów Zamawiający dał do zrozumienia,że chce ponownie zbadaćwszystkie
oferty, po uzyskaniu wyjaśnieńi podjąćdecyzje uzależnione od ich wyniku. W takich
okolicznościach Odwołujący miał prawo uważać,że złożone przez niego wyjaśnienia i
dokumenty zostanąocenione pozytywnie. Skoro rozstrzygnięcie protestu z dnia 1 lipca 2008
r. nie miało charakteru końcowej oceny ofert. a jedynie otwierało drogędo ich dalszego
badania, nie można przypisywaćOdwołującemu,że zgodził sięz zarzutami zawartymi w
protestach konkurentów, przez brak odwołania na tego rodzaju rozstrzygnięcie. Jeżeli oferta
kwalifikujęsiędo odrzucenia Zamawiający nie ma prawa wzywaćo jej uzupełnienie, o czym
stanowi art. 26 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że uznanie iżpierwotne rozstrzygnięcie protestu z
1 lipca 2008 r. równało sięautomatycznemu uznaniu wszystkich tam zgłoszonych zarzutów,
musiałoby doprowadzićdo odrzucenia wszystkich trzech złożonych ofert. Skoro
Zamawiający po wyjaśnieniach ponownie sklasyfikował oferty Konsorcjum Promed SA i Ado-
Med. Sp. z o.o. Wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. nie może byćgorzej traktowany, a
skoro jego oferta po ponownym badaniu została odrzucona musi miećzagwarantowane
prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej. W przeciwnym bowiem przypadku
działania Zamawiającego naruszały by reguły równego traktowania wykonawców
i poddawały w wątpliwośćefektywnośćprocedur odwoławczych.
Tak więc protest Odwołującego wniesiony 4 sierpnia 2008 r. dotyczy nowych czynności
Zamawiającego. Nie zachodziły przeszkody do rozpatrzenia odwołania określone w art. 187
ust. 4 w związku z art. 181 ust. 6 i 7 Pzp.
Oceniając merytorycznie sprawęz ograniczeniem do zarzutów, które były przyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego, Izba zważyła co następuje.
W załączniku nr 1 określającym system do badania metodąrezonansu magnetycznego
W spornych pozycjach 3.7 i 3.9 podane zostały parametry graniczne, określone bez
możliwości jakichkolwiek modyfikacji o następującym brzmieniu:
3.7 dedykowana cewka sztywna lub elastyczna do badania nadgarstka minimum 3-
kanałowa,
3.9 cewka elastyczna owijana wokół danego narządu o wymiarach pozwalających na
badanie barku minimum 3-kanałowa. Jedyne co powinien zrobićwykonawca to w danej
pozycji wpisaćsłowo TAK lub NIE. Zamawiający w uwadze pod tabeląuprzedził,że nie
spełnienie wymaganych parametrów spowoduje odrzucenie oferty.
Jeżeli takścisłe sprecyzowanie warunku technicznego było niemożliwe do spełnienia lub
ograniczało dostęp do zamówienia na rzecz jednego lub wąskiego kręgu wykonawców, to
na stosownym etapie postępowania Odwołującemu służyła droga protestu na postanowienia
SIWZ. Dotyczy to równieżnie dopuszczenia rozwiązańrównoważnych. Opis nie był
dokonany za pomocąnorm, czy z podaniem nazw, zatem nie było obowiązku dopuszczania
rozwiązańrównoważnych. Skład orzekający w poczet dowodów zaliczył złożone przy piśmie
Odwołującego z dnia 29 sierpnia 2008 r. pismo Prof. dr hab. Jerzego W. z dnia 27 sierpnia
2008 r., które nie mogło byćtraktowane jako opinia biegłego w sprawie, więc zostało uznane
za stanowisko strony, oraz pismo producenta sprzętu firmy Philips z dnia 21 sierpnia 2008 r.,
których treśćpotwierdza walory funkcjonalne zaoferowanych cewek podwójnych.
Zamawiający nie posłużył sięopisem funkcjonalnym w SIWZ, poprzestającym na podaniu do
czego wymienione cewki mająsłużyćlecz podał konkretny opis „jedna cewka minimum
trzykanałowa.” Oceniając przedłożone dowody należy stwierdzić,że zestaw cewek nie
odpowiada pojedynczej cewce. Odwołujący w odpowiedzi na odwołanie wprost przyznał,że
zestaw cewek to nie to samo co cewka pojedyncza. Przekonywał jedynie Zamawiającego,że pod wieloma względami rozwiązanie takie jest lepsze. Dopiero na etapie rozprawy
Odwołujący próbował dowodzić,że zaoferował dokładnie to co było opisane w SIWZ.
Przeczy temu dowód przedstawiony przez Odwołującego mianowicie tabela przeglądu
cewek do RM, pod którąwidnieje adnotacja „Ważne uwagi do obrazowania przy użyciu
połączonych cewek; ponieważobrazowanie z zastosowaniem połączonych cewek wymaga
zastosowania dwa razy większej liczby cewek i kabli, bardzo ważne jestścisłe
przestrzeganie instrukcji dotyczących bezpieczeństwa cewek emitujących fale radiowe (RF).”
Prawem Zamawiającego, wynikającym z jego uzasadnionych potrzeb jest otrzymanie
dokładnie takiego produktu jakiego oczekiwał i opisał w SIWZ. Nie można odmówić
Zamawiającemu prawa do określenia swoich potrzeb zgodnie z dotychczasowąpraktyką
klinicznąi doświadczeniem w korzystaniu z MR. Opis urządzenia był jednoznaczny i nie
budziłżadnych wątpliwości.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego,że praca z zaoferowanym
zestawem nie różni sięod pracy z pojedynczącewką, ani tego,że zastosowany opis ma
charakter funkcjonalny. Dodatkowe walory tego sprzętu podnoszone przez Odwołującego
jak:
- skrócenie czasu badań,
- wyższa jakośćobrazu i możliwości diagnozy,
- szerszy zakres zastosowań,
nie mogązostaćuwzględnione, wobec ustalonego w SIWZ w odniesieniu do wszystkich
składanych ofert systemu oceny.
Brak jest także uzasadnionych podstaw do unieważnia postępowania z urzędu. Nawet sam
Odwołujący nie twierdzi,że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w taki sposób,że aparat o łącznych wymaganych parametrach może zaoferowaćtylko jeden określony
wykonawca.
Sprawa została dostatecznie wyjaśniona opisanymi dowodami z dokumentów. Dlatego też
skład orzekający Izby nie dopuścił dowodu z opinii biegłego sądowego na podanąprzez
Odwołującego tezędowodową.
Zarzuty przeciwko ofercie Ado-Med. Sp. z o.o. były zgłaszane w protestach z dnia 23
czerwca 2008 r. Zamawiający równieżw tych kwestiach zwracał siędo wybranego
wykonawcy o wyjaśnienia i przy ponownej ocenie ofert je uwzględnił. Porównując ogólne
ceny ofert brutto:
Philips Sp. z o.o. – 3 993 961,85 zł.,
Ado- Med. Sp. z o.o. – 4 219 050 zł.,
Promed S.A. - 4 199 526,00zł. i wartośćszacunkowąnetto 4 241 612,06 zł. skład
orzekający Izby nie stwierdził, zasadniczych rozbieżności wskazujących na możliwość
podania przez wykonawcęAdo– Med. Sp. z o.o. rażąco niskiej ceny, poniżej kosztów
wytworzenia lub zakupu. Różnice w poszczególnych elementach kalkulacyjnych ceny,
między ofertami nie mogądowodzićrażąco niskiej ceny, która jak wynika z ugruntowanego
stanowiska doktryny i orzecznictwa w tej kwestii, winna byćodnoszona do ceny całkowitej
oferty. Wyżej podana cena oferty Odwołującego jest nawet niższa od ceny oferty wybranego
wykonawcy.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego do odwołania Ado-Med. Sp. z
o.o.,że podanie osoby fizycznej Pana Jacka B., zatrudnionego w firmie Siemens Sp. z
o.o., wskazanego do instalacji i przeprowadzania szkoleńobsługi rezonansu, nie dowodzi, iż
ten zakres zamówienia został powierzony firmie Siemens jako podwykonawcy. Nie można
utożsamiaćfirmy i pracownika, w której jest zatrudniony, jako podwykonawcy. W wykazie
osób i podmiotów, przewidzianych do realizacji zamówienia nie jest konieczne wskazywanie
jaka podstawa prawna łączy wykonawcęz danąosobąi Zamawiający tego nieżądał.
W rozdziale IV pkt 7.6 Zamawiający wyłącznie wymagał złożenia wykazu osób i podmiotów,
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności. Wybrany wykonawca złożył przedmiotowy wykaz. Nawet przyjmując
twierdzenie Odwołującego,że pan Jacek B. jest podwykonawcąto nie można wywodzićo
niezgodności w tym zakresie treści oferty z treściąSIWZ, ponieważzostał podany zakres
czynności powierzanych tej osobie w wykazie osób i podmiotów uczestniczących w
wykonaniu zamówienia. Art. 36 ust. 4 Pzp wymaga wyłącznie podania zakresu robót
zlecanych
podwykonawcom,
co
zostało
wypełnione
w
ofercie
Ado-Med.
Co najwyżej można więc mówićo naruszeniu formy dokumentu, a nie o niezgodności treści
oferty z SIWZ.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafności czynionych Zamawiającemu zarzutów
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 25 ust. 1, art. 29 i art. 30
ust. 1 Pzp.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „Philips Polska” Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B,
02-222 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez „Philips Polska” Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
„Philips
Polska”
Sp.
z
o.o.,
Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęmontażi uruchomienie
rezonansu magnetycznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE
2008/S 84–113896 z 30.04.2008 r.), w dniu 4 sierpnia 2008 r. został złożony protest
a następnie odwołanie przez Philips Polska Sp. z o.o. z Warszawy.
Wniesienie protestu było następstwem powiadomienia pismem z dnia 28 lipca 2008 r.
o odrzuceniu oferty Odwołującego i o wyborze oferty Ado–Med Sp. z o.o. zeŚwiętochłowic.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu
im. NMP z Częstochowy naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655):
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 przez brak jednoczesnego powiadomienia o wyborze
oferty i odrzucenie oferty Odwołującego bez podania uzasadnienia faktycznego tej
decyzji,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Ado–Med Sp. z o.o. jako nie odpowiadającej treści
SIWZ oraz zawierającej rażąco niskącenę, co jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
4. art. 8 ust. 1 przez zaniechanie niezwłocznego zamieszczenia na stronie internetowej
wyników przetargu,
5. art. 25 ust. 1 przez odrzucenie oferty, która zawiera dokumenty stosowne do
przedmiotu zamówienia,
6. art. 29 i art. 30 ust. 1 przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia.
ponadto naruszenie art. 2, art. 45 ust. 1 i 2 oraz art. 77 Konstytucji RP przez
pozbawienie prawa do sądu skutkiem braku uzasadnienia decyzji.
Odwołujący wniósł:
1. o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Philips Polska Sp. z o.o.,
3. o dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
a także o odrzucenie oferty Ado–Med Sp. z o.o.,
4. o poinformowanie o wynikach postępowania zgodnie z przepisami prawa.
Ewentualnie wniósł o unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów iżądańOdwołujący podniósł,że w piśmie z dnia 28 lipca 2008 r.
z informacjąo odrzuceniu oferty wskazana została jako podstawa prawna art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, natomiast brak było jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego, co uniemożliwiło
merytoryczne odniesienie siędo ustaleńZamawiającego, które legły u podstaw
kwestionowanej czynności odrzucenia oferty. Odwołujący stwierdził,że oferowany przez
niego rezonans magnetyczny produkcji firmy Philips o nazwie Achieva 1.5.T spełnia
całkowicie wymagania techniczne, podane w załączniku nr 1 do SIWZ, nazwanego
systemem badania metodąrezonansu magnetycznego, co dodatkowo zostało potwierdzone
odpowiedziąz dnia 7 lipca 2008 r. na pismo Zamawiającego 2 lipca 2008 r. o wyjaśnienie
treści oferty wraz z wezwaniem do złożenia kart katalogowych wskazanych części aparatu.
Natomiast oferta wybranego wykonawcy Ado-Med. Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ.
Mimo podania w wykazie osób i podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie Pana Jacka
B., pracownika firmy Siemens Sp. z o.o., wykonawca Ado–Med Sp. z o.o. wbrew wymogom
zawartym w punkcie 1.4 SIWZ nie ujawnił,że zrealizuje zamówienie przy pomocy
podwykonawców. Zaoferowana przez Ado – Med Sp. z o.o. cena, zwłaszcza w części
odnoszącej siędo prac adaptacyjnych, odbiega o ponad 50% od ceny oferty Konsorcjum
Promed S.A. i o ponad 70% od ceny oferty Odwołującego.
Powołał sięna naruszenie interesu prawnego przez bezpodstawne odrzucenie oferty.
W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego byłaby uznana
za najkorzystniejszą.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu, na wezwanie Zamawiającego z dnia
4 sierpnia 2008 r. pismem doręczonym 7 sierpnia 2008 r. przystąpił Ado–Med Sp. z o.o.,
który wniósł o odrzucenie protestu, jako wniesionego przez osoby nie umocowane oraz
poparł stanowisko Zamawiającego,żądając jednocześnie utrzymania wyboru jego oferty.
W następnym złożonym piśmie z dnia 7 sierpnia 2008 r. Odwołujący wywodził,że
argumentacja przedstawiona w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego przez
wykonawcęAdo–Med. Sp. z o.o. wskazująca na podstawy do odrzucenia protestu
Odwołującego jest chybiona, gdyżprotest został wniesiony przez osoby umocowane do tej
czynności zgodnie przedstawionym pełnomocnictwem.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 11 sierpnia 2008 r. przez jego oddalenie. Uznał
jedynie protest w zakresieżądania sformułowanego w pkt 4, to jest zobowiązał siędo
podania wyników postępowania przetargowego.
Jednocześnie odrębnym pismem z tej samej daty poinformował ponownie Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty i tym razem jako podstawy tej decyzji wskazał,że w załączniku
nr 1 do SIWZ wymagał w punktach:
3.7 – dedykowanej cewki sztywnej lub elastycznej do badania nadgarstka, minimum 3
kanałowej,
3.9 – cewki elastycznej, owijanej wokół badanego narządu o wymiarach pozwalających na
badanie barku, minimum 3 kanałowej.
Natomiast Odwołujący zaoferował zestaw cewek zarówno w punkcie 3.7 i 3.9, których
Zamawiający nie dopuszczał. Zamawiający utrzymywał,że pierwotny wybór oferty Philips
Sp. z o.o. oparty był na informacjach zawartych w ofercie, tabela parametrów technicznych,
gdzie użyto określenia „zestaw cewka elastyczna.” Z uwagi na złożone wyjaśnienie w piśmie
z dnia 7 lipca 2008 r. odnośnie punktów 3.7 i 3.9 załącznika 1 do SIWZ, gdzie potwierdzono
zaoferowanie zestawu cewek elastycznych, a nie wymaganej jednej cewki, ofertęodrzucono.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2008 r. Odwołujący wniósł ponownie protest na odrzucenie jego
oferty,
gdzie
podjął
merytoryczną
polemikę
z
argumentami
Zamawiającego,
przedstawionymi w uzasadnieniu w piśmie z dnia 11 sierpnia 2008 r.
W odwołaniu wniesionym 14 sierpnia 2008 r., z kopiąprzekazanąZamawiającemu w tym
samym terminie zarzuty i wnioski protestu zostały podtrzymane w całości.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2008 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której
ponownie stwierdził, iżwybór oferty Ado-Med. Sp. z o.o. jest prawidłowy.
W obowiązującym stanie prawnym przepis art. 36 ust. 4 Pzp zobowiązuje do podania części
zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom, natomiast nie ma ustawowego
obowiązku podawania nazw podwykonawców. Zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny
przez wybranego wykonawcęnie został dowiedziony. Do porównania mogąbyćbrane
jedynie ceny całkowite oferty, a nie poszczególne składniki cenowe. Ocena oferty
Odwołującego została dokonana na podstawie literalnego brzmienia postanowieńSIWZ i
jest prawidłowa. Dywagacje jakie roztacza Odwołujący na temat skrócenia czasu badańczy
poprawy jakości obrazu sąogólnikowe i służąwyłącznie propagowaniu jego produktów,
a podane rozwiązania funkcjonalne sązbędne. Zatem wniósł o oddalenie odwołania
i zasądzenie kosztów.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2008 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca Ado-Med. Sp. z o.o., który powołał sięna okoliczność,że wybór jego oferty został dokonany w wyniku uwzględnienia złożonych protestów na
pierwotny wybór oferty Philips Polska Sp. z o.o. Powtórzył i rozszerzył zarzuty przeciwko
ofercie Odwołującego, które podniósł w proteście z dnia 23 czerwca 2008 r.
Nie zgodził sięz zarzutem podania rażąco niskiej ceny oferty. Wyjaśnił, iżniska cena za
adaptacjępomieszczeńpodyktowana jest czynnikami obiektywnymi, możliwością
korzystania z usług podwykonawcy, przy zastosowaniu korzystnych stawek za wykonywane
roboty budowlane. Wyjaśnił,że w wykazie osób do wykonania zamówienia podał co prawda
pracownika firmy Siemens, ale miał do tego prawo z uwagi na stałąumowęwspółpracy z tym
producentem.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:
z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu
postępowania, z kart katalogowych określających parametry wskazanych cewek
dedykowanych, przedstawionąopinięProf. dr medycyny Jerzego W., oferty Odwołującego
oraz oferty Ado – Med Sp. z o.o.
Ponadto rozważył stanowiska pełnomocników stron oraz Przystępującego do odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty.
Kryteria oceny ofert stanowi cena brutto z przypisanąwagą70% i jakośćoceniana na
podstawie parametrów technicznych sprzętu, określonych w załączniku nr 1 do SIWZ z
wagą30%.
Termin związania ofertąwynosi 60 dni z dniem składania ofert 30 maja 2008 r.
W pierwotnej ocenie 17 czerwca 2008 r., oferta Odwołującego uzyskała 492,50 punktów
i została wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta Ado-Med. Sp. z o.o. uzyskała 479 punktów,
a oferta Konsorcjum Promed S.A. Alteris Sp. z o.o. - 461,50 punktów.
W ponownej ocenie oferta Ado-Med. Sp. z o.o. uzyskała 498,35 punktów,
a oferta Konsorcjum Promed S.A. 479,84 punktów.
Na wyżej podany wynik pierwszej oceny ofert protesty w dniu 23 czerwca 2008 r. złożył
Promed S.A. lider Konsorcjum z Alteris Sp. z o.o., z zarzutami przeciwko Odwołującemu,
dotyczącymi parametrów technicznych oferowanego aparatu oraz przeciwko Ado-Med Sp.
z o.o. z zarzutami rażąco niskiej ceny oferty i nie podania firmy Siemens Sp. z o.o. jako
podwykonawcy.
W tej samej dacie protest złożył Ado-Med Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców Philips Sp. z o.o. i Promed S.A., którzy w rzeczywistości zaoferowali sprzęt
niezgodny z opisem technicznym przedmiotu zamówienia, składając przy tym nieprawdziwe
deklaracje.
Między innymi w zarzutach protestu Ado- Med. Sp. z o.o. przeciwko ofercie Odwołującego
zostało podniesione,że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ pkt 3.7 Zamawiający wymagał
zaoferowania minimum 3 kanałowej dedykowanej cewki sztywnej lub elastycznej do badania
nadgarstka. Philips Polska Sp. z o.o. podał w tym punkcie oferty odpowiedź: TAK, zestaw
cewka elastyczna, 4 kanały, akwizycja równoległa. W punkcie 3.9 wymienionego załącznika
Zamawiający wymagał zaoferowania minimum 3-kanałowej cewki elastycznej, owijanej
wokół badanego narządu o wymiarach pozwalających na badanie barku. Philips Polska Sp.
z o.o. podał w tym punkcie oferty odpowiedźTAK, zestaw cewka elastyczna, cztery kanały,
akwizycja równoległa. Zamawiający nie dopuszczał w tych punktach zaoferowania zestawu
cewek. Ponadto producent zaoferowanego aparatu Achieva 1.5 T nie ma w swojej ofercie 4-
kanałowych cewek elastycznych.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2008 r. do postępowania wywołanego
powołanymi wyżej protestami przystąpili:
Ado- Med. Sp. z o.o. do protestu Promed S.A.,żądając jego oddalenia,
Promed S. A. do protestu Ado-Med. Sp. z o.o.,żądając jego oddalenia.
Odwołujący przystąpił zarówno do jednego jak i drugiego postępowania protestacyjnego.
Zgodził sięz zarzutami kierowanym do ofert konkurencyjnych, natomiast zarzuty skierowane
przeciwko jego ofercie uznał za chybione. W szczególności podniósł,że twierdzenia, iż
producent aparatu Achieva 1.5.T nie ma w swojej ofercie wymaganych cewek dla badań
nadgarstka i barku, nie zostało dowiedzione, zatem sąto jedynie domysły. Utrzymywał, iż
jest powszechnie wiadomo,że firma Philips jest właścicielem największego producenta
cewek i akcesoriów do rezonansu magnetycznego - firmy Invivo, produkującej cewki
równieżdla innych producentów rezonansów. W ofercie firmy Philips zaproponowano
najlepsze dostępne rozwiązanie spełniające wymogi Zamawiającego.
Protesty z dnia 23 czerwca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął pismem z dnia 1 lipca 2008 r.,
stwierdzając,że je uwzględnia i podejmuje decyzjęo powtórzeniu oprotestowanych
czynności, to jest oceny i wyboru ofert.
W następnej kolejności pismami z dnia 2 lipca 2008 r. Zamawiający zwrócił siędo wszystkich
wykonawców o wyjaśnienia, a do Odwołującego także o uzupełnienia danych według tabeli
parametrów
technicznych
i
przedstawienie
kart
katalogowych
urządzeń.
W odniesieniu do punktu 3.7 zadane zostało pytanie. Czy oferujecie Państwo jedną
dedykowanącewkę, czy zestaw cewek. W przypadku zestawu, wymagamy podania
elementów składowych zestawu i jego parametrów technicznych. Do punktu 3.9 - czy
oferujecie Państwo jednącewkę, czy zestaw cewek. W przypadku zestawu wymagamy
podania elementów składowych zestawu i jego parametrów technicznych. Zamawiający
wezwał także do uzupełnienia oferty o oryginalne firmowe materiały informacyjne lub inne,
zawierające parametry techniczno – eksploatacyjne i specyfikacje oferowanych cewek.
W odpowiedzi udzielonej w zakreślonym terminie Odwołujący podał:
Pkt 3.7 – oferowany jest zestaw cewek składający sięz :SENSE Flex M i SENSE Flex S. Są
to cewki elastyczne, dwukanałowe, które połączone tworzą4 kanałowy zestaw.
Pkt 3.9 – oferowany jest zestaw cewek składający sięz: SENSE Flex M i SENSE Flex S. Są
to cewki elastyczne dwukanałowe, które połączone tworzą4 kanałowy zestaw, dający
najwyższąjakośćobrazowania.
Na udokumentowanie zostały złożone wydruki z oficjalnych katalogów elektronicznych firmy
Philips wraz z tłumaczeniem na język polski.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej poczynił przytoczone wyżej ustalenia mając na
uwadze,że oferta Odwołującego została odrzucona ze względu na zaoferowany rodzaj
cewek do badania nadgarstka i barku.
Nieprawidłowe było postępowanie Zamawiającego, który pismem z dnia 28 lipca 2008 r.
powiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego (bez uzasadnienia), o wybraniu oferty
Ado-Med. Sp. z o.o., przyznanej punktacji, a następnie pismem z dnia 11 sierpnia 2008 r.
powiadomił o faktycznych przyczynach tej decyzji
Zamawiający jest zobowiązany ustawowo art. 92 ust. 1 Pzp podaćwykonawcom wyniki
postępowania, wraz z uzasadnieniem podstaw wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia
oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W przypadku przetargu nieograniczonego, informacje na temat wykonawców wykluczonych,
oferty wybranej, ofert odrzuconych oraz przyznanej punktacji winny byćprzekazane
jednocześnie, co wynika z przywołanego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp i służy zasadzie
koncentracji rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej. Skład orzekający Izby podkreśla,że
powiadomienia wykonawców nie zależąod dobrej woli Zamawiającego, a stanowią
obowiązek nałożony ustawą.
Odwołujący w proteście z dnia 4 sierpnia 2008 r. mógł jedynie podnieśćogólne zarzuty
i argumenty przeciwko odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, skoro
uznawał,że decyzja ta nie znajduje podstaw. W odwołaniu był w stanie szerzej uzasadnić
swoje stanowisko. Tak więc wadliwe działanie Zamawiającego, polegające na spóźnionym
przekazaniu uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie miało wpływu na skuteczność
skorzystania przez niego z przysługującychśrodków ochrony prawnej i w ocenie Izby nie
wywarło negatywnego wpływu na sferęprawnie chronionych interesów wykonawcy.
Rozpatrując przesłanki formalne związane z wnoszeniemśrodków odwoławczych, Izba
podzieliła stanowisko Odwołującego,że protest stanowi oświadczenie woli zbliżone do
postępowania reklamacyjnego, zatem mieścił sięw zakresie załączonego pełnomocnictwa
z dnia 14 lipca 2008 r. i umocowania dla pełnomocników firmy Philips Polska Sp. z o.o.
Panów Pawła K. i Pawła M.
W proteście firmy Ado-Med. Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca 2008 r. zostały poniesione zarzuty
przeciwko ofercie Odwołującego, dotyczące zaoferowania innego typu cewek niż
przewidywała SIWZ, a w proteście Promed S.A., do którego przystąpił Odwołujący znalazły
sięte same zarzuty podnoszone przeciwko firmie Ado- Med. Sp. z o.o. dotyczące rażąco
niskiej ceny i nie wykazania podwykonawców robót.
W sytuacji gdy protesty zostały uznane, a Zamawiający nie odrzucił wszystkich ofert, dalsze
czynności Zamawiającego nie były zgodne wprost z tym rozstrzygnięciem protestu
(uwzględnienia wszystkich protestów). Należy jednak zważyć,że po uwzględnieniu
protestów pismem z dnia 1 lipca 2008 r. z zapowiedziąponownej oceny ofert, pismem z dnia
2 sierpnia 2008 r. Zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienia do odnośnych postanowieńoferty i
o przedłożenie dodatkowych dokumentów, - kart katalogowych oferowanych cewek.
Powstały zatem nowe okoliczności dokonywania oceny ofert uzupełnionych wyjaśnieniami i
dodatkowymi dokumentami. Wyniki tak przeprowadzonej oceny nie mogąpozostawaćpoza
kontroląsystemuśrodków ochrony prawnej.
Wykonawca wykonując nakaz Zamawiającego stwierdził,że złożone wyjaśnienia i
dokumenty potwierdziły bez wątpliwości,że oferowany aparat spełnia wymagania SIWZ. W
ocenie Izby rozstrzygnięcie protestów przez Zamawiającego, dokonane pismem z 1 lipca
2008 r. nie miało charakteru definitywnego. Nie rozstrzygało w tej dacie o końcowym wyniku
oceny ofert. Przez wezwanie wszystkich wykonawców w dniu 2 lipca 2008 r. (w otwartym
terminie wniesienia odwołania) do wyjaśnieńw zakresie okoliczności ponoszonych w
zarzutach protestów Zamawiający dał do zrozumienia,że chce ponownie zbadaćwszystkie
oferty, po uzyskaniu wyjaśnieńi podjąćdecyzje uzależnione od ich wyniku. W takich
okolicznościach Odwołujący miał prawo uważać,że złożone przez niego wyjaśnienia i
dokumenty zostanąocenione pozytywnie. Skoro rozstrzygnięcie protestu z dnia 1 lipca 2008
r. nie miało charakteru końcowej oceny ofert. a jedynie otwierało drogędo ich dalszego
badania, nie można przypisywaćOdwołującemu,że zgodził sięz zarzutami zawartymi w
protestach konkurentów, przez brak odwołania na tego rodzaju rozstrzygnięcie. Jeżeli oferta
kwalifikujęsiędo odrzucenia Zamawiający nie ma prawa wzywaćo jej uzupełnienie, o czym
stanowi art. 26 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że uznanie iżpierwotne rozstrzygnięcie protestu z
1 lipca 2008 r. równało sięautomatycznemu uznaniu wszystkich tam zgłoszonych zarzutów,
musiałoby doprowadzićdo odrzucenia wszystkich trzech złożonych ofert. Skoro
Zamawiający po wyjaśnieniach ponownie sklasyfikował oferty Konsorcjum Promed SA i Ado-
Med. Sp. z o.o. Wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. nie może byćgorzej traktowany, a
skoro jego oferta po ponownym badaniu została odrzucona musi miećzagwarantowane
prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej. W przeciwnym bowiem przypadku
działania Zamawiającego naruszały by reguły równego traktowania wykonawców
i poddawały w wątpliwośćefektywnośćprocedur odwoławczych.
Tak więc protest Odwołującego wniesiony 4 sierpnia 2008 r. dotyczy nowych czynności
Zamawiającego. Nie zachodziły przeszkody do rozpatrzenia odwołania określone w art. 187
ust. 4 w związku z art. 181 ust. 6 i 7 Pzp.
Oceniając merytorycznie sprawęz ograniczeniem do zarzutów, które były przyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego, Izba zważyła co następuje.
W załączniku nr 1 określającym system do badania metodąrezonansu magnetycznego
W spornych pozycjach 3.7 i 3.9 podane zostały parametry graniczne, określone bez
możliwości jakichkolwiek modyfikacji o następującym brzmieniu:
3.7 dedykowana cewka sztywna lub elastyczna do badania nadgarstka minimum 3-
kanałowa,
3.9 cewka elastyczna owijana wokół danego narządu o wymiarach pozwalających na
badanie barku minimum 3-kanałowa. Jedyne co powinien zrobićwykonawca to w danej
pozycji wpisaćsłowo TAK lub NIE. Zamawiający w uwadze pod tabeląuprzedził,że nie
spełnienie wymaganych parametrów spowoduje odrzucenie oferty.
Jeżeli takścisłe sprecyzowanie warunku technicznego było niemożliwe do spełnienia lub
ograniczało dostęp do zamówienia na rzecz jednego lub wąskiego kręgu wykonawców, to
na stosownym etapie postępowania Odwołującemu służyła droga protestu na postanowienia
SIWZ. Dotyczy to równieżnie dopuszczenia rozwiązańrównoważnych. Opis nie był
dokonany za pomocąnorm, czy z podaniem nazw, zatem nie było obowiązku dopuszczania
rozwiązańrównoważnych. Skład orzekający w poczet dowodów zaliczył złożone przy piśmie
Odwołującego z dnia 29 sierpnia 2008 r. pismo Prof. dr hab. Jerzego W. z dnia 27 sierpnia
2008 r., które nie mogło byćtraktowane jako opinia biegłego w sprawie, więc zostało uznane
za stanowisko strony, oraz pismo producenta sprzętu firmy Philips z dnia 21 sierpnia 2008 r.,
których treśćpotwierdza walory funkcjonalne zaoferowanych cewek podwójnych.
Zamawiający nie posłużył sięopisem funkcjonalnym w SIWZ, poprzestającym na podaniu do
czego wymienione cewki mająsłużyćlecz podał konkretny opis „jedna cewka minimum
trzykanałowa.” Oceniając przedłożone dowody należy stwierdzić,że zestaw cewek nie
odpowiada pojedynczej cewce. Odwołujący w odpowiedzi na odwołanie wprost przyznał,że
zestaw cewek to nie to samo co cewka pojedyncza. Przekonywał jedynie Zamawiającego,że pod wieloma względami rozwiązanie takie jest lepsze. Dopiero na etapie rozprawy
Odwołujący próbował dowodzić,że zaoferował dokładnie to co było opisane w SIWZ.
Przeczy temu dowód przedstawiony przez Odwołującego mianowicie tabela przeglądu
cewek do RM, pod którąwidnieje adnotacja „Ważne uwagi do obrazowania przy użyciu
połączonych cewek; ponieważobrazowanie z zastosowaniem połączonych cewek wymaga
zastosowania dwa razy większej liczby cewek i kabli, bardzo ważne jestścisłe
przestrzeganie instrukcji dotyczących bezpieczeństwa cewek emitujących fale radiowe (RF).”
Prawem Zamawiającego, wynikającym z jego uzasadnionych potrzeb jest otrzymanie
dokładnie takiego produktu jakiego oczekiwał i opisał w SIWZ. Nie można odmówić
Zamawiającemu prawa do określenia swoich potrzeb zgodnie z dotychczasowąpraktyką
klinicznąi doświadczeniem w korzystaniu z MR. Opis urządzenia był jednoznaczny i nie
budziłżadnych wątpliwości.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego,że praca z zaoferowanym
zestawem nie różni sięod pracy z pojedynczącewką, ani tego,że zastosowany opis ma
charakter funkcjonalny. Dodatkowe walory tego sprzętu podnoszone przez Odwołującego
jak:
- skrócenie czasu badań,
- wyższa jakośćobrazu i możliwości diagnozy,
- szerszy zakres zastosowań,
nie mogązostaćuwzględnione, wobec ustalonego w SIWZ w odniesieniu do wszystkich
składanych ofert systemu oceny.
Brak jest także uzasadnionych podstaw do unieważnia postępowania z urzędu. Nawet sam
Odwołujący nie twierdzi,że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w taki sposób,że aparat o łącznych wymaganych parametrach może zaoferowaćtylko jeden określony
wykonawca.
Sprawa została dostatecznie wyjaśniona opisanymi dowodami z dokumentów. Dlatego też
skład orzekający Izby nie dopuścił dowodu z opinii biegłego sądowego na podanąprzez
Odwołującego tezędowodową.
Zarzuty przeciwko ofercie Ado-Med. Sp. z o.o. były zgłaszane w protestach z dnia 23
czerwca 2008 r. Zamawiający równieżw tych kwestiach zwracał siędo wybranego
wykonawcy o wyjaśnienia i przy ponownej ocenie ofert je uwzględnił. Porównując ogólne
ceny ofert brutto:
Philips Sp. z o.o. – 3 993 961,85 zł.,
Ado- Med. Sp. z o.o. – 4 219 050 zł.,
Promed S.A. - 4 199 526,00zł. i wartośćszacunkowąnetto 4 241 612,06 zł. skład
orzekający Izby nie stwierdził, zasadniczych rozbieżności wskazujących na możliwość
podania przez wykonawcęAdo– Med. Sp. z o.o. rażąco niskiej ceny, poniżej kosztów
wytworzenia lub zakupu. Różnice w poszczególnych elementach kalkulacyjnych ceny,
między ofertami nie mogądowodzićrażąco niskiej ceny, która jak wynika z ugruntowanego
stanowiska doktryny i orzecznictwa w tej kwestii, winna byćodnoszona do ceny całkowitej
oferty. Wyżej podana cena oferty Odwołującego jest nawet niższa od ceny oferty wybranego
wykonawcy.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego do odwołania Ado-Med. Sp. z
o.o.,że podanie osoby fizycznej Pana Jacka B., zatrudnionego w firmie Siemens Sp. z
o.o., wskazanego do instalacji i przeprowadzania szkoleńobsługi rezonansu, nie dowodzi, iż
ten zakres zamówienia został powierzony firmie Siemens jako podwykonawcy. Nie można
utożsamiaćfirmy i pracownika, w której jest zatrudniony, jako podwykonawcy. W wykazie
osób i podmiotów, przewidzianych do realizacji zamówienia nie jest konieczne wskazywanie
jaka podstawa prawna łączy wykonawcęz danąosobąi Zamawiający tego nieżądał.
W rozdziale IV pkt 7.6 Zamawiający wyłącznie wymagał złożenia wykazu osób i podmiotów,
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności. Wybrany wykonawca złożył przedmiotowy wykaz. Nawet przyjmując
twierdzenie Odwołującego,że pan Jacek B. jest podwykonawcąto nie można wywodzićo
niezgodności w tym zakresie treści oferty z treściąSIWZ, ponieważzostał podany zakres
czynności powierzanych tej osobie w wykazie osób i podmiotów uczestniczących w
wykonaniu zamówienia. Art. 36 ust. 4 Pzp wymaga wyłącznie podania zakresu robót
zlecanych
podwykonawcom,
co
zostało
wypełnione
w
ofercie
Ado-Med.
Co najwyżej można więc mówićo naruszeniu formy dokumentu, a nie o niezgodności treści
oferty z SIWZ.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafności czynionych Zamawiającemu zarzutów
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 25 ust. 1, art. 29 i art. 30
ust. 1 Pzp.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
